PRONUNCIAMIENTO Nº 152-2008/DOP Entidad: Municipalidad Provincial de Pacasmayo Asunto: Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2008-MPP (Segunda Convocatoria), convocada para la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N.º 004-2008-CE/MPP recibido el 17.04.2008, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia, remitió al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) las observaciones formuladas por la empresa COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley y el artículo 116° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento. 2. OBSERVACIONES Observante: COMERCIALIZADORA DE PROCESADOS DEL PERÚ S.R.L. ALIMENTOS Observación N.º 1: Contra el requerimiento de la Entidad El observante afirma que el producto elegido por los beneficiarios es “Hojuela de quinua avena con leche en polvo fortificado con omega 3 azucarado” y no “Leche con cereales precocidos fortificados con vitaminas y minerales azucarados” como se pretende adquirir en el presente proceso. Por tanto, solicita que en esta “segunda convocatoria” se adquiera el mismo producto que se requirió en la primera convocatoria a efectos de respectar el requerimiento de los beneficiarios; caso contrario, deberá declararse la nulidad del proceso de selección. Pronunciamiento Conforme a lo establecido por el artículo 12º de la Ley, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, para tal efecto, antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordina con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectúa estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo tal que cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, 2 así como para definir los valores referenciales de la adquisición o contratación. De lo expuesto, se advierte que es el área usuaria del bien o servicio requerido, la que determina las cantidades, características, especificaciones técnicas y los requerimientos técnicos mínimos de lo que se va a adquirir o contratar, siendo la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones la responsable de que dichos bienes cumplan con las especificaciones dadas por el área usuaria. En el caso específico de la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche, la Ley N.º 27470, modificada mediante Ley N.º 27712, ha establecido que el Comité de Administración del Programa del Vaso de Leche reconocido por la Municipalidad correspondiente, es el responsable de la selección de los insumos alimenticios, sobre la base de las propuestas de insumos alcanzadas por las organizaciones de Base, previa consulta a los beneficiarios. De lo expuesto se desprende que, tratándose de la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche, la definición del requerimiento se origina en los beneficiarios del Programa para luego ser canalizado, primero, por el Comité de Administración del Programa y, finalmente, por la Entidad. En el presente caso, el Comité Especial, en el pliego de absolución de consultas y observaciones, ha afirmado que el producto objeto de la presente convocatoria ha sido seleccionado por la Organización del Programa del Vaso de Leche. En tal sentido, en tanto la definición de las especificaciones técnicas corresponde a la Entidad, este Consejo Superior decide NO ACOGER la observación. Sin embargo, con ocasión de la integración de Bases, se deberá registrar en el SEACE la documentación en la que conste que la composición del producto fue elegida por los beneficiarios del Programa del Vaso de Leche. Asimismo, deberá incluirse en las Bases la información técnica que acredite que la ración a adquirir cumple con la Resolución Ministerial Nº 711-2002-SA/DM. Observación Nº 2 Contra la forma micronutrientes de acreditación de los La recurrente solicita que, en concordancia con el principio de simplicidad administrativa, se elimine la exigencia de presentar la ficha técnica del mix vitamínico que se adicionara al producto “Leche con cereales precocidos fortificados con vitaminas y minerales azucarados”, a efectos de cumplir con el porcentaje de micronutrientes, en tanto dicho requisito se acreditará con la declaración jurada de la composición de insumos y micronutrientes. Pronunciamiento Conforme a lo dispuesto en el literal q) del numeral 2.8.1 de las Bases, el cumplimiento de los micronutrientes exigidos en la Resolución Ministerial Nº 7112002-SA/DM se acreditará con una declaración jurada o certificado de micronutrientes. De otro lado, en el literal o) se exige la presentación de la ficha 3 técnica del fabricante del mix de vitaminas y minerales. Sobre el particular, debe tenerse presente que la Entidad está facultada para requerir los medios de prueba que le den certeza respecto del cumplimiento de los requerimientos mínimos, y que esta decisión no puede estar condicionada a las limitaciones de los proveedores, sino que debe responder únicamente a los objetivos, funciones y operatividad del bien que se desea adquirir, más aún si el producto que se está adquiriendo es de consumo humano. Sin embargo, dicha potestad no faculta a las Entidades a duplicar la acreditación de un mismo requisito, como sucede en el presente caso en el que se exige la ficha técnica del fabricante del mix de vitaminas y minerales además de una declaración jurada del cumplimiento de los micronutrientes o un certificado de micronutrientes; contraviniendo así el principio de economía, consagrado en el artículo 3º de la Ley. Por tanto, este Consejo Superior decide ACOGER la observación; por lo que el Comité Especial deberá indicar, con ocasión de la integración de Bases, una única forma de acreditación del cumplimiento de los micronutrientes y eliminar los documentos restantes, teniendo en consideración el principio de libre competencia. Observación Nº 3 Contra el porcentaje de insumos nacionales El observante cuestiona que en la composición de la ración se esté requiriendo un 55.30% de insumos importados, contraviniendo la normativa especial de la materia. Pronunciamiento En relación con el porcentaje mínimo de insumos nacionales presentes en las raciones del Programa del Vaso de Leche, el numeral 4.1 del artículo 4° de la Ley N.º 27470, que estableció las normas complementarias para la ejecución del Programa del Vaso de Leche, modificado mediante Ley N.º 27712, señaló en primer término que la ración alimenticia diaria debe estar compuesta por productos de origen nacional al cien por ciento (100%) en aquellas zonas en las que la oferta de productos cubre la demanda. A su vez, el segundo párrafo de este numeral dispuso que la ración alimenticia diaria debe estar constituida por alimentos nacionales, pudiendo ser prioritariamente leche en cualquiera de sus formas u otro producto, los cuales, a fin de alcanzar el valor nutricional mínimo, serán complementados con alimentos que contengan un mínimo de noventa por ciento (90%) de insumos de la localidad, tales como harina de quinua, haba, maca, cebada, avena, arroz, soya y otros productos nacionales. De otro lado, el artículo 5º del mismo cuerpo legal dispone que las Municipalidades requieran a los postores que participen en el Programa del Vaso de Leche, una Declaración Jurada en la que se especifiquen la procedencia de los “productos” ofertados y de sus “insumos”, considerando lo establecido en el Decreto Supremo N.º 003-2001-PCM. 4 En el presente caso, las Bases indican que la ración estará compuesta, entre otros productos, por hojuela de avena, leche entera en polvo, vitaminas y minerales, fosfato tricálcico y aislado proteico, productos que en su mayoría son de origen importado. Sobre el particular, conforme a lo precisado en párrafos anteriores, la Entidad cumplirá con lo establecido en el numeral 4.1 de la Ley N.º 27470, en tanto el o los productos que desea adquirir contengan insumos nacionales en un 90% como mínimo; condición que la Entidad deberá acreditar ante este Consejo Superior, puesto que, de lo contrario, se habrá incurrido en un vicio que acarreará la nulidad del proceso de selección. Cabe recalcar, que el origen de los productos o insumos que formarán parte de la ración debe ser verificado por el Comité de Administración en la etapa de determinación de requerimiento. Por tanto, considerando que el observante no ha sustentado su cuestionamiento al punto de de desvirtuar la facultad de la Entidad, este Consejo Superior NO ACOGE la observación planteada. Sin embargo, corresponde que el Comité Especial, con ocasión de la integración de Bases, registre en el SEACE el estudio de mercado efectuado que evidencie que el 90% de insumos de la ración son de origen nacional y que existe pluralidad de marcas y proveedores en condiciones de cumplir con lo solicitado. Observación Nº 4 Contra el factor de evaluación “Constancias de fiel cumplimiento” El observante cuestiona el factor de la referencia por cuanto considera que la calificación de la experiencia del postor se está duplicando al evaluarse, a su vez, los montos facturados. Pronunciamiento El factor en cuestión contempla la siguiente metodología de evaluación: “Constancias de fiel cumplimiento del producto ofertado y/o similar hasta un máximo de 10 constancias. Las constancias deben estar referidas a los contratos presentados en el numeral anterior (Antigüedad no mayor de 02 años) > A 10 constancias ...........................................................5 < 10 a 5 Constancias.........................................................4 < 5 constancias ……..........................................................2” Sobre el particular, de conformidad con el artículo 64º del Reglamento, el Comité Especial debe determinar los factores de evaluación a ser utilizados para la elección de la mejor propuesta, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria y sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y 5 proporcionalidad. Por su parte, el artículo 65º del Reglamento establece que se podrán considerar como factores técnicos de evaluación para la adquisición de bienes, el plazo de entrega, las garantías comerciales del postor y/o fabricante, la disponibilidad de servicios y repuestos, la capacitación del personal de la Entidad, si fuera necesaria y la experiencia del postor por montos facturados. A su vez, la norma prescribe la posibilidad de considerar otros factores de evaluación siempre que reúnan las condiciones descritas en el párrafo precedente. Como puede advertirse, la normativa permite incluir otros factores de evaluación siempre que éstos cumplan con los criterios establecidos en el artículo 64º del Reglamento. En el presente caso, debe tenerse en cuenta, tal como se manifestara de los Pronunciamientos N.º 108-2007/DOP y N.º 169-2008/DOP, que mientras las constancias de conformidad de la prestación permiten acreditar la ejecución de las obligaciones por el contratista y validar los montos de las respectivas transacciones, las constancias de entrega oportuna y satisfactoria le permitirían al Comité Especial verificar la calidad de la prestación ejecutada por el proveedor. En ese sentido, este Consejo Superior decide NO ACOGER la observación planteada. No obstante, ha de precisarse que las constancias deben estar referidas a la entrega oportuna y satisfactoria, y que pueden haber sido emitidas por cualquier entidad, indistintamente de su condición de pública o privada. Asimismo, en concordancia con el artículo 64º del Reglamento, deberá adecuarse la metodología de calificación de modo que se asigne un puntaje específico por cada constancia presentada hasta determinado tope. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a esa Ley y su Reglamento. 3.1. Modificación del calendario del proceso de selección El Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de tres (3) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del artículo 99º del Reglamento. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las 6 Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración. 3.2. Límites del valor referencial El artículo 33º de la Ley establece que las propuestas que exceden en más de diez por ciento (10%) el valor referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas y que surtirán los mismos efectos respecto de las propuestas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial, en los casos de bienes y servicios. En relación con dicha disposición, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha emitido el Acuerdo de Sala Plena N.º 017/010 de fecha 04.09.02, a través del cual se dispone que las Bases deben establecer de manera expresa con letras y números, los límites mínimos y máximos a los que se refiere el artículo 33° de la Ley, debiendo para ello consignar dos (2) decimales. Así, en caso que la determinación de los porcentajes mínimos y máximos resulte con más de dos (2) decimales, estos deberán ser redondeados, en el caso del límite mínimo hacia el segundo decimal inmediato superior, y en el caso del límite máximo sólo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno. En este sentido, el Comité Especial deberá corregir los límites consignados para el valor referencial total, de acuerdo con el siguiente detalle: Monto Límite Dice Debe decir Mínimo (70%) S/. 73,965.94 (Setenta y tres mil novecientos sesenta y cinco con 94/100 Nuevos Soles) S/. 73,965.95 (Setenta y tres mil novecientos sesenta y cinco con 95/100 Nuevos Soles) 3.3. Contenido del sobre técnico 3.3.1. Deberá precisarse en el literal p) del numeral 2.2.1 de las Bases, que el certificado de inscripción en el Registro de Productos Industriales (RPIN), sólo será exigible cuando el producto ofertado sea manufacturado en territorio nacional. 3.3.2. A efectos de evitar duplicidades, deberá suprimirse la exigencia de la Declaración Jurada contenida en el literal h) del numeral 2.8.1 de las Bases, referido al “Contenido de la propuesta técnica”, toda vez que dicha información se encuentra prevista en la Declaración Jurada de Cumplimiento de las Especificaciones Técnicas, contenida en el literal c) de las Bases. 3.3.3. Pacto de Integridad: Mediante Resolución de Contraloría N.º 123-2000-CG, relacionada con las normas técnicas de control interno para el Sector Público, se dispuso la obligatoriedad de presentar en los procesos de selección un Pacto de Integridad o Compromiso de No Soborno, el cual implicaba que tanto los miembros del Comité Especial como los postores se comprometan a 7 cumplir una serie de obligaciones que tenían por finalidad velar por la moralidad y transparencia del proceso. No obstante, mediante el artículo 2º de la Resolución de Contraloría N.º 3202006-CG, publicada en el diario oficial El Peruano el 03.11.2006, se derogó la Resolución de Contraloría N.º 072-98-CG y sus modificatorias, entre las cuales se encuentra la Resolución de Contraloría Nº 123-2000-CG. En esa medida, a la fecha no existe base legal que obligue a la Entidad a requerir el Pacto de Integridad para la presentación de propuestas. Por lo tanto, corresponde a la Entidad evaluar la pertinencia de mantener dicho requerimiento para la presentación de propuestas o para la suscripción del contrato. 3.3.4. El segundo párrafo del rubro “Documentación de presentación facultativa” contenido en el numeral 2.8.1 de las Bases, señala que los postores deberán presentar certificados emitidos por organismos de certificación que se encuentren dentro del listado de Laboratorios acreditados ante el INDECOPI. Sobre el particular, debe tenerse presente que un laboratorio acreditado ante INDECOPI puede emitir certificaciones dentro y fuera del alcance de la acreditación que le ha sido conferida; sin embargo, la diferencia entre ambas radica en que la certificación emitida bajo los alcances de la acreditación cuenta con valor oficial, encontrándose respaldada por INDECOPI. Bajo ese contexto, la Entidad deberá verificar qué organismos o laboratorios cuentan con la acreditación de INDECOPI para certificar los documentos y/o certificados requeridos en el sobre de la propuesta técnica y precisar ello en las Bases. De lo contrario, deberá suprimirse la posibilidad de requerir tales documentos con la atingencia antes indicada. 3.3.5. En el capítulo V se ha considerado el “Certificado Técnico Productivo de Planta” como factor de evaluación. Sobre el particular, la Dirección General de Saneamiento Ambiental (DIGESA), mediante Oficio Nº 9853-2007/DG/DIGESA, ha señalado que “Las operaciones unitarias comprendidas en los artículos 23º al 30º de la “Norma sanitaria para la fabricación de alimentos a base de granos y otros, destinados a Programas Sociales de Alimentación”, aprobado por Resolución Ministerial Nº 451-2006-MINSA, están contemplados como parte del acondicionamiento de la materia prima previo a su proceso, sin embargo, puede darse el caso de que el establecimiento adquiera ésta limpia, seleccionada, estabilizada y laminada, debiendo disponer de documentación que lo acredite, en tal caso no aplicaría la inclusión de dichas etapas en el proceso productivo” . De lo expuesto por DIGESA, se concluye que el flujograma de producción dispuesto por la Resolución Ministerial Nº 451-2006-MINSA, en sus artículos 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º y 30º, resulta obligatorio para todo 8 aquel que fabrique o elabore productos a base de cereales destinados a Programas Sociales, lo que deberá ser acreditado por lo postores, sean éstos fabricantes o distribuidores. Por tanto, si la finalidad del certificado técnico productivo es acreditar el flujograma de producción dispuesto en la Resolución Ministerial Nº 4512006-MINSA, dicho certificado debe ser de presentación obligatoria; caso contrario deberá indicarse mediante qué documento se acreditara el flujograma de producción prescrito en la Resolución Ministerial Nº 4512006-MINSA. De otro lado, en el supuesto que se pretenda calificar parte del proceso de producción, se deberá precisar en las Bases cuáles serán las condiciones distintas o que superen las señaladas en el flujograma de producción descrito en la Resolución Ministerial Nº 451-2006-MINSA; de lo contrario, deberá ser suprimirse de las Bases el certificado técnico productivo de la planta. 3.3.6. Deberá suprimirse del último párrafo del literal g), la exigencia de presentar certificado del lote de producto terminado o certificado sobre muestra prototipo para acreditar el stock, en la medida que tal condición se acreditará con una declaración jurada. 3.4. Convocatoria De la revisión de las Bases se observa que la Entidad ha consignado que el presente proceso constituye la segunda convocatoria de la “Adjudicación Directa Selectiva N.º 001-2008-MPP (segunda convocatoria)”. No obstante, el Comité Especial, en el pliego de absolución de observaciones, ha manifestado que la primera convocatoria fue declarada nula. Sobre el particular, de lo dispuesto en el artículo 32º del Reglamento, se desprende que una segunda convocatoria procede cuando el proceso ha sido previamente declarado desierto en una primera oportunidad. En esa medida, se ha verificado del SEACE que el presente proceso fue convocado por primera vez el 01.02.08 siendo declarado nulo con fecha 14.03.08. Por tanto, corresponde que se rectifique el error en el SEACE y se aclare las Bases. 3.5. Factores de evaluación 3.5.1. Valores nutricionales En cuanto al subfactor “Humedad”, debe tenerse presente que conforme a lo indicado por el Informe N.º 083-2008-DECYTA-CENAN/INS de CENAN, “Según lo establecido en la Resolución Ministerial 451-2006-SA/DM la humedad es un requisito fisicoquímico que tiene implicancia sanitaria, siendo obligación del proveedor elaborar productos que no rebasen los límites establecidos, por lo que no es pertinente premiar con puntaje al proveedor cuyo producto tenga menor puntaje de humedad”. 9 Consecuentemente, atendiendo a lo expuesto por el ente rector, deberá suprimirse el subfactor de evaluación “Humedad”. 3.5.2. Condiciones de procesamiento En las Bases se han contemplado los siguientes factores de evaluación “Certificado de Inspección Higiénico Sanitaria de Planta” y “Certificado de Inspección Técnico Productiva de Planta”; sin embargo, la forma de acreditación no ha sido prevista. Por tanto, corresponde que se indique en el 2.8.1 de las Bases con qué documentos se acreditarán los factores antes mencionados. 3.5.3. Tipo de precocción Sobre el particular, tomando en cuenta que el tipo de cocción constituye un requerimiento mínimo, así como que el proceso productivo deberá ser acreditado de manera obligatoria, el presente factor carece de razonabilidad; por lo que deberá ser suprimido de las Bases. 3.5.4. Experiencia del postor Respecto del presente factor, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 64º y 65º del Reglamento, deberá precisarse que la experiencia podrá ser acreditada con prestaciones efectuadas tanto con entidades públicas como con privadas, independientemente si estuvieron referidas a programas sociales o no. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el CONSUCODE ha resuelto: 4.1. NO ACOGER la Observación N.º 1 formulada por la empresa COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERU S.R.L., contra las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 001-2008MPP convocada para la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.2. ACOGER la Observación N.º 2 formulada por la empresa COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERU S.R.L., contra las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 001-2008MPP convocada para la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche; por lo que deberá cumplirse con lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.3. NO ACOGER la Observación N.º 3 formulada por la empresa COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERU S.R.L., contra las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 001-2008MPP convocada para la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de 10 Leche, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.4. NO ACOGER la Observación N.º 4 formulada por la empresa COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS PROCESADOS DEL PERU S.R.L., contra las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 001-2008MPP convocada para la adquisición de insumos para el Programa del Vaso de Leche, sin perjuicio de lo cual deberá cumplirse lo dispuesto por este Consejo Superior. 4.5. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el CONSUCODE en el numeral 3 del presente pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección. 4.6. Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento. 4.7. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en los pliegos absolutorios de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento. 4.8. Conforme al artículo 116º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Consejo Superior en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. Jesús María, 29 de abril de 2008 HUGO VALLEJOS CAMPBELL Director de Operaciones AMV/