///MA, de junio de 2011

PROVINCIA: RIO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: CIVIL
INSTANCIA: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
EXPTE. N* 24837/10-STJSENTENCIA N* 48
“A.M.I. N* 1 c/(A., J. V.) s/INSANIA s/CASACION”
///MA, 16 de junio de 2011.-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces
del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro,
doctores Alberto I. Balladini, Víctor H. Sodero Nievas y Luis
Lutz, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Elda
Emilce Alvarez, para el tratamiento de los autos caratulados:
“A.M.I. N* 1 c/(A., J. V.) s/INSANIA s/CASACION” (Expte. N*
24837/10-STJ-),
Civil,
elevados
Comercial
y
de
por
la
Minería
Cámara
de
de
IIIa.
la
Apelaciones
en
lo
Circunscripción
Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de
Bariloche para resolver el recurso de casación interpuesto a fs.
183/187, por la doctora Alicia Morales, Defensora de Pobres y
Ausentes, en carácter de letrada patrocinante de la curadora
designada en autos, deliberaron sobre la temática del fallo a
dictar,
de
lo
que
da
fe
la
Actuaria.
Se
transcriben
a
continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo
previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S - - - - - - - - - - -----1ra.-¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -----2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N - - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor Juez doctor Alberto I. Balladini
dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La
Cámara
de
Apelaciones
en
lo
Civil,
Comercial
y
de
Minería de la Tercera Circunscripción Judicial, con asiento de
funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, mediante
Sentencia Interlocutoria N* 160/2010, obrante a fs. 170/178 de
autos, resolvió hacer lugar al Recurso de Apelación deducido///
///.-por la Defensora de Menores e Incapaces, doctora Ana María
Fernández
Irungaray
a
fs.
150,
revocar
la
sentencia
de
fs.
139/149 y ordenar al Director del Hospital Zonal que a través de
los profesionales del Servicio Médico correspondiente, provea a
J.,V.A. de un método anticonceptivo reversible, no quirúrgico.-----Contra
lo
allí
decidido,
se
presenta
a
fs.
183/187
la
Defensora de Pobres y Ausentes, doctora Alicia Morales, en el
carácter
de
patrocinante
de
la
curadora
(G.C.)
e
interpone
Recurso de Casación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En
su
impugnada
fundamentación
incurre
en
la
recursiva
violación
alega,
de
los
que
la
sentencia
derechos
humanos
contenidos en los artículos 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, 11.2 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos (ligado a la calidad de vida), 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y
42 de la Constitución Nacional (derecho a la salud).- - - - - -----Sostiene que dentro del derecho a la salud, definido por la
O.M.S.;
como
estado
de
completo
bienestar,
físico,
mental
y
social, se destacan el derecho fundamental a la preservación de
la salud, y el derecho a la calidad de vida; que imponen al
Estado y los particulares la obligación de tutelar la salud
individual y de la comunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Esgrime, que en el voto de la mayoría se ha soslayado a la
bioética,
propugnando
que
la
propicia
necesidad
la
de
pluralidad
mínimos
de
acciones
acuerdos,
como
morales
mecánica
interpretativa para la legislación supranacional que nos rige; y
que los Jueces de Cámara que comportan la mayoría no han podido
dejar de lado preconceptos, que bien pueden constituir su///.///2.-propia moral o su ética, pero que no tienen que ver con
las reglas que el derecho actual debe aplicar.- - - - - - - - -----Finaliza
diciendo,
que
engendrar
un
niño
en
las
circunstancias en que se encuentra la señorita J., V. A. de
ningún
modo
indicado,
y
puede
compadecerse
resulta
el
con
método
de
el
concepto
contracepción
de
salud
quirúrgica
legalmente adecuado al caso, por cuanto ha sido requerido por la
curadora
de
la
incapaz,
contiene
la
debida
conformidad
del
comité que funciona en el hospital zonal, y cuenta además con
dictamen positivo del Cuerpo Médico Forense.- - - - - - - - - -----Previo a todo, para una mejor comprensión de la cuestión a
resolver,
resulta
fáctico-jurídicas
menester
que
un
recuento
anteceden
al
de
debate
las
alternativas
que
nos
convoca,
consistente en determinar cual es el método de contracepción más
conveniente en el caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que
según
surge
de
fs.
7/9
de
autos,
con
fecha
12
de
noviembre de 2003, la doctora Ana María Fernández Irungaray, en
carácter
de
Asesora
de
Menores
e
Incapaces
de
la
IIIa.
Circunscripción Judicial, solicitó se declarase el estado de
incapacidad
por
demencia
de
la
señorita
J.,
V.
A.,
en
los
términos del artículo 141 del Código Civil, y la designación de
su tía materna, señora G. C. como curadora.- - - - - - - - - - -----Que según los informes del Cuerpo Médico Forense (fs. 29 y
vta.) y demás certificados médicos que constan agregados a autos
(fs. 1, 2), J., V. A. padece un retraso mental de moderado a
grave
(DSMIV
oligofrenia)
31.800),
y
no
de
son
origen
congénito
esperables
(su
mejorías.
Con
madre
padece
respecto
al
estado de sus facultades mentales, existe una detención del///.///.-desarrollo intelectual de la etapa preoperacional, cuenta
con muy pobre lenguaje oral, carece de capacidad de aprendizaje
para
ser
pasible
de
escolarización,
no
lee,
ni
escribe.
No
cuenta con capacidad de autoprotección ante los más elementales
peligros, no puede ejercer el control de su actividad conductual
frente a las situaciones más simples, sólo posee rudimentos de
atención
y
se
halla
desorientada
auto
y
aplopsíquicamente.
Carece de capacidad de integración relacional, poseyendo una muy
rudimentaria
afectividad
de
neto
corte
instintivo.
No
tiene
conciencia, ni capacidad de autocrítica. Es muy sugestionable y
notoriamente ingenua.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que
de
Departamento
acuerdo
de
al
Servicio
informe
Social
social
de
la
emitido
IIIa.
por
el
Circunscripción
Judicial obrante a fs. 42, la curadora cuenta hoy con 65 años de
edad,
es
viuda,
tiene
cuatro
hijos
casados,
convive
con
la
familia del menor de ellos y con su sobrina (J. V. A.), en un
barrio
suburbano
de
San
Carlos
de
Bariloche.
Sus
ingresos
mensuales provienen de una pensión de su marido y los trabajos
de costura que realiza son escasos.- - - - - - - - - - - - - - -----Que
tal
como
da
cuenta,
el
informe
pericial
de
fecha
09/05/05, agregado a fs. 99 de autos, la curadora no posee
patología psicofísica que le impida ejercer la guarda de su
sobrina.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que el 01/09/2005, la doctora Marcela Pájaro, titular del
Juzgado de Familia N* 7 de San Carlos de Bariloche, mediante
Sentencia N* 211, declaró incapaz por demencia, en los términos
y con los alcances del artículo 140, sgtes. y ccdtes. del Código
Civil a J., V. A., designando curadora definitiva a su tía,///.///3.-G. C., peticionante en autos.- - - - - - - - - - - - - - -----Que de acuerdo a lo informado mediante oficio de fecha
04/07/10,
la
curadora
solicitó
al
Hospital
Área
Programa
Bariloche se le practique a su pupila el método anticonceptivo
quirúrgico
denominado
salpingoclasia
bilateral.
Que
según
lo
manifestado por el Director del Hospital, en la documental supra
mencionada,
la
petición
fue
receptada
favorablemente
por
el
comité que evalúa estos casos en ese nosocomio.- - - - - - - - -----Que de acuerdo al informe obrante a fs. 118, dicha práctica
quirúrgica es considerada de carácter irreversible por cuanto la
posibilidad
de
repermeabilizar
las
Trompas
de
Falopio
no
garantiza que pueda lograrse un embarazo.- - - - - - - - - - - -----Que el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar sobre el caso
(fs. 125), consideró prudente y razonable la realización de la
práctica de Salpingoclasia Bilateral a favor de J., V. A., por
cuanto, dadas sus limitaciones, presenta mayor riesgo de quedar
embarazada, y no se encuentra, ni se encontrará en condiciones
de criar a un futuro hijo. Situación que se agrava por su estado
de indigencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que según surge del acta de audiencia de fs. 138, se le
preguntó a J.V.A. acerca de la posibilidad de ser madre, y
manifestó que si bien le gustaría tener un bebé, sabe que no
podría cuidarlo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que a fs. 139/149, la Sra. Juez de I* Instancia, mediante
Auto
Interlocutorio
Nº
08/2010,
resolvió
hacer
lugar
a
la
práctica de contracepción quirúrgica solicitada, en base a los
siguientes fundamentos: 1)dicho método anticonceptivo garantiza
un mejor ejercicio de la libertad individual, sentimental y///.///.-sexual de J.V.A.; 2)la absoluta imposibilidad de criar y
educar
a
un
niño;
3)la
falta
de
familiares
dispuestos
a
acompañar a J.V.A. ante la eventualidad de que se produzca un
nacimiento; 4)la posibilidad de que la discapacidad de J.V.A. se
trasmita a su descendencia; 5) los antecedentes de violación y
abusos ya sufridos; 6)el grado de vulnerabilidad de J.V.A.; 7)la
habitualidad con que las situaciones de abusos suelen darse en
personas que sufren limitaciones; 8)los efectos negativos de un
posible aborto o adopción, ante la eventualidad de embarazo; 9)
la
dificultad
de
encontrar
adoptantes
para
niños
con
incapacidades, tanto físicas como mentales; 10)la imposibilidad
de la curadora de controlar la utilización responsable de otros
métodos anticonceptivos, y 11)la situación de indigencia en la
que vive J.V.A. y la menor eficacia de otros métodos como el
DIU, frente a la ligadura de trompas para evitar potenciales
embarazos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que tal decisorio judicial originó la promoción del recurso
de apelación obrante a fs. 152/156 por parte de la Defensora de
Menores
e
Incapaces,
Dra.
Ana
María
Fernández
Irungaray,
receptado luego por la Cámara de Apelaciones, mediante sentencia
Nº 160 de fecha 20 de abril de 2010.- - - - - - - - - - - - - -----Que
el
Tribunal
de
Alzada
sustentó
su
fallo
en
la
inexistencia de razones médicas o indicaciones terapéuticas en
los términos de la Ley R 3059 que permitan que a J.V.A. se la
esterilice por razones eugenésicas, máxime cuando la madre de la
incapaz no fue evaluada por los profesionales intervinientes, y
cuando no surgen de autos pruebas irrefutables que demuestren la
ineficacia de otros métodos anticonceptivos, menos cruentos///.///4.-y
gravosos
(como
el
DIU)
para
evitar
un
embarazo
no
deseado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Definió
como
irrazonable
que
frente
al
abanico
de
probabilidades que se mencionan en el fallo (irreversibilidad de
la dolencia mental, posibilidad de que sea víctima de abusos
sexuales, posibilidad de que quede embarazada), se oponga la
certidumbre de una intervención quirúrgica irreversible.- - - -----El Dr. Osorio en su voto ponderó además la edad de la
incapaz (23 años) y que el método solicitado frustra su sueño de
ser madre con las graves consecuencias que ello podría tener
para su ya inestable equilibrio emocional.- - - - - - - - - - -----Que tal pronunciamiento motivó la interposición del recurso
de casación bajo examen por parte de la Defensora de Pobres y
Ausentes,
Dra.
Alicia
Morales,
cuyos
fundamentos
han
sido
sintetizados “supra”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que ingresando ahora al examen de la temática traída a
debate,
específicamente
en
lo
relativo
a
la
violación
de
derechos humanos involucrados y a la necesidad de interpretar,
conforme a los principios de la bioética, las normas puestas a
consideración, a fin de resolver la conveniencia en el caso de
la
adopción
del
método
anticonceptivo
peticionado
por
la
curadora o el propuesto por la Defensora de Menores e Incapaces,
considero
prudente
partir
en
el
análisis
de
la
especial
situación de vulnerabilidad en que se encuentra J.V.A., en razón
de la insanía que padece y las severas limitaciones de que dan
cuenta los informes médicos obrantes en autos.- - - - - - - - -----Cabe
entonces
recordar
el
esfuerzo
realizado
a
escala
mundial, para dignificar las condiciones de vida de las ///.///.-personas con discapacidad; así la propia Declaración de
Derechos Humanos (1948) afirma el derecho de todas las personas
sin
distinción,
públicos,
a
la
a
la
igualdad
seguridad
de
social
acceso
o
a
la
a
los
servicios
realización
de
los
derechos económicos, sociales y culturales; derechos que han
sido
concretados
en
el
Pacto
Internacional
de
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos (1966) y la Convención de
Derechos del Niño (1989).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Específicamente,
la
Declaración
de
los
Derechos
del
Deficiente Mental (1971) y la Declaración de Derechos de los
Impedidos (1975), establecen que los disminuidos mentales deben
gozar de los mismos derechos que los demás seres humanos (hasta
el máximo grado de viabilidad), pues ello hace esencialmente a
que se respete su dignidad humana. Y también, el derecho a
disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena que sea
posible.
Asimismo
Naciones
Unidas
dedicó
el
año
1981
y
el
período 1983−1992, a las personas con discapacidad, abriendo de
ese
modo
enfoques
más
operativos,
que
se
concretaron
en
el
Programa de Acción Mundial para las personas con discapacidad
(PAM. 3/12/1982) y, posteriormente, las 1/14 Normas Uniformes
sobre
la
Igualdad
de
Oportunidades
para
las
personas
con
discapacidad (NORUM.− 20/12/1993). El Programa de Acción Mundial
contempla
especialmente
los
problemas
de
las
personas
discapacitadas en los países en desarrollo y recomienda a los
Estados, prestar atención a determinados derechos (educación,
trabajo,
seguridad
social,
salud,
protección
contra
tratos
inhumanos y degradantes) y examinar esos derechos desde la///.///5.-perspectiva de las personas con discapacidad. Pues ello
contribuye
al
propósito
general
de
ambos
instrumentos
internacionales (PAM. y NORUM.), que se dirige a la promoción de
medidas
eficaces
para
la
prevención,
la
rehabilitación
y
la
equiparación de oportunidades, siendo sus objetivos básicos la
igualdad y la plena participación.- - - - - - - - - - - - - - -----En el ámbito nacional, la Ley 25280 (2000) incorpora al
derecho
interno
la
"Convención
Interamericana
para
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la
las
Personas con Discapacidad", cuyo objetivo es la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad propiciando su plena integración en la
sociedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Igual finalidad persigue la ley 26.378 (2008), que aprueba
la “Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”
y
su
Protocolo
ccdtes.
Facultativo.
reafirma
que
las
En
sus
personas
artículos
con
12,
23,
discapacidad
24
y
tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad
jurídica
debiendo
los
Estados
Partes
asegurar
que
se
proporcionen las salvaguardias adecuadas y efectivas que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, impidiendo
la concreción de abusos en sus derechos humanos. El artículo 23
concretamente dispone que los Estados Partes tomarán medidas
efectivas
y
pertinentes
para
poner
fin
a
la
discriminación
contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las
relaciones
personales,
y
lograr
que
las
personas
con
discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás.///
///.-Recientemente (diciembre de 2010) se sancionó la ley N*
26657, cuyo objeto es asegurar el derecho a la protección de la
salud mental de todas las personas con discapacidad y el pleno
goce
de
los
derechos
humanos
de
aquellas
con
padecimiento
mental.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Define esta última norma a la salud mental como un proceso
determinado
por
componentes
históricos,
socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya
está
vinculada
a
la
concreción
de
los
construcción social
derechos
humanos
y
sociales de toda persona (art. 3).- - - - - - - - - - - - - - -----En
este
marco,
la
normativa
constitucional
nacional
reconoce en el art. 42 el derecho a la salud y la constitución
de Río Negro por su parte, en el artículo 16 reconoce el derecho
a la vida y dignidad humana, y en el Capítulo III, art. 36 y
sgtes., pone especial consideración a los derechos sociales,
entre
los
que
se
menciona
el
deber
del
estado
de
proteger
íntegramente a toda persona discapacitada, en su asistencia,
rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida
social, e implementar políticas de prevención, de solidaridad y
toma de conciencia de la sociedad.- - - - - - - - - - - - - - -----Se
delimita
analizada
la
así
el
situación
marco
de
inicial
J.V.A.
en
en
el
razón
que
de
su
debe
ser
insanía
judicialmente declarada en estos autos.- - - - - - - - - - - - -----Ingresando a la normativa específica, considero de rigor
destacar,
que
tanto
la
Ley
Provincial
R
3059,
que
crea
el
Programa
de
Salud
Reproductiva
y
Sexualidad
Humana
en
la
Provincia de Río Negro, y su Decreto Reglamentario (art. 3),
como de la Ley Nacional 26130, de Contracepción Quirúrgica///.///6.-(art. 1), reconocen el derecho de toda persona mayor de
edad, a acceder a la realización de la ligadura de trompas de
Falopio, entre otros métodos anticonceptivos; y en caso de que
se trate de una persona declarada judicialmente incapaz, prevén
como
requisitos
práctica,
la
ineludibles
conformidad
del
para
la
realización
representante
legal
de
y
dicha
la
venia
judicial (art. 7, in fine de la Ley R 3059 y art. 3 de la Ley N*
26130).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ambas normas, sancionadas en el año 2006, obedecen a un
cambio de paradigma en la toma de decisiones con respecto a los
derechos sexuales y reproductivos de las personas. Se
del
modelo
sustentaban
de
humanismo
las
antiguas
intervencionista
normas,
donde
un
ha pasado
paternalista,
tercero
es
que
quien
indica a la persona el camino a seguir para su personalización,
a
un
modelo
considera
optar
y
a
de
humanismo
cada
elegir
hombre
el
abstencionista,
lo
camino
suficientemente
que
a
su
de
autonomía,
maduro
criterio
como
estime
que
para
que
lo
desarrollará como persona.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien, aquél régimen paternalista aparece justificado
en la legislación actual sólo cuando las personas carecen de
madurez
suficiente
para
poder
autodeterminarse
y,
como
corolario, elegir lo que sea mejor para su propia vida, pero no
en
otros
supuestos.
En
función
de
ello
es
requerida
la
autorización judicial en el presente caso.- - - - - - - - - - -----Así, en la situación que nos ocupa, el primer requisito al
que las aludidas normas sujetan la efectivización de la práctica
anticonceptiva se encuentra cumplimentado, por cuanto ha sido la
curadora quien solicitó en el Hospital Zonal (fs. 110) la///.///.-realización de la ligadura tubaria a favor de su pupila y
en cuanto al segundo, constituye el objeto de decisión en el
pronunciamiento a dictarse.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Que si bien de la lectura de las referidas leyes surge que
la ligadura de trompas sería procedente en todos los casos, con
una finalidad anticonceptiva o contraceptiva, y no sólo mediando
indicación terapéutica; en el caso de personas incapaces, y en
razón de su falta de capacidad de evaluación para realizar la
elección de un método adecuado a su proyecto de vida, considero
que
ha
de
priorizarse
la
adopción
del
método
anticonceptivo
menos lesivo; pero sin dejar de atender en cada caso concreto al
objetivo que con su aplicación se pretende resguardar.- - - - -----Así,
impedir
la
un
finalidad
embarazo,
propuesta,
sino
además,
no
y
radica
tal
únicamente
como
señalan
en
las
legislaciones mencionadas supra, en remover todo obstáculo para
lograr el efectivo goce de sus derechos humanos, en condiciones
de igualdad con todo ser humano.- - - - - - - - - - - - - - - -----Que
tal
como
ha
sostenido
la
Corte
Interamericana
de
Derechos Humanos en su Opinión Consultiva (OC-4/84), la noción
de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza
del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que,
por
considerar
superior
a
un
determinado
grupo
conduzca
a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa , por considerarlo
inferior,
lo
trate
con
hostilidad
o
de
cualquier
forma
lo
discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no
se
consideran
corresponden
incursos
con
///7.-embargo,
su
por
entre
única
lo
e
seres
idéntica
mismo
que
humanos
que
naturaleza.
la
igualdad
no
Sin
y
se
///.la
no
discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y
naturaleza
de
la
persona,
es
preciso
concluir
que
no
todo
tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio,
porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva,
por sí misma, de la dignidad humana.- - - - - - - - - - - - - -----Existen,
(incapacidad
como
de
en
este
comprender
caso,
los
desigualdades
efectos
de
de
procrear
hecho
y
de
autodeterminarse, mayor vulnerabilidad) que legítimamente pueden
traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que
tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, ello
debe
ser
un
vehículo
para
realizar
la
justicia
mediante
la
protección de quienes aparezcan como jurídicamente débiles o
vulnerables.- - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - -
- - - -
-----Que a fin de hacer efectivo el goce de los derechos que la
normas supranacionales y locales proclaman, respecto de J.V.A.,
corresponde analizar con realismo su situación de vida, o sea su
incapacidad y efectivas limitaciones provocadas por el “retraso
mental moderado a grave (cociente intelectual
0,40/1) congénito
y sin posibilidad de mejoría”, según se desprende del informe
médico de fs. 125; lo que determina que “la aptitud para dirigir
su persona se encuentra nulificada” (conf. informe del Cuerpo
Médico Forense de fs. 29), a lo que cabe agregar que el informe
citado de fs. 125 afirma que “…la insana no se encuentra (ni se
encontrará)
en
condiciones
de
cuidar
a
un
futuro
hijo
y
considerando su condición de insana se encuentra en riesgo de
embarazo no deseado”; que vive en situación de indigencia o
cuasi-indigencia y que sus cuidados dependen de su tía y///.///.-curadora de 65 años de edad, y a la vez, que es hija de
madre oligofrénica.- - - - - -
- - -
- - - -
-----En orden a la situación descripta, se
- - - - - - - -
torna indispensable
que la decisión a adoptar cumpla con una finalidad de prevención
y
otra
de
engendrar.
protección
De
superposición
forma
modo
o
de
que
su
lo
persona
que
incompatibilidad
independiente,
y
que
a
y
de
la
priori
de
asoma
derechos,
son
que
pudiera
como
una
analizados
claramente
válidos
en
e
indiscutidos, sean reordenados adecuadamente para encontrar la
mejor solución al caso. Ello a fin de que el derecho a la salud,
el derecho a una vida sexual plena, el derecho a la integridad
personal, el derecho a la preservación de la salud, el derecho a
la calidad de vida, el derecho a formar una familia, a una
recreación
responsable,
los
derechos
del
por
nacer,
etc.
resulten efectivamente protegidos.- - - - - - - - - - - - - - -----No
escapa
a
mi
consideración
todo
lo
que
comprende
la
decisión de procrear y su carácter de derecho personalísimo,
que,
en principio no admite ser ejercido por representante y ha
de ser realizada dentro de las llamadas condiciones humanas de
la
procreación,
insana
como
del
donde
niño
los
por
intereses
nacer,
superiores,
deben
tanto
recibir
de
también
la
y
prioritariamente adecuada protección. Ello sin desconocer que en
definitiva,
se
encuentran
comprometidas
prerrogativas
constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más
amplio
sentido,
entendido
como
el
equilibrio
psico-físico
y
emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre
determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la
máxima medida posible y a la protección integral de la ///.///8.-familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22, Constitución
Nacional y Tratados Internacionales oportunamente invocados).- -----Que tal como develan los informes médicos que han sido
mencionados al inicio, en el caso puesto a consideración, la
particularidad radica en que la persona afectada, y a favor de
quien la práctica anticonceptiva quirúrgica se solicita, carece
de facultades de autodeterminación, viéndose imposibilitada para
tomar aquellas decisiones que marquen el desarrollo de su vida
con libertad y autonomía, por cuanto J.V.A. se halla inmersa en
la
imposibilidad
de
dar
respuesta
a
las
exigencias
éticas,
jurídicas y aún fácticas que derivan de la condición de madre o
padre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----Es entonces frente a tales significativas limitaciones, que
el
método
anticonceptivo
que
se
autorice
debe
permitirle
el
ejercicio de una vida sexual plena -ejercicio que de acuerdo a
los
informes
que
anteceden
hace
presumir
que
responderá
básicamente a pulsiones instintivas y a las circunstancias que
el
entorno
en
que
se
mueva
le
deparen,
ya
que
“Carece
de
capacidad de integración relacional y posee una muy rudimentaria
afectividad de neto corte instintivo. Su falta de conciencia de
situación,
la
sugestionable
carencia
y
de
totalmente
notoria
de
ingenuidad.”
autocrítica.
(conf.
Es
muy
Informe
del
Cuerpo Médico Forense de fs. 29 y vta.); a lo que se agrega que
habrían existido cuanto menos situaciones de abuso en el ámbito
intrafamiliar,
en
tiempos
que
se
desconocen
y
además,
la
importancia
de
evitar
un
embarazo
en
las
condiciones
referenciadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Pero la finalidad principal de evitar un embarazo en ///.///.-J.V.A.
en
mi
opinión,
no
finca
únicamente
en
razones
eugenésicas como sostiene el doctor Osorio en su voto, es decir
en evitar que nazca un niño con deficiencia mental. La mirada
aquí debe estar prioritariamente puesta en la persona de J.V.A.,
en cumplir con la obligación que al Estado como tal imponen las
mencionadas normas de orden nacional y supranacional alusivas a
los
derechos
humanos:
protegerla
tomando
conciencia
de
su
realidad inherente, de su grado de vulnerabilidad, de su estado
permanente
e
obstáculos
que
embarazo,
en
irreversible
devienen
su
de
de
situación
incapacidad,
esa
le
realidad
impida
para
remover
evitando
hacer
que
efectivos
los
un
sus
derechos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----No debemos olvidar que en el supuesto de producirse un
embarazo en J.V.A., se encontraría, en los términos del art. 86
inc.2
del
realización
Código
de
un
Penal,
aborto
frente
a
legalmente
la
posibilidad
autorizado.
Por
de
lo
la
que,
efectuando una ponderación de riesgos, considero que aún cuando
la salpingoclasia bilateral es una práctica quirúrgica invasiva,
y no así el Dispositivo Intrauterino; dada la menor efectividad
anticonceptiva que este último presenta y la dificultad en el
caso
de
cumplir
oportuna
y
adecuadamente
con
los
controles
médicos que su uso requiere (en orden a su efectividad y al
cuidado de la salud de quien lo recepta); sumado a los riesgos
físicos que implica la práctica de un aborto, a la que se agrega
la posibilidad de serias afectaciones de índole psicológica; no
tengo dudas de que en el presente caso debe optarse por la
ligadura de trompas, por ser la práctica que mejor asegura la
protección de la incapaz y la prevención de un embarazo en///.///9.-las
deberán
condiciones
realizarse
psicológicos
a
antes
aludidas.
previamente
fin
de
todos
establecer
No
obstante
lo
los
exámenes
la
existencia
cual,
médicos
de
y
las
condiciones que hagan clínicamente viable la intervención de
acuerdo a la situación actual de la joven.- - - - - - - - - - -----No escapa a mi observación la enjundiosa defensa técnica
efectuada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Ana
M. Fernández Irungaray a lo largo del trámite de autos, y en
especial su férrea oposición a la realización de la Ligadura de
TROMPAS DE FALOPIO por tratarse de una práctica quirúrgica y por
ende invasiva y a la vez por las dificultades de reversión que
la misma presenta (al respecto ver informe médico hospitalario
de fs. 118). Entiendo que no debe perderse de vista –en esta
permanente búsqueda de equilibrio en la priorización de bienes y
valores- que también aparece como irreversible la insanía de la
que
dan
cuenta
los
informes
médicos
de
fs.
29
y
125,
en
particular este último en cuanto refiere que J.V.A. “padece de
un
retraso
posibilidad
mental
de
moderado
mejoría”
y
que
a
grave,...congénito
la
práctica
médica
y
sin
solicitada
resultaría razonable ya que “la insana no se encuentra ni se
encontrará en condiciones de criar a un futuro hijo y por su
condición de insana se encuentra en riesgo de un embarazo no
deseado”; lo que continuando con la priorización de derechos y
valores relativiza totalmente la importancia de la dificultad de
reversión de la práctica quirúrgica contraceptiva solicitada por
la curadora a favor de su pupila, la que por otra parte, según
estadísticas médicas es factible en numerosos casos.- - - - - -----Por todo lo expresado hasta aquí, a fin de responder a///.///.-una demanda de justicia efectiva, en consonancia con los
pragmáticos
fundamentos
desarrollados
por
la
doctora
Alicia
Morales en el recurso de casación, y en el convencimiento de que
el medio más eficaz para concretar la protección de la persona
de
J.V.A.,
es
a
“salpingoclasia
través
del
bilateral”,
método
contraceptivo
solicitado
por
su
denominado
curadora,
me
expido por hacer lugar al mismo. MI VOTO POR LA AFIRMATIVA.- - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas
dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO a los contundentes fundamentos expuestos en el voto
del
doctor
Balladini,
y,
además
estimo
oportuno,
formular
algunas breves consideraciones respecto a la cuestión debatida
en estos autos.- - - – - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----I.- Destaco así que tanto la legislación provincial (Ley R
3059)
como
la
posibilidad
nacional
de
(Ley
26.130)
realización
de
prevén
métodos
expresamente
de
la
contracepción
quirúrgica a persona incapaz declarada judicialmente, sujetando
dicho extremo a que se cumplimenten una serie de requisitos, los
cuales se encuentran expresa y cabalmente cumplidos en autos. A
saber:
J.V.A
fue
declarada
insana
mediante
sentencia
firme
dictada el 1/9/205, por padecer “retraso mental moderado a grave
congénito y sin posibilidad de mejoría”; se designó curadora
definitiva
a
Guillermina
solicitara
-en
resguardo
Contreras,
de
los
quien
intereses
oportunamente
de
J.V.A-
la
realización de una Salpingoclasia bilateral; el Cuerpo Médico
Forense se expidió favorablemente en cuanto a la realización de
la práctica quirúrgica; existió, por parte de la Defensora de
Menores e Incapaces, una intensa intervención en estos autos,///
///10.-lo
que
garantiza
el
resguardo
de
los
derechos
de
la
persona declarada judicialmente incapaz, y por último, la venia
judicial que se otorga en este acto, la cual tratándose de una
persona incapaz, es requisito indispensable para la realización
de este tipo de prácticas de contracepción quirúrgica.- - - - -----II. Adicionalmente, y sin perjuicio del informe del Cuerpo
Médico Forense -obrante en autos a fs. 29 y vta.- y de los demás
certificados médicos que constan agregados, estimo conveniente
precisar aún más respecto del retraso mental que padece J.V.A..-----Según lo dictaminado por el Cuerpo Medico, las principales
características que presenta el estado de salud mental de J.V.A.
son:
I)
Detención
preoperacional;
II)
del
desarrollo
muy
pobre
intelectual
lenguaje
oral;
en
III)
la
etapa
carece
de
capacidad de aprendizaje y por tanto no lee ni escribe; IV)
carece de autoprotección para los peligros mas elementales; V)
no puede ejercer el control de su actividad conductal; VI) se
halla
desorientada
auto
y
alopsíquicamente;
VII)
es
muy
sugestionable y de notoria ingenuidad; VIII) su capacidad para
dirigir su persona y sus bienes es nula; IX) se trata de un
estado de origen congénito y no son esperables mejorías; X) su
madre era oligofrenica, y XI) requiere de cuidado y control por
parte de persona adulta y responsable.- - - - - - - - - - - - -----El diagnóstico que arrojó el dictamen médico fue: “Retraso
mental
moderado a grave (DSM IV 318.00). En la clasificación de
la Escuela Francesa, J.V.A. es una IMBECIL” (ver fs. 29 y vta).-
-----Al
respecto,
destaco
que
conforme
la
clasificación
efectuada por la Asociación Americana de Retraso Mental, y según
el criterio DSM-IV, el retraso mental moderado importa un///.///.-coeficiente
intelectual
de
35-40
a
50-55,
y
el
retraso
mental grave de 20-25 a 35-40.- - - - - - - - - - - - - - - - -----Por otro lado, nótese que según la clasificación efectuada
por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), los casos de
retraso mental moderado presentan “lentitud en el desarrollo del
lenguaje. Están retrasados en el cuidado de si mismos y en la
capacidad motriz. Algunos aprenden a leer, escribir y calcular
básicamente.
El
coeficiente
intelectual
corresponde
al
rango
entre 35 y 49”. Por su parte, en relación a los casos de retraso
mental grave, la O.M.S. sostiene que “tanto el cuadro clínico
como la etilogía orgánica y la asociación con otros trastornos
son similares a los del retraso mental moderado, siendo lo más
frecuente en este grupo, la adquisición de niveles mas bajos a
los
mencionados
para
retraso
moderado”
(cf.
DELGADO
BUENO,
Santiago; ESBEC RODRIGUEZ, Enrique; RODRIGUEZ PULIDO, Francisco;
GONZALEZ DE RIVERA Y REVUELTA, José Luis. “Psiquiatría Legal y
Forense”. Editorial Colex. 1994. Capitulo 34).- - - - - - - - -----Asimismo, teniendo en cuenta lo dictaminado por el Cuerpo
Médico Forense, J.V.A. sería Imbécil. Así, el término Imbécil
“define por sí sólo lo más característico del grupo: son sujetos
que
andan
por
el
mundo,
si,
pero
sin
el
bastón
de
la
inteligencia (bacile-bastón). Tienen una edad mental de 3 a 7
años y un coeficiente intelectual del 25 al 50 -destaco que
según
las
clasificaciones
que
utilizan
esta
terminología
(nótese: Terman-Merril, Binet-Simon, Mayer-Gross) el coeficiente
intelectual para esta clasificación es de 20-50- ... El lenguaje
es
defectuoso,
deletreando;
la
infantil
y
escritura
dislálico;
casi
nunca
excepcionalmente
se
alcanza”
lee,
(cf.///.-
///11.-CABELLO, Vicente, P. “Psiquiatría Forense en el Derecho
Penal, T. II”. Editorial Hammurabi S.R.L., p. 176 y s.s).- - - -----III.- Por ultimo, estimo necesario destacar la sanción de
la
Ley
N*
26.657
de
Salud
Mental
-publicada
en
el
B.O.
el
3/12/2010-, la cual "tiene por objeto asegurar el derecho a la
protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno
goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental
que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional" (art. 1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La
nueva
legislación
en
materia
de
salud
mental
se
circunscribe en la Convención sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad, aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por
nuestro país mediante la Ley 26.378. Dicha convención, corolario
de varios documentos internacionales que la precedieron, ha sido
una clara muestra de la reacción de la legislación a favor del
fortalecimiento
de
los
derechos
humanos
de
las
personas
con
discapacidad y del reconocimiento de su dignidad personal. Se
trata así de garantizar la privacidad, el honor y el derecho a
la salud, asegurando que las personas con discapacidad tengan
los mismos derechos que las que no la padecen, e igualdad de
oportunidades de gozar de tales derechos.- - - - – - - - - - - -----La Ley 26.657 establece, en su art. 7 inc. I) el derecho a
"no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental
actual o pasado". Ello es coincidente con el principio de no
discriminación sentado en la Convención sobre Derechos de las
Personas
con
Discapacidad
de
las
Naciones
Unidas,
la
cual
propone proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones///.///.-de igualdad de todos
fundamentales
por
los
todas
derechos
las
personas
humanos y libertades
con
discapacidad,
y
promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).- - - - -----En el caso de autos, lo que se busca garantizar es el
efectivo goce del derecho a la salud, definido por la O.M.S.
como el estado completo de bienestar físico mental y social, el
derecho a la calidad de vida y la preservación de la salud.- - -----Así
las
cosas,
teniendo
como
horizonte
erradicar
todo
obstáculo para lograr el efectivo goce de los derechos humanos,
en
condiciones
de
igualdad
con
todo
ser
humano,
debemos
comprender que, como en el caso de autos, existen desigualdades
de hecho -como ser la imposibilidad de comprender los efectos y
consecuencias de la procreación a causa de un retraso mentalque necesariamente requieren un tratamiento jurídico desigual, a
los
fines
personas
de
la
que
realización
se
de
manifiesten
la
justicia
jurídicamente
para
aquellas
débiles
y/o
vulnerables.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Ello así por cuanto el discapacitado o minusválido no debe
tener
igual
tratamiento
que
quien
goza
de
sus
aptitudes
en
plenitud, pues el tratamiento igual para los desiguales genera
desigualdad
ante
la
ley...
Hay
diferencias
justas
que
deben
tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual a los
desiguales
(cf.
Atienden
los
a
CORDOBA,
Marcos
Discapacitados”.
M.
LA
“Normas
LEY
Jurídicas
28/03/2011,
1).
que
ASI
VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - -----Atento
la
coincidencia
de
los
votos
precedentes,
ME
ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - ///.///12.-A la
segunda cuestión el señor Juez doctor Alberto I.
Balladini dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión
propongo
al
Acuerdo:
I)
Hacer
lugar
al
recurso
de
casación
interpuesto por la curadora de J.V.A. a fs. 183/187 de las
presentes
actuaciones.
II)
Revocar
la
sentencia
de
Cámara
obrante a fs. 170/178 y en consecuencia confirmar la sentencia
de Primera Instancia de fs. 139/149. III) Sin costas, atento la
particular naturaleza de la cuestión debatida y la inexistencia
de
precedentes
de
este
Superior
Tribunal
sobre
la
temática
puesta a decisión. ES MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor H. Sodero Nievas
dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto que
antecede, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - -----ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - -----Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la
curadora de J.V.A. a fs. 183/187 de las presentes actuaciones.
Segundo: Revocar la sentencia de Cámara obrante a fs. 170/178 y
en consecuencia confirmar la sentencia de Primera Instancia de
fs. 139/149 de autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Sin costas atento la particular naturaleza de la///.///.-cuestión debatida y la inexistencia de precedentes de este
Superior Tribunal sobre la temática puesta a decisión.- - - - Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- FDO.: ALBERTO I. BALLADINI JUEZ – VICTOR H. SODERO NIEVAS JUEZ –
LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCION (ART. 39 L.O.) - ANTE MI: ELDA
EMILCE ALVAREZ SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.- - - PROTOCOLIZACION:
Tomo: 2
Sentencia N* 48
Folio: 250/261
Secretaría N* 1.-