Incipp Concurso de circunstancias agravantes y determinación

Concurso de circunstancias agravantes y determinación judicial de la pena
Cuestiones generales
Es comúnmente aceptado que la determinación judicial de la pena debe estar presidida
por criterios o pautas que hagan de ella un procedimiento racional y controlable que
elimine todo rastro de arbitrariedad.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento penal, y a diferencia de otras legislaciones, no se
cuenta con normas que hagan de la determinación judicial de la pena un proceso más
homogéneo o predecible. De ahí que iniciativas como la que nos convoca sean, por este
solo hecho, dignas de encomio, pues contribuyen, justamente, a uno de los fines más
importantes de la dogmática.
Ahora bien, que se evidencie cierta deficiencia normativa en este aspecto, no quiere decir
que este proceso esté huérfano de normas o preceptos que deben servir de guía para la
realización de una de las tareas más importantes, y graves, del Derecho Penal, como lo
es asignar una pena a una persona.
En este sentido, es importante tener en cuenta lo previsto en los artículos VIII y IX del
Título Preliminar del Código Penal, esto es, el principio de proporcionalidad, y la función
preventiva, protectora y resocializadora de la pena.
Suele aceptarse que la pena no debe superar el grado de injusto y la culpabilidad del
autor por el hecho cometido. Consideramos, sin embargo, que esto debe apreciarse como
una pauta que establece un límite a la potestad punitiva del Estado (prohibición de
exceso), mas no como fundamento de una pena exacta o adecuada a la culpabilidad, lo
que evocaría a las teorías absolutas. Esto, sin perjuicio de lo señalado por Ziffer: “Cuando
se plantea la discusión en términos de si es posible o no superar la medida de la
culpabilidad se está dando por sentado que se conoce cuál es la pena „ya‟ adecuada a la
culpabilidad o la „todavía‟ adecuada, cuando en realidad esto es lo que falta definir. Sólo
un concepto de culpabilidad que abarque los distintos matices de la reprochabilidad del
ilícito –el cual a su vez también es un concepto graduable- permitirá que la medida de la
pena sea un reflejo de ella”.1
a) ¿Cómo debe decidirse la pena concreta en los casos donde concurran
agravantes?
Antes de responder a esta pregunta, consideramos acertado tener como pauta que la
ausencia de cualquier circunstancia modificativa de responsabilidad debe apuntar a fijar la
pena en el extremo mínimo; fijar la pena por encima de este, debe ser adecuadamente
fundamentado por el Juez:
1
ZIFFER, Patricia, “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”, en:
Determinación judicial de la pena, AA. VV. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, p. 99.
1
“Adoptamos el mínimo legal, como regla de general de ingreso en las escalas previstas,
frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el
apartamiento de aquel punto de inicio que produce menor afectación. Nos parece claro
que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave
contemplada por la ley, requiere una explicación que la justifique. Acreditado el injusto
culpable, únicamente la menor de las opciones que el menú legislativo presenta al juez
queda exenta de justificación expresa”.2
Pues bien, en un caso concreto, como plantea el Pleno, pueden concurrir agravantes,
pero estas pueden ser genéricas o específicas.
1. Para determinar la pena en estos casos ─en un iter que va desde lo abstracto a lo
concreto─, consideramos que se debe verificar, primeramente, el marco penal
según las agravantes específicas que concurran, esto es, las previstas de
manera especial para el delito de que se trate (p. ej. hurto en casa habitada o
durante la noche).
2. En segundo lugar, se debe atender a las agravantes genéricas, es decir, aquellas
que se prevén para cualquier figura típica (reincidencia, habitualidad, etc.).
3. Con el marco penal resultante, el Juez debe proceder a individualizar la pena, para
lo cual atiende a criterios que informan sobre el injusto o la culpabilidad del autor;
en especial, los recogidos en el artículo 46 CP.
4. A estos efectos, entendemos que cuando el legislador incrementa la pena hasta
en una proporción por encima del máximo legal (v. gr. art. 46-A, 46-B, etc.), lo que
hace es incrementar el marco penal en su extremo máximo, mas no en su extremo
mínimo. Lo contrario sería una interpretación restrictiva y desfavorable a la libertad
del procesado. Si el legislador pretendiese incrementar todo el marco penal
(mínimo y máximo) debería señalarlo de manera expresa.3
5. La pregunta plantea qué hacer solo en el caso de concurso de agravantes, mas no
en caso de que también concurran factores de atenuación: la tentativa (art. 16
CP), las eximentes incompletas (art. 21 CP), la responsabilidad atenuada (art. 22
CP), etc. El Juez no puede dejar de valorarlos; por tanto, las atenuantes
compensarán el efecto punitivo de las agravantes. Al igual que en el caso de las
agravantes, se apreciarán primero las atenuantes específicas y luego las
genéricas.
2
GARIBALDI / BALLAGIO / CASTRO, El juicio criminal y la determinación judicial de la pena bajo presupuestos
del acusatorio, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 74-75.
3
Como sucede en el artículo 60 del Código Penal colombiano, donde, según sea el caso, la pena puede
incrementarse en una proporción determinada, que se aplicará tanto al mínimo como al máximo; o hasta
en una proporción determinada, que solo se aplicará al máximo, sin alterar el extremo mínimo. Sobre este
punto, vid. VELÁSQUEZ V., Fernando. Derecho Penal. Parte General. Bogotá, Comlibros, 2009, pp. 11031105. Por otro lado, la pena superior en grado, en la legislación española, se forma partiendo de la cifra
máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo la suma resultante su límite máximo (art. 70.1.1ª CP español). Con lo cual, es fácil apreciar
que cuando el legislador quiere incrementar el extremo mínimo de la pena básica, lo señala expresamente.
2
6. Cuando en un mismo hecho concurran circunstancias específicas de distinto grado
(v. gr. art. 189 CP), prevalecerá el marco penal de la agravante de grado superior;
mas, para determinar la pena concreta, se valorará, sin desbordar este marco, las
demás agravantes que hayan concurrido en el caso concreto.
7. Cuando las circunstancias agravantes compartan un mismo grado o nivel, se
tomarán en cuenta para determinar la pena concreta; su valoración conjunta no
permite, en ningún caso, exceder el marco punitivo señalado por el legislador.
b) ¿Cómo debe decidirse la pena concreta cuando concurren circunstancias
que reiteran el factor de agravación?
La prohibición de la doble valoración, a nuestro criterio, impide tener en cuenta un factor
agravatorio que ya fue tomado en cuenta bien sea para configurar el tipo, bien sea para
configurar una agravante. Con lo cual, por poner un ejemplo, la agravante genérica del
artículo 46-A del Código Penal no podría ser aplicada al culpable de cohecho pasivo
propio (art. 393 CP), ni de tráfico ilícito de drogas en su forma agravada (art. 297, inc. 1),
pues, en estos delitos, la vinculación y el abuso de la función está en la base de la
fundamentación o agravación del injusto.
En este mismo sentido, Ziffer señala lo siguiente:
“Teniendo en cuenta que el marco penal rige siempre para la totalidad del ilícito de
que se trata, el juez, al determinar la pena en concreto, no puede valorar un
elemento que ya ha sido tomado en cuenta „en abstracto‟ para calificar la gravedad
del ilícito (prohibición de doble valoración). Lo mismo ocurriría con las valoraciones
preventivas, dado que ya fueron consideradas en el marco penal, y si no lo fueron,
quedarían fuera del ámbito de valoración judicial, ya que resultan consideraciones
extrañas al hecho, por las cuales el autor no puede ser responsabilizado, como en
el caso del aumento [real o coyuntural] de un determinado delito”.4
4
ZIFFER, Patricia, “Consideraciones… ob. cit., p. 106.
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