los actos administrativos presuntos en las v ~ as de revisión

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PRESUNTOS EN LAS
V ~ A SDE REVISIÓN ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
Josk A. Ldpez PellicelProfesor Titular de Derecho Administrativo
en ¡a Universidad de Murcia
SUMARIO
I . INTRODUCCI~N.
2. EA NUEVA REGULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PRESUNTOS: CUESTIONES QUE PLANTEA.
2.1. EL PLAZO MÁXIMO PARA RESOLVER.
2.2. SUPUESTOS.
2.3. EL VALOR DEL ACTO PRESUNTO Y SU EXTERIORIZACI~NFORMAL.
3. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO PRESUPUESTO
PROCESAL DE IMPUGNACION DEL ACTO PRESUNTO.
3.1. ACTOS PRESUNTOS IMPUGNABLES EN VÍA ADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL.
3.1.1. ACTOS PRESUNTOS DESESTIMATORIOS.
3.1.2. ACTOS PRESUNTOS ESTIMATORIOS, PERO CON EFECTOS DESFAVORABLES PARA TERCEROS.
3.2. ACTUACI~NDEI- INTERESADO: SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE
SOLICITAR LA CERTIFICACI~NDEL ACTO PRESUNTO.
3.3. LA INTERPOSXCION DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS PRESUNTAS.
3.3.1. PLAZO PARA INTERPONER El2 RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FRENTE A RESOLUC'ONES PRESUNTAS.
3.3.2. EL REQUISITO DE LA "COMUNICACION PREVW, AL ORGANO
ADMINISTRATIVO AUTOR DEL ACTO, DE LA INTERPOSICION
DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOO
4. REFLEXI~NFINAL.
Una de las más significativas innovaciones que la Ley 3011992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Adniiriistraciones Níblicas y del Procedimiento Administrativo Coniíi~i(LRJPAC), introduce en nuestro ordenamiento administrativo es la que se
refiere al sistema de impugriacióii de los actos administrativos ante la propia Administración y que supone la iiiiificacióri de los precedentes recursos de alzada y de reposición
en u11 solo recurso "ordinario". Más que en la configuració~ique de este tipo de recurso
administrativo hace la nueva Ley -a partir del esquema que del anterior recurso de
alzada, o jeráquico, contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA),
cuya regulación en algunos aspectos n~e.iora-, la novedad que aquélla introduce se
halla en la supresión del recurso de reposición que en vía administrativa había de interponerse, como es bien sabido, antes de impugnar dichos actos en sede jurisdiccional'.
Supresión que ha supuesto eliminar un "presupuesto procesal" que, como requisito previo, e! particular afectado por el acto administrativo tenía normalmente que cumplir
antes de acudir a la vía contencioso-administrativa y poder ejercitar así la auténtica
garantía jurídica que en rigor constituye el recurso en esta vía jurisdiccional.
Col1 toda razón nuestra doctrina había señalado, por ello, que, más que una garantía
jurídica, la vía administrativa de recurso constituía una prerrogativa de la Administración, a la vez que una "carga" para el particular, supuesto que, además de seguir
ostentando en ella la propia Administración la posición de Juez y parte en el conocimiento y resolución del asunto, se demoraba el acceso a la vía judicial debido a esa
configuracióii del recurso de reposición como un auténtico presupuesto procesal del
contencioso-administrativo2. La propia doctrina postulaba la convenieiicia de corifig~arar recursos administrativos, incluido el de alzada, como potestativos, de modo que si
el interesado lo consideraba oportuno pudiera dirigirse de forma directa a la váa judicial
ejercitando el recurso coiiteiicioso3. Lejos de hacerse así, y aunque la Ley 30/1992
manifiesta en su preánlbulo -punto n" 3- que la modificación del sistema de recursos administrativo vigente hasta hoy se hace "atendiendo a los más consolidados
plailteainie~itosdoctrinales", lo cierto es que el legislador ha optado por la pura y simple eliminación del recurso de reposición, en lugar de "reconvertirlo" de un requisito
1. La LRJPAC deroga expresameiite los artículos 52 a 55 de la LJCA, auiiqire mantiene el régimeii especial
de revisióii en vía atlrninistrativa de los actos eii materia tributaria (Disp. Adicional 5a de aquélla). y por
ende 21 recurso de reposición potestativo regulado en los artíciilos 160 a 162 LGT y, en el ámbito de la
Adiniriistracióii Local en la Ley Básica de Régiiiieri Local (art. 108) y la Ley de Haciendas Locales (art. 14).
2. Sobre esta cuestión. vid. J.L. Rrvmo ISWN: Vfanh'r,liriistmtiija de recurso y jirsticia ncli?tirti.rtrntiis~,
en
E D A no 75 (1992). pág. 382 y ss., y la doctriiia allí citada.
3. Por todos, G A K C DE
~ ~ ENIERR~A
A
Y FEWÁNDEZ
RODR~GUEZ:
Cirrso de Dereclro Adttziriistrath~o,torno 11,
Edit. Civitas, 1991, pág. 488; opiiiión seguida por la doctrina de modo prácticamente unánime (así, además
de RrVERO ISEKN,cit. J. GONZALEZ
PÉm: Coinerilnrios n la LPA, Civitas, 1991, pág. 993).
procesal previo que, como presupuesto del contencioso-administrativo antes tenía, a 1111
recurso nierameiite facultativo -y extender incluso este carácter al recurso jerárquico
que la Ley mariliene como "ordinario"-,
que permitiera la posibilidad al menos de
impugnar aquellos actos admiiiistrativos cuya escasa entidad no justifica eri la mayoría
de los casos el hacerlo directamente en vía judicial4.
Había, si11 embargo, en la precedente legislación de procediinieiito admiilistrativo,
u11 supuesto en que el recurso de reposición venía configurado con el carácter potestativo que la doctrina postulaba de modo general. Me refiero a los actos administrativos
presuntos, deducidos por aplicación del mecanismo del silencio administrativo, que la
Ley de la Jurisdiccióri Contencioso Administrativo (LJCA) excluía como presupuesto
procesal dc aquel tipo de recurso ordinario5, pero que la LRJRAC mantiene en su modalidad de recurso jerorquico, el único que como recurso ordinario la propia Ley configura,
respecto dc actos administrativos que no pongan fin a la vía administrativa6, incliiso en
el caso de que el acto sea presunto. La necesidad de agotar la vía administrativa en estos casos stipoiie, pues, un a~ité~itico
presupuesto procesal, y como tal de cumpiimierito
obligado, para poder impugnar el acto presunto en vía contencioso-administrativo, en
lugar de haberse excluido como parecia lógico7 tal exigencia respecto a este tipo de
actos. Más aún, la nueva regulación plantea a este respecto una serie de cuestiones
que 110 cabe soslayar. Así, la que se refiere a la formalización del acto presunto: ¿Es
necesario que el iriteresado solicite la correspondie~itecertificación administrativa que la
Ley regula en su artículo 44, para poder impugnar el acto presumo en sede jurisdiccional?, o por el coiitrario iqucda relevado de ello, dado que el artículo 117 determina que
"quedará expedita la vía procedente", lo que parece dar a entender que en el acceso a la
vía j~ulsdicciorial no se intercala cn este caso obst&culo formal alguno? La cuestión es
extrapolable asimismo al recurso extraordinario de revisión (art. 119.3). Más explícita
es la Ley respecto a la "acción dc nulidad" incluida en el régimen de revisión de oficio,
que requiere la certificación del acto presunto (art. 102.4), lo mismo que en el supuesto
de revisión de actos ariiilables (art. 103.6).
¿Es congruente, en cualquier caso, esta exigencia -auténtica carga- con la explícita
intención del legislador de 1992 de configurar una Administración en la que debe primar
la eficacia sobre el formalismo?, ¿hasta que punto es conforme con el derecho a la tutela
judicial efectiva y, en especial, con la garantía del derecho a u11 proceso sin dilaciones
indebidas, el retraso que inevitablemente habrá de determinar, en la via administrativa
previa, la Iorrnalizacióri del acto presunto? Más atín, cabe preguntarse si es razonable
una exigencia, que como ésta, obliga a intercalar un procediinicnto "ad hoc" dirigido
a obtener tal certificación - c o l 1 la demora que ello supone a efecto de poder ejercitar
el derecho f~indamentaldel artículo 24 de la Constitución- para formalizar un acto
4. T.R. FEENANDER o D K ~ G ~"Rellexiones
:~:
sobre la utilidad de la vía administrativa de rectirso", en
Dociritzei~incidi~
Arlr~rifiistr-n1ii.0,112 221 (1990), píg. 5 y s. GAKCÍA
DE E N T E R Rcritica
~
"la iiicornprensible
supresión del recurso cle reposición, qtte se lia excltudo de raíz, iiicluso sin permitir su formulación facultativa",
supi-esióii que considera especialrrierite grave en la Adnuiistración local (Introdiiccióri a la obra colectiva La
rziimtr L,RJPA, dirigida por J. LEGUINA
VELA y M. S Á ~ c c e zMORÓN,Edit. Tecnos, Madrid. 1993, pág. 14 y
s.).
5. Artículo 53.c) LJCA, en relació~icon el 126.2 LPA.
6. Artículos 107.1 y 114.1, cri relacióri cori el 109 de la inisnia Ley.
7. Kivmo I s ~ mllega a consi<lzrar como "el colriio tlet absiirdo el recurso contra resolucioiies obtenidas
por la técnica del silencio adiniiiistrativo" (estudio cit. en la nota 2, pág. 383).
presunto que, por ser denegatorio y por lo mismo claro e inequívoco de la voiu~itad
admiiiistrativa, 110 parece que lógicamente haga necesaria tal formalización.
El exameii de la cuestión requiere, no obstante, hacer algunas consideraciones sobre
el nuevo régimen de los actos presuntos de la Administración, para centrar a continuación el tema en el supuesto de revisión de los niismos en vía administrativa (de
actos denegatorios de una petición o solicitud que no agoteri la vía administrativa) y en
vía jurisdiccional co~iteiicioso-administrativa(frente a actos administrativos presuntos
deiiegatorios que agoten la vía administrativa).
2. LA NUEVA REGULACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PRESUNTOS: CUESTIONES QUE PLANTEA
Sobre ia iiueva regulacióii de los actos presuntos de la Administración en caso de
iiicumplimierito por ella del deber legal de resolver de manera expresa, ya ha tenido
ocasión de pro~iunciarsela doctrina administrativista, que por lo pronto ha resaltado el
defectuoso diagnóstico que de las causas determinantes del silencio administrativo ha
hecho el legislador de 1992 y que se hallaban no tanto eri la regulación que hacía la
LPA precedenle ciianto en circunstancias relativas a la necesidad de dotar a la Adiniiiistracióii de una organizació~iy dotacióii de medios idóneos para que realmente pueda
actuar de manera eficaz8. Incluso trata de evitar la terminología precedente -silencio
administrativo- como si pudiera con ello ahuyentarse los "demonios" de una realidad
que, no por rechazable, deja de darse y co11 la que por ello hay que contar.
Si bien deroga eri este punto el régimen de la LPA (e implícitamente el 38 de la
LJCA), la nueva Ley viene a reproducir en el fondo, básicamente, el esquema de esta
regulació~iprecedente, aunque erivolviéndolo en una nueva estructura formal, supuesto
que, ante el hecho de que la Administración inc~implael deber legal de resolver de
manera expresa una solicitud o iin recurso (tres meses, por lo general) y cuyo incumplimiento constit~iyeel presupuesto fáctico determinante que genera la producción del acto
presunto, el interesado, en lugar de denunciar la demora es resolver como sucedía antes
(art. 94.1 LPA), ha de solicitar una certificación admiriistrativa que acredite la existencia
del acto preslinto, y que ha de emitirse por la propia Adini~iistraciórien otro plazo -20
días (hábiles), a contar desde la solicit~idde la certificación-, y cuya emisión hace
posible forinalizar de nianera documental la resolución administrativa correspondiente.
Se acortan por lo tanto, eii principio, los plazos respecto del anterior sistema de la LPA~,
8. P A K ~ DV.~ZQUEZ,
A
R.: Régiii~eiiJilrídico de Ins Adriiifiistr-nciofzesP!íblicns y del Pr-ocedit?riefiroArlrriir~isf,rrtivoCoiiriiri. Eclit. Marcial I'osis, Madrid. 1993, pág. 169. Asimisnio, solxe el tema de los actos
presuntos, F. SÁINZMORENO:Obligocid~lde resolver- y ncros presirritos, en e1 libro colectivo dirigido por
LEGU~NA
VILLAy SANCHFZ
MOR~N
cit.
, en nota 4, pág. 126 y ss. E. GARC~A-TREVIJANO
GARNICA:
Silencio
odiriiiiish.otivo. tér-l~iiriosy plctzo~,en la obra colectiva Arlr~li~~istrncioi~es
piíblicns y ci~tdnciniios,coordinado
Edit. Praxis, Madrid, 1993, pág. 353 y ss. J.A. SAN~XMAR~A
PASTOR:01 nctividd
por B. PENDASGARC~A,
de in Ad~?riir¿strcrcidri
(IV Aspectos fitncioiinles), en la obra colectiva Corile?ztnr-iosistei1rcíticn n la LRJPA.
Edit. Libros Juríciicos Cxperi, Madrid, 1993, pág. 165 y SS. J. GONZÁLEZ
P&z y F. GONZALEZ
NAVARRO:
Régiiiieri Jiirídico de los Adr~iifri.~trnciofie
PJOlicas y Procediir~ier~to
Adrii?iisfr-ntivoCor?uín(Ley 3011992, de
26 de novieinbe). Edit. Civitas, 1993, pág. 561 y SS.
9. Esto 2s: Seis incscs para resolver dc modo general (art. 61 LPA), aunque una vez que habían transctirrido los tres prisneros meses sin hacerlo, el interesado ya podía actuar conforme al artículo 94, denunciando
aunque se hace hincapié ahora eii la acreditación formal del acto presunto, para que en
cierto modo deje de ser una presunción y se documente por medios de la "certificación"
regulada en el artículo 44 de la nueva Ley.
trata de
Es asi como esta Ley, ''sliyerzlndo la doctrina del silencio admirii~trativo"~~,
hipotastizar de algún modo el acto presunto en acto expreso, atinque pare ello echa sobre
el interesado el deber de instar la iniciación dc un nuevo procedimiento administrativo
cori este específico objeto, pero que constit~tyeuna auténtica "carga" que, a modo de
presupuesto procesal, podría entenderse que condiciona la interposición cuando proceda
de recursos administrativos y, sobre iodo, del contencioso-administrativo. Así cabría
deducirlo, nD iaitio al menos, de la propia regulación del artículo 44.5, de la Ley, en
conexión con el régimen de los recursos administrativos (arts. 117 y 119.3), aunque
en el régimen de estos no se establece explícitamente, a diferencia de lo que sucede
respecto a la acción de modalidad incardinada en el régimen de revisión de oficio (art.
102.4) y en el de los actos anulables (art. 103.6), en los cuales sí se establece de manera
expresa la exigencia de tal certificación.
Más adelante trataremos de delimitar los distintos supuestos y el alcance que, a
nuestro juicio, habría de darse al artículo 44.5. de la nueva normativa procedimental,
al examinar la necesidad de agotar la vía administrativa como pres~ipipuestoprocesal de
la impugnación de actos presuntos. Interesa ahora, a efectos de este estudio, resaltar
algunas cuestiones que la nueva regulación del instit~itoque consideramos suscita y cuyo
planieamie~itoy solución en algún sentido condicionan el poder llegar a conclusiones
que no reduzca11 más allá de la que sea i~idispensableel acceso a la jiirisdicción por la
vía de los recursos.
Estas aiestiones previas so11 las siguientes:
Supueseo que la duración de los procedimienros administrativos no puede ser uniforme e igual para todos, por depender de la mayor o menor dificultad y complejidad de
los asuntos a que se refieran, es lógico que la Ley 3011992 remita a fijación del plazo
~náximopara resolver las "solicitudes" presentadas por los interesados a la regulación de
cada tipo de procediniiento, liniitáiidose a establecer conlo supletorio el de tres meses1',
sin perjuicio eri c~pualqiiiercaso de la posibilidad dc alteración, para ampliarlo o para
reducirlo, asimismo conforme a la L,ey12. Al reducirse así, a tres meses, el plazo general
la derilora, e iniciar así el transcurso de otro plazo de igual duración, otros tres meses, para deducir que la
petición se entendía desestiinada si tleiitro de ellos el. interesado no recibía la notificación correspondiente.
10.Exposición de Motivos de Ia LRJPAC, puiito 9, párrafo 5.
11.Art. 42.2 LRJPAC. Por lo que se refiere a los procedimientos administrativos irnpugnatorios, la Ley
establece iiii solo plazo, asiinisino tle ires meses. para resolver el recurso "ordinario" (art. 117) y el de
revisión (art. 119.3).
12.Art. 32.2, párrafos 2, 3 y 4; sup~ieslodistirito del de ampliación de plazos para deteriniiiados trámites
proce~liineiitnles(art. 49 y 71.2). Reslwcto a la 1-eriirccidiide plazos, a la iiutad, el srt. 50, sobre "trarnitacióii
do ~irgencia".s;ilvaitdo en todo caso los plazos de preseiiraci6ii de soliciiudes y de reciirsos administrativos.
S i ~ ~ ~ u edistiiito
sto
2s e1 de sirsperzsióri o pralizacióii del procediriueiito, que puede tleternuiiar la "caducidad"
- q u e la anterior LPA fijaba en seis meses (art. 61)-, es probable que el cumplimiento
de la exigencia de adecuación a la nueva Ley, que la misma establece en su disposición
adicional 3i (modificada por el Real Decreto-Ley 1411993, de 4 de agosto, que ha ampliado el plazo de adecuación de seis a dieciocho meses), determine una "huida" del
régimen del plazo general de mayor nUmero de procedimientos en inaterias que hasta
ahora se conlenían dentro del más amplio que la LPA establecía.
En c~talquiercaso, y si bien es cierto que el nuevo plazo general introduce, por
vía supleloria, cierta disciplina, no lo es menos que la multiplicidad de regulaciones
procedirnentales adecuadas, o en vía de adecuación, a la nueva Ley13, introduce un factor
de incertiduilibrc, dada la gran multiplicidad de regulaciones, estatales y autonómicas,
que inevitablemente ha de resultar, ya la dificultad añadida que suponen las posibles
alteraciories y, eii concreto, las ampliaciones de plazos que la propia normativa perinite
acordar a las distintas Administraciones públicas de modo general, si bien que de forma
motivada14.
2.2. SUPUESTOS
También introduce la nueva Ley una niayor complejidad en la delimitación de los
supuestos en los que a la conducta silente de la Administración pública haya de atribuirse
un deterniirlado sentido, sea éste positivo o negativo. Así, por lo pronto, respecto a los
supuestos de silencio positivo, que contiene el articulo 43.2, y en concreto el apartado
c), se establece, o más bien se pretende establecer de algún modo, una regla general que
opere en sentido favorable a la solicitud del interesado; pero la virt~ialidadde esta regla
de silencio entendido en sentido estimatorio se hace depender legalmente de que en la
normativa aplicable "no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución
expresa". Lo cual no deja de introducir otro elemento de incertidumbre y con ello
de inseguridad jurídica, que la Ley trata de corregir a seguido (artículo 43.5) con la
posibilidad de que las distintas Administraciones, "cada Administración" dice, publique
tina relación de procedimieiitos en que la falta de resolución expresa produce efectos
estimatorios y de aquellos otros en que los efectos sean desestimatorios.
El limitado alcance de este precepto, al configurar el supuesto como meramente
potestativo, unido a la gran diversidad de Adn~inistracioriespúblicas y de medios de
publicacióit oficiales, aunque sólo f~~ereri
los boletines oficiales corresponidie~itesa cada
tina de ellas, hace11 sin embargo harto problemático el que los buenos deseos del legislador permitan llegar a un mínimo grado de certeza y eliminar la incertidumbre
consecuente a la falta de coniocimierito por el ciudadano del sentido que en todo caso
haya de darse el acto presunto conforme a la regulación procedimental aplicable. Y
si es debit1a.a causa iiiipiitable al interesado (art. 92), o de oficio en el supuesto regulado en el articulo
43.4.
13.Hasta el iilomento en que se elabora el presente irabajo, se han regiamentado los procedimientos
ailrni~tisti.ativosen materia de responsabilidad patrinionial (RD 42911993, de 26 de marzo, que fija como
plazo riiáxjrrto para resolver e1 de seis meses, arl. 13.3, que se reduce a treinta días en caso de actuación por
el procedimiento abreviado: ari. 17.2), y en materia tributaria (RD 80311993, de 28 de mayo, que asismismo
fija conio plazo niáxiino el de seis iiieses para gran número de procedimientos en esta materia).
l4.Art. 42.2 y 54.1.d) LRJWC.
esto sin prejuzgar el que, a la vista de la correspondiente reglamentación, pudiera ser
discutible i~iclusoel sentido que una Administración le diera al silencio administrativo
en determinados supuestos. El valor meramente informativo de la publicación no es
óbice a que, cuando menos y aún cuando ello pudiera ser discutible por el interesado,
sirva de pauta a la propia Admi~tistraciónque lo haya adoptado.
Esto por lo que se refiere a los supuestos reconducibles de modo general a la regla
del artículo 43.2.c) de la Ley. Ocurre además, sin embargo, que tanto en este supuesto
como en los demás supuestos de actos presuntos que de modo más preciso relaciona
el mismo artícrtlo -en sus apartados 2 y 3-15, la Ley establece como término de
referencia para el interesado, en el que éste pueda entender estimada o denegada su
solicitud, el de que "no haya recaído 1-esolución e11 plazo". ¿Cómo sabe el interesado
que ha trariscurrido el plazo si la Administración, aún en el caso de que haya resuelto
expresamente, no se lo hribiere comrinicado? Parece que, desde la perspectiva de la
sit~iaciórijurídica del interesado, hay que entender que no haya recibido notificación de
la resolución eventualmente recaida dentro del plazo correspondiente. No sólo resulta
asi de la lógica de la institiición, configurada como garantía que, como dice el preámbulo
de ¡a Ley, impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando la
Adininistración no atienda eficazmente sus funciones; también cabe llegar a la misma
~oncliisió~i
aún en el supuesto concreto de que hubiese recaído resolución, supuesto que
%egalmeiiteésta debe ser notificada a los interesados en el plazo de diez días (artículo
58.2), que es inferior por tanto al plazo que para resolver, como en el caso inverso de
que no lo hubiere hecho de forma expresa, para poder hacerlo aún diirante los veinte
días siguientes al de solicitud de la notificación regulada en el articulo 44 (apartado 2,
en conexión con el 43.1, párrafo 2).
El efecto jurídico del incumplimiento por la Administración del deber legal de resolver de modo expreso es el que establece la Ley en su artículo 43. El uanscurso del plazo
correspondiente para ello parece que produce "ope legis" el efecto positivo o negativo
del silencio administrativo según los casos: "Se producirán los efectos jurídicos que se
establecen eiz este artículo", establece el citado artículo en su apartado 1. Interpretación
que, sin embargo, se ve enturbiada cuando a seguido se establece que el deber administrativo de resolver expresamente se mantiene aún cuando haya transcurrido dicho plazo,
l~astael inomento en el que se expida o emita la certificación del acto presunto a que
se refiere e! artículo 44. ¿Puede la Administración al resolver expresamente hacerlo
en cualquier sentido y, en concreto, ponganios por caso, en sentido desfavorable en un
sup~iestode silencio positivo?, ¿puede la Administración emitir dicha certificación, en
caso de que hubiere transcurrido el plazo de veinte días, que establece el artículo 44.2,
sin haberla expedido? Éstas y otras cuestiones que pudieran suscitarse en vista de la
regulación legal y que la doctrina ya ha captado16, permiten conjet~irarcon bastante pro-
15. \/irl. dz modo general, G O N Z ~ L E
P&zz-GONZÁLEZ
Z
NAVARRO,
ob. cit. en ~iota8, Civitas, 1993, pág.
581 y SS.
Ib.Así, GARcL!-TREVUANO
GAKNICA,
cit. e11 nota S. pág. 370 y SS.
habilidad diversos y opuestos pronunciamientos jurispr~idenciales,dada la ambigüedad
e incluso coiitradicciones de !a Ley.
La nueva ordenación legal da pie, en efecto, para responder a esas cuestiones desde
posicioncs absoliitaniente opuestas. Parece, y esta es la posición que nos parece más
razonable, que en los supuestos de silencio positivo, una vez producido este efecto
jurídico por el hecho de haber incumplido la Administración el deber que la Ley le
impone de resolver expresamente en plazo, ya no podrá hacerlo en sentido contrario
-desfavorablea lo solicitado. En otro caso, si se parte de que el acto presunto existe
- c o i 1 los "efectos jurídicos" del artículo 43, según determina en su apartado 1- desde
que haya vencido dicho plazo, ¿no se prod~iciríade manera encubierta, o al margen
de los procedinlientos que la Ley establece, una revisión de oficio del acto presunto?
Se ha dicho por ello, con toda razón a nuestro modo de ver, que la seguridad jurídica
que ha querido introducirse con la previsión del artículo 62.1.f de la LRJPAC, se vería
de esta manera gravemente perjudicada al permitir que la Administración dicte una
resolución expresa aún después de producidos los efectos del silencio positivo (es decir,
transcurrido el plazo para la resolución del procedimiento). De otra manera quedaría sin
sentido la declaración explícita contenida en el artículo 43.2 de la Ley, en cuanto seííala
que el mero transcurso del plazo para la tramitación del procedimiento permite entender
estimada (cuando así se prevea en las normas) la solicitud del interesado, puesto que
los efectos de dicho silencio positivo no se producirían en realidad hasta transcurridos
veinte días desde la solicitud de la oportuna certificación (al poder dictar hasta entonces
la Admiiiistración libremente una resolución expresa denegatoria)17.
La propia regulación podría entenderse, sin embargo, en el sentido de que la solicitud
de la certificación opere en cierto modo como la precedente denuncia de la demora
en resolver que la EPA establecía en su artículo 94.1, al mantenerse el deber de la
Administración de resolver de forma expresa diirante el plazo de veinte días siguientes
a aquella solicitud (artículo 43.1, párrafo 21, como alternativa a la emisión de dicha
certificación del acto presunto dentro de este plazo, por lo que aquélla aún puede optar
dentro de este plazo por alguna de estas dos posibilidades. Podria deducirse así, en
el caso de que la Administración optare por resolver de forma expresa, que en lugar
de emitir la certificación, tiene la posibilidad de entender estimada o desestimada la
solicitud del particular según estima procedente, contando para ello con el apoyo que
el mismo artículo 43 parece darle al atribuir automatismo solamente al efecto positivo
del silencio administrativo en el supuesto excepcional de la resolución de recursos
administrativos interpuestos contra el acto presunto denegatorio de una solicitud ("se
entenderá estimado": arts. 43.3.b y 117), por contraposición a los términos prestativos
que, para los demás supuestos de silencio regula la Ley, y que parece d e ~ a rabierta la
eventualidad de una i~iterpretacióriadministrativa diferente de la hecha por el interesado.
Sin perjuicio, como es lógico, de lo que, en cada supuesto, resulte de la regiilación más
17. GTRC~A-TKEVUANO
G A R N I C A ,pág.
~ ~ ~ 369
. , y s. Sobre la cuestióri. asiinisnio, SANTA MAR^^ PASTOR,
ob.
cit. eii nota 8, pig., 171, que entiende que el transcurso del plazo para resolver la Administración sin hacerlo de
forma expresa, "produce el efecto de convertir en iueprensible, por parte de la Administración incumplidora,
la conducta del interesado que se ajuste al sentido -estimatorio o desestimatorio- del silencio, de forma que
tal conducta no p d r í n ser sancionada ni toniada eri cuenta desfavorablemeiite de ninguna manera por parte de
la referida Adiiiiiustracióii; todo ello, por supuesto, con el línute de la facultad que tal Administración posee
y VELARE z C U m : Pri?zcipiosde Derecho Ad~riiiistmtivo,11,
de dictar resolución expresa". VELAR PALAS~
Servicio de Publicaciones de la Universidad Cornplutense, Madrid, 1993; pág. 85 y SS.
precisa de la normativa de adecuacióri de procedimieritos, que ha de contener una
especia¡ determinación de los efectos, positivos o negativos, de la falta de resolución
expresa, conforme a la disposición adicional 3" de la Ley, y naturalmente del juicio que
merezca a los tribunales del orden j~uisdicciorialcoritencioso-administrativo la alegación
que el interesado deduzca ante la event~ialinfraccióri de la normativa aplicable y que
pudiera suponer una revisióri de oficio ericubierta del acto presunto.
Respecto a la otra ciiestión suscitada -si la Administración puede emitir la certificación del acto presunto mia vez trariscurrido el plazo de veinte días desde que le
fue solicitada-, la Ley deja claro que a partir de este momento queda excluida la
posibilidad de que aquélla cinita resoliición expresa, pero ya no lo parece tanto el que
nio pueda emitirse aún dicha certificación. Es cierto que el precepto requiere que ésta
se expida "iriexcusableme~ite" dentro de dicho plazo, s,alvo que en el mismo se haya
dictado resolución expresa (artículo 44.2), de donde cabría deducir que el transcurso
de este plazo común, que engloba conio alternativas una u otra posibilidad, impediría
tambi611 el que después se emitiera la certificacióri. Más afin, la Ley prevé el supuesto
de que esla no se haya emitido dentro del plazo y la forma de acreditar el acto presunto
mediante "exhibición de la petición de la certificación" (are. 44.3, párrafo 2). La dudosa virtualidad de este último modo de acreditar el acto presunto, permite deducir sin
embargo, la posibilidad de que, aún cuarido se emitan fuera de plazo (certificaciones
"tardías"), eiitieiida en sentido favorable para el interesado"; aunque permanece en pie,
rio obstante, el caso en que el acto presurito favorable pudiera serlo perjudicial para otra
u otras personas, supuesto en el que, conio sucede con los actos presuntos desfavorables,
parece qiie ha de excluirse también esta posibilidad.
3. EL AGOTAMIENTO DE LA V ~ AADMINIS'I'RATIVA COMO PRESU-
I~UES~IL'O
I~ROCESALDE TMPUGNACI~NDEL ACTO PRESUN'GO
La posicióri crítica generalizada adoptada por la doctri~iarespecto del precedente
recurso de reposicióri, configurando hasta ahora como u11 presupuesto procesal necesario para poder impugnar el acto adrniilistrativo e11 vía contencioso y que obstaculizaba,
por ende, el acceso inmediato a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos,
quizá haya influido en la supresióri por la LRJPA de este tipo de recurso, como parece
deducirse de su exposición de r n o t i ~ o s ' ~Es
. lo cierto, sin embargo, que lo que postulaba la doctrina inayoritaria, antes citada, es que la vía admiiiistrativa de recurso debía
configiirarse con carácter facultativo, para que quedara expedito el acceso directo a la
jiirisdiccióii coiileiicioso-administrativa si así lo co~isideraseoportuno el interesado, y
que, lejos de adoptar este plaiitearnie~ito,lo que la llueva Ley ha hecho es suprimir el
recurso de reposición, pero mariteniendo la exigericia de agotar la vía administrativa
-cuando el acto no ponga fin a la misma-, por medio del "recurso ordinario", identificado con el uadiciorial recurso jerárquico, 10 que supone en definitiva mantener como
obligatoria la vía del recurso adniiriistrativo. Para eriteiider agotada la vía admiriistrativa
18. GARcLI-TREVIJANO
GARNICA.
cit. pig. 375.
19. En su apartatlo 13 dice que "el titulo VII, 'Rzvisión de los actos adiniiiistmtivos', establece una profunda
iiiodificacióii del sisteiria de recursos ndtruiustrativos vigeiite hasta Iio!~. atendiendo a los inás coiisolidados
platileanlieiitos doct~iriales~
tanto eii lo referente a la simplilicación ...".
sigue siendo, por tanto, preciso interponer el nuevo recurso ordinario, que constitiiye así
un presupuesto del proceso contencioso-admiriistrativo, supuesto que constituye requisito de la admisibilidad del recurso ante esta jurisdicción el que, cuando se interponga
frente a actos de la Administracióii stijetos al ordenamiento admiiiistrativo, estos actos
"hayan pueslo fin a la via admini~trativa"~'.
Más aún, la exigencia de agotar el interesado la vía administrativa previa se dificulta
y complica, sil1 justificación a nuestro juicio, cuando ei acto impugnable sea uii acto
presunto, porque eii este caso aún se requiere, en principio, certificación administrativa
del acto, que el interesado tendrá por ello que solicitar, e iniciar con ello un nuevo
procedimiento que, cuando menos, obligará a esperar otro plazo -de veinte días éste-,
dilatándose aún más ello en perjuicio del interesado el acceso a la tutela j~irisdiccional~'.
Tambikri se requiere la iiitermcdiación de este procedimieiito "ad hoc", con objeto de
obtener dicha certificación, para interporier recursos administrativos. Así lo establece
la propia Ley, en su artículo 44.5, cuyo precepto suscita una serie de cuestiones, a las
que parece coiiveiiieritc dedicar alguna atención.
3.1. ACTOS PIESUNTOS IMPUGNABLES EN ~hADMINISTRATIVA Y JURISDICCIONAL
Por lo pronto, será11 impugnables como es lógico aquellos actos presuntos que el
interesado entienda desestimatorios por hallarse comprendidos en alguno de los supuestos de silencio negativo (artículo 43.3). También será posible que actos presuntos cuyo
efecto se entienda positivo o desfavorable a la solicitud del interesado (artículo 43.2),
puedan ser impugriados por otra u otras personas interesadas en el caso de que, al
mismo tiempo, produzcan efectos desfavorables para ellas, en el supuesto de actos con
efecto doble o plural, con signo diverso respecto a varias personas. Así puede suceder,
pongamos por caso, e11 el supuesto de las licencias urbanísticas, cuyo otorgamiento
-presuiltobeneficia al peticionario de la licencia, pero puede producir a la vez efectos desfavorables para titulares de irim~ieblescolindantes o iiicluso a los intereses de
otras personas en general, dada la acción pública que, en materia de urbanismo legitima
a cualquiera para recabar la observación de las normas correspondientes.
No cabe duda que en estos supuestos, la diversidad de efectos jurídicos generados por
el acto presunto hará posible su impugnación por aquellas personas que estén legitimadas
por ostentar la titularidad de un derecho o de un interés legítiino, en cuya situación
jurídica de alguna manera incida "in peius" el acto presunto.
Los supuestos de actos presuntos impugnables pueden relacionarse, en térmirios
generales, como sigue:
20.Artículo 37 EJCA, según 1;) nueva redaccióii dada por la ERJPA, en su disposición adiciorial 1@, en
relación con los artículos 107.1 y 114.1 de la misma.
21. Exigencia que G A R CDE
~ E N ~ considera
W
iiicornpreiisible eri el caso del silencio negativo, lo que
dificulta muy graveniente -diceel acceso a los tribunales y cuya dificultad del coritrol judicial (arts. 24
y 106.1 Constitución) supone una ventaja ilegítima para la Administración (loc. cit. en nota 4, pág. 13).
3.1.1. ACTOS PRESUNTOS DESESTIMATORIOS
Los supuestos en que la solicitud del interesado puede eriteriderse desestimada, eri
caso de incumplimiento del deber de resolver la Administración dentro de plazo d e
forma expresa, so11 los siguientes:
-
-
-
Las peticiotles de actos graciables, formuladas eri ejercicio del genérico derecho
de petición reco~iocidoen el artículo 29 de la Constitucióri (artículo 43.3.2 LRSPAC). A diferencia de las peticiones con derecho, o "solicitudes", las peticiones
"graciables", basadas en el referido derecho coristitucio~ial,son aquellas que interesan de la Adininistracióii un acto cuya adopción depende sólo de cuestiones
de oport~iriidady conveniencia para el interés público.
Aunque la Ley de 22 de diciembre de 1960 establecía que la Administración no
tiene ei deber de resolver estas peticiones sino sólo el de acusar recibo de las
misnias, la jurisprudencia postconstitucional del Tribunal Supremo ha entendido
que la Administracióri tierie el deber de adoptar una resolución decisoria, que
es revisable en vía jurisdiccional, contencioso-administrativaz2, y en consonancia
con ello la LRJPA entiende el deber de resolver incluso este tipo de peticiones,
a las que equipara, a efectos de resolver la inadmisión, las solicitudes que pretendan el reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento j~xídico
o manifiestamente carentes de fundamento jurídico (artículo 89.4), y extiende a
estos supuestos el efecto desestimatorio del silencio, para que el solicitailte pueda
entender ded~icidoun acto presunto.
Las solicitudes que inste11 la atribución de facultades relativas al clotnitzio ptiblico
o al servicio plíblico (artículo 43.2.b, "a contrario sensu"). En consecuencia, las
solicitudes que insten de la Administración el otorgamiento de autorizaciones o
de concesiones demaniales, o concesiories de servicios públicos, pero no sor1 resueltas de forma expresa por aquélla dentro de plazo a travks del procedimiento
corresporidiente, también han de entenderse desestimadas. La imp~ignacióndel
acto presunto denegatorio, seguido de nuevo silencio de la Administración respecto al recurso, suscita la cuestión de si es posible -a la vista del artículo
43.3.b- que el interesado adquiera en este caso facultades y funciones que, por
ser públicas, entendemos que hay que excluir del efecto estimatorio del recurso
adininistralivo interpiiesto contra el acto presunto denegatorio de una solicitud,
que este último precepto establece, so pena de admitir el que la pasividad administrativa pueda constituir tít~ilojurídico para la adquisición de derechos y de
funciones pcblicas, hipótesis absolutamente rechazable a nuestro juicio dada la
naturaleza irrenuriciable que las competencias y bienes de esta naturaleza tienen.
Las solicitudes relalivas a materias cuya normativa sectorial establezca específicamente que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa, como
excepcióii a la regla general -y supletoria- de aplicación del silencio positivo
(art. 43.2.c), como sucede con las empresas incluidas en el anexo del Real
Decreto-Ley 111986, de 14 de marzo, al que se hace referencia más adelante.
22.Así, las seiiteiicias de 12 y 29 de novieinbe de 1985 (Arz. 5365 y 5603, respectivamente) y la de 10
de abril de 1987 (Arz. 2301).
-
-
-
-
La resolución de recursos adrninistmtivos también ha de entenderse desestiinatoria en caso de falta de resolución expresa en plazo, aunque con la aludida salvedad
del artículo 43.3.b, de la Ley 30/1992, en el supuesto de que la impugnación haya
lcriido por objeto un acto presunto desestimatorio. Sin perjuicio, en este caso,
de que el acto se refiera a solicit~idesrelativas a bienes o servicios públicos, en
cuyo supuesto, y según lo dicho, eiitendemos que el efecto del silencio ha de
entenderse en todo caso negativo.
Las solicitudes que iristen ia revisidtz de ojicio, por la Administración, de actos
niilos y de actos anulables (artículos 102.4 y 103.6, LRJPAC), y que suponen el
ejercicio de riria acción de nulidad incardiiiable en estos procedimientos, también
ha11 de entenderse denegadas por el traiiscurso del plazo para resolver la Administración de modo expreso. Como la Ley no fija plazo a este respecto, habrá
que entender aplicable el general del artículo 42.2 -tres meses-, sin perjuicio
de la posible ampliacióii del mismo, con el tiempo previsto legalmente para que
el órgano consultivo emita el dictamen que los citados artículos e s t a b ~ e c e n ~ ~ .
Las reclnnincioizes previas al ejercicio de acciones civiles y laborales (articulas
124.2 y 125.2), que han de entenderse desestimadas por el transcurso de tres
meses sin que la Adminislración haya notificado su decisión.
Los procedimientos de responsabilidc~dpatrimonial de la Admiiiistracióti por el
transcurso eii el procediinierito ordinario del plazo de seis meses (artículos 142.7
LRJPA y 13.3 de Reglamento aprobado por el Real Decreto 42911993, de 26
de marzo), o de treinta días en el procedimiento abreviado (artículo 143.3 de la
Ley eri coiiexió~icon el 17.2, del citado RD 429/1993), a contar en ambos casos
desde la iniciación ael procedimiento.
3.1.2. ACTOS PRESUNTOS ESTIMATORIOS, PERO CON EFECTOS DESFAVORABLES PARA TERCEROS
El hecho de que, en determinados supuestos -los que relaciona la Ley 3011992, en
su artículo 43.2- el silencio administrativo produzca efectos positivos o favorables para
el interesado, no significa que el acto presunto no pueda ser impugnado por aquellas
personas a cuyos derechos perjudique o tengan un interés legítimo en su anulación.
Así puede suceder, por ende, eIi el caso de aquellos actos, expresos o presuntos, que
tengan efectos plurales, y que se podrán impugnar en vía administrativa y jurisdiccional
por quienes se hallc~ien alguna de esas situacioiies j~irídicasy resullen afectados de
forma desfavorable. De aquí que, por razones de seguridad jurídica y por lo que
se refiere a terceros interesados cuya existencia haya advertido la Administración al
tramitar un procedimiento -como bien pudiera ser el de emisión de la notificación de
actos presuntos-, aquélla haya de expedir la certificación no sólo al solicitante sino
también a estos otros interesados cuya existencia le conste. Así cabe deducirlo del
artículo 34 en relación con el 44.2, de la propia Ley, que obliga en el primero a la
23. Vid. eri este se~itido,R. GÓMES-FERKUIMORANT:Ln r.evisi<írrde oficio, en el libro colectivo dirizido
por LEGUINA
VILLAy SLNCHEZ
MORÓN,cit. e11 nota 4, pig. 301 y SS.
comunicación personal a aq~~ellos
que pueden verse afectados en su situación jurídica
por ia decisión que haya de adoptarse, y que faculta en el segundo precepto a emitir
la certificaciórt del acto presunto no sólo a solicitud del interesado solicitante a quien
eii este caso pudiera favorecer el acto presiirito, sino iambién acreditarlo de oficio, "la
propia Administración".
Es por ello necesario, al ob.jeto del presente estudio y ante tal eve~iteialidad,referirse
también a los supuestos en que al acio presunto se anudan efectos positivos para el
solicitante, supuestos que la citada Ley relaciona en sil artículo 43.2, esto es:
e
Solicitudes de coricesióri de licencias y autorizaciones de iristalació~i,traslado
o ampliación de empresas o ceiitros de trabajo (artículo 43.2.a). Supuesto de
silencio positivo que ya venía recogido antes, en el Real Decreto-Ley 111986, de
14 de marzo'" cuya vigencia se mantiene, aunque sin perjuicio de su adecuación
a la propia Ley 3011992 (disp. adicional 3 9 , pendiente en el momeiito de redaclar
estas páginas. Adecuació~iprocedimerital que, como es lógico, habrá de tener en
cuenta, como presupuesto del silencio, que el plazo máxiino para resolver este
tipo de licencias es el de dos meses (ariículo 12 del RDL 1/86) y que ei reenvío
que eri el aspecto fornial hace al artículo 94 de la LPA ha de entenderse derogado
por el nuevo régimen de la certificación del acto presunto, e11 lugar del Yárnite
de derauricia de mora.
e
Solicitudes cuya estiniacióri habilita al solicitante para el ejercicio de derechos
preexisterites (artículo 43.2.b), supuesto que, como regla general, será de aplicación en aqiiellos casos en que el ejercicio del derecho venga condicioriado
legalmente por la exigencia de obtener una licencia o autorización administrativa de policía que eliiliine o remueva el obstáculo que supone una prohibición
legal -relativa, no absoluta-; o simplemente la de coiniiriicar o poner en nonocimiento de la Adniiriistración el ejercicio de un derecho (como sucede con
el de reunióri en lugares de tránsito píiblico y manifestaciones). También sería
aplicable el supuesto a las solicitiides de licencias urbanísticas y, e11 particular,
a las que tiene11 por objeto la edificación de coristr~icciones,siempre y cuando
se haya adquirido con anterioridad el derecho de aprovechamiento urbanístico,
conforme a la vigente legislación del suelo".
Se exceptúa de la anterior regla de silencio positivo el supuesto a que antes se ha
hecho alusión, en el que la estiinación de la solicitud tenga como consecuencia
23.Artículo l o . El propio Real Decreto-Ley excluye del régiinen de sileiicio positivo las empresas que
relaciona eri su Ariexo (armas, explosivos, industrias de interés militar, defensa nacional, seguros, crédito,
etc), empresas a las cuales es de aplicación por ello el silencio negativo. Conforme en este plinto asirnistilo a
la LRJPAC, cuyo artículo 43.2.c, establece como regla de supleioriedad la del silencio positivo, en defecto de
determinación expresa por tanto (16 la legislación sectorial. que en esta materia establecía, y hay que entender
que en este nspcto iiiaiitiene en vigor, el régimen de silencio negativo. Así lo entiende SANTA~L~RÍA
PASTOR,
en ob. cit. eii nota Y, pág. 172 y SS.;Ed. Sairiz Moreiio, en la o b a colectiva citada en la iriisma nota, pág.
133.
25.E1 "i~isetlificaiitli", corno facriltatl de iiiaterialimr el aprovechaiiueiito urbariístico correspondiente,
[xewpoiie, eii efecto, el dereclio de aprovechamiento iubanístico, como éste a su vez, el de tulilanizar, según
el proceso de adquisicióii paulatiria de faciiltades que integrar1 el contenido iirbanístico de la propiedad
irimobiliaria, coriforriie al artíctilo 23 y coiicordaiites del actual Texto refundido de 26 de juiuo de 1992 (Real
PÉREz, J.: Coii~erltnriosn la Ley
Decreto Legislativo 111992). Sobre esta cuestión. isic/. por todos, GONZÁLEZ
clel Sirelo (Texto 1.efu1tdi~10
~ C f e1993). Edit. Civitas, 1993, tomo 1, pág. 251 y SS.
el que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio
público o al servicio público, en cuyo caso el silencio tendrá sentido negativo.
Excepcióri por lo demás lógica e incluso innecesaria, supuesto que en estos
casos no preexisten derechos de los ciudadanos, o cuando se da la preexistencia
de ciertos derechos, como sucede con la libre circulación respecto del dominio
público viario, se refiere a un uso común y general que se realiza de modo
inmediato y que, como tal, no requiere de licencia o alitorización admini~trativa~~.
0
La regla general del artículo 43.2.c incluye, fi~ialmente,en el régimen del silencio
positivo aquellas solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que
qiiedarán desestimadas si no recae resolución expresa; regla cuyo caracter supletorio vienc así co~idicionadoa que en la normativa de adecuación correspondiente
no se establezca por el Ejecutivo, por vía reglamentaria y conforme a la dispodeslegaliza esta labor de adecuación-,
sición adicional tercera de la Ley -que
el efecto desestimatorio de la a~isericiade resolución expresaz7.
3.2. A C T U A C I ~ NDEL INTERESADO: SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE
SOLICITAR LA CERTIFICACI~NDEL ACTO PRESUNTO
La certificación del acto administrativo presunto, como condición para que produzca
efectos jurídicos en los términos que la Ley 3011992 establece en su artíciilo 44, constituye una exigencia que, al menos en principio, parece insoslayable, con la salvedad
de aquellos supuestos en que la propia Ley exceptúa de la necesidad de solicitarla para
formalizar el acto. Por lo pronto, exceptca de esta exigencia general solamente los supuestos de silencio negativo eri materia de reclamaciones previas a la vía judicial civil
y a la laboral2' y en el supuesto de silencio positivo producido en caso de resolución
presunta de solicitud de suspensión de la ejecución de un acto que haya sido objeto de
~ ~ .los demás supuestos, parece que sí será necesario solicitar
recurso a d m i n i s t r a t i ~ o En
dicha certificación, aunque suscitan duda los de resolución presunta de recursos administrativos, especialmente respecto del recurso ordinario, dados los términos utilizados
por la L,ey y según los cuales "quedará expedida la vía procedentem3', que parece habrá
de entenderse en el sentido de incluir los recursos administrativos y el contencioso-
26.Sobre el terna remitimos a nuestro esttidio Uso y aprovec~io~~ziet~to
de1 dot~ritiiopzíblico local, en el
Libro Homenaje al profesor J.L. VILLARPALASÍ.Edit. Civitas, 1989, pág. 646 y ss.
27.Mientras tanto. a los procedimientos iniciados antes o durante el plazo de adecuación d i e c i o c l i o
meses-, desde la entrada en vigor (RDL 1411933, de 4 de agosto)- se les aplicarán las normas sobre
silencio adnuiustrativo establecidas por la normativa precedente, hasta el momento en que entre en vigor la
normativa de adecuación correspondiente, conforme a la disposición adicional 3%y la transitoria 2a de la Ley
3011992, de 26 de noviembre.
28.Arts. 124.2 y 125.2 LRJPAC. Traiiscunido el plazo de tres meses o el de iin mes, según se trate de
e-ieeree acciones civiles o laborales, sin resolver la Adnuriistración la reclamación previa, el interesado podrá
acudir directaineiite, sin más. a la vía judicial correspondiente. Así, J.A. GARC~A-TREVIJANO
GARNICA,
en la
obra co1ectii.n citada en la nota 8, pág. 699; y F. SÁINZMORENO,
ob. cit. también allí, pág. 148.
29.A11. 111.4 LRJPA, M. S Á N CMORÓN:
~
R ~ C I L ~ndti~i~listrativos,
SOS
en la obra colectiva Ln rruevn
LRJPAC, cit. pág. 335.
30.Art. 117, ir, fitie, LRJPAC; análogamente respecto a la vía contencioso-administrativa en caso de
resolucióii presurita del recurso administrativo de revisión, el art. 119.3, de la misma Ley.
adniinistrativo, según sea el que corresponda, supuesto que a ambos tipos de reciirsos
se refiere la propia Ley 3011992, en su artículo 44, apartado 4: Por lo tanto, para interponer recursos adrniiiistrativos frente a actos presuntos que se entiendan recaídos en
procedimientos administrativos tramitados en primera instancia y que no pongan fin a la
vía adininistrativa, y el contericioso-administrativo contra actos también presuntos que
pongan fin a dicha vía, e11 los silpuestos del artículo 109 de dicha Ley.
Eii cualquier caso, pues, la gerieración del acto presunto -conforme a lo que la Ley
previene, en su artículo 44.1, 2 y 3- obliga al interesado, que quiera hacerlo valer y
para ello poder acreditar docu~ne~~tal~nerite
su existencia y que produzca efectos, a tener
que solicitar la c«rrespo~idientccertificación administrativa que así lo haga constar. Se
trata, sin embargo, de una posibilidad, porque el transcurso del plazo que para resolver
de manera expresa la Admiriistración no opera de modo automático -ope legis- y
el interesado dispone también, alternativamente, de la opción de, en lugar de solicitar
La certificación, esperar a que la Admi~iistraciónadopte resolución expresa; opción de
algúri modo análoga a la que permitía la LPA (en su artículo 94.1, respecto a la solicitud,
y el 2, respecto a los receusos adrriinistrativos), pero que ahora, en el nuevo régimen
de los actos presuntos, se col~~plica
con la exigencia de formalizar el acto presunto en
el caso de que el interesaao pretenda impugnarlo en una u otra vía. ¿Es necesaria en
todo caso esta formalizacióii del acto, por medio de dicha certificación? Así parece
darlo a entender la Ley, en su artículo 44.5, conforme al cual el cómputo de los plazos
correspondientes ha de hacerse tomando como presupuesto la fecha de recepción de
aquella por el interesado o, en otro caso, el Iiaberla solicitado si transcurriese el plazo
de veinte días en que la Administr;~cióiidebe emitirla, sin hacerlo.
No cabe duda que la exigencia de formalizar documentalmente el acto presunto,
para que éste deje de ser una ficcióii jurídica, tiene sentido en los supuestos d e silencio
positivo. No sucede, sin embargo, lo mismo en aquellos otros en que la conducta silente
de la Adiniliistración tiene efecto desestimatorio, aunque al no distinguir el precepto
legal entre unos y otros supuestos, habría que concluir, prinza facie al menos que, en
cualquier caso, el interesado viene obligado a solicitar dicha certificació~ipara formalizar
el acto presunto como presilpriesto de su impugnación en vía administrativa y en la
jurisdiccional, contencioso-administrativa. Como es lógico suponer, la interposición
del recurso procedente se referirá normalmente a aquellos casos en que el efecto del
silencio administrativo tenga carácter desestimatorio, aunque no haya que excluir la
hipótesis de impugnación de actos presuntos estimatorios, respecto a terceras personas
legitimadas asimismo como interesados pero a quienes el acto -pluralafectare de
manera desfavorable.
En este último supuesto de actos presuntos con efecto múltiple, puede plantearse que
como la Ley (articulo 44.9, para el cómputo de los plazos de recurso, parte del hecho
de que la certificación se haya solicitado por el interesado3', acontezca que el tercero
interesado a quicn el acto afecte desfavorablemente, ya por no co~iocerloo ya por la
circu~istariciaque fuere, no haya solicitado la certificació~i. ¿Viene también obligado
31 . A este siipuesto se refiere el apxtado 4 del propio artíciilo, e in~plícitamenteel apartado 5, al establecer
corno plazo s~iplztoriopara interponer recursos admi~ustrativosy contenciosuadministrativo, en el caso de
que la certificación del acto presunto no fuese emitida en plazo (se sobreentieiide veinte días desde yiie fue
solicitada), el día siguiente al de fiiializacióri de dicho plazo de veinte dias.
en este caso a acreditar el acto presuiito en la forma que establece el artículo 44? Más
lógico nos parece en este supuesto el que la Admiriistración que tuviere conocimiento
de la existencia de terceros legitimados cuya identificació~iresulte del expediente y que
puedan ser afectados por la resolució~iadministrativa" emita de oficio la certificación,
al mismo tiempo de hacerlo para el interesado o interesados principales que la hubieran
solicitado.
Eii otro caso, de no hacerse así, no correrían para aquéllos los plazos de recursos
frente a la resolució~ipresunta y, al impedir la emisión del certificado la posibilidad de
resolucióii expresa, aquélla podría ser impugiiada sin dejar abierta sine die esta opción
del tercero o terceros afectados por el acto presunto. Solución que, sin embargo, no
será posible adoptar, en principio, cuando haya interesados que no hayan intervenido
en el procedimiento y cuya identidad no conozca la Administración, por no resultar
del expediente, en cuyo caso parece lógico entender que aquéllos podran impugnar el
acto presurito, aunque no liayan tenido co~iocimieritodel mismo mediante certificación
administrativa. ¿Será entonces necesario que soliciten éstas? Sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo para conocer como los demás interesados los térmi~iosdel. acto
presunto, no parece que sea exigible una actuación formal como ésta que, como se ha
indicado, la Ley contempla respecto al interesado principal cuya solicitud haya determidel procedimiento administrativo, así del principal como en su caso
nado la i~iiciació~i
del secuiidario dirigido a acreditar el acto presunto.
Ahora bien, si en cualquier caso la exigencia de acreditar el acto presunto tiene
sentido eri los supuestos de sileiicio positivo, a fiii de hacerse constar de forma expresa,
con la certificacióri, los efectos estiniatorios producidos y superar o eliminar con ello
en alguna medida la incertidiiinbre que en estos casos generaría, como sucedía antes,
y que ahora dejará
la consideracióii del acto presunto como una mera ficción
de serlo coiiforme al mecanismo regulado eri el artículo 44 de la Ley, no sucede lo
mismo con relación a los supuestos de silencio negativo. ¿Qué sentido puede tener, en
efecto, que el interesado venga obligado también en estos casos a tener que solicitar
dicha certificación y esperar a que en su caso se expida a través del procedimiento
regulado en dicho artículo? El sentido denegatorio del acto presunto, por su propio
y simple carácter negativo, no requiere en buena lógica de mayores precisiones: Este
sentido puede deducirse por el interesado sin necesidad de tener que dirigirse para ello
de nuevo a la Administracióri para que así se lo haga constar, con la consiguiente
demora, que por innecesaria no se compadece eii modo alguno con la proclama que de
la eficacia hace a este respecto la Ley e11 su preámbulo, ni, sobre todo, con la idea de
garantía a que asimismo apela para justificar la nueva regulacióri.
No parece corigruerite, por ello, con estos presupuestos el que, para poder ejercitar
los recursos adrniriislrativos y conteiicioso-administrativo, se requiera acreditar en todo
32.Articulos 31.1.b) y c), y 34 LRJPAC. Sobre la temática de la legitimación en estos supuestos, en
y F . GONZ~LEZNAVARRO. ob. cit. en nota 8, Civitas, 1993, pág. 401 y SS.
general, vid. J. GONZLLEZEREZ
33.0bjetivo al qiie apunta la LRJPAC cuando dice, en el apartado 9 de sii preámbulo, que "introduce iin
nuevo concepto sobre la relación de la Adrniiustracióii con el ciudadano, si~pej.n?ulola doctrina del silencio
adnurustrativo", afirmacióri que lince con referencia inmediata al silencio positivo. Alude después a la idea
de garantía, con referencia asimismo a1 silencio negativo, y considera qiie el silencio debe ser "la garantía
qiie impida qiiz los tlereclios <le los particu:ares se vacíen de coiitenido ciinndo la Adininistración no atiende
zficazrnente y la celeritlatl debida las funciones para Ins que se ha organizado".
caso el acto presunto mediante la correspondiente certificación, como parece dar a
entender la Ley en su artículo 44.5, al conectar en tal caso los plazos para interponer
aquéllas a la suerte de tal certificación, que también iiicluye la posibilidad de un nuevo
silencio, si no se emitiera dentro dc plazo. Más aún, supuesto que en el caso de
que la Administración no resolviera de manera expresa dentro de plazo, el interesado
puede optar por esperar, sin límite final -nd quern- de caducidad, a que se resuelva
de esta forma, jcómo conectar esta hipótesis corl el régimen que, para interponer el
recurso contericioso-admiilistrativo conua actos administrativos presuntos, establece el
artículo 58.2 y 4, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa,
cuya vigencia permanece, pero cuya redacción no ha sido adaptada a la LRJPAC? A
tratar de estas y otras cuestiones dedicamos los epígrafes que siguen.
3.3. LA INTERPOSICI~NDE RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA IESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
PRESUNTAS
Al viricular la LRJPAC el "dies a quo" de los plazos para interponer los recursos
administrativos y contencioso-administrativo que tengan por objeto la impugnación de
actos presuntos al mecariismo de la certificación regulada en su artículo 44, i~iclusoen
el supuesto de que ésia no se emitiera en el plazo inexcusable de veinte días, viene a
establecer más o rnerios explícitamente una carga procesal, que condiciona el ejercicio
del derecho de tutela judicial concretado en estos recursos y, sobre todo, en el segundo
tipo, dada su naturaleza de recurso jurisdiccional. No cabe duda que, como tal carga,
ha de interpretarse de forma estricta, si no restrictiva, para limitarla sólo a aquellos
supuestos o casos en que legalmente sea necesaria. Una interpretación que llevase el
Brnbito de La exigencia más allá de la que se deduzca de poner en relación sistemática
al precepto del artículo 44.5, de la LRJPA con otros de la propia Ley y del contexto
general del ordenamiento jurídico, parece que no tendría sentido si dilatara, cuando ello
no sea estrictamente necesario, los plazos de interposición de dichos recursos, si se
tiene en cuenta que, desde la propia "filosofía" de la Ley recogida en su exposicióli de
motivos, a que antes se ha aludido, esta razón es la que se ha esgrimido para suprimir
el recurso de reposición. ¿Qué seiitido tendría, en efecto, esta medida si se mantiene la
traba que constituye tener que seguir el procedimiento que dicho artículo establece para
poder ejercitar la garantía de los recursos fuera de los casos en que esto sea en rigor
necesario?
Es por ello preciso delimitar el ámbito del precepto, distinguiendo varias hipótesis.
Por lo pronto, respecto a los recursos nhirzistr~/tivos,es indudable que procediendo
como proceden éstos con carácter "ordinario9' frente a aquellos actos presuntos que no
poneii fin a la vía adiniiiistrativ$", el plazo de u11 mes que, para interponerlo, establece
el artículo 114.2, dc la Ley, habrá de computarse -conforme al artículo 44.5- a partir
del día siguiente al de recepción de la certificación, a no ser que esta no se hubiere
emitido en el citado plazo de veinte días, en cuyo caso aquel plazo se contará desde
el día siguiente al en el que éste haya finalizado. El hecho de que el recurso ordinario
33.Articolos
107.1, y
111.1, LRJPA, eii coriexión coi1 el 109 "a contrario sensu" éste.
se interponga ante otro órgano administrativo distinto del competente para resolver en
primera instancia explica el que se requiera acreditar el acto presunto, aunque más
razonable hubiera sido quizá el que, dada la posición jerárquicamente subordinada del
órgano de que procede este acto, se hubiera resuelto --dicho sea "de lege ferenda"dentro del ámbito orgánico de la propia Administración, sin necesidad de hacer recaer
sobre el interesado la carga de instar dicho procedimie~itoy demorar con ello el acceso
a la vía de los recursos.
A distinta conclusión sería posible llegar, no obstante, en el supuesto de impugnación
de actos presuiitos que ultima o ponga fin a la vía administrativa (artículo 109 LRJPA).
Dejando a un lado la posibilidad de interponer contra ellos el recurso administrativo
de "revisión" que, como recurso extraordinario, ha de fundarse en alguna de las causas
que la Ley de modo tasado determina (artículo 118.1), y a cuyo supuesto será asimismo
aplicable "de lege data" la exigencia del citado artículo 44.5, lo que en cualquier caso
interesa resaltar es el alcance que, para interponer el recurso contencioso-administrativo,
tiene la carga que este mismo precepto impone. El citado artículo 44.5, así parece
imponerlo, como presupuesto necesario de la actuación procesal, con la consiguiente
dilación que su cunlplimiento comporta para el ejercicio del derecho fundamental de
acceso a los tribu~iales~~,
pero a nuestro juicio, y cabalamente para no extender esta
carga a otros supuestos que no sean aquellas en que el ordenamiento la imponga, no
procede generalizar sin más el precepto y para ello hay que hacer algunas distinciones
conforme a la propia Ley 3011992.
Así, por lo pronto, había que distinguir a este respecto entre aquellos actos que
ponen fin a la vía admiriistrativa en los supuestos de resolución de procedimientos
impugnatorios, en los supuestos que de modo general se relacionan en los apartados a)
y b) del artículo 109 de la propia Ley, respecto de aquellos otros actos que asimismo
ultiman dicha vía pero lo hacen de manera inmediata, sin necesidad de interposición
de recurso administrativo, como sucede en los supuestos c) y d) del mismo artículo y,
conforme a la norma reenviante de este último, en el supuesto de revisión de oficio de
actos nulos y de actos anulables, y en el de responsabilidad patrimonial extracontractual
de las Admiiiistraciones púb~icas'~.La Ley da un tratamiento distinto a Linos y otros
supuestos. En los siipuestos de resolucióii presunta de recursos administrativos, por el
transcurso del plazo de tres meses, establece para el recurso ordinario que "quedal-d
expedita la vida procedente" (artículo 117), y de modo más preciso para el recurso de
revisión, que queda "expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa" (artículo
119)'~.
35. Dificultad qiie, con toda razón, la doctrina más autorizada ha criticado: GARC~A
DE ENTERR~A
se refiere
a la "incomprensible" exigencia de la famosa certificación en el caso del silencio negativo, que determina
la adición al plazo de silencio de otros veinte días hábiles más para obtenerla, y considera que dificulta
rriuy gravernerite el acceso a los tribunales sin que se comprenda qué ventaja de gestión puede obtener a
cambio la Admiriistración, como no sea, precisamente las que deriven de la dificultad del coiitrol judicial de
su actiiacióri, ventaja ilegítima a la luz de los artículos 24 y 106.1 de la Constitución (ob. cit. en la nota 4,
pág. 13).
36.Articulos 102 y 103 LRJPAC, comentados por GÓMEZ-FERVER
MORANT(ob. cit. en nota 8, dirigida
VILLAy SÁNC~EZ
MORÓN,pág. 299 y 310), y 142.6, de la misma Ley (comentado en la misma
por LEGUINA
obra por J. LECUINA
VILLA,pág. 406 y SS.).
37.A pesar de que el artículo 117 LRJPAC no especifica que esta vía sea la judicial contenciosoadministrativa, tia de entenderse que será ésta. El precepto se limita a reproducir en este punto la fórmula qiie
utilizaba la LPA (artículo 125.1), pero la exclusión del régimen de recursos de la ERJPAC, del específico de
Alegar, como se ha hecho38, que la Ley, en su artículo 44.5, no distingue y que,
cuando ha querido que el simple transcurso del plazo para resolver produzca un determinado efecto, sir1 necesidad de certificación alguna, lo ha dicho expresamente, como hace
el artículo 114.4, tiene sentido en este supuesto porque excepciona la norma general de
acreditar el silencio positivo, que es donde tiene normalmente sentido tal certificación,
sin perjuicio de que no se requiera ésta cuando, como sucede al amparo de tal salvedad,
conste de modo inequívoco el sentido de la resolución presunta, favorable en este caso
a la suspensióli de la ejecuciórt del acto recurrido eri vía administrativa. No parece,
pues, que la explícita exclusión de la exigencia de acreditar el acto presunto (positivo)
sea en este caso argumento suficiente para deducir implícitamente, a contrario, que por
no distinguir la Ley en otros supuestos no procede distinguir, ni para concluir por ello
que, en caso de resolució~ipresunta del recurso administrativo, habrá que solicitar la
certificación si se desea recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. A esta
conclusió~icabe oponer, a nuestro modo de ver, no ya sólo los términos en que aparecen
redactados los artículos 117 y 119.3, de la Ley, sino incluso la específica y diferenciada referencia que la misma contiene en otros preceptos en los que, por poner fin
directamente a la vía administrativa el acto -expreso o presunto-, y no ser necesario
recurso admi~iistrativo,se exige cumplir lo dispuesto en el artículo 44, como sucede en
el régimen de revisión de oficio39.
El diverso tratamiento que legalmerite se da a los actos presuntos que ultiman la
administrativa, según que pongan fin a ella directamente y no sean susceptibles de recursa administrativo o, por el contrario sea posible interponer recluso administrativo
ordinaria o, en su caso, el de revisión, es lo que a nuestro juicio explica la referencia
que el recurso contencioso-administrativo hace la Ley, en su artículo 44.5. Si de sii
conexión sistemática con otros preceptos es posible deducir, no obstante, que la carga
que supone el tener que acreditar el acto presunto ha de limitarse solamente a los supuestos en que legal y específicaniente se requiere, no vemos por qué ha de entenderse
asimismo exigible en aquellos otros supuestos en los que la Ley exime o libera de
dicha traba u obstáculo para poder acceder a la jurisdicción, sin la dilación que deterininaría el terier que seguir también en estos casos el procedimiento interpuesto que,
para obtener la certificación, regula el citado artíciilo 44. Los términos el1 que aparecen
redactados los artículos 117 y 119.3, de la Ley permiten concluir afirmando, pues, la
innecesariedad de acreditar e11 dicha forma el acto presunto denegatorio de los recursos
administrativos. Lo contrario supondría tanto como dar una interpretación extensiva a
iin precepto, el contenido en el artículo 44.5, que se limita a regular los plazos para
interponer los recursos correspondientes, pero, sin que de ello queda deducir los supuestos, ni, por ende, la procedencia en estos casos de una actuación forman interpuesta
que legalmente condicionara, como presupuesto procesal, el acceso a la vía judicial.
Adviértase a foriiot? que la LJCA~' sólo requiere acreditar haber efectuado la comunicación previa al órgano adniiriistrativo autor del acto impugnado, de la interposición del
las reclamaciones econónuco-admitiistrativos (artículo 107.4), deterniitm que en materia tributaria se aplique,
conforme a la disposicióii adicional 9 , 2, de la Ley la regulación contenida eii la Ley General Tributaria
(aiu'culos 103 a 170) y el Reglamento aprobado por el R.D. 199911981, de 20 de agosto.
38.M. SÁNCHEZ MORÓN,00. cit. en nota 8, pág. 345.
39. Artículo 102.2 y 4, y 103.6, LRJPAC.
40.Artículo 37.2.f), según la dispxición final 11- de la LRJPAC, en relación con el artículo 110.3, de la
iiusrna.
recurso contencioso-administrativo, y que el artículo 58.2, de la propia Ley jurisdiccional, regula la actuación a seguir por el interesado, fijando el plazo para interponer este
recurso en caso de que tenga por objeto la impugriación de un acto presunto recaído en
vía de recurso administrativo, precepto que la LRJCA no ha derogado expresamente,
aunque haya de entenderse, como es lógico, modificado eii la referencia que al recurso
de reposición, hace y que habrá de entender hecha hoy al nuevo recurso ordinario.
3.3.1. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO CONTENGIOSO-ADMINISTRATIVO FRENTE A RESOLUCIONES PRESUNTAS
Al no haberse adaptado al nuevo régimen de los actos presuntos, que la LRJPAC
establece, el citado artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, se suscitan además algunas
cuestiones a las que es preciso referirse. Por lo pronto, como este artículo ha de
coiisiderarse vigente, aunque sustituyendo como es lógico la referencia que en él se
hace al recurso de reposición por el niievo recurso ordinario, habrá que establecer
una correlación entre los diversos supuestos de una y otra normativa. Así, en los
supuestos en que sea preceptivo el nuevo recurso administrativo "ordinario" se plantea
por lo pronto la siguiente cuestión: ¿será aplicable el apartado 2 del artículo 58 (en
cuyo caso el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de un
ario a contar desde la interposición del recurso ordinario), o el apartado 4 del mismo
artículo? La jurisprudencia consideraba aplicable, al precedente recurso de alzada, este
último, ante la ausencia de regla expresa en dicho artículo aplicable a este tipo de
recurso administrativo, y es indudable que esta dltima solución sería más beneficiosa
para el interesado, supuesto que el plazo de un año para acudir a la vía contenciosa
se computaría no desde la interposición del recurso ordinario 4 o m o antes del de
reposición-, sino desde la fecha en que el recurso se entienda desestimadoJ1. El "dies
a qiio" del plazo del año sería, por tanto, el día siguiente al de terminación del plazo
de tres meses contados desde la fecha en la que se hubiera presentado el recurso.
Esta últiina solución no sólo parece la más congruente coi1 el principio "pro actione"
y el derecho a la tutela judicial efectiva42: también con el precedente tipo de recurso
administrativo, el de alzada o jerjrquico, que ha venido a sustituir el niievo recurso
ordiiiario. Sería aplicable, pues, en el supuesto a que nos referimos, el artículo 58.4, de
la Ley Jurisdicciorial, que salva la posibilidad de que con posterioridad recaiga acuerdo
expreso, en cuyo caso como es lógico el plazo para interponer el recurso j~irisdicciorial
será el que para este supuesto establece el apartado 1 del propio artículo.
Ni que decir tiene que el supuesto sc refiere a la resolución presunta de recurso
administrativo interpuesto frente a un acto o resolució~iexpresa, no contra una resolución presunta, en cuyo caso el silencio administrativo tiene legalmente sentido positivo
("se eritenderá estimado", dice el artículo 43.3.b), pero ¿y si esta resolución presunta
41.En este sentido, las SS. del Tribunal Supremo de 13 de mayo y de 24 de septiembre de 1986 (Arz.
4582 y 6089) y de 5 de junio de 1987 (Arz. 6092), que citan otras. Sobre el tema, J.MS FERNÁNDEZ
PATRONA:
"Orientación antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa". Revista
de Ari~~tirzistmcidrr
Piíblica, no 121 (1990), pág. 265 y ss.
PEREZ y F. GONZÁLEZ
NAVARRO,
en ob. cit. en la nota 8, Edit. Civitas,
42. Así se pronuncian 5. GONZÁLEZ
1993, ~ á g .1164.
per.judicar a otra u otras personas, por tener pluralidad de efectos diversos, positivos
para el recurrente en vía administrativa pero desfavorable para otros posibles interesados? Como eri este caso, y sin perjuicio de la audiencia de Sstos en el trámite del
procedimiento administrativo impugnatorio (artículo 112.2), la resolución presunta de
éste será susceptible de recurso contencioso-administrativo por el tercero legitimado
para ello, será aplicable a estos efectos no el precepto del artículo 117 o, en su caso,
el 119.3, de la Ley sino cl régimen general del artículo 44.5, de la misma; por lo
que si en este caso la Administración no les hubiere expedido de oficio la certificación,
habrán de solicitarla, con las corisecuericia que respecto al c6rnpuLo del plazo de recurso
coritencioso-adnliiiistrativo el propio precepto establece.
Otro supuesto bistirito, según se ha visto antes, es el de aquellos actos que, por
proceder de órganos cuyas resoluciones ponen fin a la vía adn~inistrativa,pueden impugiiarse e11 la vía coriteilcioso-adniiiiistrativa directamente, sin necesidad de interponer
recursos admi~iistralivos. En este caso, tambiSn será necesario que el interesado solicite la certificación del artículo 44 LRJPAC, que la Administración viene obligada a
expedir dentro del plazo de los veinte días siguie~itesal de la solicitud de aquél. A
pesar de la defectuosa redacción del apartado 5 de este artículo, que vincula el dies n
quo del plazo para interponer el recurso contericioso al supuesto de no haberse erl~irido
dentro de los referidos veinte días, circuiistancia que cabalmente el interesado no podrá
conocer, como sucede con los actos expresos, mientras que no reciba la comunicación
correspondiente, podría, 110 obstante, entenderse que el plazo de u11 ario establecido en
el arlículo 58.4, de la Ley Jurisidiccional para la interposición de dicho recurso habría
de iniciarse a coritar del día siguiente a aquel en el que finalizara el citado plazo adininisu-ativo de veinte díasJ3, sin perjuicio ello de que si con posterioridad -y antes de
haberse iriterpuesto el recurso judicial- 1-ecibier-cla certificación el interesado, en este
caso el plazo de recurso se contara a partir del día siguiente al de esta recepción.
Ahora bien, en este último caso, ¿qué plazo sería aplicable, el referido de un año,
o supuesto que el interesado recibe con~unicacióndel acto presunto, formalizado en la
certificación emitida, el plazo de dos meses que para el caso de riotificacióri del acto
expreso establece el artículo 58.1, de la Ley Jurisdiccional? Adviértase que este precepto
se refiere al supuesto de acuerdo resolutorio del precedente recurso de reposición, que
la LRJPAC supriine y que no cabe entender sustitiiido por el nuevo recurso ordinario,
en cuanto recurso jerárquico. Si a esta circuristancia se une la de que la certificación
tiene por objeto un acto presunto, podría deducirse que el plazo aplicable habría de
ser el misino plazo de u11 año, estándose como se está ante un supuesto de silencio
admiiiistrativo, y coi1 la corisecucncia añadida de ser más favorable, por su superior
amplitud, este último plazo, para el interesado.
A la anterior argumentación cabía oponer, sin embargo, ante todo, la diversa configuración que del comportainiento silente de la Administración hace la LRJPAC y el
papel que también el interesado ha de cumplir para que se entienda producido el efecto
43. Plazo cuya vigencia cabe poner en cuestióii tras la jurispnidencia constitiicional (SS. TC 611986, de
21 de enero. y 2Mf1987, de 23 de dicizinbre) y del Tribunal Siiprerno (S. de 23 de febrero de 1988, Arz.
1389) que coiisideraii que la Ad~iliiiistraciónviene obligada a resolver de forina expresa y el interesado podrá
esperar que la dicte y se le notifique, por lo qiie 110 se estiiri;~colierente que del iricumplimiento de un deber
que afecta a la Adriurustracióii pidiera derivarse para el interesado el perjuicio de cerrarle el acceso a los
Tribuiiales, por el transcurso <leplazo alguno, por extenso que sea, para interponer los recursos que procedan.
derivado de tal comportamiento. La propia Ley indica en su preámbulo que trata de
"superar la doctrina del silencio administrativo", y aunque esta pretensión sea absolutamente loable, pero no por ello en la realidad administrativa vayan a dejar de producirse
comportamientos de esta índole, es lo cierto que el legislador ha instrumentado un nuevo
sistema en el que, a excepción de determinados supuestos en que el silencio opera de
manera automática -ope legis-, por lo general depende de la voluntad del interesado
("se podrá entender" estimada o desestimada la solicitud ...) en entender producido el
efecto derivado del incumplimiento por la Administración del deber legal de resolver
dentro de plazo para poder actuar aquél en consecuencia e instar a la misma para que
emita la certificación del acto presunto.
Ries bien, en el caso de que ésta se emita, el acto presunto deja de ser una mera
ficción jurídica, para co~ivertirseen un verdadero acto administrativo, con un contenido
determinado, que incluye no sólo la constatación de los elementos fácticos determinantes
de la producción del acto presunto sino también "los efectos generados por la ausencia
de resolución expresa" (artículo 44.3), elemento que supone ya una autentica f ~ ~ n c i óden
calificacióii jurídica, que de manera explícita ha de reflejarse en la certificación, lo que,
en definitiva, viene a equiparar a ésta a un acto administrativo expreso, con efectos no
meramente declarativos sino coristitutivos. Será asimismo aplicable, a nuestro juicio,
a la certificación, en cuanto contiene un acto administrativo, que ha de ser puesto en
co~iocimieiitodel interesado o interesados, el regimen de las notificaciones contenido
en el artículo 58 de la LRJPAC con indicación por tanto del plazo para interponer
el recurso procedente, que no empezará a transcurrir hasta que el interesado no tenga
co~iocirnieritode la c e r t i f i c a c i ~ n sin
~ ~ ,perjuicio claro está de la posibilidad que tiene el
que haya solicitado la certificación de interponer el recurso, si aquélla no fuera emitida
en plazo según lo expuesto antes, conforme al artículo 44.5, de la propia Ley.
Es por todo ello por lo que entendemos que, en el supuesto de que la certificación
se expida y se comunique al interesado en debida forma, el plazo para interponer el
recurso contencioso-administrativo contra un acto presunto que directamente ponga fin
a la vía administrativa, ha de ser el plazo de dos meses, a contar del día siguiente al de
la certificación, por analogía con lo dispuesto en el artículo 58.3, al no ser procedente en
tal supuesto el recurso ordinario (ni antes el recurso de reposición), y dada la asimilación
de tal supuesto, en el que la certificación se expida, con el de los actos expresos en que
no sea preceptivo dicho recurso (de reposicibii), regulado en el citado precepto de la
Ley jurisdiccionai.
3.3.2. EL REQUISITO DE LA "COMUNICACIÓN PREVIA", AL ÓRGANO ADMINISTRATIVO AUTOR DEL ACTO, DE LA INTERPOSICI~NDEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
La LRJPAC establece un nuevo requisito para la interposición del recurso contencioso-administrativo, consistente en tener que acreditar el actor haber efectuado la
"con~unicaciónprevia", al órgano administrativo autor del acto impugnado, de que dicho
44.Así lo considera también GONZÁLEZ
PfiREz y GONZÁLEZ
NAVARRO,en ob. cit. en la nota 8, Civitas,
1993, pág. 41, respecto a otros iiiteresados, en los procedimientos triangulares.
70
recurso va a ser utilizado. Así lo exige la Ley, en su artícrtlo 110.3, y en coherencia con
ello la LJCA, a c~iyoartículo 57.2, añade aquél1:i 4 1 1 su disposición final undécimaLIII nuevo apartado, el S), que impone al recurrente esta nueva carga procesal.
La doctrina ya ha tenido ocasión de erijuiciar esta innovación, que tieiie por objeto
ariu~iciary poner en co~iocimieniode la Administración la pretensión del interesado
de recurrir en vía judicial contra un acto que agota Ia vía administrativa. Como este
requisito procesal se ha establecido a la vez que suprimido el recurso de reposición,
parece lógico deducir que sólo procederá cuando el reciirso contencioso se dirija frente
a aquellos actos que ultiman dir-ecfflrnentedicha vía, sin necesidad de previo recuso
administrativo. La generalización del precepto, a "los actos que pongan fin a la vía
administrativa", sin distinguir tales siipuestos, pudiera llevar a entender sin embargo
que la carga sea exigible en lodo caso4', a pesar de que carezca de sentido en el
supuesto de los actos resolutorios de recursos administrativos, ordinarios o especiales.
En cualq~iiercaso, la omisión de este requisito se considera subsanable, conforme a lo
dispuesto en los artículos 57.3 y 129 de la citada Ley Jurisdiccional16.
Por lo demás, el requisito condiciona la iriterposició~idel recurso contenciosoadministrativo contra resoluciones presuntas que, según lo expuesto, ultiman asimismo
la vía administrativa, ya por proceder de órgaiios cuyos actos así lo hacen directamente,
o ya por resolver de tal modo procedimientos administrativos impugnatorios. Con la
particularidad en el prinier caso de qiie solicitar la certificación del acto presunto, el interesado pueda simultariear esta solicitud con el cumplinliento del requisito de la referida
cornuiiicació~iprevia.
En la exposición que antecede quedan recogidas algunas de las cuestiones que el
nuevo rEginieri de los actos administrativos presuntos vienen suscitando a nuestra doctrina, y entre los cuales hcrnos lratado de resaltar aquellos que especialmente tienen que
ver respecto al tema de la revisión administrativa y, sobre todo, jiirisdiccio~ialde tales
actos. No es ni mucho menos cuestión menor, aun cuando tenga carácter formal, la
que resulta de la exigencia de documentar el acto presunto, con la consiguiente dilación
que ello supondría, si tal exigeiicia se geiieralizara llevándola más allá de la qiie una
interpretación sistemática de la nueva regulación, en el contexto de la propia LRJPA y
en el del artículo 24.1, de la Constitución, permite.
La falta de adecuación en este contexto del artículo 58.2 y 4, de la Ley Jurisdiccional
al nucvo régimen de los actos presuntos no puede perjudicar, si11 embargo, a nuestro
juicio, ia interpretación de la jurisprudencia constitucional (citada en nota 43) según
la cual la Admiiiistracióri viene obligada, en caso de silencio admiiiistrativo, a emitir
45.Así lo advierte, críticarneiite, M. SÁNCIEZ
MORÓN.eii oIz crt. en la nota 8, pág. 333 y s.
16.En este ser~tido,ademis del autor citado en la nota precedente, se proriuncian GONZALW.
y
GONZALEZNAVARRO
eii la obra Régirrieii jirrítlico de 10s Adi>ri>iistrncioriesPiíblicm..., cit., Civitas, 1993, pág.
41: tloiide se considera qiie "liasla p~ietlecstirnarsc iiirircesaria la siil~sanacióiisi se observa el dcfecto cuando
existe coiistaucia de que ya la Adiruiusíracióii conoce prfectanieiite la interposicióri, v.g. si se tia recla~nado
e1 expdieiile adn~iilisírativo".
m
resolución expresa, y el interesado podrá por ello esperar hasta que se dicte y se le
modifique esta resolución. Si se admite por ello y según lo dicho, que la resolución
presunta de recursos administrativos que agotan la vía administrativa, deja expedila la
vía contenciosa, parece razonable deducir que. una vez transcurrido el plazo de tres
meses a contar desde la i~iterposicióiide aquéllos, el interesado podr5 acudir a la via
colitericioso-adniiriisirativa aún en el caso de que haya transcurrido el plazo de ern año
que, como término "ad quem" de caducidad de la acción, el referido artícitlo establecía.
Así lo había eritendido ya, también, respecto a la regulación precedente del silericio
administrativo, la jurispriidencia del Tribunal Supremo -así, por todas, en la citada
sentencia de 24 de febrero de 1988-, cuya conformidad con la propia del Tribunal
Constit~icioiialpermite seguir entendiendo aplicable también ahora. El razonamiento
era y es bien patente: No es imputable al particular interesado, ni en consecuencia,
puede per.j~udicarle el incumplimiento del deber de resolver expresamente que a la
Administracióii incumbe, con la consecuencia de no poder impedirse el ejercicio del
derecho de acceso a los tribunales de justicia en el caso de que el interesado espere que
aquélla cumpla con su deber de dictar resolución expresa. Ni siquiera en el transcurso del
plazo de un aíío parece que debiera impedir, por ello, la impugnación de la denegación
presunta del recurso administrativo, supuesto que, como la propia jurisprudencia con
toda razón había seiíalado, iio puede ser obstáculo el principio de seguridad jurídica
cuando la inseguridad sólo es imputable a la Administración, en cuyas manos está el
poner fin a la misma dicta~idoresolución expresa.
Las dudas que en este aspecto pudiera suscitar la vigencia del precepto de la Ley
Surisdiccio~ial,por su inmediata conexión con una de las más significativas innovaciones
de la Ley 30/1992, y que ésta incompre~isiblemeiiteno ha despejado, no ya aconsejan,
más aún hace de todo punto necesario adecuar y completar el régimen de impugnación
de los actos administrativos presuntos en vía jurisdiccional, adaptando para ello los
"cabos sueltos" del artículo 58 de la LJCA. Así lo requiere a nuestro juicio la necesidad
de eliminar las incertidumbres que esta falta de adecuación legislativa genera en un
tema de tanta trascendencia como el de la garantía jurídica de los ciudadanos, en el que
-obvio es decirlo- éstos han de conocer y poder predecir las consecuencias jurídicas
de la opción que legítimamerite pueden tomar eii el caso de esperar que la Administración
cumpla coi1 su deber de resolver de forma explícita.