Financiación de proyectos y garantías personales. Estructuración y

Financiación de proyectos y garantías personales.
Estructuración y tendencias de mercado.
Manuel Follía y Tomás Ugalde
Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 911/2015 (18 de septiembre)
En los últimos años hemos asistido a un crecimiento de la inversión de empresas
españolas en proyectos de ámbito internacional y en sectores estratégicos, tales
como
energía,
infraestructuras
estructurados como
project
o
telecomunicaciones,
finance, los cuales
sin
habitualmente
perjuicio
de que se
desarrollen en el extranjero, siguen involucrando a las sociedades españolas
como sponsors o inversores principales del proyecto en cuestión.
La
sociedad
que
desarrollará
el
proyecto,
más
allá
de
que
-directa
o
indirectamente- pueda estar controlada por una sociedad matriz española, será
constituida como una SPV (“special purpose vehicle”), esto es, una sociedad
específicamente creada para llevar a cabo el proyecto y constituida con arreglo a
la legislación del país en que se vaya a desarrollar el mismo, salvo que medien
motivos técnicos o razones de ámbito fiscal que justifiquen otra estructura
societaria.
Asimismo, a la hora de requerir financiación bancaria para el desarrollo del
proyecto, es habitual que dicha financiación sea sometida a la legislación de una
jurisdicción distinta a la española, pudiendo quedar sometida a la jurisdicción
local del proyecto si se trata de financiación crediticia, o en caso de que la
financiación sea estructurada como un project bond incorporando un tramo de
emisión de bonos, se rija bajo la legislación y tribunales del derecho del Estado
de Nueva York u otras jurisdicciones recurrentes en el marco de emisiones de
bonos, ello con independencia del lugar de desarrollo del proyecto.
Lo anterior puede venir complementado con aportaciones realizadas por los
respectivos
socios
de
la
SPV
(en
forma
de
capital
o
vía
préstamos
subordinados), con la finalidad de reforzar el compromiso del accionariado con el
proyecto y/o cumplir con determinados ratios financieros de aportación de
fondos por los accionistas.
A nivel de garantías, como en todo project finance, se parte como premisa de la
capacidad del proyecto de generar flujos de caja predecibles y sosteni bles
suficientes para el repago de la deuda, debiendo en consecuencia ser los
recursos generados por el propio proyecto suficientes para el total repago de la
financiación asociada al mismo. Es por ello que las garantías suelen ser
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esencialmente asociadas al proyecto, esto es, se gravan el conjunto de bienes,
activos, cuentas y derechos de crédito relacionados con el proyecto.
No obstante lo anterior, y más allá de que suele evitarse el recurso pleno e
ilimitado a los socios promotores (al menos, en una fase avanzada tras la puesta
en funcionamiento del proyecto), solemos encontrarnos con una garantía de tipo
personal otorgada por el sponsor o inversor principal, para cubrir determinadas
contingencias, por ejemplo las que puedan acontecer durante la fase de
construcción, en la que el proyecto no está operativo ni en funcionamiento, y no
tiene capacidad de generar flujos.
Nuestro ordenamiento jurídico ofrece un amplio abanico de posibilidades a la
hora de configurar tales garantías personales, que podemos categorizar en dos
grandes subtipos: (i) fianza (con carácter subsidiario o solidario); y (ii) garantía
solidaria y a primer requerimiento renunciando a los beneficios de orden,
división
y
excusión.
Adicionalmente,
pueden
establecerse
condiciones
o
mecanismos de activación o efectividad de dicha garantía referenciados al
cumplimiento de unos determinados hitos.
De las anteriores, la garantía jurídicamente más sólida sería la garantía a primer
requerimiento con renuncia expresa del sponsor a los beneficios de orden,
división y excusión de los bienes del deudor, sin establecer condicionamiento
alguno y configurada como una garantía con carácter autónomo y de naturaleza
abstracta, que no se vea afectada por el devenir del proyecto y conserve en todo
caso toda su vigencia y plena efectividad.
A diferencia de lo que ocurre en caso de prestación de garantías reales, en cuyo
caso y por imposición del principio “lex rei sitae” la ley aplicable sería la ley
donde radiquen los bienes (muebles o inmuebles objeto de dicho derecho real de
garantía), en caso de otorgamiento de garantías personales, que recaen sobre el
patrimonio del garante, este principio no sería de tan estricta aplicación, siendo
lo habitual que la garantía quede sometida a la jurisdicción del prestador de la
garantía (garante) y dónde radiquen sus bienes principales.
Es por ello que aunque la documentación principal del proyecto esté sometida a
derecho extranjero o en idioma distinto al español, siempre que el garante (y
sus bienes principales) estén en España o tengan conexión directa con dicho
país, la garantía personal se someterá a derecho Español. Lo anterior permite,
en el eventual escenario de ejecución de la garantía, una mayor inmediatez y
sencillez procesal a efectos de realizar dicha garantía, evitando procedimientos
de reconocimiento de sentencias o la aplicación de un derecho ajeno al Juez o
Tribunal conocedor de la ejecución de la garantía.
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Respecto a las formalidades de otorgamiento de la garantía, nuevamente
acudiremos a la legislación del garante, y no a la legislación general a la que
pueda vincularse el proyecto. Así, en caso que sea aplicable el derecho Español,
la garantía deberá estar redactada al menos en lengua española (pudiendo ser
redactada también simultáneamente en varios idiomas y en un solo documento,
con prevalencia de la redacción en español), y formalizada en documento
público ante Notario, todo ello con la finalidad de dotar a la garantía de los
beneficios de ejecutabilidad previstos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.
Otro tema a considerar en cuanto a la redacción de la garantía sería la inclusión
de un pacto de liquidez que determine que la cantidad exigible en caso de
ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por las entidades
financiadoras, mediante la expedición de los correspondientes certificados .
Todo lo anterior persigue reforzar la ejecutabilidad de la garantía, y evitar que
un Juez o Tribunal tenga dudas sobre el alcance, naturaleza y ejecutabilidad de
dicha garantía; así, si la garantía de derecho Español se ha formalizado en
idioma inglés (por ser la lengua común de la financiación del proyecto), en sede
de ejecución se exigirá en todo caso que la misma sea traducida mediante
traductor jurado al idioma de interés en cada caso.
Por último, a nivel de aprobación y autorización interna de la garantía por el
sponsor garante, ha de considerarse que la garantía puede llegar a alcanzar la
totalidad de su patrimonio, por lo que deberán adoptarse los acuerdos sociales o
autorizaciones
correspondientes,
esencialmente
acuerdo
del
consejo
de
administración, pudiendo llegar a precisarse acuerdo de junta general en caso
que la garantía comprometa un volumen de activos del garante que puedan ser
considerados como esenciales a los efectos de la normativa legal vigente.
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