Informe Legal La Transferencia de Acciones y sus Restricciones

Informe Legal
La Transferencia de Acciones y sus Restricciones
I. La acción
El concepto de “acción” tiene diversos
sentidos en el derecho societario: (i) la acción
como una fracción predeterminada del capital
social; (ii) la acción como aquello que otorga la
condición de socio, permitiendo el ejercicio de
los derechos políticos y económicos dentro de
la sociedad, y (iii) la acción como el título, es
decir, como el soporte material que la contiene
(1). Nuestra Ley General de Sociedades (en
adelante “LGS”), Ley Nº 26887 (09.12.97), en
su artículo 82º, prevé la siguiente definición:
“las acciones representan partes alícuotas del
capital, todas tienen el mismo valor nominal
y dan derecho a un voto (...)”.
El socio como titular de una o más acciones de la sociedad ostenta distintos derechos
(para el ejercicio de algunos se impone ciertos
requisitos) que puede dividirse en:
a) Los derechos políticos:
– Derecho a convocar a la junta general
de socios (artículo 113º LGS).
– Derecho a asistir a las juntas generales (artículos 95º, inciso 2, 121º y 122º
LGS).
– Derecho de voto (artículos 95º, inciso 2,
y 133º LGS).
– Derecho de información (artículo 130º
LGS).
– Derecho de fiscalizar los negocios sociales (artículo 95º, inciso 3 LGS).
– Derecho a impugnar los acuerdos societarios (artículo 139º y siguientes LGS).
– Derecho de separación (artículo 200º
LGS), entre otros.
b) Los derechos económicos:
– Derecho al dividendo (artículos 230º,
231º y 232º LGS).
– Derecho de preferencia (artículos 101º,
237º, 238º, 239º, 240º, 241º y 254º
LGS).
– Derecho de suscripción preferente (artículo 207º y siguientes LGS).
– Derecho al remanente del patrimonio
después de la liquidación (artículo 420º
LGS), entre otros.
II.La libre transferibilidad de las
acciones
Como cualquier otro derecho subjetivo, el
derecho del titular de la acción es, en principio,
libremente transmisible, pudiéndose ceder a
otro socio o un tercero. Más aún, si tenemos en
cuenta dos aspectos, el primero, que la acción
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es emitida por una sociedad de capitales donde
lo relevante es la inversión del accionista y no
la persona de éste, y, el segundo, que nuestra
legislación dispone que las acciones son valores mobiliarios considerados títulos valores, los
cuales tienen vocación circulatoria (2).
No obstante, la LGS ha dispuesto que es
posible que se impongan restricciones a la
libre transferencia de las acciones de la sociedad anónima. Incluso, se permite que en el
estatuto o por acuerdo de la junta general de
socios se establezca válidamente una prohibición temporal de transferir las acciones, como
veremos más adelante.
III. La transferencia de las acciones
de la sociedad anónima
El modo de proceder para la transferencia
de acciones resulta poco claro en nuestra
legislación. Esto tiene su origen en dos motivos, el primero, la deficiente regulación de
la LGS, la cual no establece de forma clara y
precisa cuáles son los pasos a seguir por el
accionista que desee transferir sus acciones.
El segundo motivo, las diversas prácticas
usadas para transferir las acciones adoptadas
en nuestro país, desde transferencias mediante
acta de la junta general de socios (3), contrato
de compraventa de acciones, o la cesión de
los derechos de la acción que constan en el
certificado de acciones (inclusive se señala que
se podrá acreditar la cesión por cualquier otro
medio escrito) (4).
Por ello, lo relevante consiste en determinar dos cuestiones: (i) ¿cómo se transfieren
las acciones de una sociedad?, y (ii) ¿desde
cuándo se adquiere la condición de accionista?
A continuación, nos pronunciaremos sobre
dichas interrogantes.
En cuanto a la primera cuestión, podemos
afirmar que la transferencia de acciones se
produce a través de un negocio externo a la
sociedad, entre el accionista cedente y el accionista cesionario (o un tercero cesionario),
mediante un contrato privado por el cual el
primero cede sus derechos sobre sus acciones
a cambio de una contraprestación (en caso sea
oneroso) o sin necesidad de ella (en caso sea
gratuito). No obstante, el nuevo socio no puede
ejercer sus derechos de forma plena, porque
la sociedad no le ha otorgado la legitimación
necesaria para el ejercicio de sus derechos políticos y económicos dentro del ordenamiento
de la sociedad, lo cual ocurre recién desde el
momento que la transferencia se inscribe en
la matrícula de acciones (5).
Para determinar la segunda cuestión, es de-
cir, el momento en que se adquiere la condición
de socio, se debe distinguir dos momentos,
el de la transferencia de las acciones y el de
la inscripción en la matrícula de acciones. En
nuestra legislación, no hay norma legal que
confiera efectos constitutivos a la matrícula
de acciones. Por el contrario, diversas normas
solo señalan lo siguiente: “(e)n la matrícula se
anotan también las transferencias, los canjes y
desdoblamientos de acciones, la constitución
de derechos y gravámenes sobre las mismas
(...)” (artículo 92º LGS); “los actos a que se
refiere el segundo párrafo del artículo anterior,
deben comunicarse por escrito a la sociedad,
para su anotación en la matrícula de acciones”
(artículo 93º LGS), o “la sociedad considera
propietario de la acción a quien aparezca como
tal en la matrícula de acciones” (artículo 91º
LGS) (6).
De las normas antes señaladas, se desprende que solo se impone la obligación de
comunicar a la sociedad las transferencias de
acciones (una carga), la cual busca brindar seguridad a la sociedad, respecto de quienes son
sus socios. Por ello, la sociedad considerará
como socio, a quien aparezca en la matrícula
de acciones, no importando que éste haya
perdido la calidad de tal (7).
Además, debemos tener en cuenta que la
matrícula de acciones tiene fines meramente
organizativos para la sociedad y no cumple
fines de publicidad. En ese sentido, Elías
Laroza afirma que: “(...) Bajo esta disposición
[el artículo 91º LGS] la sociedad presume
que es el titular legítimo de la acción aquella
persona cuyo derecho ha sido debidamente
anotado en el libro de la sociedad. La norma
no establece oponibilidad alguna para quien
tenga su titularidad registrada, pues los libros
de la sociedad no son registros públicos. En
consecuencia, sólo establece una presunción
que lleva aparejado el deber de la sociedad
de actuar en consecuencia con ella. El titular
de la acción queda así legitimado para ejercer
todos los derechos –y le serán exigibles todas
las obligaciones– que según los estatutos y la
ley corresponden a los accionistas” (8).
Sin embargo, consideramos que puede
darse el caso que un socio pueda ejercer alguno de sus derechos derivados de la acción,
sin necesidad de contar con la inscripción en
la matrícula de acciones (lo cual confirma su
condición de accionista). Es el caso del ejercicio
del derecho de impugnación de los acuerdos
societarios previsto en el artículo 140º LGS.
Esta norma prevé que incluso los accionistas
ausentes a la junta general tienen legitimación
activa para impugnar, pudiéndose presentar
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Derechos Reservados
la situación que justamente dichos socios
estuvieran ausentes porque la sociedad les
negó de forma arbitraria la inscripción de su
adquisición (9). Debe recordarse que el artículo
91º LGS referido a la “propiedad” de la acción
tiene como destinatario a la sociedad (10) y no
los terceros (el juez es quien tendrá que evaluar
si el accionista tiene legitimidad para impugnar
un acuerdo social), para efectos de considerar
socio al que tenga inscrita su titularidad. Además, la misma norma dispone que mediante
resolución judicial se puede ordenar a la sociedad que considere “propietario” de la acción a
una persona distinta a la que tiene su derecho
inscrito en la matrícula de acciones.
Por tanto, consideramos que una persona tiene la condición de accionista desde el
momento en que adquiere mediante cesión,
los derechos sobre la acción, faltando que la
sociedad le otorgue la legitimación necesaria
para ejercer sus derechos frente a ella.
En el mismo sentido, se ha pronunciado
la Casación Nº 648-05-LIMA que señala:
“(...) que la transmisión de las acciones nominativas debe ser comunicada por escrito a la
sociedad y anotada en el libro por esta en el
libro de registro. (...) [Así] se limita a establecer
formalidades a seguir en la transmisión de las
acciones nominativas: ello, sin embargo no
limita la potestad del juzgador de apreciar a
través de la valoración conjunta y razonada
de la prueba, si en la realidad tal aporte se
ha configurado o no, independientemente del
cumplimiento de las formalidades que señala
la ley. (...) si bien es cierto que el actor alega a
través de esta denuncia el incumplimiento de
las formalidades que prevé la ley [inscripción
en la matrícula de acciones] en el proceso de
adquisición de acciones (...), ello no significa
que tal adquisición no se haya producido.
(...)” (11).
IV. Restricciones a la transferencia
de acciones
Como lo adelantamos, es posible que los
accionistas puedan establecer restricciones a la
libre transferencia de acciones (12). Se entiende
que la finalidad de estas restricciones suele
ser, o proteger el interés social, impidiendo el
ingreso de accionistas que puedan perjudicarlo, o proteger a un grupo de accionistas, que
suelen ejercer el control de la sociedad, al tener
la mayoría de las acciones. En la actualidad,
son cada vez más frecuentes las restricciones
dirigidas a proteger al grupo que ejerce el
control (13). Las modalidades para limitar las
transferencia de acciones es variada y su
ejecución depende del procedimiento que se
haya previsto en el estatuto o en el convenio
parasocial. Entre las más comunes podemos
encontrar las siguientes:
4.1.La cláusula de consentimiento
Por medio de esta cláusula se somete
la transferencia de la acción a la autorización o consentimiento (aprobación)
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de los accionistas, los directores, o de
un porcentaje previsto de cualquiera de
ellos. Este tipo de cláusula generalmente se incluye en el estatuto, debiendo
establecerse de forma clara: (i) quiénes
deben emitir su consentimiento; (ii) el
procedimiento por el cual se canalizará
las comunicaciones entre el socio que desea transferir sus acciones y la sociedad
(o el órgano competente de ésta); (iii) los
plazos que debe tener cada una de las
etapas para la ejecución de la cláusula
de consentimiento, y (iv) la obligación
de la sociedad (los socios, directores u
otros) de adquirir las acciones materia
de denegatoria del consetimiento (14). La
cláusula de consentimiento se encuentra
prevista legalmente para el caso de la
sociedad anónima cerrada (artículo 238º
LGS), para la sociedad en comandita
simple (artículo 281º, inciso 4 LGS) o por
acciones (artículo 282º, inciso 5 LGS), y
para las sociedades civiles (artículo 298º
LGS).
4.2.La cláusula de preferencia (15)
La cláusula de preferencia se encuentra
prevista para cuando el socio que pretenda transferir su cuota social, o parte
de ella. En este caso, dicho socio deberá
comunicarlo (denuntiato) a los otros socios (por medio del órgano competente de
la sociedad), quienes dentro de un plazo
determinado deberán de comunicarle su
intención o no de ejercitar su derecho de
preferencia. La denuntiatio debe contener
un nivel suficiente de información (especificar la cantidad de acciones objeto
de la transferencia y la contraprestación,
señalando la modalidad del cumplimiento
del precio, y, en caso el estatuto lo disponga, la identidad del posible adquirente).
Con la finalidad de evitar situaciones
irregulares en el ejercicio del derecho de
preferencia, los estatutos pueden prever
que el precio de la transferencia sea fijado
por un árbitro o tercero.
La función de esta cláusula no es imponer
un bloqueo a la transferencia (como en el
caso de la cláusula de consentimiento),
sino permitir que los otros socios adquieran las acciones en el lugar del adquirente
elegido por el socio cedente. Esto, con la
finalidad, por un lado, de evitar el ingreso a la sociedad de sujetos extraños a
la empresa, y, por el otro, atribuir a los
socios la posibilidad de incrementar su
participación social.
Es preciso señalar que cuando la cláusula
de preferencia está prevista en el estatuto
social, deviene en regla del ordenamiento del grupo social, es decir, una regla
relevante para todos los socios y para
la sociedad misma. En ese sentido, la
cláusula es oponible incluso a los terceros
que pretenden adquirir la participación
societaria, puesto que el estatuto está
sujeto a publicidad con su inscripción en
Registros Públicos (eficacia real).
El derecho de preferencia se encuentra
previsto para la sociedad anónima cerrada
(artículos 237º y 239º LGS) y para la sociedad comercial de responsabilidad limitada
(artículo 291º LGS). Por el contrario, se
encuentra prohibida su inclusión para las
sociedades anónimas abiertas (artículo
254º, inciso 3 LGS).
4.3.La cláusula de rescate
La cláusula de rescate prevé que en determinadas circunstancias (como son el caso
de muerte del accionista, o que éste sea
declarado incapaz, la adquisición del accionista de un interés de la competencia,
o la terminación de su relación laboral
con la sociedad), se impone al socio la
obligación de transmitir sus acciones a
favor de la sociedad, socios o algunos
terceros (p.e. directores, gerentes, entre
otros). En ese sentido, los beneficiarios
tienen la opción de adquirir las acciones
de los socios sometidos a tales cláusulas.
La transferencia forzosa no puede ser
impedida, produciéndose con el rescate,
la exclusión del nuevo e indeseado socio,
salvo que los socios no ejerzan su derecho
de opción (16).
En nuestra legislación societaria se ha
establecido la cláusula de rescate, como
una especie jurídica de retracto, para los
casos en que fallece uno de los socios: a)
en la sociedad anónima cerrada se permite que en el estatuto social se establezca
la transferencia forzosa a favor accionistas
supérstites (artículo 240º LGS) y b) en la
sociedad comercial de responsabilidad
limitada también se permite la previsión
estatutaria de la cláusula de rescate (artículo 290º LGS). Resulta evidente que
en el caso de las sociedades anónimas
se puede incluir en el estatuto, más no
se permite su inclusión en la sociedad
anónima abierta.
4.4.Otras cláusulas restrictivas de la
transferencia de acciones (17)
Hemos reseñado las tres principales
cláusulas que se incluyen en los estatutos
sociales para limitar la libre transmisibilidad de las acciones, más existen otras
que también se pueden emplear:
– La prohibición temporal de transferir
las acciones, la cual conforme a lo
dispuesto en el artículo 101º LGS debe
ser establecido por plazo determinado
o determinable que no podrá exceder
de diez años prorrogables por igual
periodo.
– Previsiones que limitan las transferencias de acciones para cierta clase
de personas, p.e., familiares de los
accionistas, o los clientes de la sociedad anónima, o sus empleados, o
prohibiciones a la transferencia a otra
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Informe Especial / Jurisprudencia del Mes
clase de personas, p.e., competidores
de negocios.
– Acuerdos de “comprar y vender”, por
medio de los cuales la sociedad o los
socios adquieren las acciones del socio
fallecido (o declarado incapaz u otra
circunstancia), para posteriormente,
transferirlas a un tercero.
– Opciones de compra a favor de los
herederos de un accionista fallecido
para comprar las acciones de los accionistas sobrevivientes.
NOTAS
(1) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario
Peruano. Lima: Editora Normas Legales S.A.,
2000, p. 158 y ANGELICI, Carlo. Voz: Azioni di
società I. En: Enciclopedia giuridica, tomo II.
Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988,
p. 1.
(2) Así se desprende de lo previsto en los artículos
255º y 257º de la Ley N° 27287, Ley de Títulos
Valores (en adelante “LTV”).
(3) “El Mito de la Transferencia de Acciones Mediante Acta”. En Informativo Caballero
Bustamante, segunda quincena, enero, 2003,
Sección Derecho Comercial.
(4) Según la versión original del artículo 93º de la
LGS, esto era lo que se conocía como el endoso
de los certificados de acciones.
(5) Por eso, descartamos la postura que señala que
la transferencia de acciones (considerándola
como un bien mueble) se realiza siguiendo la
teoría del título y modo, donde el título estaría
constituido por el contrato de transferencia
de acciones y el modo por la inscripción en la
matrícula de acciones.
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(6) Esta norma es prácticamente la misma contenida en la anterior LGS, que en su artículo
107º señalaba. “(...) Tratándose de acción
nominativa, la sociedad reputará propietario a
quien aparezca como tal en el libro de registro
de acciones.”
(7) Así se ha señalado que: “Bergamo (sic) opina
que es más exacto afirmar que la anotación
carece de valor constitutivo. El negocio trasmisivo, tanto en su génesis como en su desarrollo,
permanece ajeno a la sociedad. Y sólo después
de consumado se produce la anotación. (...)
La anotación no afecta a la esencia del acto,
sino a su eficacia frente a la sociedad.” Cfr.
en: MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Régimen
de transmisión de acciones”. En: Revista de
Derecho de la Empresa No. 44, 1994, p. 49.
(8) Elías Laroza, Enrique. Op. cit., p. 186.
También, se ha señalado que: “(...) el libro de
socios desempeña, en principio, una doble función: societaria de un lado, y por tanto, como
instrumento organizativo mediante el cual la
sociedad, por así decir, entra en relación con
sus miembros; cartular por otro lado, como un
registro del emitente. (...)” [traducción libre].
ANGELICI, Carlo. Op. Cit., p.17.
(9) Elias Laroza señala que: “(e)s también evidente
que la sociedad tiene el derecho de objetar
las comunicaciones que en su concepto, no
acrediten debidamente la transferencia”. ELIAS
LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 189.
(10) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 186..
(11) Publicada en El Peruano, 2 de abril de 2007.
(12) Broseta Pont ha clasificado las restricciones
a la transmisión de acciones según su fuente
de la siguiente manera: (i) legales, aquellas
previstas por ley, (ii) convencionales donde son
los propios accionistas quienes la convienen
como negocio parasocial, y (iii) estatutarias,
establecidas por todos los accionistas en el
momento constitutivo, o mediante acuerdo
de Junta general con la respectiva reforma
estatutaria. Cfr. BROSETA PONT, Manuel. Restricciones estatuarias ala libre transmisibilidad
de acciones. Madrid: Tecnos, 1984, pp. 28-51.
(13)BROSETA PONT, Manuel. Op. Cit., pp. 52-53.
(14) Se ha apuntado que: “(l)as cláusulas de consentimiento son peligrosas, por el riesgo de que la
sociedad pueda rechazar la autorización de forma
injustificada o arbitraria; por ello, la Ley sólo
permite condicionar la transmisibilidad de las
acciones a la previa autorización social cuando
los estatutos mencionen las causas que permiten
denegarla (...). Se evita así, lógicamente que la
decisión de permitir o prohibir la transmisión
de las acciones pueda tomarse por los órganos
sociales de forma puramente discrecional.” Cfr.
URÍA, Rodrigo, MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA
DE ENTERRÍA, Javier. Curso de derecho mercantil. Tomo I. Madrid: Civitas, 1999, p. 844. En
nuestra legislación, no se ha establecido que
deben existir criterios para la denegatoria de la
transferencia, pero siempre es recomendable que
la negativa se sustente en el interés social.
(15) En este punto seguiremos las ideas expuestas
en: FERRERI, Giuseppe. La Clausole di prelazione e clausole di gradimento negli statuti sociali
di s.p.a. ed s.r.l. Obtenido en: www.lex.unict.
it/scuolaforense/materiale_2007_I/dircivile/
clausole.pdf.
(16) PERDICES HUETOS, Antonio B. Las cláusulas
restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones. Madrid: Editorial Civitas, primera
edición,1997, pp. 249-251.
(17) Cfr. O’NEAL, F. Hodge. Restrictions on transfer
of stock in closely held corporation: Planing
and drafting. En: Harvard Law Review, vol. 65,
Nº 5 (marz. 1952), pp. 773-816. n
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