Tema XXVII-Obligaciones extracontractuales

Departamento de Derecho de la Empresa
Derecho Internacional Privado
TEMA XXVI
XXVII
VII
LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
I. INTRODUCCIÓN
Un tema de particular interés en el estudio del Derecho internacional privado es el
que se refiere a las obligaciones extracontractuales. La importancia de su estudio se debe,
principalmente, al extenso abanico de supuestos que quedan comprendidos en este ámbito
del Derecho; supuestos que, en muchas ocasiones, alcanzan repercusión transfronteriza –
piénsese, por ejemplo, en los vertidos contaminantes a un río que cruza varios Estados-. Por
otro lado, la complejidad que plantean algunos de estos supuestos –accidentes nucleares,
pero también responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de circulación por
carretera-, así como la necesidad de brindar un marco legal homogéneo a los supuestos de
tráfico jurídico externo, ha provocado que su codificación se haya llevado a cabo desde
diversos foros internacionales.
El legislador comunitario, consciente también de la importancia del tema para el
correcto funcionamiento del mercado interior, ha promulgado una serie de reglamentos que
regulan este tema desde las dos perspectivas clásicas del Derecho internacional privado: la
competencia judicial internacional y la ley aplicable.
Partiendo entonces de esta tradicional distinción, a lo largo de las siguientes líneas
centraremos nuestra atención en el estudio de las normas más importantes –tanto
internacionales, como comunitarias y de fuente interna- que regulan estos aspectos. Sin
embargo, con el fin de no desbordar el objeto de estas Unidades, no incidiremos en el
estudio de supuestos particularmente específicos (daños nucleares, contaminación por
hidrocarburos, transporte por ferrocarril y carretera...). La mera descripción de su marco legal,
así como la consulta de las referencias bibliográficas que apuntamos, deben servir de base y
guía para quienes deseen profundizar en estas cuestiones.
En consecuencia, el Tema se estructura en torno a las siguientes cuestiones: el estudio
de la competencia judicial internacional (III); el régimen general de la ley aplicable a estas
obligaciones (haciendo especial hincapié en el Reglamento “Roma II”) (IV); el régimen de ley
aplicable para supuestos especiales de responsabilidad extracontractual (V); y, por último, el
ámbito de la ley aplicable a dichas obligaciones (VI). Empezaremos, sin embargo, haciendo
una breve referencia al concepto de obligaciones extracontractuales (II).
II. CONCEPTO DE OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
El Comité Europeo del Cooperación Jurídica del Consejo de Europa ha definido la
responsabilidad extracontractual como “la obligación de reparar un daño derivado de un
hecho distinto a la inejecución o ejecución defectuosa de una obligación contractual”.
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A los efectos del Derecho internacional privado, puede afirmarse que la expresión de
obligaciones extracontractuales designa todas aquellas obligaciones que no derivan ni de un
contrato ni de cualquier otra institución jurídica –alimentos, derechos reales…- (ABARCA
JUNCO, CALVO CARAVACA / CARRASCOSA GONZÁLEZ). Se trata, por tanto, de una categoría
jurídica amplia y heterogénea que se define desde una aproximación negativa –por
exclusión- antes que positiva.
Siendo esto así, entendemos que no tienen cabida en el supuesto de hecho de las
obligaciones extracontractuales:
a) Las obligaciones derivadas de un contrato; es decir, las que surgen del poder de la
autonomía privada para constituir sus propias relaciones jurídicas.
b) Aquellas obligaciones legales (las derivadas de la ley) que son únicamente
elementos de un sector del Derecho que ha sido tomado en consideración por
alguna norma de conflicto. Son obligaciones que quedan sometidas a las
instituciones jurídicas principales de las que derivan y, por tanto, a la norma de
conflicto que regula tales instituciones. O dicho de otro modo, son obligaciones
que aun sin derivar de un contrato, derivan de otras instituciones, por lo que
quedan sometidas a las normas de conflicto de esa institución. Así, por ejemplo,
las obligaciones entre el marido y la mujer quedan –en Derecho internacional
privado- sometidas a las normas de conflicto que regulan los efectos del
matrimonio. Del mismo modo, las obligaciones de los padres hacia sus hijos
quedan sometidas a la norma de conflicto que regula la filiación.
c) Las obligaciones derivadas de los delitos y de las faltas.
d) Las obligaciones derivadas del funcionamiento de los servicios públicos o de los
hechos u omisiones de los funcionarios si son imputables a la administración que
se regula por normas que pertenecen al ámbito del derecho público.
Por otro lado, no puede olvidarse en este punto la perspectiva comunitaria del tema
en cuestión. Y es que, cuando los reglamentos comunitarios sean de aplicación, la
interpretación de lo que debe entenderse por obligaciones extracontractuales debe hacerse
de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta los objetivos de estos instrumentos (a
este respecto, véanse los siguientes epígrafes).
III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. El Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000.
Como ya hemos estudiado en el Tema XI, el régimen legal de la competencia judicial
internacional en esta materia está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico tanto en el
Reglamento (CE) 44/ 2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución
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de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (R. 44 o Reglamento “Bruselas I”) como
en el artículo 22 de la LOPJ. Y como también hemos estudiado ya, esta última norma sólo
será de aplicación cuando no se den los criterios de aplicación del Reglamento.
Además del fuero general (domicilio del demandado –art. 2-) y de la posibilidad de
las partes de someterse expresa o tácitamente a los tribunales de un Estado miembro en las
condiciones para ello previstas (arts. 23 y 24), el Reglamento 44/2001 establece en su artículo
5.3 un fuero de competencia judicial especial en materia de obligaciones extracontractuales.
En su virtud: Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro
Estado miembro (…) 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere
producido o pudiere producirse el hecho dañoso.
Dos cuestiones básicas plantea el tenor de esta norma. La primera gira en torno a lo
que debe entenderse por materia delictual o cuasidelictual. La segunda gira en torno a la
concreción del lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso.
En cuanto a la primera cuestión, el TJCE ha estimado que el concepto de materia
delictual o cuasidelictual debe ser objeto de una interpretación autónoma, con referencia al
sistema y a los objetivos del Reglamento (entre otras, STJCE de 17.9.2002, Tacconi). Esta
interpretación autónoma del término, desvinculada por tanto del concepto que cada
ordenamiento jurídico de los Estados miembros tenga sobre las obligaciones
extracontractuales, aporta mayor seguridad jurídica, pues consigue que el precepto en
cuestión se aplique e interprete de manera uniforme por los distintos operadores jurídicos de
los distintos Estados miembros.
A la luz de la jurisprudencia del TJCE sobre este particular, puede afirmarse que el
concepto de materia delictual o cuasidelictual debe interpretarse de manera amplia: abarca
todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado que no estén
relacionadas con la materia contractual en el sentido del artículo 5.1 del Reglamento (STJCE
de 27.9.1988, Kalfelis). En consecuencia, puede afirmarse que el Tribunal de Justicia considera
obligación extracontractual toda aquella obligación que no pueda calificarse como
contractual.
Esta forma de perfilar por exclusión el concepto de obligación extracontratual obliga a tener
muy en cuenta la jurisprudencia del TJCE en interpretación de lo que, en aplicación del artículo 5.1 del
Reglamento, debe entenderse por obligación contractual. Y es que, si el supuesto controvertido puede
calificarse como contractual, ya no podrá considerarse extracontractual. Así, por ejemplo, el TJCE ha
calificado como obligación extracontractual a los efectos del artículo 5.3 del Reglamento una acción que
pretende un resarcimiento causado como consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas que
obligan a las partes a actuar de buena fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas a la
celebración de un contrato –negociaciones precontractuales- (STJCE de 17.9.2002, Tacconi).
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedarían incluidas en el ámbito del artículo
5.3 del Reglamento (VIRGÓS SORIANO / GARCIMARTÍN ALFÉREZ, CALVO CARAVACA /
CARRASCOSA GONZÁLEZ): (1) Las acciones de indemnización, derivadas de un daño y las
acciones de cesación de una conducta o actividad (piénsese, por ejemplo, en las
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indemnizaciones por accidentes de circulación, daños medioambientales, daños contra la
intimidad…). Pero también quedan comprendidas en el ámbito de este precepto (2) las
acciones de exoneración de responsabilidad extracontractual (solicitando ante el juez un
sentencia mero declaratoria en virtud de la cual se declare que una determinada acción no
vulnera ningún derecho).
Además, el artículo 5.3 es de aplicación aun cuando la acción a entablar pretenda
impedir que se produzca un daño futuro (STJCE de 5.2.2004, Torline). El tenor de este
precepto es claro al respecto: tribunal del lugar donde… pudiere producirse el hecho dañoso.
En cuanto a la segunda cuestión anunciada -concreción de lo que debe entenderse
por el lugar donde se hubiere producido… el hecho dañoso- baste con destacar que las
complicaciones surgen cuando el lugar donde ha acaecido el hecho causal (país de origen)
no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión (país de resultado).
Ejemplos: 1. Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río Rin, pero los
daños se manifiestan en la orilla francesa (STJCE de 30.11.1976, Mines de Potasse). 2. Un artículo de
prensa contiene una información difamatoria sobre un célebre personaje. La revista se imprime en un
país, pero su difusión se hace en otros países (STJCE de 7.3.1995, Shevill).
Pues bien, para estos supuestos el TJCE ha sentenciado que el demandante tiene la
facultad de emplazar al demandado, bien ante los tribunales del lugar donde se produce el
hecho causal (país de origen), bien ante los tribunales del lugar –o lugares- donde se
manifiesta la lesión (país o países de resultado). Con una particularidad: si se plantea la
demanda ante el tribunal competente del país de origen, éste conocerá de la totalidad del
perjuicio causado. Si, por el contrario, se plantea la demanda ante los tribunales competentes
de los países de resultado, éstos sólo conocerán de los perjuicios causados en su territorio.
2. El artículo 22.3 de la LOPJ.
Cuando el demandado no tenga su residencia habitual en un Estado miembro de la
Unión Europea (y por ende, no sea de aplicación el Reglamento 44), la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles para conocer de un supuesto de obligación
extracontractual se determina conforme al artículo 22.3 de la LOPJ.
En su virtud, en materia de obligaciones extracontractuales los tribunales españoles
serán competentes cuando: [i] el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio español o
[ii] el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento 44/2001 -calificación
autónoma del concepto de obligación extracontractual-, la aplicación de este fuero de
competencia judicial internacional queda supeditado a que el supuesto controvertido pueda
calificarse como obligación extracontractual a la luz del Derecho material español (en
concreto, art. 1089 Cc).
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La norma en cuestión prevé dos fueros alternativos: El primero coincide
sustancialmente con el fuero especial previsto en el Reglamento 44/2001 -(i) cuando el hecho
del que deriven las obligaciones extracontractuales se localiza en España-; el segundo, por su
parte -(ii) el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España-,
resulta prácticamente inaplicable: si tanto el demandado como el demandante tienen su
residencia habitual en España, es evidente que implícitamente se cumple el requisito de
aplicación personal del Reglamento 44/2001 (domicilio del demandado) y, por tanto, este
último instrumento será el aplicable (véase T. XII de la primera UD).
IV. LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.
Del mismo que ocurre en el ámbito de la competencia judicial internacional, en el
ámbito de la ley aplicable (concreción de la ley que el juez debe aplicar al fondo de la
controversia) dos son los cuerpos normativos más importantes que regulan la cuestión: un
reglamento comunitario y un artículo del título preeliminar del Código civil (en concreto, art.
10.9 Cc).
Para determinadas materias (sobre las que no abundaremos en este tema) existen una serie de
Convenios internacionales que regulan específicamente la cuestión de la ley aplicable. Así, por ejemplo,
en materia de abordaje marítimo es aplicable el Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas
reglas en materia de abordaje, de 23 de septiembre de 1910; en materia de accidente nuclear es
aplicable el Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia nuclear, de 29 de julio de 1960
(modificado vía Protocolo en diversas ocasiones); en materia de daños causados por la contaminación
del mar por hidrocarburos es aplicable el Convenio de Bruselas sobre responsabilidad civil por daños
causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969
(modificado vía Protocolo de 27 de noviembre de 1992); y, en materia de responsabilidad
extracontractual en el ámbito del Derecho de transporte por carretera y ferrocarril son aplicables,
respectivamente, el Convenio de Ginebra relativo al transporte internacional de mercancías por
carretera, de 19 de mayo de 1956 y el Convenio de Berna relativo a los transportes internacionales por
ferrocarril, de 9 de mayo de 1980.
El reglamento comunitario al que hacíamos referencia es el Reglamento (CE) núm.
864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales1. Comúnmente denominado Reglamento
“Roma II”, está en vigor desde el 11 de enero de 2009 (art. 32).
La jerarquía de este reglamento sobre la norma de fuente interna obliga a estudiarlo
en primer lugar.
1. El Reglamento “Roma II”.
La finalidad del Reglamento “Roma II” es clara. Pretende limitar los efectos del Forum
Shopping y potenciar la seguridad jurídica. En efecto, en la medida en que el Reglamento
44/2001 prevé expresamente la posibilidad de que el demandante elija el foro ante el que
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Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) L 199/40 de 31.7.2007.
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presentar su demanda (fuero general versus fuero especial), implícitamente se le está
concediendo la posibilidad de que elija el derecho aplicable al fondo de la controversia. Así,
por ejemplo, si plantea la demanda ante el Estado del domicilio del demandado, serán las
normas de conflicto en vigor en ese Estado las que determinen el derecho aplicable al fondo
de la controversia. Si por el contrario presenta la demanda ante los tribunales del lugar
donde se hubiera producido el daño (ex. art. 5.3 R. 44), puede que el derecho designado por
la norma de conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida con el designado por la
norma de conflicto del ordenamiento del lugar de residencia del demandado. Un estudio
prospectivo de esta cuestión permite al demandante indagar en el derecho más favorable a
su pretensión.
Pues bien, para conjurar estos riesgos, el Reglamento “Roma II” impone una norma de
conflicto uniforme a todos los Estados miembros de la UE (excepto Dinamarca). De tal forma
que el derecho aplicable al fondo de la controversia será el mismo sea cual fuere el foro
elegido por el demandante: en cualquiera de los Estados donde hipotéticamente puede
presentar su demanda se aplicará la norma de conflicto prevista en el Reglamento “Roma II”.
Como es fácilmente entendible, esta circunstancia eleva la seguridad jurídica en términos de
previsibilidad, pues el operador jurídico sabe cuál es el derecho aplicable al fondo de la
controversia con independencia de los tribunales que conozcan de la cuestión.
Como explica el mismo Considerando 6 del Reglamento: “El correcto funcionamiento del
mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad
jurídica y la libre circulación de resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en
los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el
que se haya planteado el litigio”.
Pero aún teniendo en cuenta las ventajas que aporta al espacio judicial europeo, debe
advertirse que el Reglamento “Roma II” es un instrumento complejo. Plantea numerosas
interrogantes en cuanto al alcance de su ámbito de aplicación material y prevé un importante
abanico de soluciones ad hoc para supuestos concretos de responsabilidad extracontractual.
Además, en la medida en que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de
obligaciones (art. 1), no excluye totalmente la aplicación de la norma de conflicto de fuente
interna (art. 10.9 Cc), lo que obliga al operador jurídico a plantearse cuándo debe aplicar el
Reglamento y cuándo debe aplicar el citado artículo del Cc. Al análisis de éstas y otras
cuestiones relevantes dedicaremos las siguientes líneas.
A/ Ámbito de aplicación espacial.
El Reglamento “Roma II” es de aplicación en todos los Estados miembros de la UE,
excepto en Dinamarca (art. 1.4).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Reglamento tiene carácter universal o erga
omnes (art. 3). Ello quiere decir que la ley designada por cualquiera de las normas de
conflicto que contiene se aplicará aunque aquélla no sea la ley de un Estado miembro. Esta
solución también se mantiene aunque alguna de las partes implicadas en la controversia no
sea nacional o residente habitual en un Estado miembro.
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Ejemplo: Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en un
Estado miembro en base al fuero especial del Reglamento 44/2001, la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual controvertida será la que prevea el Reglamento “Roma II”. Con independencia de que
la ley designada sea la danesa.
B/ Ámbito de aplicación material.
1. El Reglamento se aplica, como regla general, a las obligaciones extracontractuales
en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes (art. 1). En
palabras de la Comisión, una situación de conflicto de leyes es la que contiene uno o más
elementos ajenos a la vida social interna de un país. De tal modo que esa situación es
susceptible de regirse por varios ordenamientos jurídicos [Doc. COM (2003) 427 final].
El alcance de la expresión “situaciones que comportan un conflicto de leyes” ya ha sido
analizado con mayor detenimiento en el Tema anterior. En concreto, en el epígrafe correspondiente al
ámbito de aplicación material del Reglamento “Roma I” (antiguo Convenio de Roma de 19 de junio de
1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales). Lo allí dicho –también lo relativo a la
autonomía conflictual y autonomía material- es válido mutatis mutandis para el Reglamento “Roma II”.
En consecuencia, del mismo modo que se contempla en el Reglamento Roma I, la elección de
un derecho extranjero para regir la controversia aun cuando todos los elementos pertinentes de la
situación estén localizados en un solo Estado es posible. Sin embargo, en estos supuestos internos, esa
elección del derecho extranjero no afecta a las normas imperativas del Estado implicado; normas que,
en todo caso, deben ser aplicadas (art. 14).
Tal y como ocurre en el ámbito del Reglamento 44/2001, el concepto de obligaciones
extracontractuales que utiliza el Reglamento “Roma II” también debe interpretarse de forma
autónoma (Considerando 11).
Por ello, la jurisprudencia que el TJCE ya ha dictado sobre este particular es aplicable
al ámbito de “Roma II” (vid. epígrafe II).
El Considerando 7 del Reglamento lo exige expresamente: “El ámbito de aplicación material y
las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) nº
44/2001…”.
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda (Considerando 8). En consecuencia, lo relevante a
los efectos de la aplicación del texto es el objeto del litigio, no el hecho de que ese litigio se
esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil también
habrá de estarse a la jurisprudencia del TJCE en interpretación del artículo 1 del Reglamento
44/2001. Debe recordarse, por tanto, que el TJCE exige una interpretación autónoma del
término, de acuerdo con los principios básicos y los objetivos del Reglamento 44/2001, así
como en atención a los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas
de los Derechos nacionales (entre otras muchas, STJCE de 15.2.2007, Lechouritou).
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En la sentencia Lechouritou, el TJCE hace una breve recopilación de su propia jurisprudencia
sobre este particular. Así, existen determinados litigios surgidos entre una autoridad pública y una
persona de Derecho privado que sí pueden estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
Reglamento. Se refiere, en concreto, a aquellos supuestos en los que el Estado actúa como sujeto del
tráfico jurídico privado y no como titular de una potestad estatal [actos iure gestionis]. La situación es
distinta cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder público [actos iure imperii]. En estos
supuestos, la obligación extracontractual que pudiera surgir no queda incluida en el ámbito de
aplicación material del Reglamento “Roma II”. O dicho de otro modo, el hecho de que el demandado
actúe sobre la base de una pretensión que se basa en un acto de poder público basta para que su
acción, con independencia de la naturaleza del procedimiento de que disponga al efecto con arreglo al
Derecho nacional, se considere excluida del ámbito de aplicación del Reglamento. Este supuesto se
daría, por ejemplo, cuando un organismo nacional o internacional de Derecho público que se encarga
del cobro de las tasas que debe abonar una persona de Derecho privado por la utilización de
instalaciones y servicios del mismo, actúa en ejercicio del poder público; en particular, cuando esta
utilización sea obligatoria y exclusiva y cuando la cuantía de las tasas, las modalidades de cálculo y los
procedimientos de percepción se determinen de forma unilateral para los usuarios.
La exclusión de estos supuestos –reclamaciones derivadas del ejercicio de la autoridad
soberana (recuérdese, actos iure imperii)- del ámbito de aplicación material del Reglamento alcanza
también a las reclamaciones contra el personal que actúe en nombre del Estado y la responsabilidad
por actos de los poderes públicos, incluida la responsabilidad de los cargos públicos (Considerando 9).
Junto a estos actos iure imperii, el Reglamento tampoco se aplica a las materias fiscales,
aduaneras y administrativas.
2. El ámbito de aplicación material del Reglamento “Roma II” es muy similar al ámbito
de aplicación del Reglamento 44/2001 y del Reglamento “Roma I”.
En consecuencia, quedan incluidos en su ámbito de aplicación los daños
extracontractuales –entendiendo por “daños” todas las consecuencias resultantes de un
hecho dañoso-, el enriquecimiento injusto (art. 10), la gestión de negocios ajenos (art. 11) y la
culpa in contrahendo (art. 12). Se aplica también a los daños por productos defectuosos (art.
5), a los daños que se deriven de un acto de competencia desleal o que restrinjan la libre
competencia (art. 6), a los daños medioambientales (art. 7) y a los daños a derechos de la
propiedad industrial o intelectual (art. 8).
Del mismo modo que ocurre en el ámbito del Reglamento 44/2001, el Reglamento
“Roma II” incluye en su ámbito de aplicación material aquellos daños que puedan producirse
en el futuro (art. 2).
3. Aún siendo muy amplio el ámbito material de este instrumento, determinadas
obligaciones extracontractuales quedan expresamente excluidas del Reglamento.
Estas obligaciones son las siguientes:
a/ Las obligaciones extracontractuales que deriven de relaciones familiares y de
relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos
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equivalentes, incluida la obligación de alimentos. En concreto, deben abarcar las
relaciones de parentesco, matrimonio, afinidad y familia colateral (Considerando 10).
b/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven de testamentos y sucesiones, de
regímenes económicos matrimoniales y de regímenes económicos resultantes de
relaciones que la legislación aplicable a las misma considere que tienen efectos
comparables al matrimonio.
c/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio, cheques y
pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las
obligaciones nacidas de estos últimos instrumentos se deriven de su carácter
negociable.
d/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de sociedades,
asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones como la constitución, la
capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de sociedades, así como
la responsabilidad personal de los socios y de los administradores.
e/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven de las relaciones entre los
fundadores, administradores y beneficiarios de un trust creado de manera voluntaria.
f/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear.
g/ Las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o
de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación. En este
punto, debe advertirse que la exclusión es particularmente amplia, pues se excluyen
todos los daños con independencia de su origen o medio de comunicación utilizado
(GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
h/ Por último, también se excluyen del ámbito material del Reglamento la prueba y el
proceso.
C/ Relaciones con otras disposiciones de Derecho comunitario y relaciones con
otros Convenios internacionales.
1. El Reglamento “Roma II” no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho
comunitario que, en materias concretas, regulen los conflictos de leyes relativos a las
obligaciones extracontractuales. De este modo, se hace primar la ley especial sobre la ley
general; esto es, se hace primar una norma de Derecho comunitario especial –materia
concreta- sobre el Reglamento.
2. Tampoco afecta el Reglamento a la aplicación de los Convenios internacionales en
que sea o sean parte algún Estado/s miembro/s en el momento de la adopción del
instrumento comunitario y que regulen conflictos de leyes en materia de obligaciones
extracontractuales (art. 28).
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Se respetan, en consecuencia, los Convenios internacionales celebrados con terceros
países en un momento anterior a la adopción del Reglamento comunitario. Este dato tiene
importancia desde la perspectiva española pues, como en el siguiente epígrafe se verá,
España tiene ratificados dos Convenios de La Haya en materias concretas de obligaciones
extracontractuales cuya aplicación no se ve afectada por la entrada en vigor del Reglamento
comunitario: accidentes de circulación por carretera y responsabilidad por productos
defectuosos.
3. Sin embargo, los Convenios internacionales que regulen cuestiones de ley aplicable
a las obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados únicamente entre Estados
miembros ceden ante el Reglamento.
D/ Las normas de conflicto
conflicto del Reglamento Roma II (supuestos generales):
autonomía de la voluntad, residencia habitual común de las partes, lugar del daño y
cláusula de escape.
Para determinar la ley aplicable a un obligación extracontractual que no esté regulada
específicamente en el Reglamento (véase el siguiente epígrafe), se establece un sistema de
puntos de conexión jerarquizados (art. 14 y art. 4).
Con carácter general –válido tanto para los supuestos generales como para los
supuestos específicos- debe advertirse que la ley determinada por los puntos de conexión del
Reglamento es la ley material del ordenamiento jurídico designado, con exclusión de las
normas de Derecho internacional privado. Esto es, el Reglamento excluye expresamente el
reenvío (art. 24). Para los supuestos en que la remisión se haga a un Estado plurilegislativo –
con unidades territoriales con sus propias normas en materia de obligaciones
extracontractuales- y a los efectos de determinar la ley aplicable designada por el
Reglamento, cada una de esas unidades se considerará como un país (art. 25).
Además, podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada por las
normas de conflicto del Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el
orden público del foro (art. 26).
Así, por ejemplo, podría considerarse el juego de la cláusula del orden público cuando en
virtud de la ley designada por la norma de conflicto la asignación de daños, los intereses impuestos o
los daños punitivos se consideren excesivos.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la
obligación extracontractual en supuestos generales son las siguientes:
1. Autonomía de la voluntad. Las partes –presunto responsable del daño y víctimapueden escoger libremente la ley aplicable al daño extracontractual controvertido. De la
misma forma que prevé el Reglamento “Roma I”, dicha elección no tiene, en principio,
límites: puede escogerse una ley que no guarde conexión alguna con el supuesto. La única
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condición que impone el Reglamento es que la ley elegida no perjudique los derechos de
terceros (por ejemplo, aseguradoras).
La elección en cuestión puede realizarse mediante un acuerdo posterior al hecho
generador del daño (elección ex post) o mediante un acuerdo negociado libremente antes de
ese hecho generador (elección ex ante). Sin embargo, para que las partes puedan acogerse a
este último supuesto (elección ex ante) deben cumplir un requisito: desarrollar una actividad
comercial. El recurso a esta elección sólo es posible, en consecuencia, en supuestos en los
que ambas partes desarrollen una actividad profesional.
Por fin, la elección de la ley aplicable puede, o bien realizarse de forma expresa, o bien
resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso.
Pese al aparente carácter innovador de este punto de conexión, se ha criticado la efectividad
del mismo (GARCIMARTÍN ALFÉREZ). En efecto, al contrario de lo que ocurre en el ámbito de las
obligaciones contractuales, no es habitual pactar de antemano una ley aplicable a un posible daño
extracontractual. Y mucho menos habitual es pactar esa ley cuando ya ha surgido el hecho dañoso o el
mismo daño. Y es que, ese pacto posterior será, en la inmensa mayoría de los casos, perjudicial para los
intereses de alguna parte.
2. Residencia habitual común de las partes. Se trata de una conexión específica –y una
excepción a la regla general- para el supuesto particular en el que la persona cuya
responsabilidad se alega –que no tiene por qué ser la que realmente produjo el daño- y la
persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en el
que se produce el daño. En este caso, la ley aplicable a la obligación extracontractual será la
ley de dicho país.
El lugar en el que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en el que se hayan
padecido los daños, son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión en cuestión se
aplica aunque cualquiera de esos lugares no coincida con el lugar de la residencia habitual
común.
Con el objeto de mitigar en lo posible los problemas que puedan surgir en la
concreción de la residencia habitual, el Reglamento “Roma II” enuncia una serie de reglas
para su efectiva localización (art. 23). Así, la residencia habitual de una sociedad, asociación o
persona jurídica será el lugar de su administración central. La residencia habitual de una
sucursal o agencia será el lugar en el que esté situada. Y la residencia habitual de una
persona física que esté ejerciendo su actividad profesional será el lugar donde se encuentre
el establecimiento principal de dicha persona.
3. Lugar donde se produce el daño. Constituye la solución básica –y clásica- en el
ámbito de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales: la lex loci delicti comissi.
La ley del lugar donde se produce el daño sólo se aplicará cuando no haya acuerdo
de elección de ley entre las partes (autonomía de la voluntad), cuando ambas tengan su
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residencia habitual en distintos Estados, o, cuando el supuesto controvertido no presente
vínculos más estrechos con otro Estado (cláusula de escape).
Ahora bien, la aplicación de la ley del país donde se produce el daño no siempre
resulta sencilla. No plantea problemas en aquellos supuestos en los que tanto el hecho ilícito
que origina el daño como el mismo daño se manifiestan en el mismo país. Pero en aquellos
otros supuestos en los que el hecho ilícito se origina en un país y los daños se manifiestan en
otro (daños a distancia) la regla lex loci delicti commissi exige una concreción.
Esta concreción esta expresamente prevista en el Reglamento y se manifiesta en una sutil
diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex loci damni. El primer latinismo hace referencia a la ley
del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el daño; el segundo hace referencia a la ley del lugar
donde se produce el daño directo derivado del hecho. O dicho de otro modo: hace referencia al lugar
donde se padece el daño.
El alcance de esta distinción se entiende fácilmente a partir de un supuesto de daños a
distancia. Así, por ejemplo, piénsese en el vertido de un producto tóxico de una empresa química en la
orilla alemana del Rin que produce daños en una empresa pesquera en la orilla francesa del mismo río.
La lex damni es, en este caso, la ley francesa.
Pues bien, para estos supuestos el Reglamento se decanta por la aplicación de la lex
damni, pues considera que esta conexión crea “un justo equilibrio entre los intereses de la
persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada, y corresponde también a la
concepción moderna del Derecho de responsabilidad civil y al desarrollo de los regímenes de
responsabilidad objetiva” (Considerando 16).
En consecuencia, la ley del lugar del daño se aplica independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del mismo y cualesquiera que sean el país o
los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
El Considerando 17 del Reglamento lo aclara expresamente: “La legislación aplicable debe
determinarse sobre la base del lugar en el que se produzca el daño, independientemente del país o
países en los que pudiera haber consecuencias indirectas. En consecuencia, en casos de lesiones
personales o daño a la propiedad, el país en el que se produce el daño debe ser el país en el que se
haya sufrido la lesión o se haya dañado la propiedad, respectivamente.”
4. Cláusula de escape. Si del conjunto de circunstancias del supuesto se desprende
que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la ley de otro
país que no sea ni la ley del lugar del daño ni la ley de la residencia habitual común de las
partes, se aplicará la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es evidente. Permite al órgano jurisdiccional competente
tratar los casos individuales de forma adecuada. Pero la flexibilidad que esta cláusula ofrece
debe utilizarse de forma estricta o restringida, pues, en palabras del mismo Reglamento, para
apartarse de las conexiones establecidas debe desprenderse claramente de todas las
circunstancias del caso que el hecho dañoso está manifiestamente más vinculado con otro
país.
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Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el mismo texto del Reglamento
brinda un ejemplo de lo que puede considerarse un vínculo estrecho. Así, entiende que “un
vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación
preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente
vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.
Como ha sido destacado (GARCIMARTÍN ALFÉREZ), el hecho de que el legislador haya optado
por utilizar el verbo “podría” supone tanto como que la presunción establecida no es definitiva. El juez
todavía dispone de un margen de apreciación para determinar si realmente existe o no un vínculo lo
suficientemente estrecho con el supuesto.
2. El artículo 10. 9 del Código Civil.
Sólo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación material del
Reglamento “Roma II” (recuérdese, carácter erga omnes) o en otros instrumentos
internacionales será de aplicación la norma de conflicto en materia de obligaciones
extracontractuales prevista en el artículo 10.9 del Cc.
No obstante, este dato no debe ocultar la relevancia práctica que este precepto
conserva, pues determinados supuestos típicos de responsabilidad extracontractual no
quedan cubiertos ni por el Reglamento “Roma II” ni por ningún otro convenio internacional.
El ejemplo más claro es el que concierne a los supuestos de difamación.
El artículo 10.9 opera, por tanto, de forma residual: es de aplicación cuando el
supuesto controvertido no se rija por una norma convencional de Derecho internacional
privado.
En su primer inciso, el artículo 10.9 Cc determina la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual refiriéndose a “la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que
deriven”.
La conexión elegida coincide, por tanto, con la prevista con carácter general por el
Reglamento “Roma II”: lex loci delicti commissi. Como apuntáramos anteriormente, la
conexión constituye una regla tradicional que cuenta con una importante aceptación tanto
doctrinal como jurisprudencial. Y es que, si la finalidad de la responsabilidad por daños es
restaurar el equilibrio roto por el acto dañoso, imponiendo la obligación de reparar el daño
causado, es obvio que la obligación está ligada al hecho que la ha causado; hecho que tiene
una localización material clara: el lugar donde se ha producido.
Por otra parte, la lex loci responde tanto a los intereses propios del Derecho
internacional privado –certeza y previsibilidad de la ley que va a ser aplicada al fondo de la
controversia-, como a los intereses del Estado –aplicar la misma ley a todos los hechos que
acontezcan en su territorio-, como a los intereses de los particulares –actúan conforme a lo
preceptuado por la ley donde se encuentran y, al mismo tiempo, obtienen su protección-.
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El recurso a la lex loci como punto de conexión en las obligaciones extracontractuales
parece, en consecuencia, acertado. Lo que plantea mayores problemas es el hecho de que el
artículo 10.9 sólo prevea este punto de conexión. Una rigidez, que además de contrastar con
el régimen flexible que contiene el Reglamento comunitario, implica, en principio, la
aplicación de la lex loci incluso a supuestos en los que la vinculación con esta ley es fortuita.
Por otro lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los daños a
distancia, esa sutil diferenciación entre lex loci delicti commissi y lex damni (recuérdese, ley
del lugar donde ha ocurrido el hecho que origina el daño y ley del lugar donde se produce el
daño derivado del hecho). Del tenor literal de la norma podría concluirse que el artículo 10.9
proclama la aplicación de la lex loci. Sin embargo, como ya ha demostrado la doctrina
(AMORES CONRADI; CALVO CARAVACA / CARRASCOSA GONZÁLEZ) no parece que ésta sea la
mejor solución. Y mucho menos desde la entrada en vigor del Reglamento “Roma II”, pues,
en aras de una armonía de soluciones del sistema español de Derecho internacional privado,
en supuestos de daños a distancia se impone la aplicación de la lex damni.
V.
LEY
APLICABLE
EXTRACONTRACTUAL
A
SUPUESTOS
ESPECÍFICOS
DE
RESPONSABILIDAD
Tanto el Código civil, como el Reglamento “Roma II”, como diversos convenios
internacionales, prevén normas de conflicto específicas para ciertos daños para los que las
normas generales no permiten lograr un equilibrio razonable de los intereses en juego.
Estos supuestos son:
1. Accidentes de circulación por carretera.
A/ Reglamento Roma II.
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su
regulación en clave conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen general (supra
Ep. IV.1.D/).
Junto con el régimen general, el Reglamento incorpora una norma en su Capítulo V –Normas
comunes- que tiene una especial relevancia en este contexto. Se trata del artículo 17 (Normas de
seguridad y comportamiento) en cuya virtud, el juez que conozca del asunto deberá tener en cuenta las
normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y momento del hecho que da lugar a la
responsabilidad –accidente-. Se trata, en concreto, de las normas sobre la compensación que se
concede a las víctimas de accidentes de tráfico, al calcular los daños relativos a lesiones personales
cuando el accidente se produce en un Estado distinto del de la residencia habitual de la víctima (por
ejemplo, costes efectivos de la convalecencia y atención médica).
Lo anteriormente dicho tiene una importancia relativa. Y es que, en la medida en que
la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación por carretera está regulada por
un Convenio internacional de carácter erga omnes –en vigor en España mucho antes que el
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texto comunitario-, tanto el régimen conflictual general como las normas de interpretación
previstas por el Reglamento no son de aplicación.
B/ Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de
circulación por carretera.
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de
circulación por carretera aplicables en España están previstas en el Convenio sobre ley
aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, hecho en La Haya el 4 de
mayo de 1971.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley interna del Estado
en cuyo territorio haya ocurrido el accidente (art. 3). Esta conexión no opera en ciertos
supuestos en los que el accidente presenta una mayor vinculación con otro ordenamiento
jurídico.
Así, para los accidentes en los que sólo intervenga un vehículo, la ley del lugar de
matriculación del vehículo será la ley aplicable para determinar la responsabilidad: respecto
del conductor y persona con derecho sobre el vehículo; respecto de una víctima que viajaba
como pasajero, si tenía su residencia habitual en un Estado distinto de aquél en cuyo
territorio haya ocurrido el accidente; y, respecto de una víctima que se encontraba en el lugar
del accidente fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho
vehículo estuviere matriculado. En caso de ser varias víctimas, la ley aplicable se determinará
por separado con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo Estado,
se aplicará la ley del Estado de matriculación. También se aplicará esta conexión respecto de
las víctimas no transportadas si éstas tuviesen su residencia habitual en el Estado de la
matriculación del vehículo. Y si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos
matriculados en distintos Estados, se aplicará la lex loci.
Por fin, interesa señalar que el ámbito de aplicación de la ley determinada por el
Convenio es muy amplio. Rige, entre otras cuestiones, las condiciones y la extensión de la
responsabilidad, sus causas de exoneración, limitación y reparto, la existencia y la naturaleza
del daño susceptible de reparación, las modalidades y la extensión de la reparación, así como
su transmisibilidad.
2. Responsabilidad por productos.
A/ Reglamento “Roma II”.
La ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos está regulada en
una norma de conflicto ad hoc en el Reglamento “Roma II” (art. 5).
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La justificación de esta regla específica se debe, en palabras del legislador, a una serie
de objetivos que deben cumplirse en este ámbito, a saber: (i) el justo reparto de los riesgos
inherentes a una sociedad moderna caracterizada por un alto grado de tecnicidad; (ii) la
protección de la salud de los consumidores; (iii) el incentivo a la innovación; (iv) la garantía
de una competencia no falseada; y, (v) la simplificación de los intercambios comerciales. Por
ello, la norma de conflicto que regula esta cuestión está conformada por un sistema de
conexiones en cascada y una cláusula de escape.
En su virtud, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por sus productos será:
en primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes. En caso de no darse esta
conexión se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona perjudicada, siempre que
en ese país se comercialice el producto. En su defecto, será de aplicación la ley del lugar
donde se adquirió el producto, siempre que en ese país se comercialice el producto; y, en
caso de que no pueda aplicarse esta última conexión se aplicará la ley del país en que se
produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.
Como puede observarse, la aplicación de las tres últimas conexiones está
condicionada a que el producto defectuoso se comercialice en el país designado por el punto
de conexión. Esta exigencia tiene sentido, pues con ella se pretende que el fabricante
(responsable) pueda medir los riesgos en los que incurre comercializando el producto en uno
u otro país. De este modo, además, se asegura una respuesta previsible –en términos de ley
aplicable- en caso de incurrir en responsabilidad (GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce en un
país que no pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante, en vez de aplicarse
alguna de las leyes previstas en las conexiones anteriormente citadas, se aplicará la ley de la
residencia habitual del fabricante.
Y pese a todo lo anterior, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho
dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de
ese otro país. El mismo ejemplo de vínculos manifiestamente más estrechos que utiliza la
cláusula de escape prevista para los supuestos generales es válido en este ámbito (supra Ep.
IV.1.D/).
B/ Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos.
Pese a la depurada técnica conflictual del Reglamento “Roma II” en este concreto
ámbito, debe advertirse desde este momento que su norma de conflicto no es de aplicación
en España. Ello es así por la previsión que el Reglamento contiene a favor de los convenios
internacionales ratificados por los Estados miembros con anterioridad a la entrada en vigor
del texto comunitario (supra Ep. IV.1.C/).
En este sentido, en la medida en que España ratificó en su momento el Convenio
sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre
de 1973 (BOE núm. 21, de 25.1.1989) y en la medida también en que este instrumento tiene
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carácter erga omnes (se aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto aplicable
en España en materia de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos es la
prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio. No sólo se aplica a la
responsabilidad del fabricante de productos. También se aplica a la responsabilidad del
fabricante de componentes, productores de productos naturales, proveedores de productos y
personas –como reparadores, almacenistas y empleados- que participen en la cadena
comercial de preparación y distribución de un producto.
El Convenio opera exclusivamente respecto de la responsabilidad no contractual, en
los supuestos de un daño a una persona o bien, causados por un producto, cualquiera que
sea su naturaleza y grado de transformación (bruto o manufacturado).
Del mismo modo que ocurre con la norma de conflicto del Reglamento “Roma II” –no
en vano el Convenio sirvió de fuente de inspiración del legislador comunitario-, las normas de
conflicto del Convenio de La Haya plantean excepciones a la lex loci delicti commissi –o en
supuestos a distancia, lex loci damni- en aquellos supuestos en los que se ponderan distintas
circunstancias.
Así, la regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en
cuyo territorio se haya producido el daño (art. 4). Sin embargo, para que esta ley se aplique,
es necesario también: (a) que la persona directamente perjudicada tenga su residencia
habitual en ese Estado, o, (b) que el establecimiento principal de la persona a quien se
impute la responsabilidad se encuentre en ese Estado, o, (c) que el producto haya sido
adquirido por la persona directamente perjudicada en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que en el caso en que el
Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se le impute
la responsabilidad coincida con el Estado de la residencia habitual de la persona perjudicada;
o, en el caso en que el Estado en que hubiese sido adquirido el producto por la persona
perjudicada coincida con el de su residencia habitual, será aplicable el derecho interno del
Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada (art. 5).
Por fin, si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones descritas, el
perjudicado podrá reclamar la reparación del daño tanto al amparo de la ley del Estado del
establecimiento principal del responsable como al amparo de la ley del Estado donde el daño
se ha producido (art. 6).
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el Reglamento “Roma II”, la eventual
aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia
habitual de la víctima queda sometida a la restricción que impone la cláusula de
previsibilidad (art. 7). En su virtud, ninguna de estas dos leyes se aplicará si el fabricante
demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto en cuestión sería
comercializado en uno u otro Estado.
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3. Competencia desleal y libre competencia.
El Reglamento “Roma II” también contiene una norma especial en materia de
competencia desleal y libre competencia. Además, esta norma sí debe ser aplicada por los
jueces españoles, pues no existe un Convenio internacional que regule esta materia.
La norma de conflicto en materia de obligaciones extracontractuales que deriven de
un acto de competencia desleal debe designar un derecho que proteja a los competidores, a
los consumidores y al público en general, así como garantizar el buen funcionamiento de la
economía de mercado. En este sentido, el Reglamento entiende que la ley que mejor
salvaguarda esos intereses es la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia
o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.
Ahora bien, si el acto de competencia desleal afecta exclusivamente a los intereses de
un competidor en particular, la ley aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la
prevista para los supuestos generales; esto es: la ley de la residencia habitual común de las
partes y, en caso de no darse esa conexión, la ley del lugar donde se produce el daño. A
salvo, claro está, aquellos supuestos que presenten un vínculo manifiestamente más estrecho
con otro ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento (cláusula de escape).
Debe advertirse, además, que el juego de la autonomía de la voluntad (elección de la
ley aplicable) en este ámbito está expresamente prohibido por el Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones
extracontractuales que se derivan de las restricciones a la competencia. A los efectos de la
aplicación del texto, el concepto de restricción de la competencia cubre las prohibiciones de
acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresa y las
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la
competencia dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior. Abarca,
igualmente, las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado
miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones, prácticas
concertadas o abusos estén prohibidos por los artículos 81 y 82 del Tratado CE o por la
legislación de un Estado miembro. No se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el que el
mercado resulte o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si son varios los países
afectados, se aplicará la ley del foro siempre que se cumplan dos condiciones
cumulativamente: (i) que el demandado tenga su domicilio en ese Estado; y, (ii) que el
mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera directa y
sustancial por la restricción de la competencia. La misma regla –aplicación de la ley del foroes aplicable cuando existe más de un demandado, siempre que se den las dos condiciones
descritas: al menos un demandado con domicilio en ese Estado y mercado del Estado
afectado.
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4. Daños al medio ambiente.
La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al medio
ambiente (art. 7). En este contexto, por “daño medioambiental” debe entenderse el cambio
adverso de un recurso natural, como el agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una función que
desempeña ese recurso natural en beneficio de otro recurso natural o del público, o un
perjuicio a la variabilidad entre los organismos vivos (Considerando 26).
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño
medioambiental o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho
daño, será la ley del lugar donde se produce el daño. Junto con este punto de conexión, y
debido a ese nivel de protección adicional que el legislador comunitario quiere para estos
supuestos –como ya lo pone de manifiesto el artículo 174 TCE-, el Reglamento brinda a la
persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de elegir entre aquella
conexión y la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del daño.
5. Propiedad industrial e intelectual.
Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto
específica del Reglamento consagra la aplicación de lex loci protectionis; esto es, la ley del
país para cuyo territorio se reclama la protección.
Para aquellos supuestos en los que se causen daños derivados de una infracción de
un derecho de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario –marca comunitaria,
dibujos o modelos comunitarios- la ley aplicable será la ley del país en el que se haya
cometido la infracción. Debe retenerse, no obstante, que la ley designada sólo conocerá de
las obligaciones extracontractuales que no estén reguladas por el respectivo instrumento
comunitario.
6. Enriquecimiento sin causa.
La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos de
enriquecimiento sin causa contempla una sucesión de conexiones en cascada (art. 10).
Así, cuando una obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento sin
causa concierna a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de
un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculado a ese enriquecimiento, la ley
aplicable será la ley que regule dicha relación.
Sin embargo, cuando la ley aplicable no pueda determinarse en base al criterio
anterior y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
En defecto de las conexiones anteriores se aplicará la ley del país en el que se produjo
el enriquecimiento injusto.
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Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se desprenda que
la obligación extracontractual que se derive del enriquecimiento sin causa presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto a los indicados, se aplicará la ley de ese
otro país (cláusula de escape).
Por su parte, el último párrafo del artículo 10.9 del Código civil también contiene una norma de
conflicto específica para el enriquecimiento sin causa. En su virtud: “En el enriquecimiento sin causa se
aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del
enriquecido”. La aplicación de esta norma, sin embargo, queda desplazada por el artículo 10 del
Reglamento “Roma II”.
7. Gestión de negocios ajenos.
El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin la
debida autorización en relación con los negocios de otra persona (art. 11).
A partir de aquí, y siguiendo un esquema muy similar a la norma de conflicto que
regula el enriquecimiento sin causa, plantea una norma de conflicto con una sucesión en
cascada de los puntos de conexión.
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de daños
será la misma ley que rige la relación existente entre las partes. En su defecto, se aplicará la
ley de la residencia habitual común. Y en defecto de la anterior conexión, se aplicará la ley
del lugar donde la gestión se lleva a cabo. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la
cláusula de escape (aplicación de la ley que manifiestamente presente vínculos más
estrechos).
El artículo 10.9 del Código civil también introduce una norma de conflicto ad hoc para
la gestión de negocios, sometiéndola a la competencia de la ley de lugar donde el gestor
realice la principal actividad. Esta norma tampoco es de aplicación, pues queda sustituida por
la norma estudiada del Reglamento “Roma II”.
8. Culpa in contrahendo.
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave conflictual
los daños que puedan derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la
celebración de un contrato (art. 12).
Como advierte el legislador comunitario, a los efectos del Reglamento “Roma II” el concepto de
culpa in contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no debe interpretarse necesariamente dentro
del sentido de la legislación nacional. Eso sí, el concepto debe incluir la violación del deber de
información y la ruptura de los tratos contractuales.
Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido. El artículo en cuestión cubre únicamente
las obligaciones extracontractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un
contrato. Esto quiere decir que si durante las negociaciones de un contrato una persona sufriera una
lesión personal, se aplicará el artículo 4 o cualquier otra disposición pertinente del Reglamento.
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La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que hubiese regido el contrato de
haberse celebrado. Esta hipotética ley se determinará conforme a lo dispuesto en el
Reglamento “Roma I” (supra, Tema anterior). Sólo para el supuesto en el que no pudiera
concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que rigen para los supuestos generales:
residencia habitual común de las partes, lex damni y cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE
1. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del
Reglamento “Roma II”.
De forma amplia –pero no exhaustiva- el artículo 15 del Reglamento enumera las
cuestiones que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto, la ley designada se
aplica:
a) Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las
personas que pueden considerarse responsables por sus propios actos;
b) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad;
c) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización
solicitada;
d) Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho
procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención,
el cese y la reparación del daño;
e) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a
solicitar indemnización;
f) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
g) La responsabilidad por actos de terceros;
h) El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y
caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos
de prescripción y caducidad.
Además, el Considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe
regular también la cuestión de la capacidad de incurrir en responsabilidad por un hecho
dañoso.
2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación.
Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las disposiciones
del Reglamento no afectarán a la aplicación de las normas imperativas del foro previstas para
supuestos internacionales (art. 16).
Según ha precisado el TJCE, leyes de policía son aquellas “disposiciones nacionales
cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o
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económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se
encuentra en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado”
(STJCE de 23.11.1999, Arblade).
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento
dispone que la persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador para
reclamarle resarcimiento si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o la
ley aplicable al contrato de seguro (art. 18).
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típicamente, la
compañía aseguradora de la víctima) frente al responsable, queda sometida a la ley aplicable
a la obligación de pago (típicamente, la ley que rige el contrato de seguro).
3. Cuestiones sujetas a la ley aplicable
aplicable designada por la norma de conflicto del
Código Civil.
La ley designada por el artículo 10.9 del Código civil regirá tanto el nacimiento de la
obligación y los sujetos entre los que se establece, como los requisitos del cumplimiento, las
consecuencias del incumplimiento y las circunstancias de extinción. Podría concluirse, por
tanto, que, en principio, todos los elementos que configuran la obligación extracontractual
deben regirse por la ley señalada. De este modo, se evita la fragmentación de su tratamiento
jurídico.
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