“FRANÇOIS OST. UNA TEORÍA INTERDISCIPLINARIA DEL

“FRANÇOIS OST.
UNA TEORÍA INTERDISCIPLINARIA DEL DERECHO”
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Lic. Rosa María Altamirano Martínez
Lic. María del Consuelo Juárez Mendoza
Lic. Juan Jacobo Pérez Ponce
SUMARIO: I. Introducción. II. Reseña biográfica de François Ost y contexto
histórico, social y cultural en el que desarrolla su teoría. III. Principales obras. IV.
Contenido central de la teoría del derecho propuesta por François Ost: Primera
parte. Hacia una teoría interdisciplinaria del derecho; Segunda parte. El fenómeno
jurídico; Tercera parte. La Validez del Derecho; Cuarta parte. La interpretación del
derecho; Quinta parte. Derecho y Ética.
I. INTRODUCCIÓN
El propósito del presente trabajo es proporcionar un panorama general de la
teoría del derecho propuesta por François Ost, a partir del análisis de una de sus
principales obras Jalons pour une théorie critique du droit (Elementos para una
teoría crítica del Derecho), escrita en coautoría con Michel van de Kerchove y que,
si bien, no constituyó el primer libro que escribió sino el segundo, en el mismo se
compilan una seria de ensayos que tienen como finalidad la construcción de una
teoría flexible que sustente la respuesta del Derecho a la problemática social cada
vez más compleja.
La teoría propuesta por Ost pretende superar las divisiones, radicales las más
de las veces, entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo, ello a partir de analizar los
conceptos fundamentales en torno a los cuales los teóricos de ambas corrientes
pretenden sustentar sus diferencias, análisis con el cual, en algunos casos, trata de
evidenciar la inexistencia de tales diferencias.
François Ost propone superar el discurso jurídico tradicional (en el que la
teoría, para algunos, gira sólo en torno al texto jurídico y, para otros, debe
adscribirse sólo a los aspectos axiológicos que deben sustentar la norma) para
evolucionar hacia una verdadera ciencia del derecho con una construcción teórica
que dé lugar al disenso, sin tornar por ello la discusión en una pluralidad de puntos
de vista que hagan imposible cualquier diálogo.
II. RESEÑA BIOGRÁFICA DE FRANÇOIS OST Y CONTEXTO HISTÓRICO,
SOCIAL Y CULTURAL EN LOS QUE DESARROLLA SU TEORÍA.
1) RESEÑA BIOGRÁFICA
François Ost nació en Bruselas, Bélgica, el 17 de febrero de 1952, es casado
y tiene 3 hijos. Es licenciado en derecho por la Universidad Católica de Lovaina
(UCL) de donde se graduó con la más alta distinción en 1975. Al año siguiente,
1
1976, obtuvo en la misma Universidad, con gran distinción, el título de licenciado en
filosofía.1
En 1977 obtuvo con gran distinción el grado especial en Derecho Económico
por la Universidad Libre de Bruselas (ULB). En 1980, con la más grande distinción,
obtuvo el grado de Doctor en Derecho nuevamente por la Universidad Católica de
Lovaina.2
Tiene una amplia trayectoria académica en las Facultades Universitarias San
Luis de Bruselas y en la Universidad Católica de Bruselas; en la primera inició como
asistente académico en 1975; conferenciante en 1978 y profesor ordinario a partir
de 1980; en la segunda, se ha desempeñado como profesor de Teoría del Derecho
desde 1993; actualmente se desempeña como
Actualmente se desempeña como Presidente del Consejo de Investigación
de las Facultades Universitarias San Luis de Bruselas; Presidente de la Comisión
del Fondo de Investigación Científica de las Escuelas Doctorales; Codirector del
Seminario Interdisciplinario de estudios jurídicos en la mismas Facultades
Universitarias; Presidente del Comité de Publicaciones de la propias Facultades y
Director del Centro de Estudios de Derecho Ambiental, adscrito a la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Luis de Bruselas, del cual también es fundador
desde 1989.3
Ha participado como co-director y miembro de al menos 9 consejos y comités
editoriales, cuatro de ellos fuera de Bélgica: dos en París, uno en Madrid y uno en
los Países Bajos. Es miembro de 11 organizaciones científicas (academias y
consejos). Es Presidente de la Fundación para las Generaciones Futuras y Miembro
de las Fundaciones Chaím Perelman y Émile Berheim y cuenta con seis distinciones
científicas, entre las que destaca su doctorado honoris causa por la Universidad de
Nantes.4
Hasta el año 2011, él mismo refería en su curriculum vitae haber escrito
dieciocho libros, uno en coautoría con Jacques Lenoble; seis con Michel van de
Kerchove y de las once restantes de su entera autoría, cuatro son de estilo
dramaturgo. Cita asimismo haber dirigido veintidós obras colectivas; escrito ciento
treinta y dos contribuciones a otras tantas obras colectivas; cuarenta y ocho
artículos para revistas científicas internacionales y cincuenta y ocho para revistas
nacionales.5
1
Curriculum Vitae de Francois Ost, junio 2011. Página 1. Consultable en http://www.usaintlouis.be/data1/CV/100248.pdf
Ídem.
3
Ibidem, página 2.
4
Ídem, página 3
5
Ibidem, páginas 4 a 21.
2
2
Por Decreto del 8 de julio de 2013 el Rey Alberto II otorgó a François Ost , el
título de Barón a título personal, es decir esta distinción no se transmite a su familia
y debe utilizarla inmediatamente después de su nombre de pila, de ahí que, desde
entonces, se haga referencia a él como François Barón Ost.6
2) CONTEXTO HISTÓRICO, SOCIAL Y CULTURAL EN EL QUE DESARROLLA
SU TEORÍA
En 1975, cuando François Ost obtiene el grado de licenciado en Derecho,
Bélgica está inmersa en el proceso de división de las tres comunidades culturales y
las tres regiones lingüísticas que actualmente la conforman7.
Esta división permeó también hacia el aspecto educativo, pues la Universidad
Católica de Lovaina (UCL), de la cual egresó Ost, francófona y ubicada en la Región
de Valonia, se creó a partir de la división de la actualmente conocida como
Universidad Católica de Lovaina -la Vieja- (KU Leuven) de habla neerlandesa, que
se ubica propiamente en la ciudad de Lovaina en el territorio de Flandes.
La economía de Bélgica enfrentó también períodos de crisis que coincidieron
con la etapa de formación profesional de François Ost. La industria petrolera sufrió
a nivel mundial dos momentos de crisis en 1973 y 1979, mismos que repercutieron
en la economía belga.
Las divisiones lingüísticas apuntadas con anterioridad, propiciaron que la
industria siderúrgica de la región de Valonia, donde vivía y estudiaba François Ost,
se viera afectada por un grave retroceso del que hasta la fecha le ha sido muy difícil
recuperarse.
No obstante lo anterior, en el campo de la filosofía y la filosofía del derecho
los belgas han recibido primordialmente la influencia de las escuelas latinas
(italianas y francesas) y de las germánicas e inglesas.
La escuela de Frankfurt, por ejemplo, a través del pensamiento de Jünger
Habermas, pudo haber influido en François Ost, para abordar al lenguaje en el
derecho como un elemento de su teoría, el cual asume no desde un enfoque
analítico, sino articulador que facilita una traducción de la realidad, como se
observará más adelante.
6
Liste des anoblissements en Belgique (règne d'Albert II). Consultable en
http://fr.wikipedia.org/wiki/Liste_des_anoblissements_en_Belgique_(r%C3%A8gne_d'Albert_II)
7
En 1970, la demanda principal de los flamencos es la autonomía cultural, mientras que los valones insisten en una autonomía económica
para fomentar su economía problemática y garantías de que en la Bélgica federal, su situación demográfica y económica no sería marginada.
El resultado de esas negociaciones es la creación por una parte de tres comunidades culturales (la de habla neerlandesa, la francófona y la
de habla germana) y, por otra, de tres Regiones (Flandes, Valonia y la Región capital de Bruselas). Cfr.
http://es.wikipedia.org/wiki/B%C3%A9lgica#Historia
3
Más evidente es la influencia del pensamiento inglés, a través de las
propuestas de L.A. Hart, pues el punto de partida de la teoría de Ost es
precisamente las observaciones del jurista inglés respecto a las dos vías para
aproximarse al objeto de estudio del Derecho.
II. PRINCIPALES OBRAS.
1) ELEMENTOS PARA UNA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO. Título original:
Jalons pour une théorie critique du droit
Publicado en 1987 por la Universidad de San Luis en Bruselas, Bélgica, es
el libro que concentra diversos ensayos escritos por François Ost y por Michel van
de Kerchove (rector de dicha Universidad) y en el cual plasma los criterios centrales
de su teoría. Este libro es la base del presente trabajo y su contenido se desarrollará
en los siguientes apartados.
2) NATURALEZA Y DERECHO. PARA UN DEBATE ECOLÓGICO EN
PROFUNDIDAD. Título original: La nature hors la loi. L´ecologie à l´épreuve du droit.
Publicado por primera vez en 1995 por Ediciones Le Découverte
En este libro Ost se avoca al análisis de la problemática ambiental y el papel
que el Derecho desempeña ante la problemática ambiental. Así, llama la atención
al hecho de que más allá del evidente deterioro de los recursos naturales, existe
otro tipo de “deterioro” el de la relación del hombre con la naturaleza, éste último
propicia diversas contradicciones en las perspectivas (filosófica, jurídica,
económica, ética, etc) que tiene sobre su entorno natural.
El autor divide su libro en tres partes, en las dos primeras aborda
respectivamente lo que él mismo denomina “crisis de vínculo” (la que se da cuando
el hombre ya no advierte qué es lo que lo une a los otros seres vivos, a la naturaleza)
y “crisis de límite” (en la cual el hombre ya no advierte qué es lo que lo diferencia de
los animales).
La tercera parte del libro, implícitamente plasma su teoría de la
interdisciplinariedad del derecho, al proponer a la naturaleza-proyecto como el
mecanismo que asume las relaciones que mantiene el hombre con la naturaleza,
que le unen a ella sin llegar a una identificación en donde no sea posible establecer
diferencias.
Es en esta última parte del libro, donde François Ost analiza y critica las
respuestas que se suponen dadas desde el Derecho ante la evidencia del deterioro
ambiental. Advierte que esas “respuestas” consisten en sobreregulación,
especificidad extrema, tecnificación del lenguaje (derecho de ingeniero) y amplia
discrecionalidad en la aplicación de las normas.
4
Apunta que una parte de la solución sería que el derecho se adaptara a las
dos ideas esenciales del paradigma ambiental: la globalidad (todos los seres vivos
somos interdependientes, formamos sistemas y éstos no son reductibles, forman
parte de un todo, de una continuidad) y la procesualidad (es la dinámica que
amalgama todos los fenómenos físicos, químicos y biológicos que configuran la vida
y el desarrollo de los seres vivos).
Pero al no hacerlo así, el Derecho ambiental sucumbe ante visiones
reduccionistas que atrapan a la materia ambiental dentro de visiones económicas e
inclusos sociales que terminan “sacrificando” la protección del medio ambiente y de
los recursos naturales en aras de un “desarrollo” que a la larga, ante la crisis
ecológica, no beneficiará a nadie.
3) EL TIEMPO DEL DERECHO. Título original: Le temps du droit.
La obra se publicó originalmente en París, en 1997 por la Editorial O. Jacob.
En 2005 MG. Benitez Toriello lo tradujo al español como El tiempo del derecho.
También se tradujo al portugués como “O tempo do direito” por M.F. Oliveira, en
Lisboa en 2002 y, en el 2005, se tradujo bajo el mismo nombre para Brasil por Élcio
Fernandes.
En este libro se estudian las relaciones del derecho con el tiempo.
Y planteando con los griegos la relación enigmática del tiempo y lo justo,
relación que está representada en la Alegoría del buen y del mal gobierno y de sus
efectos en la ciudad de Ambrozio Lorenzetti, sentadas lado a lado, Temperentia (la
templanza) provista de un reloj de arena, y Justitia (la justicia) armada con una
espada, se lanzan las preguntas:
¿Cuál es, en efecto, la relación que existe entre la Templanza, que es la
sabiduría del tiempo, y la justicia, que es la sabiduría del derecho? ¿En qué
contribuyen ellas al “buen gobierno”? y Ost responde a esas preguntas como objeto
de este libro y lo hace con tres tesis centrales:
a) El tiempo es más una institución social que un fenómeno físico y una
experiencia psíquica. El tiempo ofrece, sin duda una realidad objetiva, de
la que son ejemplos el curso de las estrellas, la sucesión del día y la noche
o el envejecimiento de lo viviente. Asimismo, el tiempo depende de la más
íntima experiencia de la conciencia individual, la cual puede experimentar
un minuto, como la marca de un reloj, tanto como una duración
interminable o como un instante fulgurante. El tiempo es, por principio y
5
ante todo, una construcción social y, por lo tanto, un reto para el poder,
una exigencia ética y un objeto jurídico.
El tiempo se construye, se temporaliza. Ello explica por qué si se puede
dar tiempo, modalidad ésta que privilegiamos, también se puede tomarlo,
pasarlo, perderlo, encontrarlo, matarlo, ganarlo, remontarlo. El concepto
de temporalización sirve para poder pensar esa institución social del
tiempo, de un tiempo que ha dejado de mantenerse exterior a las cosas,
como si fuera un recipiente formal y vacío, y que, antes bien, participa de
la misma naturaleza que ellas.
b) Sostiene esta tesis que la principal función de lo jurídico consiste en
contribuir a la institución de lo social: más que prohibiciones y sanciones,
como se pensaba ayer, o que cálculo y gestión, como hoy en día se cree
muy frecuentemente, el derecho es un discurso performativo, un tejido de
ficciones operatorias que declaran el sentido y el valor de la vida en
sociedad. Instituir significa aquí anudar el vínculo social y ofrecerles a los
individuos los puntos de referencia que su identidad y su autonomía
requieren.
Aquí, Ost cuestiona al derecho en tanto que contribuye al desprendimiento
del estado de naturaleza y de su violencia constantemente amenazadora,
es decir, en la medida en que posee capacidad institucionalizadora.
c) La tercera tesis es el resultado de la interacción dialéctica de las dos
primeras. Se establece un poderoso vínculo entre la temporalización
social del tiempo y la institución jurídica de la sociedad.
El derecho afecta directamente a la temporalización del tiempo, en tanto
que, a la inversa, el tiempo determina la fuerza instituyente del derecho.
El derecho temporaliza en tanto que el tiempo instituye.
Así se trata de una dialéctica profunda que toma el lugar de la dialéctica
de las relaciones superficiales que se anudan entre el derecho y el tiempo.
El tiempo no permanece exterior a la materia jurídica, como si fuese un
mero marco cronológico en cuyo interior tuviese lugar su acción; asimismo
el derecho no se limita a imponerle al calendario algunos plazos
normativos, fuera de los cuales le permitiría al tiempo seguir su curso. Es
más bien desde su respectivo interior que el derecho y el tiempo ejercen
su acción uno en el otro.
6
Ost hace ver que no es posible declarar el derecho sino dando tiempo;
lejos de retrotraerse a la medida formal de su despliegue cronológico, el
tiempo constituye uno de los principales retos de la capacidad
constituyente del derecho.
A la pregunta de si es conveniente cambiar las leyes a menudo, Aristóteles
responde de la forma siguiente: No es lo mismo cambiar una técnica que una ley.
En efecto, para hacerse obedecer la ley sólo cuenta con la fuerza de la
costumbre, la cual sólo se manifiesta después de mucho tiempo, de tal manera que
remplazar a la ligera las leyes existentes por otras leyes nuevas es debilitar el poder
de la ley.
Después de mucho tiempo, el tiempo es la sustancia misma de la ley, la
condición de su poder. Y aun así, ese ejemplo podría inducir a error si de él se
deduce que lo jurídico apela necesariamente a una duración prolongada, lo que no
es por fuerza el caso. Lo que importa sobre todo es que el tiempo adecuado,
preñado de sentido instituyente, se ponga en marcha por la aplicación de la norma
jurídica. El tiempo del proceso jurídico nos ofrece una acertada aproximación de
ello.
Es posible que la institución del tiempo por parte del derecho sea una obra
frágil y que la amenaza de la destemporalización se encuentre presente en todos
los flancos.
Los riesgos de la destemporalización son reales: la nostalgia de la eternidad
genera ideas totalitarias; el vértigo de la entropía conduce a la crisis de la cultura.
En este libro se exploran sistemáticamente cuatro tiempos que son como los
cuatro tiempos del cuadrante temporal: memoria, perdón, promesa y puesta en
entredicho, cuatro categorías tanto normativas como temporales. Cada una de ellas
traduce a su manera una dimensión de la temporalización normativa que es el
objetivo de Ost, cada una ofrece una faceta de la institución jurídica de un tiempo
portador de sentido.
También se disipan dos posibles malentendidos:
1. Se refiere a la naturaleza del propósito.
2. Se refiere al carácter histórico o no histórico.
Así, memoria, perdón, promesa, puesta en entredicho, son las cuatro partes
del libro, los cuatro tiempos del compás que se le imprimen a la institución de lo
social. Los cuatro representan las condiciones de un tiempo público, que es al
tiempo lo que el espacio público es al espacio: un medio a la vez correcto y abstracto
7
de participación y de integración de los ciudadanos. Del mismo modo que el espacio
público no puede prescindir de arraigo territorial, pero de ninguna manera se limita
a él, el tiempo público, cuando es medido por horas y por fechas, procede ante todo
de representaciones mentales y de proyecciones de valor; es el fruto de una
construcción deliberada, de lo que llamamos la temporalización.
IV. CONTENIDO CENTRAL DE LA TEORÍA DEL DERECHO PROPUESTA POR
FRANÇOIS OST.
En el presente apartado, analizaremos los principales elementos de la teoría
propuesta por François Ost, siguiendo la línea de razonamiento plasmada en la obra
denominada Elementos para una teoría crítica del derecho, realizada en coautoría
con Michel van de Kerchove, de la cual abordaremos cuatro de las cinco partes en
las que se encuentra dividida por considerar que éstas integran y explican el
contenido central de su estudio y de la teoría del derecho como ciencia
interdisciplinaria.
PRIMERA PARTE. HACIA UNA TEORÍA INTERDISCIPLINARIA DEL DERECHO
Para abordar este elemento, que es el central de su teoría, François Ost parte
de la idea expuesta por Hart en el sentido de que una teoría del derecho que
reconozca la complejidad de los hechos debe recordar la presencia de un punto de
vista interno y un punto de vista externo, que son las vías para aproximarse al objeto
del estudio de la ciencia del derecho.
Sin embargo, es necesario que esa teoría reconozca que uno de estos dos
puntos de vista en realidad no existe, conclusión que Ost suscribe, aunque también
se cuestiona sobre los criterios que sustentan la distinción entre ambos puntos de
vista e identifica tres: i) posición del sujeto que emite el juicio (miembro del grupo
social u observador); ii) tipo de juicio emitido (de conocimiento o de valor), o iii)
internalidad jurídica (reproducción o no del discurso con el que las instituciones se
refieren a ellas mismas).
Ost considera que el criterio que mejor sustenta la distinción entre el punto
de vista interno y el punto de vista externo es el señalado en tercer orden
(internalidad jurídica), de ahí que para él un punto de vista será interno si acepta el
discurso que caracteriza a dicha internalidad y, por el contrario, será externo el que
se coloque en una posición de ruptura con ese discurso.
A su vez reconoce dos tipos de ruptura según se esté en presencia de un
rechazo derivado de la negativa a reproducir el discurso institucional (ruptura
8
epistemológica) lo que genera un discurso de explicación, o bien, del
cuestionamiento de los valores presentes en ese discurso (ruptura axiológica) lo
cual generará una evaluación crítica y la adopción de valores alternativos.
Esta caracterización propuesta por Ost, sirve de base para la identificación
de la postura que él mismo asumirá: el punto de vista externo teórico, es decir, no
reproducirá el discurso explicativo de las instituciones y adoptará una posición de
ruptura epistemológica, propiciando con ello un discurso explicativo del derecho.
Una vez asumida el punto de vista que adoptará en el estudio que realiza en
la primera parte de su obra, formula dos precisiones al respecto, calificando como
simplemente externo al punto de vista en el que el observador, desde el exterior,
refiere a la forma cómo los miembros del grupo aceptan las reglas y como
radicalmente externo al que observa a la regla sin tomar en cuenta el punto de vista
interno del grupo.
Con base en estas precisiones Ost explica que el iusnaturalismo y el
iuspositivismo, corrientes radicalmente opuestas, tiene un punto coincidente, ambas
sostienen un punto de vista radicalmente externo, pues reducen el fenómeno
jurídico a un conjunto de reglas o constantes de comportamiento observable
(iuspositivismo) o a un conjunto de valores que no consideran el punto de vista
interno (iusnaturalismo).
Es aquí donde Ost desarrolla un aspecto importante de su estudio. La
característica esencial del punto de vista simplemente externo (la adopción de un
punto de visto interno) no puede verificarse sin la concurrencia de tres elementos
determinantes, la naturaleza del acto de aceptación, el objeto de esa aceptación y
los sujetos de derecho susceptibles de adoptar el punto de vista.
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La aceptación de una norma jurídica se “nutre” de tres criterios
legalidad, efectividad y legitimidad que, según François Ost,
interactúan constantemente y solo un análisis abstracto puede
disociarlos.
El objeto de la aceptación está constituido por la norma y por el
sistema.
Los autores del acto de aceptación son cuatro: los ciudadanos, los
jueces, los doctrinarios y los científicos del derecho.
Para explicar cómo interactúan los autores de la aceptación, crea una tipología de
los mismos a partir de la metáfora de que el Derecho, en tanto objeto de estudio,
fuera una obra teatral. Así, el vínculo que une al autor del acto de aceptación con el
objeto de dicho acto es equiparable al que une al actor con el texto de la obra que
va a interpretar.
9
Y aquí realiza, de una manera sutil, una primera crítica a análisis del punto
de vista interno y del punto de vista externo planteados por L.A. Hart que, en
principio, podrían considerarse como homogéneos o estables, pero que presentan
diferentes variaciones en función de la interacción de los elementos señalados en
el párrafo anterior, a saber:
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A partir de su reconocimiento de la legalidad y de la legitimidad de la regla,
los ciudadanos pueden ser: adherentes, cuando se conforman con la regla
y arrepentidos, cuando no ajustan su conducta a la misma o la transgreden.
En función de la adhesión al sistema, pueden ser integristas si se adhieren
al sistema, insumisos si transgrede las reglas del mismo;
Atendiendo a su actitud contestataria serán sumisos, si se ajustan a la regla
por conformismo o por temor a las sanciones y rebeldes si su actitud se
extiende al conjunto del sistema. Los rebeldes se subdividen a su vez en
revolucionarios, cuando pretenden cambiar el orden jurídico y en
anarquistas cuando rechazan toda regulación jurídica y consideran que no
hay legitimidad que pueda asociarse con la legalidad.
Considerando el reconocimiento de la legalidad de la norma, pero el rechazo
a su legitimidad los ciudadanos pueden ser obedientes, si se conforman con
la regla; inconformes, si la transgreden.
Partiendo del reconocimiento a la legitimidad de la norma pero del rechazo
de su legalidad, los ciudadanos serán legitimistas, si se conforman con la
norma y legalistas si la transgreden.
Otros autores fundamentales en esta obra son los jueces, a los que les
corresponde rol de director de la obra, es el intermediario entre el autor de la obra y
los actores y, de la misma forma que el director impone su concepción de la obra el
juez impone a las partes su interpretación del derecho. Sin embargo, el juez está
constreñido a aplicar la ley y obligado a motivar sus decisiones.
Por lo que se refiere a los dogmáticos jurídicos, estos tienen un doble papel
en la obra (que es el Derecho) según la posición que decidan adoptar. Serán
espectadores pasivos si permanece en los límites de su función teórica o bien,
apuntadores o auxiliares si deciden colaborar en la interpretación escénica.
Apartándonos de la metáfora planteada por Ost, la dogmática jurídica adopta
diversos puntos de vista en relación con el objeto de la aceptación:

Un punto de vista interno descriptivo, cuando dan cuenta del punto de
vista interno de los ciudadanos.
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Un punto de vista interno científico si el dogmático acoge el punto de
vista normativo del sistema jurídico y pasa del análisis externo
descriptivo del mismo al alegato de la tesis que debe imponerse.8
Por su parte los científicos jurídicos ocupan la posición espectadores, en su
papel de teóricos que observan de modo crítico, su punto de vista es externo. A
partir de la definición de este rol, François Ost identifica los tipos de puntos de vistas
que pueden desarrollar los científicos:
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
Punto de vista externo analítico, cuando se estudia a un nivel
general y más elevado las propiedades de los órdenes jurídicos.
Punto de vista externo reductor, es el radicalmente externo, el que
reduce el objeto de estudio del que pretende dar cuenta y rechaza
cualquier punto de vista interno que esté vinculado con ese objeto
de estudio.
Punto de vista interno explicativo, este punto de vista es el ideal
para François Ost, pues no se limita a describir o analizar
representaciones internas y aunque es simplemente externo, la
ruptura epistemológica con su objeto, intenta explicar las
representaciones transmitidas por otros sujetos de derecho, con la
ayuda de las hipótesis tomadas de otros campos teóricos; es decir
es, al mismo tiempo, explicativo e interdisciplinario.
Punto de vista externo crítico al que se adhiere François Ost, es el
que hace elecciones, sugiere orientaciones apoyándose él mismo
en puntos de vista externos y dando cuenta del punto de vista
interno de los agentes jurídicos sólo de una manera indirecta.
El análisis detallado que hace Ost del punto de vista interno y externo
obedece a partir de la posición (punto de vista externo teórico) que adopta,
construye la base de su teoría interdisciplinaria del Derecho.
Pero ¿cuáles son, en la óptica de dicho autor, las condiciones que deben
cumplirse para la constitución de una ciencia del Derecho? Estas condiciones son
de dos tipos: internas y externas. Respecto a las primeras Ost parte toma como
punto de partida el carácter de ciencia hermenéutica que tiene la ciencia del
derecho.
Es decir, el objeto específico de la ciencia del derecho reside en un conjunto
de significados que no son inmediatamente visibles y, por ello requieren de un
procedimiento radicalmente interpretativo. Ost postula esto como anticipando una
8
Lo interno supone la aceptación de la regla, en tanto que lo científico implica la distancia teórica entre el doctrinario y el objeto de
aceptación.
11
de las principales y más severas críticas hacia su teoría del derecho como ciencia
interdisciplinaria, crítica que analizaremos más adelante.
Las condiciones internas para la constitución de una ciencia del derecho
atienden a la constitución del objeto mismo del derecho y de una teoría jurídica
específica derivada de dicho objeto de estudio. Por su parte, como condiciones
externas Ost reconoce a todas las otras ciencias que en su desarrollo inciden en la
problemática que el derecho pretende resolver. Es a partir de esta última que el
autor entra de lleno al estudio de las condiciones para una ciencia interdisciplinaria
del derecho.
En efecto, abandonando la teoría clásica que abstrae al derecho de toda
realidad social (iuspositivismo) o que lo inserta en una serie de reglas o principios
sin importar si los sujetos coinciden con ellos o los comparten (iusnaturalismo), Ost
analiza que la realidad en la que se desarrolla cualquier teoría del derecho, ha sido
y será una realidad compleja, como complejos son los sujetos que actúan y que
crean esa realidad.
El objeto de estudio de derecho es un objeto humano y social, de ahí que
para su creación se tengan que articular discursos de distintas disciplinas, así en la
fase de creación del derecho, el jurista elaborará su objeto de estudio según los
métodos y conceptos aprobados por la dogmática jurídica.
Pero en un segundo momento ese objeto se pone en perspectiva con otras
disciplinas que aportan al jurista conocimientos, experiencias, problemáticas y
necesidades atinentes al propio objeto de estudio. El lenguaje de estas ciencias
debe articularse por el jurista; es decir, éste se convierte en un traductor que vincula
y armoniza diversos discursos para hacerlos confluir en un nuevo objeto de la
ciencia del derecho.
Lo anterior no significa que el jurista de aparte de un método jurídico riguroso
que tiene su propios procedimientos y sus propios conceptos, la finalidad es
interactuar con otros conocimientos, con otras disciplinas para hacer al derecho útil.
SEGUNDA PARTE. EL FENÓMENO JURÍDICO
La definición del derecho
Continuando con la Teoría de François Ost, es necesario hablar de la
definición del derecho, ya que de él hablamos fácilmente, pero sabemos y no
sabemos qué es el derecho.
Muchas veces los juristas consideran sólo uno de los términos del problema
y razonan como si la definición del derecho no presentara ninguna dificultad y
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permitiera una respuesta con la precisión, la claridad y la coherencia propias de toda
verdad científica, o por el contrario, como si se tratara de una “tarea desesperante”
de una “dificultad casi insalvable”.
Hay dos actitudes que caracterizan con demasiada frecuencia el
pensamiento jurídico: el escepticismo y el dogmatismo.
Superar estas aporías no supone una nueva definición del derecho que
parezca más fundada o verdadera que las anteriores, sino más bien una reflexión
crítica tendiente a dilucidar la naturaleza misma del procedimiento empleado y sus
límites.
La definición se presenta primero y esencialmente como una operación que
consiste en determinar la significación de una expresión lingüística por medio de
otras expresiones lingüísticas. Así, la definición no se contenta con afinar nuestro
conocimiento de las palabras; también tiende a afinar nuestro conocimiento de las
cosas o los fenómenos a los que se refieren estas palabras. Toda definición, en la
medida en que determina la significación de expresiones, es en efecto una definición
de “palabras”. En la medida en que además permite, la mayoría de las veces,
delimitar una clase de objetos, es también una definición de “cosas”.
Históricamente el derecho ha sido objeto de las más variadas definiciones y
desde el punto de vista de Ost, resulta más enriquecedor interrogarse primero sobre
sus causas y examinar, desde un punto de vista metodológico, en qué medida es
ineluctable, por lo que formula tres hipótesis que aclaran parcialmente esta
cuestión:
1) El problema de la autonomía del derecho.
2) Muchas veces esperamos de una definición del derecho resultados que
exceden sus límites.
3) La definición de un término como derecho permite una pluralidad de
concepciones y tiene un valor relativo, contrariamente a la idea muchas veces
sostenida según la cual dicha definición sólo es aceptable si es única y verdadera.
Así, Ost trata de desarrollar éstas tres hipótesis sin tratar de agotar la
cuestión de la definición del derecho, escogiendo algunos ejemplos que permitan
apreciar su legitimidad.
Especificidad y autonomía del derecho.
K. Stoyanovitch, concibe “el campo del derecho” como la superficie o el corte
vertical de lo social y de lo humano que el derecho cubre o atraviesa, y se ha
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dedicad a precisar cuál es el campo del derecho, lo que se puede reducir a la
definición del derecho.
El mismo Stoyanovitch se dedica a demostrar que el derecho no tiene campo
ni objeto propio, sino que “es el signo de otro fenómeno (la necesidad dentro de la
rareza)”.
Dado que “no es más que un signo”, “no constituye un fenómeno autónomo”,
entonces no puede ser definido y escapa a toda definición.
La prueba formal de la imposibilidad de definir el derecho “se certifica por la
existencia de un número indeterminado de definiciones que se han intentado sin
que ninguna haya logrado delimitar su objeto de forma aceptable.
Ahora bien, si el problema de la autonomía del derecho consiste en saber él
goza de una mayor o menor independencia en relación con otros fenómenos, el
problema de la especificidad del derecho, por el contrario, consiste solamente en
saber si es posible diferenciarlo de otros fenómenos gracias a ciertos rasgos que
le serían propios.
Se puede concluir que afirmar la imposibilidad de definir el derecho con base
en su falta de autonomía revela una verdadera confusión en el orden de los
procedimientos.
Aunque es cierto que una autonomía, aunque sea relativa, del derecho en
relación con otros fenómenos es poco discutible, esta afirmación no permite de
ningún modo concluir que el derecho no posee especificidad alguna y que, por lo
tanto, es imposible definirlo.
No se puede ignorar que algunos autores han visto uno de los rasgos más
específicos del fenómeno jurídico en la capacidad que tendría el derecho de
apropiarse del contenido de cualquier otra regla social y ser así el signo de un campo
exterior a él. Esto es lo que J. Carbonnier sugiere a través del concepto de
“internormatividad”.
Los límites de una definición del derecho.
Sección 1: La definición por la esencia
Una de las concepciones más tradicionales, siguiendo los pasos de
Aristóteles, le asigna la labor de expresar la esencia de esta “cosa” que es el
derecho.
Desde una perspectiva ontológica, el derecho se concibe con frecuencia
como un “dato natural” cuya necesidad y universalidad generalmente suponemos.
14
La labor de una definición del derecho sería precisamente la de formular desde una
perspectiva “metahistórica” el concepto universal del derecho, tal como se
desprende de la naturaleza misma de las cosas.
Es conveniente además percibir que el derecho, como forma social
específica y distinta de otros modos de organización social tales como la moral, la
religión o las costumbres no siempre ha existido y, por consiguiente, no responde a
ninguna “necesidad natural”, de la que pudiera dar cuenta una definición a partir de
la esencia.
S. Goyart-Fabre afirma que “en la existencia del derecho es conveniente
develar su esencia, desenmascarar, a través del carácter contingente y accidental
de las reglas, lo que en ellas hay de necesario y de universal”.
No es necesario llegar a la conclusión de la inutilidad o de la imposibilidad de
toda definición del derecho.
Sección 2: La definición por el género común y la diferencia específica
Según la tradición aristotélica y escolástica, la definición por género común y
diferencia específica, consiste en caracterizar un fenómeno a partir de los rasgos
comunes esenciales que comparte con otros fenómenos y de los rasgos particulares
que le son propios y lo diferencian de aquellos.
Algunas críticas a estas definiciones son las siguientes:

Este tipo de definición es históricamente tributaria de una concepción
esencialista de las cosas y por consiguiente está expuesta,
indirectamente, a las mismas críticas que le hacen a esta concepción
cuando se trata de aplicarla al fenómeno jurídico.

La dificultad de formular el género común y de identificar tano la “la familia
de cosas más vastas” que lo comprende, con las otras “especies” que se
pretendería incluir allí.
Esta operación no sólo supone establecer una división lógicamente
correcta, es decir, a la vez, completa y disyuntiva. Implica además, de
manera fundamental, la posibilidad de identificar el género común al que
se considera pertenece el fenómeno definido y las otras especies en que
se considera que este género se divide.
En el caso del derecho, es necesario darse cuenta de que la vinculación
del derecho con un género común es lo que puede revelarse
problemático.
15

La suposición subyacente según la cual los casos particulares señalados
por aquello que se busca definir tienen características comunes cuya
connotación se encuentra en la expresión definida.
Como lo observó Wittgenstein, el ampo cubierto por una palabra muchas
veces no es descriptible en términos de características comunes a todos
los casos de aplicación: existe más bien una estructura en red: algunos
casos ejemplifican unas características, otros ejemplifican otras
características. Wittgenstein proponía hablar de “parecido de familia”,
más que de características comunes.
Por consiguiente, si se quiere definir el derecho, no hay que tener en
consideración solamente lo que se cree son sus diferentes partes, es
decir, las normas que están contenidas en él, y decir después que es el
conjunto de estas partes. Es indispensable por el contrario, alcanzar las
características, la naturaleza, de este conjunto, de ese todo.
Se concluye que la definición por el género común y la diferencia específica
es, en el caso del derecho, un método inadecuado e insuficiente, principalmente en
la medida en que excedería los límites inherentes a una definición del derecho, dada
la imposibilidad que existe en identificar características realmente comunes al
conjunto de sus elementos constitutivos. Esta imposibilidad no implica sin embargo,
como acabamos de recordar, la de recurrir a otras formas de caracterización del
fenómeno jurídico.
Pluralidad y relatividad de las concepciones de definición del derecho.
Sección 1: Definición del derecho tal como es y tal como debe ser: concepto e idea
de derecho
Mientras que algunos autores esperan que una definición explicite, por lo
menos parcialmente, lo que es el derecho, otros esperan que revele lo que el
derecho debe ser.
M. Villey asigna a la definición del derecho la tarea de establecer el fin del
derecho, dicho de otra manera, lo que la regla de derecho debe ser, sin serlo jamás
por completo.
Podríamos establecer aquí un relación de ser a deber ser, en la cual el
primero daría cuenta del derecho tal como es y el segundo, del derecho tal como
debe ser.
Sin llega a afirmar que el hecho de tomar por definición un ideal es siempre
un error, no hay duda de que, desde un punto de vista metodológico, se trata de un
tipo de definición bastante específica.
16
Algunos autores, como los señores Mazeaud, contribuyen a esta confusión
al yuxtaponer dos definiciones en una afirmando que la regla de derecho es una
norma de conducta social sancionada por la obligación que debe tener como
objetivo hacer reinar el orden al asignar la seguridad a la justicia.
Otros como G. Burdeau, consuman la confusión al integrar la idea de derecho
en el concepto mismo de derecho. Hay en el concepto de derechos dos elementos
distintos, aunque estrechamente emparentados: la idea del derecho y la regla de
derecho.
En apoyo de tal integración, se pronuncian por lo menos dos argumentos:
1) El primero consiste en afirmar que en lo que concierne al fenómeno
jurídico, su existencia es inseparable de la idea que los individuos tienen
de un arreglo armónico de su coexistencia, lo que implica a la vez una
creencia en la posibilidad de un orden social que satisfaga las condiciones
del bien común y una representación del ordenamiento al que debe
conformarse el grupo para que este bien se realizable.
Lejos de aumentar la confusión al construirse dos definiciones diferentes
que dan cuenta respectivamente de lo que es el derecho y lo que debe
ser, se trataría de una definición que da cuenta de lo que el derecho es,
pero considerando que esta realidad es en sí misma inseparable de una
cierta representación ideal de ella misma.
De otra parte, entre las múltiples representaciones ideales posibles del
derecho, parece necesario distinguir aquellas que podrían o deberían,
según algunos, desempeñar un papel regulador de la realidad jurídica, y
aquella que efectivamente desempeñan este papel. En éste último
sentido se puede hablar de la apropiación de un principio en el seno de
un orden jurídico determinado, del apoyo institucional del que disfruta de
parte de los juristas y del público, incluso de su consagración bajo la forma
de un derecho natural positivo, es decir, de normas de derecho natural
dotadas de eficacia.
2) Este argumento es de orden lingüístico a favor de la integración de estas
dos dimensiones del problema de un procedimiento común.
La polisemia que afecta el lenguaje común permite admitir como regla
general el hecho de que cada término puede designar, según el uso que
de él se haga, una gran variedad de realidades diferentes, aun si éstas
poseen algunas veces ciertos lazos de parentesco.
En lo que concierne al derecho, éste término no solo designa un conjunto
de reglas positivas (derecho objetivo) y de reglas o principios
transpositivos (derechos subjetivos) y la disciplina que asegura el
conocimiento del derecho en estos diferentes sentidos (ciencia del
derecho).
17
Aunque a una definición del derecho se le puede asignar la tarea de
definirlo en estos diferentes sentidos, este objetivo no aboga en absoluto
a favor de que se los confunda y, ni siquiera, a favor de su reducción a
una necesaria unidad.
Más allá del reconocimiento de esta diversidad de significaciones, es
posible identificar algunas relaciones que las unen y cuya existencia se
puede explicar con una metonimia.
Se podría explicar el uso del término “derecho” para designar la ciencia
que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico por la existencia de
una relación epistemológica entre el “continente” y el “contenido”,
mientras que el uso del término derecho para designar una potestad
individual consagrada por una norma jurídica puede explicarse por la
existencia de una relación de “causa” a “efecto”. El derecho subjetivo
sería, en derecho positivo, un derecho particular del derecho objetivo.
El término “derecho” es frecuentemente utilizado para designar un
derecho “racional” o “natural”, pues existe entre éste y el derecho
“positivo” o “vigente” la misma relación que se establece entre un ideal y
la realidad.
Aunque la veracidad de una definición que pretenda dar cuenta del
derecho “tal como es” es susceptible, dentro de ciertos límites, de
verificación empírica, es evidente que toda definición del derecho “tal
como debe ser” no se puede someter a este tipo de control.
Sección 2: Definición explicativa y definición constructiva del derecho
Se debe hacer una distinción entre definiciones explicativas, descriptivas o
analíticas y definiciones constructivas, estipulativas o sintéticas.
La definición explicativa es aquella que tiende a dar cuenta de un concepto
dado por anticipado y que teóricamente precede a la operación de definición misma.
Puede lógicamente ser considerada como verdadera o falsa, según corresponda
efectivamente al concepto del que pretende dar cuenta.
La definición constructiva es aquella que tiene de a crear un concepto nuevo
a través del acto mismo de la definición. Debido a su carácter convencional, no
puede ser calificada de verdadera ni de falsa.
Una definición con frecuencia no es ni puramente explicativa ni puramente
constructiva y, sin que ello implique la adopción e una significación radicalmente
nueva, puede consistir en la simple elección de una de las significaciones
preexistentes de un término, o en la redefinición de una de éstas con ciertas
modificaciones o precisiones.
18
En cuanto a la definición del derecho, una pluralidad de soluciones se revela
una vez más imposible y ningún criterio absoluto permite eliminarlas, de no ser la
necesidad de rechazar toda definición que no explique eficazmente la significación
que describe.
Las principales direcciones en las que estos dos tipos de definiciones han
sido concebidos se señalan a continuación:
a) Definiciones constructivas del derecho.
Pertenecen principalmente a esta categoría diferentes definiciones que
caracterizan el derecho como un sistema de comunicación, como una
ideología, como un instrumento de poder, como un conjunto de relaciones
sociales, como un modo de control social o como un modo de solución de
conflictos.
Sin embargo, aunque cada una de estas definiciones constructivas revela
un distanciamiento más o menos acentuado de las acepciones más
tradicionales del término “derecho”, parecen muy aptas para identificar,
en el seno de la realidad social, el fenómeno jurídico en su especificidad.
b) Definiciones explicativas del derecho.
Este tipo de definición tiene un alcance explicativo, en el sentido de que
tiende a dar cuenta de la esencia de este objeto. El realismo verbal sobre
el que se fundamenta esta concepción de la definición explicativa es, sin
embargo, difícilmente defendible, pues no existe ningún vínculo necesario
entre una expresión lingüística y el objeto a que se refiere, sino solamente
un vínculo accidental que es tributario de las convenciones en cuyos
términos se puede utilizar esta expresión para designar el objeto en
cuestión.
Creación y aplicación del derecho: modelo lineal o circular del sistema jurídico
El derecho es un sistema fundamentalmente jerarquizado, una de cuyas
consecuencias sería el hecho de que la aplicación de una norma jurídica constituye
una actividad subordinada con respecto a su creación, y sólo puede existir entre
ellas una relación puramente lineal y jerárquica, en la cual la inferior siempre es
fundada y determinada por la superior.
La teoría de los sistemas ha adoptado en los últimos años nuevas luces a
este asunto, al sustituir la idea tradicional de linealidad con la circularidad y al volver
a discutir la simplicidad de los modelos clásicos a la luz de diferentes conceptos,
tales como los de “jerarquía enmarañada” o “rizos extraños”.
La pregunta que se hace Ost es si existe en derecho un nivel que escape al
fenómeno de la circularidad y al enmarañamiento de las jerarquías y, por otra, por
19
la posibilidad de saber si la ciencia del derecho es arrastrada a este movimiento de
circularidad en relación con su objeto.
¿La pirámide al derecho o al revés?
Sección 1: Kelsen
Kelsen desarrolló de manera radical lo que se podría llamar una concepción
lineal y jerarquizada del sistema jurídico, cuya expresión más elocuente es la
imagen de una pirámide sólidamente asentada en su base.
Según Kelsen, un sistema jurídico no es un conjunto de normas vigentes,
unas al alado de otras, sino una pirámide o jerarquía de normas superpuestas o
subordinadas unas a otras, superiores o inferiores.
Para Kelsen, este principio jerárquico tiene en lo esencial un carácter
dinámico y distingue entre dos principios de unidad que caracterizan un sistema
normativo:
1) El principio dinámico, donde todas las normas del sistema pueden
remontarse a una norma superior de donde se las puede inferir por medio
de una operación lógica, deduciendo de lo general a lo particular.
2) El principio estático, donde la norma fundamental propuesta no contiene
nada más que la habilitación de una autoridad creadora de normas.
Kelsen considera que la norma fundamental de un orden jurídico no es una
norma material, sino el punto de partida del procedimiento de creación positiva del
derecho.
Además, Kelsen afirma que la determinación del órgano es la mínima
regulación exigible en la relación entre una norma superior y una norma inferior.
Al examinar el problema jurídico del fundamento de validez de las normas,
veríamos que la dirección que sigue el proceso va exclusivamente de abajo hacia
arriba, en el sentido de que el fundamento de la validez de una norma radica siempre
en una norma superior que permite la creación de la norma inferior.
Si examinamos el problema jurídico e la creación de una norma nueva, este
proceso va exclusivamente de arriba hacia abajo, en el sentido de que la creación
de una norma constituye siempre la aplicación de una norma superior y se
caracteriza por una individualización o concretización constantemente crecientes.
A pesar de la dualidad, el proceso siempre es lineal y unidireccional; la norma
superior tiene siempre un carácter determinante en relación con la norma inferior.
20
Sobre la concepción de Kelsen se presentan algunas dificultades:
1) Resulta de su teoría de la interpretación que se puede hacer funcionar de
manera que se subvierta la concepción kelseniana de la estructura del
orden jurídico.
Esta subversión resulta esencialmente del hecho de que la interpretación
que acompaña necesariamente el proceso de aplicación del derecho en
su progresión de un grado superior a un grado inferior es, para Kelsen,
creadora de derecho.
Lejos de ejercer exclusivamente una función creadora de normas
inferiores, al órgano de aplicación se le reconoce también la función de
determinar su significación general, incluso la de crear normas que no
encontrarían su fundamento en las normas superiores.
M. Troper ha sugerido representar el orden jurídico como formado por
tantas por tantas pirámides como sistemas jurídico haya; la cúspide de
cada una de estas pirámides estaría constituida por las normas que la
Corte Suprema de este sistema jurídico particular enuncia mediante la
interpretación.
Aquí Ost, comenta que puede resultar más lógico presentar esta pirámide
al revés, teniendo en cuenta que, desde la perspectiva kelseniana, se
considera que las jurisdicciones se sitúan a un nivel inferior, no superior,
de edificio.
2) La segunda dificultad radica en su teoría de la norma fundamental, ésta
se presenta como una norma última de competencia en el sentido de que
tiene por objeto delegar la Constitución históricamente primera a fin de
establecer el procedimiento según el cual se fijen las normas que
estatuyen actos de coacción.
A diferencia de otras normas de competencia que deben ser obedecidas
por los órganos a los que se ha delegado esta competencia, la norma
fundamental, en lo que a ella se refiere, sigue el proceso exactamente
contrario.
Como lo afirma Kelsen, la modificación de la norma fundamental sigue a
la modificación de la norma fundamental sigue a la modificación de
hechos que deben ser interpretados como hechos de creación y hechos
de aplicación de normas jurídicas válidas, con la consecuencia de que en
caso de revolución, la adopción de una nueva Constitución eficaz implica
la modificación de la norma fundamental misma.
La norma fundamental, aunque se considera jerárquicamente superior a
la Constitución y se sitúa con respecto a ella en una relación de
delegación, es en realidad determinada por la norma delegada cuyas
fluctuaciones debe seguir.
Sección 2: El realismo americano
21
Esta corriente se divide en dos movimientos: la “sociological jurisprudence” y
el “legal realism”, se puede sin embargo deducir una tesis central que aproxime a
los autores vinculados a esta escuela: el derecho no consiste en un deber ser, un
conjunto de reglas, sino en una realidad material, un conjunto de comportamientos.
El derecho se reduce al comportamiento efectivo de ciertas autoridades jurídicas,
en particular de los jueces, que crean el derecho por medio de las decisiones que
adoptan.
Varias consecuencias se desprenden de este postulado: La primera es el
privilegio acordado a las decisiones sobre las reglas, la segunda es la sustitución
del concepto de derecho por el de interés y la tercera es la transformación de la
ciencia del derecho que deberá de dedicarse a una descripción de la práctica
efectiva de las autoridades, con el fin de poder predecir sus comportamientos
futuros.
Sección 3: Hart
Hart ocupa una clara posición intermedia y se ha esforzado por alejarse tanto
de las teorías realistas como de una construcción puramente kelseniana,
conservando ciertos aportes esenciales de unas y otro.
Harte opone dos límites al formalismo:
1) Radica en la textura abierta que afecta a toda regla jurídica y que hace
que, al lado de casos centrales y claros en los que ella se aplica con
certeza, aparezcan otros en cuyo caso hay razones tanto para afirmar
como para negar su aplicación, lo que produce que una jurisdicción
suprema tiene la última palabra cuando dice lo que es el derecho y,
después de que lo ha dicho, la afirmación según la cual el tribunal no tenía
razón queda si efecto al interior del sistema.
Hart rompe claramente con el formalismo kelseniano, que exige una
cascada de delegaciones sucesivas desde la cúspide hasta la base del
orden jurídico y excluye la existencia de un poder que no se fundamente
en una norma preexistente de competencia.
Hart afirma que es posible que una forma de error formalista consiste
precisamente en pensar que toda decisión tomada por un tribunal se
encuentre protegida por alguna regla general que le confiere por
anticipado la potestad de tomarla, de tal manera que sus capacidades
creadoras constituirían siempre una forma de poder legislativo delegado.
2) Este límite concierne a los criterios últimos de validez de las normas
jurídicas pertenecientes a un sistema.
Hart se propone alejarse parcialmente de Kelsen. El concepto de “norma
fundamental”, que Hart sustituye por el de “regla de reconocimiento”, pone
22
de manifiesto en primer lugar que los criterios últimos de validez no son
una suposición, sino presupuestos.
A la regla de reconocimiento no le basta con exigir la obediencia de sus
destinatarios, sino que requiere de su parte, y en particular de parte de
las autoridades pertenecientes al sistema, una gestión más crítica: la
participación en el punto de vista interno, que consiste en aceptar las
reglas como modelos para todos aquellos a quienes se les aplica.
La regla de reconocimiento existe sólo porque es efectivamente aceptada
y utilizada por éstas.
En este nivel los tribunales son los llamados a tener la última palabra y a
resolver tales dudas.
La originalidad de la posición de Hart consiste en admitir que, aunque
maniatado por el conjunto de reglas pertenecientes a un sistema jurídico,
el juez dispone a la vez de un poder creador para interpretar
complementar estas reglas dentro de los límites de su oscuridad y de su
poder para mantener la adhesión a la regla de reconocimiento del
sistema, sin la cual ésta no existiría.
La relación que se establece entre creación y aplicación de la regla de
derecho no es, pues, unívoca y estos dos procesos jamás se encuentran
completamente subordinados el uno al otro.
Hart a diferencia de Kelsen, considera que la pretensión de un sistema
jurídico de ser el fundamento de la validez de otro sistema jurídico no es
suficiente para reducir estos dos sistemas a la unidad y subordinar el
segundo al primero.
Jerarquías enmarañadas y rizos forzados
Sección 1: Confusión en el pensamiento jurídico
P. Pescatore consagra en una de sus obras, una sección al estudio de la
2jerarquía de las fuestes2, partiendo de la idea de que el derecho representa un
sistema de reglas conformadas, como se ha dicho, por grados sucesivos, desde las
normas fundamentales hasta las reglas cada vez más específicas y contingentes.
Cuando aborda las principales manifestaciones de esta construcción afirma que: la
preeminencia del derecho internacional sobre el derecho nacional representa un
principio todavía reciente y de consecuencia bastante incierta, mientras que la
primacía de la Constitución sobre las otras normas jurídicas nacionales parece
comprometida debido al rechazo que la jurisprudencia ejerce cuando controla la
constitucionalidad de las leyes, de modo que esta jurisprudencia reduce a poca cosa
la preeminencia real de la Constitución.
M. Virally cuestiona el alcance real del principio jerárquico y dice que sólo las
normas establecidas por un acato jurídico según un modo de formación derivada de
la jurisprudencia, y de los principios generales del derecho que proceden de un
23
modo de formación originaria, podrían en últimas integrarse en un montaje
jerárquico. El autor propone reemplazar el concepto de pirámide por uno más
flexible, “la estratificación”: todo lo que se puede afirmar es que las normas se
distribuyen es estratos superpuestos más que de jerarquías.
Paul Amselek comenta que la realidad es mucho más compleja, más
enmarañada de lo que supone el esquema de kelseniano. Del enmarañamiento es
fácil pasar a la circularidad. No es de por sí necesario disponer de ciertas reglas de
derecho para poder afirmar que tal órgano está habilitado para decir el derecho. Tal
situación nos pone en presencia de una forma de circularidad; la cuestión es saber
si se trata de un círculo vicioso. Aquí, Ost se inclina más por la segunda
interpretación que ulteriormente lo lleva a hablar de “rizos extraños”.
Sección 2: Hipótesis teóricas. Surgimiento del paradigma de la complejidad
La complejidad connota la imprevisibilidad. Un sistema puede ser calificado
de complejo cuando se le escapan al observador cierto número de informaciones
decisivas sobre su naturaleza y su funcionamiento, aunque tenga una idea general
de ellos. La complejidad es un desorden aparente en el que razonablemente se
puede suponer un orden oculto.
Otro sentido que se le da al modelo de complejidad es el de la idea de
retroacción. El sistema complejo contiene procesadores que sin ser necesariamente
numerosos, están conectados por relaciones retroactivas o recurribles. La
consideración explícita de tales procesos en “rizo” fue el punto de partida de la
cibernética. Se trata de poner las relaciones “en cascada, en cadena abierta, en
secuencia, en serie, en árbol”, a las relaciones “en rizo, o cerradizas, recíprocas,
conflictivas o de reciclaje”.
La imprevisibilidad del sistema complejo se debe en gran parte a la operación
de relaciones no jerárquicas, de vínculos retroactivos. Se explica entonces el éxito
de los modelos de “arborescencia de mando” y la dificultad de razonar en términos
de rizos cuando se trata de reflexionar sobre los fenómenos sociales.
El concepto de “jerarquía enmarañada” debe diferenciarse de la simple
acción de reciprocidad tanto como de la heterarquía, por medio de la cual Hofstadter
busca un programa construido sobre una estructura sin monitor, compuesto
únicamente de redes de transición recurribles y entremezcladas, autoapelándose y
apelándose mutuamente hasta el vértigo. En esta hipótesis, toda idea de jerarquía
se descarta de entrada.
La interpretación de la “jerarquía enmarañada” le parece a Ost capital para la
comprensión de todos los fenómenos sociales que se reconstruyen en gran parte
24
mediante sistemas de representaciones, de creencias y de valores. El mérito del
concepto de rizo extraño radica justamente en que toma en cuenta estas
representaciones como si no hubiera jerarquía enmarañada excepto en la hipótesis
de que, precisamente, la jerarquía presunta encalla a casusa de una retroactividad
inesperada: “algo interior al sistema referido y que actúa sobre el sistema”.
Según Hofstadter, todo sistema constituido por reglas y prácticas, por
convenciones y jugadas, es susceptible de enmarañarse en la medida en que muy
rápidamente se instauran “metarreglas” o “metaconvenciones” que rigen la
interacción de las reglas y las prácticas, o de las convenciones y los golpes. Pero
por esa misma razón parece ilusorio un cierre definitivo del sistema; esto es lo que
Hofstadter llama la “gödelisación” de los sistemas: un sistema sólo puede
cimentarse si se apoya en un conjunto más globalizante.
El paradigma de la complejidad que contiene la idea de la retroacción y por
consiguiente la de relativa imprevisibilidad no es un concepto teórico importado de
otro campo científico sino una lógica o un método que renueva el concepto de
sistema, acreditado desde hace tiempo tanto en el campo jurídico como en otros
campos.
Sección 3: Aplicaciones intrasistémicas
En este rubro podemos concluir que el verdadero sujeto del juego no es otro
que el juego mismo, es decir, el sistema se completa, con sus mismos elementos.
Sección 4: Aplicaciones extrasistémicas
Las aplicaciones extrasistémicas son aquellas en donde se presenta la
interacción entre dos órdenes normativos diferentes.
TERCERA PARTE. LA VALIDEZ DEL DERECHO
La validez del Derecho es algo que se torna difícil de asimilar, sobre todo si
entendemos que, la validez tiene que ver con cuestiones de forma, de fondo,
materiales, objetivas y subjetivos, iusnaturalistas y iuspositivistas. Es tan difícil
como desarrollar una teoría pura del Derecho, ignorando los elementos originales
que le dieron vida al Derecho.
Para François Ost, existen dos criterios para sustentar la validez del Derecho,
el primero es el de “La eficacia jurídica”. Éste nos indica que las leyes tienen el
efecto que sus autores pretenden darles en un sistema jurídico. François Ost nos
25
dice también que existen 3 criterios de validez. El primero es el formal, el segundo
es el axiológico y un tercero es el empírico.
El aspecto formal, es aquel que se basa en la pertenencia de una norma
jurídica a un sistema jurídico y su conformidad con los criterios impuestos por el
sistema en cuestión.
El aspecto empírico, se entiende como la correspondencia entre la norma y
el comportamiento de sus dos categorías de destinatarios: Las autoridades y el
público hacia el que va dirigido.
El aspecto axiológico, es aquel que comprende, una relación de las normas
jurídicas con reglas, valores o ideales meta positivos, que superan la norma
fundamental de un sistema jurídico.
Para Kelsen, la validez es el modo de existencia específico de las normas
jurídicas, una norma valida es una norma que existe en un conjunto normativo.
Así mismo François Ost, divide la validez de la norma en dos aspectos, el
primero es un aspecto subjetivo, lo que quiere decir que una norma es capaz de
incorporarse a un sistema jurídico. El segundo aspecto es la validez objetiva, que
es cuando la norma surte los efectos deseados, conforme al entorno jurídico de su
aplicación.
En cuanto a la validez de acuerdo a su eficacia puede decirse que esta se
refiere a “la cualidad que se imputa a la norma de la que se reconoce con base en
diversos criterios que tienen los efectos jurídicos que sus autores pretenden
atribuirle o que sus destinatarios están de acuerdo en reconocerle.” Es digno de
resaltar que la juricidad que representa esta forma de validez de la norma no es
susceptible de una solución única e instantánea.
Como segunda parte del proceso, para determinar la validez del Derecho,
debemos acudir a los conceptos de legalidad, efectividad y legitimidad. Estos
conceptos están vinculados con los aspectos: formal, empírico y axiológico, del cual
hablamos previamente en este breve resumen, de la siguiente, manera.
Legalidad con aspecto formal, efectividad con aspecto empírico y legitimidad
con los aspectos axiológicos. Lo anterior se da de esta manera.
Validez formal y legalidad. La validez de una norma esta en relación directa
con su pertenencia a un sistema jurídico.
26
Validez empírica y efectividad. La validez tiene que ver con los efectos que
las normas tienen sobre sus destinatarios, autoridades y comunidad a la que está
dirigida.
Validez axiológica y legitimidad, la validez está relacionada con principios
meta positivos es decir más allá de la más alta expresión de la norma fundamental,
pueden ser cuestiones morales, éticas, religiosas e incluso culturales.
Presupuestos epistemológicos. Supone una interacción de la teoría del
derecho interdisciplinaria y es relativista y pluralista. Recordemos que cuando
hablamos de epistemología, estamos hablando de la creación del conocimiento y
por ende de cómo se va formando la ley.
Aspecto importante de la Teoría de François Ost. Tres Circulo Secantes de la
Legalidad, la Efectividad y la Legitimidad.
Esta teoría implica, la existencia de tres círculos, enredados al centro que se
forma en la conexión de los tres por una de sus orillas simulando un triángulo
equilátero, pero con los contornos producidos de los círculos, y dentro de los
mismos, los espacios que se forman, por la correspondiente unidad de los mismos,
estos círculos representan cada uno; la Legalidad, la Efectividad, la Legitimidad. Y
que crean 7 espacios donde se conectan en un solo caso la legalidad, la efectividad
y la legitimidad, haciendo del supuesto jurídico, que caiga en ese caso una norma
completamente valida desde el punto de vista jurídica, existiendo algunos espacios
surgidos de las interconexiones, en donde se combinan solo dos aspectos de los
hablados previamente, y que pueden ser, la efectividad con la legalidad, la
legitimidad con la efectividad y de esa forma, dejando al final de los círculos unos
que solo gozan de un aspecto que seria, efectividad, legalidad o legitimidad. Se
señala un tercer espacio en donde no habría conexión entre ningún circulo, ni
siquiera estaría dentro de un circulo solitario, por lo que ese sería una Ley
totalmente invalida.
Es en base de estos tres círculos secantes, como podemos entender mejor
la concepción de François Ost, sobre la validez de una norma jurídica.
En el ensayo del que surge este resumen, también, nos habla de la Validez
en la Teoría del Derecho, dando sus opiniones y críticas con relación al:
Iusnaturalismo, Iuspositivismo, el realismo jurídico y otros. De acuerdo con lo
anterior, para François Ost, la validez de una norma jurídica se hace más clara e
inobjetable cuando se conjuntan los elementos de efectividad, legalidad y
legitimidad, que se vinculan con aspectos: Formales, Empíricos y Axiológicos.
CUARTA PARTE. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
27
En esta parte, el autor destaca que el único problema digno de interés en
cuanto a la interpretación jurídica es estudiar y mejorar sus técnicas para recuperar
lo que denomina la intención significante.
La interpretación comienza con el texto y la escritura, impide que el sentido
vaya a la deriva y, a su vez (en una imagen idealizada) el autor funciona como
principio de unificación de la obra, garantía de su continuidad y afianzamiento de su
lógica.
Con independencia de las obligaciones discursivas que marca la
hermenéutica de los textos en general, Ost llama la atención sobre la existencia de
obligaciones específicamente jurídicas que afectan la interpretación judicial de la
ley, obligaciones éstas últimas que atienden al lenguaje jurídico y a los valores
jurídicos esenciales (justicia, igualdad y seguridad).
Aunque en este punto el autor analiza la legislación civil de su país, de dicho
análisis pueden obtenerse aspectos aplicables a cualquier sistema jurídico, a saber:

La interpretación doctrinal le compete al poder judicial, al poder
legislativo le corresponde el poder facultativo de adoptar leyes
interpretativas.

El juez no crea la regla de derecho, el juez lo encuentra, porque está
obligado a resolver aún ante la insuficiencia de la ley.

Si la letra de la ley es insuficiente el espíritu de la misma no podrá
serlo.

El juez resuelve sustentándose en el mito de la completitud del sistema
lo que acarrea la ficción declarativa, que hace considerar la obra del
juez como simple reproducción de la regla vigente, desde esta
perspectiva no existe contradicción porque el juez aplica la ley y la
suple al mismo tiempo.

Existen a su vez directrices de interpretación susceptibles de
conformar un método coactivo de interpretación. Estas directrices se
apoyan en la noción de claridad del texto:
28
 Un texto claro y preciso no requiere ninguna interpretación
 Está permitido interpretar un texto claro, a partir de sus trabajos
preparatorios, pero sólo para confirmarlo.
 Está permitido interpretar un texto claro con miras a invalidarlo
No obstante Ost construye su propio modelo teórico de interpretación que se
divide en cuatro fases, que pueden identificarse a partir de los siguientes
postulados:

Una pre-comprensión guía la operación de aplicación de la ley, es
decir para alegar la claridad de una expresión (lo que hace inútil a la
interpretación) se requiere una pre-interpretación que oriente
instantáneamente la lectura del texto en cuestión.

Una interpretación fundadora, fase en la cual se formulan hipótesis con
base en las que el sentido será satisfactorio.

Una interpretación efectuante, que es familiar a los juristas porque en
esta fase se aplican los métodos de interpretación: literal o gramatical,
lógico y sistemático, histórico y teleológico.

La verificación de la pertinencia de la interpretación adoptada, esta
etapa es la más común en los procedimientos de motivación de la
resolución adoptada, porque analiza a profundidad la congruencia
(mayor número de elementos suministrados por el texto, que da la
mayor convergencia cualitativa) y fecundidad (atribuye al texto el
máximo de connotaciones sugeridas por él mismo).
V. BIBLIOGRAFÍA
Sitios web consultados:
http://www.usaintlouis.be/data1/CV/100248.pdf
29
http://fr.wikipedia.org/wiki/Liste_des_anoblissements_en_Belgique_(r%C3%A8gne
_d'Albert_II)
30