170 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 lares, de acuerdo a lo establecido en las escri turas de compraventa, como refuerzo de la propiedad adquirida, por la posibilidad alegar en caso de observaciones, el título prescripción adquisitiva treintenal. 7) Ante un (1-6), 2002 coincidencia entre la titulación y el bienmatt rial que se proyecta enajenar. de de c) Para un mayor grado de certeza podrían agregarse todos los antecedentes menciona dos en la escritura de 1955. proceso dominial de cuarenta y siete años, cuya bondad de los títulos y con cordancia con el bien material surge de la do Esc. Aída Noblía Informante agregada y del certificado reali Agrim. R, sumado a la posesión cumentación zado por el trasmitida con ánimo de dueño constatada en las escrituras, no existiendo interrupción o suspensión de la misma que surja de dicha documentación o de alguna otra presentada hasta el momento, ni de hechos que se hubie ren constatado, la mención del padrón N° 501 en el plano del Agrim. A. en cuestión, no ame rita suponer que se trata de diferentes bienes materiales. Montevideo, Roque Molla, Rosa nás, Jorge Machado, Alvaro Mastroiarmi, Lau ra Parnás, Susana Zuluaga, Adriana Silva, Vi vían Rodríguez, Carlos Groisman, María Noel Belhot, Guiselda Castillo, Alicia González Bil che, Mildred Secondo, Gustavo Echavarría, Silvia Vázquez Sepúlveda, aprueba a) Comi integrada por los Eses. Giuliano, Jacqueline Par Federico Albín, Stella Bentancor, Miguel Burdín, Jeunise Bonjour, Marcela González y Sonia Iwanczttk, Conclusiones El título 17 de abril de 2002. La sión de Derecho Civil nunca es objetable de concordancias del mismo el informe que antecede. razones por la realidad Esc. con ción que surge del estudio Roque Molla Coordinador alterno material, la que se constata mediante la con frontación y cotejo del mismo y la informa Aprobado por gráfico legal. unanimidad por la C.D. de la AEU, Acta 2772 de 21 de mayo de 2002, b) En el caso planteado, de tal cotejo la in Expediente 22.393/01. formación que surge pone de manifiesto la 3.1.6. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL PRO MESA DE COMPRAVENTA. CESIÓN DE PROMESA DE COMPRAVENTA. SOCIEDAD COf¡YUGAL. puede aceptar la promesa de compraventa inscripta y con el precio total integrado como un supuesto de admisibilidad de la subrogación real de bienes propios en la sociedad conyugal, siempre que se den los demás supues tos: manifestación del ánimo de subrogar, proporcionalidad de valores, etc. Se mente CONSULTA El bien enajenando previamente el que ocu caso vo La señora que re paba sidía tenía la calidad de propio y decidió su En brogarlo por otro con la misma calidad. en ese N.N., siendo de estado civil sol prometió en compra una unidad de pro piedad horizontal que formaba parte de un edificio aún no habilitado. Luego contrajo matrimonio y ocupó el apartamento donde tera, vivió varios años. Posteriormente, se divor ció y se volvió a casar. Durante la vigencia del cambiar de segundo matrimonio, dispone adquirir sidencia. Decide, entonces, re momento. El inmueble en virtud de que respecto al inmueble a ser su brogado no había podido aún otorgarse la es critura traslativa del dominio, a pesar de ha ber integrado a esa fecha la totalidad del pre cio, la enajenación se documentó en una sión de promesa de compraventa", establecid.o. sv '"■^clv.nf"'^, ^? ■--;'-,;-,-l dejando — un nue- "ce .V'^"^^' 171 CONSULTA 'riormente adquirió, también por vía de cesión de promesa y posterior escritura de compra venta, el nuevo bien, donde se volvió a dejar 'constancia de la voluntad de subrogar y se 'identificó al bien subrogado. Los valores de los bienes cumplieron estrictamente las pro porciones establecidas en la ley. i II. Subrogación El C. Civil establece cuatro posibles casos que opera la subrogación: a) valores por inmuebles; b) inmueble por inmueble a tra en vés de la a permuta; c) inmueble por inmueble través de la venta de pra de otro y; uno y posterior valores por muebles. d) com *La observación Se sostiene por la doctrina que la En la tercera oportunidad en que el bien gravado (ante diferentes acreedores), profesional interviniente en esta oportuni va a ser el dad sostiene que el bien no es propio sino ga nancial porque, en su opinión, no se operó la subrogación. Invoca que las normas sobre su brogación son de interpretación estricta y que, en el caso, respecto al bien a ser subrogado: ley en interpretación estricta; es decir, por ser un régimen de ex cepción a las reglas generales, no son admisi materia de bles otros se enajenó un inmueble corporal sino incorporal y que legalmente solo pueden subrogarse (inmueble por inmueble) los que pertenecen a la primera subespecie. . casos cipios es de diferentes. Vaz Ferreira real no cuenta casos 1 No subrogación explica con una que la teoría subrogación generah con prin que permitan conducir un análisis de dudosos. Como consecuencia de ello, el análisis implica el examen caso por caso. uno Los casos tampoco tienen entonces, en prin cipio, un patrón, una línea que brinde un fun damento común. De 2. No se otorgó compraventa 3. No se otorgó sin "cesión" opuestas escritura en inicial Por las es razones propio I. Bienes ! que se operó expondrán, el susci subrogación y que la de la señora N.N. propios y entorno, algunas soluciones pueden incomprensibles o incluso arbitrarias. Esto se agrava si, como dijimos, estamos en un terreno de ''excepción", donde no es posi ble hacer interpretaciones analógicas. Las con secuencias de la aplicación de este tipo de normas pueden entonces resultar conflictivas, El C. Civil contiene normas que establecen las cuales los bienes son ganan- 1955 y 1961). Aciemás, 'el art. 1964, establece lo que se ha dado en llamar "presunción de ganancialidad", sig nificando ello que se reputan gananciales to dos los bienes en poder del esposo o esposa no se prueba que son propios de alguno de ;ellos. Aun pudiendo ser un bien ganancial de a las reglas referidas (en particular, art. 1955, num. 1°) alcanza legalmente la cali dad de propio si el caso constituye alguno de ios autorizados y si, además, se cumplen de terminados requisitos establecidos en el pro pio C. Civil: son las normas referentes a su acuerdo brogación. ese incoherentes gananciales ireglas según íciales o propios (arts. si como veremos. resultar to entiende que sí ¿el bien entre diferentes pública. En Opinión hecho, soluciones notoriamente legislaciones hay con el resto del sistema. A pesar de lo menos, en nuestra un que, por lo existe un legislación patrón, expuesto hilo conductor, un creo factor común a todos los casos, que permite deducir un fundamen to, un por qué de los casos: la posibilidad de la prueba. En todos los casos el origen de los bienes, cada uno de los actos respecto de ellos y, por último, la ligazón entre ellos de manera más o menos eficiente, es posible probarlos. Y esto men de encaja perfectamente excepción. con un régi III. Prueba Para todos los ha autorizado, el bas irrefutables. casos de legislador subrogación cuenta con que prue REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 172 Ello en se explica, según no alcanza solo que festación de voluntad el Dr. Vaz Ferreira, la expresa mani con en el sentido de subro (y no solo presunciones): "Otras condicio nes tienden a garantir a los terceros contra los les peligros que puede hacer correr la subro real. Si la ley no estableciera garantías, gación podrían los cónyuges, invocando una subro gación que en realidad no existió, atribuir la calidad de propio a un bien ganancial y bur lar en el período de liquidación de la socie dad conyugal los derechos de ciertos acree dores sobre los gananciales". gar C. Civil tir esas en del cahdad de propio, en se forma irrefutable. ge. Puede sostenerse que la ley creó: I) una posibilidad "imperfecta" cuando admitió una en la que se expresa la voluntad subrogar "valores", ya sea por "cosas com pradas" o por "inmuebles". En estos casosno existe total garantía: a) en cuanto al subroga do, por ejemplo de la existencia real del dine declaración de ro o los valores; b) en cuanto al subrogante,si "cosas" difícilmente pueda haber medios identificatorios suficientes. II) Una posibilidad "perfecta", toda vez que tanto del subrogado como del subrogante, hay total certeza en cuanto garantías. prueba por sí misma ñera son A eso agrego que también son una garan tía para el restante cónyuge, quien también puede ser seriamente perjudicado de no exis de por sí la escritura púbü. de la adquisición requiere ca, por lo que la bien a subrogar (1-6), 2052 a fecha, título, bienes. Son los casos de inmueble por inmueble. Por tratarse de excepciones las reglas para ganancial y que la estabilidad del sistema dependía en gran parte de dotar a la subrogación de un soporte creíble, la prueba preconstituida cons tituye un factor esencial. determinar si el bien tea es a propio o No por casualidad el Dr. Vaz Ferreira plan los requisitos de seguridad, de certeza, conjuntamente con la "excepcionalidad" normas de su sobre de las y la subrogación imposibilidad analogía. extensión por Lo que hay detrás de todo esto es la mani fiesta intención del legislador de evitar el frau de su a las reglas de propios y gananciales, evitar manipulación por parte de los propios cón yuges respecto terceros o de ellos entre sí. Se percibe, entonces, que en materia de subrogación, "la prueba" no solamente des empeña su papel habitual de soporte formal de la substancia: en 1968 la posibilidad de poder "probar" influyó a la hora de determí nar los casos. Esa necesidad trar la calidad que para la mitad de los casos autorizados (valores por muebles y valores brogar, llevó imperiosa de poder demos de propio de los bienes a su a a inmuebles) el legislador exigiera de parte cónyuge (o mejor, futuro cónyuge) una por del decisión anterior al matrimonio. Y, por supuesto, rodeado ello de la solemnidad de la escritura pública (capitulaciones matri toma de moniales). prueba manera se preconstituye la origen de los fondos que se subrogación. De esta ese entorno, la promesa de enajenación al mundo jurídico munida de todas las En llega características necesarias: documento escrito, certificación notariah oponibilidad erga inscripción registra! omnes. puede dudar adquirió, des Nadie de cuando y como el cónyuge de cuando tiene título o, lo que es más impor tante, "causa" para determinar la calidad de propio o ganancial. sobre el destinarán a la Si entie los fundamentos para establecerlos posibilidad de prueba jugó el rol asig casos, la Los restantes dos del cónyuge, casos admiten, de parte tomar la decisión traído matrimonio: son los luego casos de con de inmue por inmueble y el de inmue ble vendido por inmueble comprado. Y esto bles permutado lógica (no casual): el sistema regu lar de transmisión de inmuebles en el propio tiene su es a decir que tampoco hubiera desdeñado la nado, aventuraría el le gislador posibilidad de subrogación de muebles, un tomando la deci sión luego de celebrado el matrimonio, si di chos muebles fueran identificables, su trans misión se documentará por escrito y contarán con el apoyo del sistema registral. 173 3NSULTA IV. Inmueble por inmueble El punto crucial en la situación que se condta pasa por determinar los límites del con"inmueble" utilizado por el legislador ;pto 1 esta Sede. Y ello porque la caso en cuestión) ley admite (considerando subrogación de "inmue- la e" por "inmueble" Y, también, porque el Brecho del promitente comprador es "inmuee" y en )ara ser El ■ primera instancia subrogado) es ese colega que el bien en lo que se derecho. propio cuestión, invoca opiniones (aún compartirlas) de el sentido de "finca" y no en un mtido más amplio, abarcativo de otras subípecies de inmuebles. i en Ciertamente, en los arts. 1958 y 1959, el legiros para referirse a "in- embargo, en caso de haber sido lo; ya utilizando la sea expresión "corporal" junto "inmueble" o, como reiteradamente lo hace en otras partes del mismo cuerpo de le a yes, referirse a la "Sección I, Capítulo I del Libro I". Por eso resulta incomprensible una interpretación restrictiva a este respecto. Y más incomprensible resulta cuando, como vimos antes, no hay teoría general ni principios que permitan respaldar que este tipo de bienes deba excluirse; ni los antecedentes sos, puesto que, bles en El problema que se íones, el legislador plantea entonces es diferentes exprepretendió establecer una esas imitación al concepto más amplio y si fuera ;í, además, el fundamento de la misma. f Cuando Narvaja redactó estas normas, al (íferirse a "inmueble", probablemente no pen- ijiba en otra cosa que en tierra y, en su caso, el ¡jdificio adherido. A mediados del siglo XIX, „{3n las fuentes que pudo haber consultado li-rnteriores aun en el tiempo), razonablemen¿, esa puede ser la conclusión. if Pero ello no significa "per se" que se haya stablecido .j^^ecies una "exclusión" de otras sub de inmuebles. legislador en utiliza las expresiones "finca" y "bien raíz" j, sinónimos y, luego, en el art. 474 esta j3mo que ciertos derechos se "reputan bienes luebles" En consecuencia todos son valio son son admisi en la ley que es ex fuente directa de la ni""stra. /\iiora bien, si el mismo legislador, en el mismo cuerpo de leyes, regulando ya materia concreta, utiliza la expresión "inmueble" (art. 1957) que 463 es la única de las incluidas comprensiva rales como en el art. tanto de los bienes corpo de los incorporales, nadie puede deducir de ello que está pensando en excluir a alguna de sus sub especies. Por el contrario, ello lleva a pensar que el legislador no pre tendía establecer limitaciones. Lo razonable es que de haber deseado establecerlas biera incurrido en ambigüedades. no hu Examinemos el 463, define el concepto de "inmueble" blece Ijimuebles" veremos, es- íí En el Libro sobre "bienes" el como nuestro Derecho casos excluidos presamente normas art. su vo luntad excluir el inmueble del art. 474, le hu biera resultado extremadamente fácil hacer lueble": "finca" "bien raíz" iEterminar si al utilizar j¡í también? íslador utiliza otros : ¡ "nombre propio" que lo distinga. ¿Quién pue de demostrar que de haber tenido disponible un término exclusivo no lo hubiera utilizado Sin ímentaristas que sostienen que en materia e subrogación cuando la ley refiere a inmuee, lo hace desmedro de las restantes. A ello debe agre garse que, por lo menos, el caso del "inmue ble" a que hace referencia el art. 474, no tiene enajena observa la calidad de b teniendo la certeza de Curiosamente, en sede de subrogación. Narvaja utiliza todas las expresiones posibles: inmueble, finca y bien raíz. Si algo queda cla ro de ello, es que no seleccionó ninguna en "in- sobre caso desde la óptica de las interpretación que resultan de los arts. 18 y 20 del C. Civil. En sede de sociedad conyugal (incluido subrogación) el legislador asigna significados especiales a la expresión no "inmueble" Pero, además, como veremos al posibles fundamentos que res examinar los paldan una interpretación restrictiva, el "con texto" ilustra en sentido contrario. REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 174 Casos como los que presenta el análisis de los arts. 1757 y 1759, se reiteran. (1-6), 2002 Ahora bien, ¿cómo debe entenderse la expresión "inmueble"? ¿Se refiere solo a "bleraíces" nes o "fincas" expresión más o una Blengio, analizando las normas de los arts. 1575, 1576 y 1577 del C. Civil, encuentra una amplia? parecida a la que nos ocupa. Y al el igual que suscrito en este caso, establece la existencia de una "norma general" (1575) y luego normas "específicas" (1576 y 1577). Así Hago el mismo proceso de análisis. Si ana lizo lo que quería resolver el legislador (aho ra de 1946), si trato de determinar lo que pen saba, no me cabe ninguna duda que solo pen saba (al igual que Narvaja) en tierra y edifi situación dice: "Si se tiene no de lado los antecedentes y cuenta el texto de los arts. 1576 y el C. Civih es posible lectura de ellos que se circunscriba al pla 1577 y una dejan se en ubicación su de la tenderse prueba". Las "Así el art. 1576 como una gla general en podría en 'especificación' de la re contenida normas el art. 1575 ...". en de los arts. 1958 y 1959 que a la subrogación de "inmue hacen referencia ble" por "inmueble", son especificaciones de la regla general contenida en el art. 1957 que regulan (se "circunscriben" para utilizar las palabras de Blengio) a aspectos mucho más concretos (los requisitos adicionales, por ejem plo: proporcionalidad de los precios). Si el art. 1957 contiene la medular, la que defi norma la emplea expresión más am explicación alguna que, a ren plia, glón seguido, en normas complementarias se reduzca la extensión de aquélla. ne el caso no se y tiene Adicionalmente el C. Civil exhibe otras que demuestran que en la utilización de los términos "inmueble" o "bien raíz", ¿Deben entonces considerarse excluidos exigencia del art. 5° de la Ley 10.783 a cio. de la todos los otros inmuebles que un "bien raíz"? no constituyen precisamente Nadie puede válidamente sostener que el legislador de 1946 tuvo en cuenta la naturale "inmueble" del derecho del za promitente comprador, puesto que la evolución doctrina ria y jurisprudencial en tal sentido es bastan te posterior. El Dr. Gamarra comentando las cias de la naturaleza consecuen "inmueble" del jurídica promitente comprador, cita con cretamente el art. 5° de la Ley 10.783. Y expre derecho de además, "Admitiendo que el sa, Ley art. 5° de la 10.783 al hablar de 'inmuebles' los derechos las refiere se (corpo rales), para que el adquirente (casado) pueda ceder su derecho (esto es enajenar) se requie re el consentimiento del otro cónyuge". tanto a como a cosas normas cuando el legislador pretendió establecer una limitación, lo hizo forma muy concreta. Así por ejemplo el art. 2331 en sede de hipoteca; establece los límites en la norma que en tenemos define la condición esencial, go utilizar otras expresiones no El término utilizado por Gamarra trativo: sobre este punto. obstante lue en normas com ¿Cuál será la razón para que el Dr. Gama (y la práctica notarial consolidada por años) asuman que el concepto en este caso es amplio? ¿Será que en las pocas normas de la Ley 10.783 plementarias. Fuera ya del mencionado cuerpo de leyes, pero referido a la misma materia, el legisla dor sancionó la Ley 10.783, que en su art. 5° no se "Los inmuebles de carácter ganancial cónyuges adquiridos o de la comunidad, no podrán ser enajenados a ni afectados ambos nombre de ... uno ilus te, no debe existir en la historia fidedigna de la sanción una referencia ni siquiera ambigua rra reza: es "admitiendo", puesto que seguramen de los sin la conformidad expresa de cónyuges" utiliza nunca la palabra "finca"? Si fuera así, lo que no me parece razona ble, tendríamos entonces que el mismo legis ma y 1946) regulando la misma teria, utiliza alternativamente el concepto lador (1868 amplio o restringido. Téngase presente: es también el legislador y regula exactamente la misma materia (bie nes de la sociedad legal y de sus integran Yo creo que tal cosa es insostenible, poi sos que tanto una como otra norma tratan de tener el sistema de propios y gananciales y ^ tes). derechcT í-i:^ei:r^.j"r;- .-.rr í^ -.• ;■.-„• [,.....,1-1';';''"' 1. Ilili, 175 :ONSULTA .ualmente y por la sociedad que forman. i.mbas forman parte del entramado de projcción de la calidad de propios o gananciales de los y de los derechos .e propios cónyuges y Por esa miten calificación de vo excepcionales. terceros). Cito ' razón la doble declaración de luntad, la proporcionalidad de los precios, el orden cronológico de las operaciones, no ad punto quizá En este pueda se invocar la excepcionalidad" de las normas sobre subro entonces examinar gación. Debemos qué en consiste la excepcionalidad? '.ubiera y dependiendo de 'ería la razón de ahora, Y si la alcance, ¿cuál su Vaz Ferreira: "pero en materia de conyugal es evidente que en nues tro Código (que aquí sigue al chileno) la su brogación es de excepción y solo tiene lugar en los casos y mediante el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley" a sociedad de la misma? ser En el mismo sentido Carozzi: "La Como cuestión de orden para que haya xcepción, primero debe haber una regla. Don- \e no hay regla no se puede invocar excep ción. Consecuentemente debemos determinar "uales las son para hallar reglas las luego ex- 'epciones. "La subrogación constituye una cortapisa principio según el cual todo lo adquirido a -ítulo oneroso durante la vigencia de la socie-lad conyugal es ganancial" (Carozzi). mite cuatro situaciones diferentes les en ad ley las cua verificarse subrogación ..." "Los subrogación posibles son: ...". "El requisito que exige la ley en este caso es que los valores hayan sido destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales ..." Y, posteriormente, en cada caso analiza los requisitos exigidos. puede cuatro casos de 1 La materia que está ' ior el es régimen regulando el Lo que queda diáfanamente claro ferencia entre casos y requisitos. tampoco están sujetos lidad los inen casos. general de "propios" la regla. y "gananciales" a ninguna excepciona significados de los conceptos que el legislador emplea. Los excepcionales son los bnyugal y de cada uno de los integrantes de a misma. El legislador ya estableció el régissta la di Por la misma razón debe sostenerse que legisla- de bienes de la sociedad es Los significados de los conceptos son los naturales, obvios, técnicos, habituales. es renglón seguido el legislador dice: no regla, serán propios bienes que de Ecuerdo a la regla debieran ser gananciales, si [di ingresar al patrimonio lo hacen de detersninada forma (subrogación). Y entonces esablece los cuatro casos. Son las excepciones. A sbstante la En consecuencia, ni el concepto "inmue ble", ni el concepto "precio", ni el concepto "ánimo de subrogar", rü el concepto "valores", están ninguna "excepcionalidad" "excepcional" a cada los términos que utiliza el legislador, sujetos a Extender la calidad de uno de injustificable que podría llevar a insospechados. es un exceso i Y la excepcionalidad consiste en ubicar dentro de esos cuatro casos: a) valores por ¡nmuebles; b) inmueble por inmueble (permu ta); c) inmueble vendido por inmueble com prado y; d) valores por muebles. Y aquí terle extiemos nina el campo de la pa de con ser el de "inmueble" de la característica definidores de casos Tanto Vaz Ferreira Los restantes contenidos de las pueden ser examinados bajo normas no la lupa de la ex hay reglas ante- cepcionalidad, puesto que iores de las que deban apartarse. no juisitos, quizá }ue cen) no otr'-" 1' no son nuevas modifican en otra cosa que re- reglas puntuales, pero (y menos contradi nada - ; subrogación. como Carozzi dedican significado de "valores". Mientras Ferreira opina que debe entenderse por atención al Vaz sentido natural y obvio, Carozzi hace una larga exposición, invoca incluso definiciones su de autores de la Esos contenidos de excepcionalidad. í ; ejemplo, el concepto "valores" partici Por cluye: disciplina "... si bien el dinero económica y no con vale por lo que físicamente es, constituye una representación material de un valor, y consecuentemente '■ merece ser incluido en el concepto de valor" REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 176 Sin ninguna duda, ambos autores analizan el concepto sin sujetarse a ninguna óptica limi tada por la excepcionalidad; lo hacen libre mente. Con la misma libertad y amplitud cabe analizar el significado de inmueble. Entonces, cuando el legislador en el art. 1957 dice "inmueble" por "inmueble", ya no quedan posibilidades al intérprete para inter la especie "inmueble" y sostener que se excluyen algunas subespecies, solo porque en normas cuyo contenido propio (alcance en cuanto a lo que pretenden regular) es algo muy concreto y diferente del art. 1957, se emplean giros conceptualmente más reducidos. narse en cación legal) no es tenida en (l-6),2002 cuenta por de para determinar la calidad la U propios y gj. no puede comprenderse cómo se pretende hacer caudal de ella (su calidad) ex nanciales, clusivamente para determinar casos de subro gación. Si fuera así, alguien debe expUcar fun dadamente cual fue la razón que movió a ello al legislador, tarea sin duda nada fácil cuan do, como se principios dijo, no existe respalden. teoría general ni que explicación razonable para la utiliza giros como "finca" es la ya dicha por Narvaja en 1868, al legislar sobre esta materia no pensaba en otra cosa que en "tierra" (sin que ello signifique limitación alguna). Una ción de Ya establecimos los límites de la excepcio Vayamos ahora a examinar el restante punto, ¿cuál sería la razón para que en mate ria de sociedad conyugal y específicamente en subrogación, el legislador utilizara un concep to restringido de "inmueble"? nalidad. Quizá Narvaja no tuviera disponibles "bie incorporales" cuya subrogación fuera lo suficientemente segura para evitar posibles fraudes. Hoy los tiene (promesa) y, en todo nes caso, desaparecida la causa, desaparecería la limitación. no la hay. Por el contrario, creo hay argumentos para demostrar que el legislador (en sentido amplio) no ha hecho Creo que que realmente cuestión Dentro de las a este normas respecto. sobre sociedad hay ninguna regla que asigne yugal, gún bien calidad de propio o ganancial, no diendo mucho a su calidad de mueble menos por ser una con a nin aten inmueble: o subespecie de ellos. También es posible que en función de la regulaba y la finalidad de las nor mas, utilizara los términos como equivalen tes. A esta conclusión llega Cafaro al analizar el art. 1961 y en concreto los términos títuloy causa: "aparece inevitablemente la equivalen materia que cia entie título y causa, fundamento de fuentes en consecuencia que admitir solo el sentido pues de no existiendo dos derecho, distintas" y agrega conceptualmente como resulta no aceptable significado restrictivo. Esto es (valores por porque en el régimen chileno to dos los muebles caen en la comunidad, de absolutamente sostenible aquí, puesto que propios y ganan modo que como regla no existen muebles pro pios de ninguna clase ni existen por lo tanto corporal o incorporal, no es una cuestión. Este enfoque de Cafaro creo que es muy útil para entender las diferencias terminológicas utiliza das por Narvaja en la subrogación. Hay que encontrar una explicación razonable para las dos expresiones (la del 1757 y la del 1959) y no dar mayor valor justamente a la norma com plementaria en desmedro de la general. No se aprecia claramente cómo pueden explicar quie nes sostienen que la expresión "finca" restrin ge el campo de la subrogación, la utilización en diferencia del Derecho chileno: "si un Esto, a Chile no muebles) muebles lo admite la doctrina es propios por subrogación. En nues tro Derecho no aparece tal obstáculo y la su tener tanto por muebles brogación interés práctico puede la inmobiliaria" (Vaz Ferreira). Destaco esta línea de razonamien to, puesto que Vaz Ferreira está admitiendo un caso la ley de como subrogación contra lo que dispone chilena. Nuestra ley solamente atiende a los tiem pos, los títulos, a la causa, a la onerosidad gratuidad y a los elementos de prueba. a como un fue dicho en materia de ciales, la calidad de mueble del término "inmueble" en inmueble o la norma o de general. o La conclusión de lo expuesto es no que: a) argumento de texto que sea suficiente hay se por sí solo para sostener que solamente un Consecuentemente, si la calidad de los bie nes "considerados en sí mismos" (su clasifi- puede" subio" =..'-■'-=■-■-'■ ' '-n- ^:í=- '•:*' 177 :ONSULTA ;s más importante, b) definitivo: sostenerlo. )ara El acto de cesión hay un fundamento no to Algunos ejemplos extraídos de la legislanos permiten plantear algún caso me llevando al extremo una interpretación estrictiva, resultaría casi paradójico: bienes de Propiedad horizontal al amparo de la Ley '•4.261, Capítulo III, ¿constituyen una "finca" : jar a no es un acto tiene retorno. Ya la voluntad de alguna absolutamente no de las queda suje partes el de el acto sin efecto. lón vigente un "bien raíz" en el concepto que Narvaja )udo haber utihzado en 1868? Enfáticamente ío. Solo hay una ficción legal y: "aire" I Además, de las obligaciones emergentes y cumplidas del contrato, en el caso se efectuó la tradición del bien inmueble incorporal. El bien salió definitivamente del nio del lado, la observación apunta a que lo mismo que vendido, que es lo Por otro subroga rma de tales unidades, ¿se ob staría su calidad de "corporal" ("cosas que no ■e pueden tiansportar de un lugar a otro como as tierras, los edificios ...")? ¿Se acepta esta "fic•ión" y no al bien que se "reputa" inmueble? cedido i: concretas. Si ; se V. Cesión. Venta. Escritura no es exige la ley. Con relación "venta", la Gamarra La otra observación iiciones de este m es enajenación sentido, la relativa del bien a a las con- subrogar. hace caudal de la expre se que se otorgó "cesión" y no doctrina tienen respuestas a ley y la pública ii i que patrimo enajenante. sión "vendido" explica ye habitualmente que la "cesión" constitu "esquema amplio" que por sí mismo no es suficiente para dar conte nido al contrato y es por eso que "la cesión puede originarse en diversas causas, por ejem un plo una compraventa si se paga precio Por sostiene que lado, expresión jncierra un concepto de "definitivo" puesto un se que dgo ya se esa utiliza un tiempo verbal que imiplica ocurrido y porque además el acto no permuta si a se entrega ... o una una cosa que que, al ubicar la ce sión de crédito dentro del contrato de com dinero ...". no sea Agrega praventa, incurrió dir la cesión debe tener retorno. cambio con en un la doble error compraventa "confun y tomar como única solo lo que es su causa más fre cuente". En consecuencia, en el caso que nos causa Y esto tiene un respaldo en el espíritu de la jubrogación: el patrimonio del cónyuge subro lo que sale o sale gante no debe verse aumentado que jjcurriría si el bien a subrogar o no es / vuelve. La ley, cepto: i emparentado con lo que ie llama "subrogación por anticipación" o, lo i; ocupa, la causa genérica fue la cesión y la riable fue la compraventa. Esto también está lo mismo, la necesidad de que el bien pbrogante no ingrese al patrimonio antes de que es ^ue el subrogado salga. Y ello, entre otras co jas, porque para adquirir el nuevo bien se contar con el precio de venta del anteior. Esto último no parece muy razonable sos ^iebe tenerlo por quienes también aceptan que la ,yenta del subrogado se haga a plazo y que no jSea estrictamente necesario haber recibido la totalidad del precio pra del con anterioridad a la com 1761 del C. Nadie otorgó cesión de crédito ..." con (art. entonces, que lo que puede dudar, la señora N.N. al último, documento un enajenar un bien inmueble en cuanto al privado y El acto de cesión privado, puesto no en se que la su derecho, incorporal. otorgamiento escritura en pública. otorgó en documento ley lo autoriza expre samente. subrogante (Vaz Ferreira). El C. Civil Ahora bien, el caso que nos ocupa, la ena jenación se instrumentó a través de una ce sión, la o Civil). fue la venta de Por trasunta similar parte, su por "La venta va '' ; ' que se muta", para los yes exige escritura pública por "compraventa" y "per cuales el propio cuerpo de le requiere está refiriendo a dicha solemnidad. Se debe otorgar REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 178 escritura pública los contratos critura son pública como consecuencia de que los mencionados. Pero la es no es un requisito VI. Título hábil para adquirir autónomo adicional. Al decir de Yglesias, "... la ley y la evolución de la doctrina vienen afirmadas en la reali dad de las transacciones, por una creciente valoración de la promesa como etapa central del negocio, y un decaecimiento paralelo de la escritura traslativa del dominio, que parece más vez se Por la premura que requieren estas consul no me ha sido posible desarrollar un as (1-6), 2002 a una cada cancelación de hipo teca" tas, pecto que creo podría coadyuvar a esclarecer este punto. Me refiero a la cahdad de "título hábil para transferir el dominio" de la pro de compraventa inscripta. Tan título la propia compraventa, de la que mesa hábil como Gamarra la considera un "sub tipo". Quien adquiere a través de una promesa tiene la convicción de que "compró". Y quien vende a través de una promesa, también tie la convicción de que "vendió". En ambos solo entienden haber negociado algo tan material y tangible como un "inmueble". Una ne casos, integrado el precio, ni adquirente ni ena jenante, ni ningún tercero tiene ya dudas que el "dueño" es el promitente comprador. vez Y ello ligado que la normativa sobre su brogación se refiere a "comprado" o "vendi a do" sin hacer referencia a efectos reales. Esto resulta extraño, ya que a la hora de deter minar la calidad de propios y gananciales, la ley se atiene a "título" o "causa" no impor Y esto no tando el momento de la tradición. Por otro - lado, el propio C. Civil en otras materias re quiere expresamente calidad de propietario. Vuelvo a la sean en propiedad". del art. 2331 norma "que se - po mo En tal caso, estamos refiriéndonos a un tí tulo de adquirir un "inmueble corporal" sin VII. Contenidos no cada norma tiene un contenido de realidad que la vincula al mundo donde A pesar de no deben no ser en apoya se todos integró todo Lo ocupa de a su el (100%) de los da rodea: precio. voluntad (agrego: con áni "dueño"). Puede disponer de él (lo puede enajenar) requerir la voluntad de quien se lo prome en venta. alquilarlo. Abonó el normas impuesto a las transmisiones patrimoniales. la que en Ya Puede varias personas. La realidad es la fuen se inspiran. Consecuentemente una o te tió jurídicos jurídicas no surgen en forma espontánea originadas en la inspiración de Las se tos de la realidad que los - Abona la Contribución demás impuestos Inmobihariaylos municipales. nacionales y rige. fundamentos jurídicos, despreciarse estos aspectos a la hora aplicar las normas. Si por su patrimonio le corresponde, lo debe incluir en su declaración del impuesto al patrimonio. de entender y de siniestro (incendio, destruc explosión de gas, etc.) perece parad promitente adquirente. En Examinemos, entonces, los contenidos les del caso que nos ocupa. La señora N.N. había dad de propiedad cio durante cierto ló. Lo documentó venta, en una uni horizontal. Abonó el pre hasta que lo cance promesa de compra caso ción por Probablemente puedan agregarse más ejemplos. tiempo en una virtud de que posibilidad. adquirido rea no disponía de otra a Yglesias Perolo, "Cuando la teoría vinculación con la realidad es ésta pierde quien se subleva y destruye a la teoría" Cito 179 :ONSULTA Y dejar fuera del instituto de la subrogación i los inmuebles adquiridos a través de prome- de ;as compraventa, laja perfectamente es una situadón que de en uno en esos casos. Conclusiones En opinión del 1. El bien que ■ suscrito: enajenó la señora N.N. era 6. El acto otorgó con las solemnidades ley para el título en cues pública" no es un requisito autónomo per sé: solo es exigible si se otorga un título que la requiera (compraventa, per muta, etc.). requeridas por la tión. La "escritura 7. Los actos otorgados fueron "definitivos" Ninguna de las partes por sí sola, podía ex tinguir los efectos del negocio. 'inmueble" y de naturaleza propia. 2. La señora N.N. tenía ■ un :ransferir el dominio, tanto i ia compraventa, 8. Se título hábil para la permuta como siendo incluso un sub enajenado por la señora sl.N. reunía los requisitos exigidos por el art. ■1957. El legislador al establecer los casos po¡ibles, no juna de 9. Se efectuó la doble manifestación de luntad: 3. El "inmueble" ' limita el sus sub concepto "inmueble" ai- a cumplió con el orden cronológico es ley: primero venta y luego tablecido por la compra. tipo de ésta. se en el acto de enajenación y en vo el de adquisición. 10. Fueron respetadas absolutamente las reglas de proporcionalidad requeridas por el legislador (1959). especies. 4. Además de no i'tón para hacerlo, limitarlo, no tendría atento al contexto y úndamentos de la materia que se a ra- 11. Los datos de la realidad informan que la señora N.N. era dueña de un "inmueble". los regula. Por todo lo expuesto concluyo que se ope subrogación y, por lo tanto, el inmueble adquirido por la señora N.N. es de naturale za propio. ró la fe 5. La "cesión" medida que se constituye "venta" "precio". en la recibe INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL delación de hechos ra de compraventa donde se reiteró la volun subrogar. Los valores de los bienes tad de !¡ 1. La señora N.N., soltera, prometió en pmpra una propiedad horizontah que forma ba parte de un edificio aún no habilitado. Lue,50 contrajo matrimonio y ocupó el inmueble vivió varios años. Posteriormente se ^onde livorció y volvió a casarse. Durante la vigen- da del segundo matrimonio resuelve cambiar adquirir un nuevo bien majenando previamente el que ocupaba en íse momento que era propio y quiere cambiar0 por otro de igual naturaleza. ie residencia. Decide 2. El precio de la promesa estaba totalmente ntegrado y la enajenación se hizo en una "ce sión de promesa de compraventa", con consancia de la voluntad de subrogar. E igual nanifestación se hizo en la posterior escritu- cumplieron las proporciones legales. Observación del título 3. En la tercera oportunidad en que el bien profesional interviniente sostiene que el bien no es propio, sino ganan cial, porque, en su opinión no operó la subro gación. Invoca que las normas sobre subroga ción son de interpretación estricta y que en el caso: a) no se enajenó un inmueble corporah sino un inmueble incorporal y que solo pue den subrogarse (inmueble por inmueble) los de la primera clase; b) no se otorgó compra venta, sino "cesión" y; c) no se otorgó en es critura pública. va a ser gravado, el 180 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 del consultante Opinión utilizando la expresión corporal junto a a la respectiva Sección que legisla los bienes corporales. Argumenta sea inmueble 4. Comienza siguiendo el distingo del C. propios y gananciales y re de la "presunción de ganan- Civil entre bienes salta la facultad ciaHdad" (art. 1964 del C. Civil). Pero el bien puede, no obstante, ser propio si el caso es al guno de los autorizados y cumple los requisi tos establecidos: las reglas de la subrogación. 5. Destaca, luego, los brogación que son casos posibles de su los cuatro clásicos del C. Civil (arts. 1957 y 1958). Pone de relieve el fundamento común a todos los casos que es la posibilidad de la prueba, el régimen de excepción. lo que encaja en (1-6), 2002 además, o remitirse en torno a la Ley 10.783 que en su "Los inmuebles de art. 5° dispone: carácter ganancial adquiridos a nombre de uno délos cónyuges o de la comunidad, no podrán ser enajenados ni afectados sin la conformidad expresa de ambos cónyuges" (2). ... 8. El consultante alude, luego, a la excep régimen de la subrogación real en materia de sociedad conyugal y se pregunta cionalidad del cuál ser de la misma y contesta, Vaz Ferreira y a Carozzi, que consis que todo bien adquirido a título oneroso es citado te en la razón de a durante la sociedad 6. La prueba preconstituida constituye un factor esencial, sostiene el consultante, y la necesidad de probar la calidad de propio de los bienes llevó subrogar, que la mitad de autorizados (valores por muebles y conyugal es ganancial y, precisamente, para impedirlo está el instituto de la subrogación real y que la excepcionali dad consiste donde en ubicarse en los cuatro casos admite la valores por inmuebles) el legislador exigiera del futuro cónyuge una toma de decisión an subrogación. Y ahí termi na el de la campo excepcionalidad. Luego se para casos de requisitos de la subrogación y concluye, con lo que coincidimos, que el di terior al matrimonio nero es un los casos a a en escritura pública (ca pitulaciones matrimoniales). De esta manera se preconstituye la prueba sobre el destino de los fondos que se destinan a la subroga ción (1). Añade, luego, que el art. 474 del C. Civil en establece que "Los derechos y reputan bienes muebles o inmue cuanto acciones se bles, según la naturaleza de la cosa que es su 9. se valor. Insiste, más adelante, "inmuebles" no es en excluyente que el término de los inmue bles del art. 474 del C. Civil. Cree que el legis lador Narvaja solo tenía en cuenta las fincas o bienes raíces y que corporales" cuya quizá no tenía "bienes in subrogación fuera lo sufi ..." Con lo que la enunciación del art. 463 del C. Civil debe completarse con la con cientemente segura para evitar posibles frau des. Pero hoy los tiene en la ley de promesa tenida de objeto en el art. 474 del C. Civil. 7. En el caso de que el legislador hubiera "inmuebles" del art. 474 querido excluir a los del C. Civil le hubiera sido fácil hacerlo; ya (1) En estricto por los esposos enajenación de inmuebles a plazos. Con cluye que no hay un argumento de texto para sostener, por sí solo, que se pueden subrogar solamente los bienes hay corporales y, además, no fundamento para sostenerlo. derecho, las capitulaciones matrimoniales tienen solemnidad diversa según los bienes ap superior a 500 UR o si se constituyen derecho sobre bienes raíces (art. 1943, inc. 1° del C. Civil). En sean cambio, fuera de esos casos basta la escritura privada firmadas por las partes y tres testigos del departamento (art1943, inc. T del C. Civil). Pero, fundamentalmente, además, la ley admite que en ambos casos la decisión puede ser posterior al matrimonio cuando se hace "en la donación hecha a alguna de ellos" (art. 1958, in fine, del C. Civil). LoqW d invalida la argumentación de que solo en dos casos (inmueble por inmueble por permuta y por compraventa), cónyuge puede tomar la decisión luego de contraído el matrimonio. En realidad, tal decisión cabe en los cuatro casos legalmente previstos. Nuevamente el argumento admite prueba en contrario. En efecto; si bien es cierto 10-78' (2) que el art. 5° de la Ley habla de que no se pueden "enajenar ni afectar con derecho reales" los inmuebles gananciales, adquiridos a nombre* uno de los cónyuges o de la commiidad, no alcanzamos a ver cómo se puede gravar con un derecho real un dereclw" acción que se reputa inmueble (art. 474 del C. Civü). Ello nos devuelve al sentido de inmueble comoral trata de desplazar como único inmueble que se puede subrogar. aup el consultanl* 181 ONSULTA 10. Luego alude la a segunda objeción la subrogación "por anticipación", es ecir que el bien debe salir del patrimonio ntes de que ingrese el subrogante, ya que para dquirir el nuevo bien se deben contar con el irecio de venta del anterior (subrogado). Y la lOCtrina no exige que el pago se haga al conado ya que puede venderse a plazos, por lo del bien subrogado ue el precio de venta luede recibirse después de haberse adquirilo el bien subrogante. En el caso en consulta a enajenación se instrumentó a través de una lea con esión que fue abonada al contado. Y la ceión es un acto absolutamente definitivo, sin etorno. Además, [el inmueble este caso, hubo tradición en 13. El consultante arguye, de habla de "vendido". Y vincula esta ue no se incorporal. la práctica quien adquiere tiene la convicción de que vende (cede) a través de además, que, por una en promesa compró una y quien promesa tiene la convicción de que vendió. Una vez integrado precio, ni el enajenante ni el adquirente (en el sentido ño" es vulgar) tiene dudas de que promitente comprador. 14. Y concluye el consultante: la señora N.N. enajenó de naturaleza un el "due el propia, b) a) El bien que "inmueble" (3) y La señora N.N. tenía era titulo hábil para transferir el dominio (4) la permuta o la compraventa, sien tanto como do, incluso un sub tipo de ésta (5). c) El "in mueble" enajenado (6) por la señora N.N. re unía los requisitos exigidos por el art. 1957. El legislador al establecer los casos posibles 11. Cita luego a Gamarra quien separa la esión de la compraventa y señala que la caua genérica fue la cesión y la variable fue la :ompraventa. La no instrumentación en escri- no se ura pública es porque la ley lo admite. La ley rabia de escritura con referencia a la compra venta y a la permuta que siempre la reclaman. ria que "venta" limita al concepto de "inmueble" a al sus subespecies (7). d) Además de no guna de limitarlo, no tendría razón para hacerlo, to al contexto y cio", f) se en a regula, e) La "cesión" la medida El acto aten los fundamentos de la mate constituye que se recibe "pre con las solemnidades en otorgó ley, para el título en cues pública" no es un requisito autónomo "por sé": solo es exigible si se otor ga un titulo que la requiera (compraventa, permuta, etc.). g) Los actos otorgados fueron "definitivos". Ninguna de las partes por sí sola podía extinguir los efectos del negocio, h) Se cumplió con el orden establecido por la ley: primero venta y luego compra, i) Se efectuó se por la tión. La "escritura requeridas 12. Examina el concepto de "título luego lábil para transferir el dominio de la promela de compraventa inscripta". La cesión es tan ítulo hábil la propia compraventa de la dijo en el parágrafo anterior, nás que un sub tipo. Y la ley habla de "vendiio" o "comprado" sin referencia los efectos [ue no como como es, eales, lo que n que la ley, lanciales, es coincidente con atiene al "título" se el art. 1961 distinguir propios para o de ga- "causa" no 1 momento de la tradición. !) Dbre En realidad cosa abla de "finca 1) ) se dijera en el en el acto el de la enajenación y adquisición. j) Fueron respetadas absolutamente las reglas no inc. 4° del C. en Civil) y no solo del título. transfirió el domino strictu sensu, desde que faltaba la tradición para ello. precedente parágrafo N° 11, por el propio consultante la cesión podía enajenar, en sentido jurídico de transferir el dominio, de faltándole la tradición para tener el pleno dominio. no compradora de la inmueble sino que al derecho (del promitente comprador) se lo "reputa" inmueble por recaer 474 del C. Civil). Estimamos que "reputar" no es lo mismo que "ser". Además, la misma ley enajenada" (art. 1959, La señora N.N. remitente 2 un (art. En realidad la señora N.N. Como i) specífico. O no es inmueble y la doble manifestación de voluntad: es lo un genérico y la venta lo inmueble del cual era En realidad son subespecies de inmueble las tierras, las minas y los edificios. En el caso que nos ocupa se trata derecho, insistimos, que la ley "reputa" inmueble, pero no es, estrictamente, una subespecie de inmueble, como caractf ~ :■ .: ■■>■-'■ ■ i . REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 182 de 18. La teoría moderna del patrimonio de la clásica. Conserva la noción proporcionalidad requeridas por el legis lador (art. 1959 del C. Civil), k) Los datos de la realidad informan que la señora N.N. era un dueña de lada un "inmueble" ajuste es de universalidad, pero ésta se encuentra vincula afectación de los bienes, o sea, a los fines de la persona. Y siendo diversos los fj. (8). a de la persona, diversos han de ser sus patrimonios. El principio de la doctrina clá Dictamen nes 15. A fin de ilustrar sobre el dictamen de este caso, se lo dividirá en los sica puede clásica respecto a la promesa de compra como hábil para subrogar. III. Evolución de la doc trina en la materia. IV. Caracteres del caso en c), del parágrafo anterior el es dividir cío de inventario es una unidad patrimonial especial que no se confunde con el patrimo nio general. Este es el que es único, es decir, el general. estudio. V. Conclusiones Capítulo I subrogación real sociedad conyugal Sobre la la crisis patrimonial que ahorase según las necesidades de su titular, en patrimonios especiales o de afec tación. Así, la herencia aceptada bajo benefi-' subrogación real en la socie II. conyugal. Argumentos de la doctrina en en esto es, la unicidad siguientes capí tulos: I. Sobre la dad (1-6), 2002 19. Al margen de la teoría clásica y la mo derna del patrimonio, existe la llamada teo ría nominalista del patrimonio, según la cual patrimonio no tiene una existencia real en lo jurídico, es una simple palabra. Es una suma de elementos activos gravados con elemen tos pasivos. 16. La noción de subrogación real está vin culada muy estrechamente a la de patrimo nio, especialmente a la de patrimonio espe el cial o, como lo llama la doctrina francesa de afectación. En el primitivo concepto romano del patrimoniun solo se incluía los bienes cor porales que pertenecían al pater familias, que 20. En nuestro derecho dando excluidos los créditos y las deudas que solo tenían relación con su titular. Pasó mu cho tiempo ran a la noción de 17. trina de se antes de que las deudas se estructuró la doc das entre sí por clásica, expuesta por Aubry y Rau, don rales de patrimonio a la de patrimonio es la personali vincula la idea de personalidad. El tenemos tos legales. El patrimonio lo podemos definir siguiendo a don José Gastan Tobeñas (9) "como un conjunto de derechos, susceptibles de estimación pecuniaria, íntimamente liga ingresa patrimonio. Originariamente, positivo que seguir los pasos de la teoría moderna del patrimonio, por ser la que se ajusta a los tex una der jurídico especial y a su afectación persona o su como a los fines gene centro de afectación por los que la ley, en a un su po destino casos algunos los otorga la consideración de una unidad abs tracta {universitas iuris) de las que forman parte les también las dad misma del hombre en sus relaciones con objetos del mundo exterior, sobre los cua puede o podrá tener derechos a ejercitar. De ahí los siguientes corolarios: a) solo las personas pueden tener patrimonio; b) ningu na persona puede carecer de patrimonio; c) toda persona tiene un solo patrimonio; d) la persona no puede desprenderse de su patrimonio en vida y; e) el patrimonio solo se tramite (8) como universalidad Cuando el consultante dictamen técnico debe estarse Derecho Español se a con refiere los la muerte. a "los datos de la conceptos estrictamer Común y Foral", tomo I, \-ol. II, obligaciones 21. Este autor del titular. analiza, los elementos déla definición: a) El to los derechos patrimonio lo componen tan como las obligaciones; b) su significado económico y; c) su atribución a un titular alidad" se refiere, jurídicos y no pág. jurídi como centro de sus relaciones En razón de los diversos fines del serhu- cas. 458. a sin dudas, al concepto vulgar, peroenun los que indique el sentido común o vulgat' 183 DNSULTA 'ano, pueden encontrarse en diversos núcleos grupos '' subrogación real patrimoniales. a 22. Una de las cuestiones que deben resol- al admitirse diversidad í;rse 'itrimonios '^s entie sí. s es si pueden De Pace (10) (eventual) está íntimamente vinculada las cualidades extrínsecas. Estas cualidades son creadas por la ley para salvaguardar un interés familiar o individual protegiendo el valor pecuniario afectado al mismo. Es decir, la calidad de ganancial o pro pio de los bienes en la sociedad conyugal. de éstos tener relacio- al examinar los efec- internos de la afectación estima que "nada a que existan relaciones jurídicas ) opone \istentes entre las diversas fracciones de un 'ismo patrimonio". En nuestro derecho se 'rede apreciar la veracidad de estas relacio- 25. En materia de sociedad conyugal estos ajustados. Tradicional mente se ha sostenido que el patrimonio ge neral está constituido por los gananciales y el patrimonio especial lo constituyen los bienes propios. Se funda esta opinión en que la su brogación real protege un patrimonio especial de afectación que son los bienes propios y permite escapar a la presunción de ganancia principios '^s cuando el heredero beneficiario quiere 'ender un inmueble del acervo sucesorio '-téngase presente que es un patrimonio espara el pago de deudas hereditarias Civil) y puede resultar adju'catario en el remate del mismo, ya que al ícial — rt. 1096 del C. patrimonios: el generah que es únih y el especial (la herencia beneficiaría), que Sueden ser varios. Estos están sometidos al tistir dos i'a de ser éstos jal. La idea no es 26. Las criticas que pueden formular a planteamiento que es confusa la idea de que los bienes gananciales integran el pa trimonio general desde que éstos bienes son patrimo- más que la afec- proteger las unidades ómicas concretas que mane del nio especiales, ición de ese patrimonio como medio de rea lzar un fin particular. Y luego el mismo De AGE encuentra el fundamento lógico de la El conjunto real en la afectación. abrogación e bienes está sometido a un régimen partíalar, que la ley protege mediante la nulidad, i derecho de persecución y la subrogación no son la idea originaria patrimo especial o de afectación, al quedar en sal vaguarda de un bien de este patrimonio (el bien propio). ra se conserva liquidados. El remanente, si lo hay, general del heredero (11). 23. Admitida la existencia de los ser lidad del art. 1964 del C. Civil. De esta Jasará al patrimonio iios deben este se son de existencia eventual, ya que aún contrayen do matrimonio (lo que no sucede en todos los casos) puede no haber sociedad conyugal, por habérselo pactado así en las capitulaciones matrimoniales y de existencia contingente, al disolverse la sociedad conyugal, por cualquier eco- de integran el patrimonio sino que, por el contrario es la intecidad económica del patrimonio lo que se lienta preservar. Al prever que el bien subro- modalidades. sus special, 27. Todo lo dicho colide trimonio unido a con la idea de la idea de pa personalidad, venga a quedar en igual situación que subrogado, se protege el conjunto patrimoial y no el bien en singular. punto admitido por las 24. Demogue (12) separa las cualidades inínsecas de las extrínsecas de los bienes. La herederos, lo que no ocurre tratándose de bie ante 3) t) "Traite Elementaire de Droit Civil Hacemos teorías modernas. Y acompañando la personalidad toda la vida del titular y en caso de fallecimiento el patrimo nio general es trasmitido íntegramente a los nes Belge", (Bruselas), tomo gananciales, que incluso pueden, disuelta V, pág. 561. iquí lado la enojosa cuestión de que la enajenación requiere título y modo. En el primero no habría pero sí en el segundo que sería la tradición que supone dos sujetos diversos: tradente y adquirente. el heredero tendría ambas calidades. Las soluciones no son del caso examinarlas 9- Er iyor a un problema, propuestas risprudence", tomo XXX, 1901. aquí. 184 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 la sociedad (1-6),20|)¡ conyugah cederse íntegramente "Ínter vivos", lo que no es posible tratándose del patrimonio general. De modo que, sinté ticamente, el patrimonio general está consti tas promesas debemos separar las de las no inscriptas. Respecto a las no tuido por los bienes los gananciales. vil). propios y el especial, por — — la destina no es ilimitada: el mecanismo de la subrogación real de bienes propios impide que la sociedad se beneficie de a expensas del caudal de los alguno cónyuges. Es una op ción de política legislativa, ya que el codifica dor pudo resolver el punto aplicándole la teo ría de las recompensas, pero prefirió la subro gación real como más adecuado al sistema. propio de hacer) pudiendo pública tribunal el otorgar de oficio la escritura y efectuar la tra (art. 398). dición 31. En lo que Capítulo II Argumentos de la doctrina clásica la promesa de compraventa como hábil para subrogar a respecta la promesa ta. La inscrip inscripción no es preceptiva solo se hace si existe acuerdo de partes en el Registro déla Propiedad Inmobiliaria y se cumple con los requisitos reclamados por el art. 4° de la Ley 8.733 (Decreto 587/65). La Ley 13.892 estable ce que la promesa inscripta de conformidad con lo establecido en la Ley 8.733, queda suje ta a las normas de dicha ley. 32. En cuanto al de de la régimen de inmuebles enajenación admite, modernamente, que a Ley 8.733 plazos se la es una promesa, de venta sino de enajenación, se configura una verdadera reserva de dominio prohibido en materia de compraventa (art. 1732 dd C Civil), ya que el promitente vendedor se re no respecto luego de (obligación una tección reclamar daños y perjuj. defender el patrimonio gene excepción al principio de que la subrogación real protege los patrimonios es peciales. La respuesta al punto está en la mis ma ley. La ley tiende a favorecer la consolida ción de la sociedad conyugal, pero esta pro a a (art. 1664 cit. y art. 1338, inc. 1° del C Q. Actualmente, el C.G.R habihta, proceso ordinario a llegar a una sentenda que condene a realizar la escritura subrogación real clásicamente destinada a la protección del patrimonio especial invierte aquí la regla y ral. Es cios un 28. De esta manera, la se tas solo da derecho inscriptas inscrip serva la transferencia del dominio hasta que el 29. Clásicamente la promesa de compra la admitió titulo hábil para y ello en mérito fun damentalmente a que son diversos los regí menes de ventas de inmuebles a plazo y que, venta no se como subrogar bienes propios además, ninguno reclama la tradición. Así te compromiso de compraventa o pro mesa de venta hecha prevista en el art. 1664, num. 1°, inc. 4° del C. Civih debiéndose dis nemos, el entre promesa inscripta y no inscrip la ta; promesa de enajenación de inmuebles a plazos (Ley 8.733 de 17 de junio de 1931). Esto tinguir promitente comprador pague la totalidado la mitad del precio, o realice mejoras por cier to valor (art. 16 de la Ley 8.733). Pero también con este régimen existe promesa y no enaje nación, desde que como se dijera (parágrafo N° 29), falta el modo de adquirir: la tradidón. El modo se puede lograr o cumpliendo vo luntariamente lo pactado o, en los casos pre vistos en el art. 31 de la Ley 8.733, se puede lograr el otorgamiento de la escritura traslati va del dominio mediante rio (art 367 del referencia de los inmuebles comunes, ya que tratándose de propiedad horizontal (que es objeto de consulta) rige el art. 15 de la Ley jenación inmueble objeto 10.751 donde la dido". Si a con inscripción de esta promesa es obligatoria y preceptiva y, una vez realiza da, queda sujeta a las normas de la Ley 8.733. 33. En de a Respecto otro definitivo: la escritura de venta. Contiene zar a obligaciones otío contrato, el compra de hacer: reali definitivo. Dentío de es proceso monito conclusión, con de inmuebles a la promesa de ena el plazos inscripta, de dicha promesa está "ven ello le agregamos la escritura de traslación de dominio (tradición), el inmue ble está enajenado. Si bien la ley habla enel art. la promesa de compraventa del art. 1664, inciso 1°, in fine del C. Civih se trata de un contrato preliminar, es decir, acce 30. un C.G.R). 1958, inc. 1° del C. Civil (inmueble por inmueble por compraventa y por permuta) dd título hábil para transferir el domirüo y nodel modo: la tradición, en el art. 1959, inc. 4° « hablar de las recompensas debidas porlasít ciedad dice "quedando la sociedad al CÓnVLíRe <jO,(: el F>}t-rK'-> >':p }--. j'^-,.-- ■ív.o,:;"'-'"- obliga''^ 185 3NSULTA i", lo-que supone el modo de adquirir: la tra- (art. 23 de la Ley 8.733). De esa manera, en de resolución de los derechos del disposición (art. 1959, inc. 4° del a Civil) golpear el argumento sostedo por el consultante (parágrafo N° 12), Dude alude a que la ley habla del título hábil promi tente adquirente, el inmueble regresaría al promitente enajenante y no podría tener lu gar la subrogación real. Claro que este peligro desaparece, como en el caso en consulta, cuan do el precio está totalmente integrado. De ahí transferir el dominio, sin referencia a los ectos reales, es decir, al modo de adquirir: que la doctrina tradicional reclama que la es critura de traslación de dominio del enajenan tradición. Es cierto que en el art. 1961 del C. se toma en cuenta, para atribuir el caicter de propio o ganancial, en su caso, al "ti- pueda caso ción. 34. Esta viene , ara ivil do" [lo o "causa" de la adquisición y no al modo. demostración de que no debe dar- es una de los tenores literales, te sea anterior do contexto 35. Otro su lación de dominio, argumento tradicional para no definir el inmueble corporal: inmueble, bien raíz. Ello corrobora que para nues■a ley solo se admite la subrogación real cuannca o 0 se trata de bienes inmuebles 36. En cuanto al titulo raventa" o "permuta" se de se "com- agrega que admiti- no se instrumento privado, aunque subrogación real, no la escritura pública como lo preceptúa el simple iscripto, para rt. 1958 admitir la del C. Civil. argumentado en el sen do de que no admitiéndose la subrogación lal por anticipado, es decir, cuando el precio 3 venta se reciba con posterioridad a la com37. También se ha ra, la promesa de compraventa inscripta con ddo de precio que se cede, podría verse in- implida y generar, en consecuencia, el dere10 del promitente enajenante podrá, en vía Iministrativa o judicial, según elija, pedir la solución e indemnización que corresponda ?);. Códice Civile, Comentario, Libro I (Persone e Aplicación e Investigación del Derecho" éoría de la ■ ■ stEdit i-.;^f ■•■ ■■- -■.'.-:'■: y III en la materia adherir, íntegramente, a la excelen de hechos y de derecho, formu lada por el consultante, no podemos menos que admitir que, actualmente, el estado del 38. Sin exposición pensamiento jurídico en cuanto a los casos de subrogación deben ser repensados a fin de encontrar una solución que contemple casos resolver la espinosa cuestión. inmueble por y no "cesión", ya que ésta no supone un tulo hábil para originar esta clase de subroa un decir, de la tradición. como tro ación real. A ello aunque el que nos ocupa y que reclaman, cier tamente, un criterio de cierta flexibilidad para corporales. requiere un es Evolución de la doctrina te atados" tales, es que en esta materia el Cóigo emplea las tíes expresiones que utiliza ara adquirente, Capítulo una. subrogación real de inmuebles "re imitir la la del de separados importancia decisiva en el receso de interpretación de nuestro derecho. ; a a posterior a la fecha de realización de la promesa de enajenación de este último. Siempre debe atenderse a la fecha de la tras ser ' ■ ■ - " 39. Estimamos que la solución puede es tar, sin sacrificar el derecho, en una interpre tación extensiva del alcance que, tradicional mente, en se ha considerado esta materia. La como de interpretación no recibo extensiva tiene por resultado extender el natural signi ficado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan menos que lo que el legislador so decir {minut dixit quam voluit). 40. En realidad esta operación tica, más bien que añadir nada extenderla hace es a casos no dar relieve a a qui hermenéu la norma o contemplados, aquellos que la lo que norma contenía ya virtualmente. Por eso indica (13) más bien que de interpretación D' Amelio extensiva debería hablarse de interpretación integrativa. Es muy copiosa, dice Castán Tobe- Familie), Firenze, 1941, pág. 28, cit. por José Castán Tobeñas en (Metodología y Técnica Operatoria y Derecho Privado Positivo), 186 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 (14) y analítica la exposición que hacen los doctores clásicos de los supuestos en los que ha de tener lugar la interpretación exten ÑAS siva na o modos de ella. Pero la doctrina moder entiende como restrictiva, razón, que análogamente a el campo de la interpretación hay tampoco en el ámbito de la con sucede en no interpretación ninguna regla fija para deter minar cuando se haya de extender el signifi cado de las palabras de la ley. 41. Los más es se comunes dan: I. El de que la 42. En lo que hace al punto que nos ocupa, decir, que las disposiciones legales sobre subrogación real de bienes propios es de in terpretación estricta, es necesario destacar que algunos civilistas incluyen también en la ór bita de la interpretación extensiva, el princi pio según el cual aquellas disposiciones ex cepcionales, dictadas solo para ciertos casos, presuponen implícitamente la regla contraria (14) Op. cit., pág. 261. (15) Op. cit., pág. 28. (16) Savtgny dice que el al circunscribir ("Sistema (17) su "argumentum pensamiento dentro de Derecho Romano a contrario" es casos restantes (argumento normas sino que se extiende a desenvol el contenido de las disposiciones de la ver en ley todas sus posibles direcciones y relaciones extrayendo de ellas todas las consecuendas que constituyen su contenido virtual (17). 43. Finaliza don José Gastan Tobeñas, ad virtiéndonos que cualquiera sea la posición ante este problema relativoala se adopte que delimitación de la interpretación extensiva en relación con otros procedimientos afines de elaboración y desenvolvimiento del Derecho lo importante es hacer notar, una vez más, que los argumentos lógicos de que se trata deben usados ser con con extremada cautela. Y ello nos el terreno que transitamos actuar "extremada cautela" a fin de no distor impone en sionar el fundamento y la finalidad de los ins titutos en examen. 44. Cabe hacer notar, asimismo, que la in terpretación estricta, a la que se ciñe nuestro C. Civil, innegablemente, en materia de subro gación real de bienes propios, excluye, también claramente, la integración analógica que es otra forma de operar mos, siguiendo con el el derecho. Pero no cree preclaro pensamiento de don José Castán Tobeñas, que queda excluida in limine la interpretación extensiva. también una especie de interpretación extensiva. El límites, da a entender que fuera de ellos rige actual". Tomo II, par. 37, pág. 231. con contra establecidas, de ciertos Coviello entiende que nada tiene de común a Pero otros estiman que no se trata aquí propiamente de interpretación extensi va, pues la indagación de que se trata no se limita a descubrir el sentido de las rio) (16). de interpreta ley utilice una concreta en vez de adop expresión especial tar la expresión abstracta general que habría correspondido más exactamente a la finalidad perseguida. II. En caso de que la ley, enuncian do un concepto generah haga indicación por vía indicativa o demostrativa (demonstrastionis causa) a determinados casos particulares. Como dice D' Amelio (15) siempre que el Juez declara demostrativa y no taxativa una especificación de casos contenida en la ley, da a ésta una in terpretación integrativa o extensiva. casos ción extensiva para los (l-6),2002 la declaración, la extensión o una la restricción del legislador, regla opuesta significado déla ley, el resultado que se obtiene con el uso del llamado "argumentum a contrario", formulado en dos aforimos "qiddidtif uno negat de altero", "inclusio unius, exclusio alterious", por el que se deducen de una norma expresa normas contrarias no expresas, pero implícitamente contenidas en el sistema legislativo (Manuale de Diritto Civile Italiano, Parte genera les, 2» edic, Milán, 1915, pág. 80). Ferrara, con criterio todavía más radicaL opina que los tres argumentos {"a maiori ad minus, ad minori ad nwi'is de interpretación extensiva, sino medios de desenvolvimiento de la y "a contrario" no son formas ley (distintos déla concepción de este tratadista, de los medios de integración de las lagunas legislativas). Mientras la interpretación se aplica cuando el ^nos dice extensiva legislador queriendo decir más ha dicho menos, y el intérprete trata de presentar en toda su integridad el pensamiento defectuosamente expresado, en cambio, el argumento "a contrario pretende poner de relieve un pensamiento nuevo no expreso, una segunda norma con contenido contrario al formula ¡¡1,1!»©' do por la ley ("Trattato de Diritto Civile Italiano", vol. I, parte I, Roma; -"."j; _£„. Z'C. — — , 187 ONSULTA 45. Es así que entendemos que interpretación e incluir 3nderse la puede ex- los bie en que pueden ser subrogados aquellos de rechos que se "reputan" inmuebles, aunque !.o lo sean por su intrínseca naturaleza. Y no 'lor considerarlos una subespecie de inmue nes bles corporales, como las tierras, las fincas y del C. Civil), sino por el ps edificios (art. 463 landato legal simplemente. hábil para transferir el dominio, en el sentido tradicional que reclama escritura pública y por ello del argumento del Participamos admisible la si ^ubrogación "numerados 'lo de en los casos mentación es una lo anterior y puede merecer objeción algu independiente de la primera. con- los arts. 1957 y 1958, aun sien- haberlo \echo en forma clara y terminante, utilizando ''1 como "sólo" que emplea art. 148 del C. Civil para indicar las en causa de divorcio y que luego reitera en el si guiente art. 149 del mismo cuerpo legal o, inos Ücando que les, se consecuencia ineludible de no Capítulo Caracteres del IV caso en estudio taxativamente interpretación estricta, pudo Ig.: expresiones inscripta. ser aceptada como un caso legal más de subrogación real de bienes propios, su instru (parágrafo N° 7) en cuanto a que si el legislador hubiera querido circunscribir la a "cesión" se debe ultante real simple admite que la promesa ins definitiva, con el precio totalmente integrado cripta y na 46. es En trata de inmuebles corpora 50. De lo antes caracteres del expuesto resultan algunos que, en opinión del dictaminante, llevan a adoptar una inter pretación extensiva del texto legal que permi ta incluir en caso en examen los supuestos de derecho de la subrogación real de bienes propios a la cesión de una promesa inscripta y en el precio total mente integrado. simplemente. 51. Sin duda 47. Admitida que sea, la promesa de enaíenación inscripta debe admitirse, como lo trace el consultante, que el precio debe estar 'btalmente integrado y faltar, solamente la escritura traslativa de dominio que contenga [a tradición del imnueble. Y esto es así, ya que d existe saldo de precio que pueda generar un incumplimiento promitente adquirente, el i)ien puede retrotraerse al patrimonio del pronitente enajenante y frustrarse, así, el orden le las operaciones que integran la subroga:ión real de bienes propios (parágrafo N° 37). ^0 dicho es como solución de principio. del no escapa a nuestro criterio que la solución que proponemos en este caso, resultar altamente opinable e incluso rechazable, para quienes, respaldados por la doctrina clásica acerca de la subrogación real de bienes propios entiendan que nos hemos excedido en el alcance de la ley en esta mate ria y hemos incluido en los preceptos legales, una situación que es ajena al texto del C. Ci vil. Tampoco desconocemos que esta solución puede generar una fácil corruptela: la de in terpretar, siempre extensivamente, los límites que nos hemos impuesto y llegar a albergar, dentro de los supuestos de la ley, situaciones que no podemos hoy siquiera imaginar. puede 48. Como corolario natural de admitir la cesión" de la promesa de )iliaria como un enajenación inmo- supuesto de venta, debe fle- dbilizarse el sentido del C. Civil en este cam- Ibo y reconocer que el término "ceder" o "ce nan" es equivalente, en esta materia, a "ven- ier" ÍS o "venta", respectivamente. Y por ello no observable un título antecedente de "ce- ?ión" de promesa de enajenación que no sea ■venta", ya que se los asimila legalmente. 52. En realidad, el método que hemos se aproxima al método histórico-evolutivo o de la jurisprudencia progresiva que tiende a eliminar la excesiva rigidez de los textos legales. Se ha dicho que la característi ca general de esta dirección es la de incorpo rar al concepto de interpretación la labor de adaptar los preceptos positivos a las variacio guido nes se históricas de la vida, modificándolos en se abren dos variantes: una consecuencia. Y 49. También es :uando se exige, un en corolario de lo dicho que el texto del art. 1958 del Civil, la "escritura" de permuta o en las /escrituras" de venta y de compra, se alude a -. ')*'a compraventa y permuta inmobiliaria. *asodeI'-: ' '■ --.:_-■■'' En el ' -r,=^jQ teoría subjetiva de la evolución histórica que punto de partida, al igual que la escuela tradicional, la voluntad del legislador, pero admitiendo que la ley, en su evolución, bajo las influencias del medio, adopta estruc turas no previstas por el legislador, en virtud toma como 188 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 88 de los elementos depositados en ella al crear objetiva, que rompe ya por completo el nexo de la ley con el pensamiento del legislador. se, y una teoría pre que las exigencias de los tiempos lo acon sejen, sin fijar los límites precisos para que esta transformación de contenido no degenere en arbitrariedad. Sin embargo, pensamos que en segunda dirección es la más co general. Por ello es corriente concep tuar inseparables el método histórico-evolutivo y la teoría objetiva de la ley. Los princi pios en que se apoya pueden reducirse a los siguientes: 1°. La ratio legis es "objetiva", pues la ley se ha de concebir no como una manifes 53. Esta mún y cia, la ratio mo, se tuviera al pueda legis es ha de dar tiempo tener necesidad de en "actual" o, lo que es lo mis a la ley, no el sentido que de formación, sino el que su el momento en que surja la aplicarla. este método matices que hay pueden ser acep tados sin dificultad y a ellos nos remitimos el caso presente, fundando la posición a tal en respecto. Capítulo V Conclusiones 56. De lo precedentemente tación de voluntad de su autor, sino como en tidad distinta, autónoma e independiente de la persona del legislador. 2° En consecuen (1-6), 2002 expuesto se con cluye: A) Que puede aceptarse la promesa ins cripta y con el precio totalmente integrado como un supuesto de admisibilidad de la su brogación real de bienes propios, siempre que se den los demás supuestos: manifestación del subrogar, proporcionalidad de los ánimo de 54. Se ha dicho también que el intérprete espíritu nuevo a la ley vieja y cuando la letra ciel Código no sea abiertamen es lícito sustituir te contraria aquello que el legislador quería cuando hizo la ley por aque llo que debería querer si legislase al presente. Ferrara (18), que acepta este método, repu debe dar ... tándolo una no como una exacta desviación, inteligencia sino certidumbre en cuanto significado originario o se etc. del método tradicio- con a su no se contenido, si el muestra ya con la dirección de la nueva tiata de llenar las legislación, intérprete, internos de la ley lagunas, el más bien que los elementos debe inspirarse en los factores sociales que circundan la vida del Derecho en todas sus manifestaciones y demuestran su B) Que no es observable el título tal como lo expone el consultante. Enrique Arezo Píriz Esc. Informante como nah dice que "la ley debe ser respetada cuan do su sentido es indubitado, pero si hay in forme valores, un finalidad" Montevideo, 8 de mayo de 2002. La Comi Civil, integrada por los Eses. Molla, Roque Enrique Arezo, Jacqueline Par nás, Jorge Machado, Alvaro Mastroiarmi, Lau ra Parnás, Adriana Silva, Rossana Ivanier, Vi vían Rodríguez Aída Noblía, Jimena Viana, María Noel Belhot, Guiselda Castillo, Alicia González Bilche, Mildred Secondo, Gustavo Echavarría, Vanessa Balero, Silvia Vázquez, Eliane D'Andrea, Fernando Alonso, Bruno Rossi, Luis Federico Albín, Miguel Burdín, sión de Derecho Sayans, Gabriela Pascher y Sonia Iwanczuk, aprueba el informe que antecede. Marisa 55. Por supuesto que esta doctrina no ha estado exenta de criticas. Se ha dicho: 1°) que sacrifica la firmeza y estabilidad que consti tuyen la razón de ser de la ley escrita. 2°) Que peca este método de indeterminado e impre ciso en sus contornos cuando afirma que a la voluntad legislativa expresada en la norma se Aprobado por unanimidad por la C.D. ¿.í la AEU, Acta 2773 de 28 de mayo de 2002, pueda y deba dar un contenido diverso siem Expediente 21.497/00. (18) Op. cit., pág. 238. Esc. Roque Molla Coordinador alterno