discusión acerca de la ley de promoción y protección

DISCUSIÓN ACERCA DE LA LEY DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES Y
SU ÁMBITO DE APLICACIÓN EN RELACIÓN A LA
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
La Ley de Promoción y Protección de Inversiones (LPPI) promulgada en Octubre de 1999,
tiene por finalidad atraer e incentivar las inversiones nacionales, internacionales y extranjeras
en nuestro país, impulsando así el desarrollo social. En este sentido, es de suma importancia
que el Estado receptor de las inversiones, ofrezca a sus inversionistas garantías y seguridades
adecuadas a los estándares y las necesidades actuales a través de la creación de un marco
jurídico estable, es decir, normas que les permita a estos inversionistas desenvolverse en un
ambiente que les brinde seguridad, mediante la regulación de la relación Estado inversionistas - inversión.
¿Cuáles son las garantías que ofrece el Estado Venezolano a la hora de una controversia en
materia de inversiones?
Análisis de los Art. 21, 22 y 23 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones
En lo referente a los mecanismos para la resolución de controversias entre el Estado y sus
inversionistas, la LPPI establece las siguientes normas:
En este sentido, se expone en el Art. 21 que en caso de que se susciten controversias
eventuales Estado - Estado y que no esté en vigencia ningún acuerdo de inversión celebrado
entre ellos, las mismas deberán resolverse por la vía diplomática y, si después de transcurrido
un año siguiente a la fecha de inicio de la controversia no se hubiere obtenido una solución, el
Estado será quien tome la iniciativa de someter la controversia a un tribunal arbitral (medio
alternativo a la justicia ordinaria, es decir, los tribunales venezolanos, para la resolución de
controversias), el cual se conformará en acuerdo con ambas partes y cuya decisión será
definitiva y obligatoria al igual que las sentencias de los Tribunales Nacionales.
En el caso del Art. 22, se hace referencia a los conflictos que se originen entre el inversionista
y el Estado, cuyo país tenga vigente un tratado de protección y promoción de inversiones con
Venezuela, o que se trate de controversias respecto de las cuales sean aplicables las
disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones
(OMGI – MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI). Del análisis de esta artículo haremos
referencia más adelante.
Finalmente, en el Art. 23, por su parte dispone que de suscitarse una controversia por
aplicación o interpretación de la Ley, una vez agotada la vía administrativa, se tendrá la
potestad de elegir entre la jurisdicción ordinaria (Tribunales Nacionales) o la jurisdicción arbitral
(Tribunales Arbitrales) Venezolanos.
La controversia en torno al Artículo 22. El Estado y la posible oferta unilateral de Arbitraje
La gran interrogante que ha surgido en torno a este artículo es si éste representa una oferta
unilateral que el Estado Venezolano hace a los inversionistas, para someter a Arbitraje las
controversias que surjan entre ambos.
La Sentencia 1541 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se
pronunció sobre el alcance de este artículo, y de acuerdo a los argumentos expresados por el
máximo Tribunal esta disposición no contiene en sí misma una manifestación unilateral general
de sometimiento del Estado Venezolano al arbitraje internacional, sino que se trata de una
norma enunciativa que remite al contenido de los tratados (Tratados Bilaterales de Inversiones,
OMNI – MIGA y CIADI) para determinar si en un caso específico de controversia, las partes
deben o no someterse a arbitraje. De esta manera, se requiere una manifestación adicional y
expresa por parte del Estado Venezolano de someter a arbitraje las disputas relativas a
inversiones; dicha manifestación deberá concretarse a través del contenido de un tratado, una
disposición expresa de la ley, distinta al referido artículo, o una cláusula arbitral en el contrato
en disputa.
Como consecuencia de esta decisión, las discusiones respecto al artículo 22 se han tornado
más álgidas, por lo que consideramos de gran importancia no sólo resaltar las polémicas
posiciones que han asumido expertos en la materia, sino los antecedentes de la LPPI y la
original intención de los proyectistas de dicha Ley en lo que se refiera a las ofertas unilaterales
de arbitraje por parte del Estado.
Es evidente que el Artículo 22 no está redactado de forma clara e inequívoca, pues de lo
contrario no existiría la actual polémica. Para algunos expertos el artículo 22 sí representa una
oferta unilateral de arbitraje pues dicha disposición está referida a la voluntad del Estado de
someterse a arbitraje, aún cuando ésta no esté expresamente contenida en algunos de los tres
instrumentos a través de los cuales se concretan las inversiones en nuestro país (Tratados
Bilaterales de Inversión, Convenio Multilateral sobre Garantías e Inversiones y el Convenio
CIADI). Conforme a este último criterio, independientemente que el inversionista esté protegido
por alguno de estos instrumentos, se da por sentado que el Estado venezolano ha consentido
en someterse a arbitraje frente a alguna controversia que surja entre ellos
En pocas palabras, un inversionista, esté o no amparado por alguno de los instrumentos
nombrados anteriormente, de acuerdo a esta interpretación del art. 22, no tendrá necesidad de
adoptar ningún otro instrumento en el que se exprese de forma clara, inequívoca y por escrito
(como lo establece la sentencia), el consentimiento de someterse a arbitraje.
Para quienes sostienen el argumento en contrario, el contenido del Art. 22, no puede
interpretarse aisladamente del resto del cuerpo de la Ley, y tal como está redactado, no es
suficiente para considerar que el Estado ha ofrecido someterse a arbitraje frente a todo tipo de
inversionista extranjero. El artículo está referido a aquellos inversionistas protegidos por
cualquiera de los instrumentos que tienen que ver con la protección de inversiones suscritos
por Venezuela.
Finalmente, es importante destacar la opinión de uno de los proyectistas de la ley para
determinar así cuál fue la intención de los redactores de dichos artículos. De acuerdo a este coredactor de la ley, el artículo 22 sí contiene una oferta unilateral abierta de arbitraje pues el
principal objetivo de la Ley es proteger al inversionista, por lo que ofrecerle a éste la posibilidad
de someterse a un medio alternativo de resolución de conflictos distinto a los tribunales
ordinarios, como lo es el arbitraje, era una forma de protegerlo. Sin embargo, no podemos
negar que los proyectistas han debido ser más claros e inequívocos en la redacción de los
artículos referentes a la solución de controversias de la LPPI para evitar entonces las diversas
interpretaciones.
Los expertos en materia de arbitraje de inversiones y los inversionistas en general, están a la
espera de una nueva interpretación que clarifique la verdadera posición del Estado y las
condiciones a las que deben someterse los inversionistas extranjeros.
El contenido y las opiniones emitidas en este artículo no reflejan necesariamente la posición
institucional de VenAmCham
Autor: Airin Milá de la Roca (con colaboración de Milagros Betancourt y Greyza Ojeda)