PREVENIR Y EDUCAR: ELEMENTOS DE LA NUEVA LEY DEL

Capítulo Criminológico, Vol. 23, No. 2, 1995: 437-444
ISSN: 0798-9598
Edición Especial
XX Encuentro Latinoamericano de Criminología,
17 al 21 de julio de 1995
PREVENIR Y EDUCAR: ELEMENTOS
DE LA NUEVA LEY DEL MENOR INFRACTOR
DE EL SALVADOR
Disraely O. Pastor*
*
Abogado. Representante de El Salvador. Centro América. Pasaje Gloria. No. 23 "A" 5175 As N.- Sal Salvador. Ofcna. 2842392.
Prevenir y educar elemento de la nueva ley
del menor infractor de el Salvador
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RESUMEN
En El Salvador, las Constituciones, Códigos Penales y Procesales, desde la independencia afirmaron un trato no ajustado a los
Derechos Humanos del niño y del adolescente, situación extendida a la actual legislación de menores, pese a haber adherido
la Convención Internacional de la O.N. U. sobre los Derechos
del Niño, donde se produce un favorable cambio. En El Salvador
se mantiene entre otras cosas el término de "menor infractor", el
cual violenta el principio de legalidad e inocencia.
Palabras claves: Legislación, Derechos Humanos, Nifios.
PREVENTION AND EDUCATION: ELEMENTS IN THE NEW
LAW ON LAW-BREAKING BY MINORS IN EL SALVADOR
ABSTRACT
In El Salvador, the constitutions, the penal and procedural codes,
dating from the independence, have affirmed a treatment that is
not adapted to the human rights of the child and adolescent, a
situation that affects the actual legislation affecting minors, in
spite of having adhered to the International Convention of the
United Nations on the Rights of the Child, where a favourable
change was produced. In El Salvador, among other incidences,
the use is still cu"ent of "minor law-breaker", which violates the
legal principie of presumed innocence.
Key word: Legislation, Human rights, Children
RELACIÓN IDSTÓRICA
Es bien fácil pensar que el nifio y el adolescente, en El Salvador han
sido objeto de un trato jurídico ajustado al respeto de los Derechos Humanos, pero basta con realizar un somero análisis en lo relacionado con los distintos Códigos Penales Procesales, así como con las distintas Constituciones
que hemos tenido desde la Independencia, para percatarnos que, ha sido todo
lo contrario; es decir, que los nifios y adolescentes siempre han sido tratados
como objetos y no como sujetos de Derecho y Obligaciones, veamos: Visto
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desde el ángullo Constitucional, no obstante que desde Nuestra Independencia, 15 de Septiembre de 1821, hemos tenido varias Constituciones,
es hasta la de 1945, que por primera vez se toma en consideración la Conducta de los Menores, de tal forma que en el Art. 153, dispone que la delincuencia de Menores estará sometida a un régimen Jurídico especial.
Pero, en lo referente a Leyes Secundarias (Códigos Penales, Procesales), sí se regul<~ la situación del Menor; es así como en el afio de 1843, las
Cámaras Legislativas de la República comisionan al Doctor Isidro Menéndez para elaborar un proyecto de Código de Procedimientos Judiciales, el
que en efecto elabora y que es aprobado y promulgado hasta el 20 de Noviembre de 1857, que se denominó "Código de Procedimientos y de Fórmulas Judiciales", Código en el que ya se le da un tratamiento concreto a los
Menores de 14 afios, pues, en el artículo 1028 les prohíbe en general la acusación o denuncia de culpa o delito público.
Así como ~~n el Art. 1029, "A los menores contra sus curadores, contra
sus maestros y a éstos contra aquellos". Y según los artículos 1174- 11761147- 1195 - 1211 - 1124, se les concede el Derecho de Defensa en el sentido de que no se les debe tomar la indagatoria respectiva si no está presente
su defensor o el curador.
Luego, y e~n los Códigos de Instrucción Criminal de 1882, se cambia
únicamente lo qlUe hace relación con la prohibición de Denunciar y Acusar a
los menores ya que en el Art. 37, se refiere en el ordinal 5o "A los pupilos
contra sus curadores y viceversa". Por otra parte y en el Art. 185 nos dice:
"Para recibirle declaración indagatoria a un menor no es necesario proveerle
de curador". Y de conformidad con el Art. 196, al elevarse a plenario se le
prevendrá al reo que nombre defensor, de lo contrario se le nombra uno de
oficio.
Es de suma importancia hacer notar el Art. 395, que literalmente dice:
"Cuando el procesado fuere un mayor de 8 afios y menor de 15, el Juez de
Primera Instancia si se tratare de un delito o el Juez de Paz si se tratare de
una falta, hará previamente declaración expresa de si aquel ha obrado o no
con discernimiento en... ", y de acuerdo al Art. 396, para llegar a determinar
si actuó o no con discernimiento se hará acompañar de 2 facultativos, o de 2
personas inteligentes para que hagan el reconocimiento del menor.
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Dependiendo de ello y de acuerdo al art. 398 se sancionará al menor,
poniéndolo en poder de una persona competente o bien en una casa de corrección, por el tiempo que juzgue oportuno, con tal de que no pase de los 18
años de edad. Situación que se mantiene en el Código reformado de 1880.
En lo relacionado con los Códigos Penales, el de 1881, promulgado el
21 de Diciembre, en el Art. 9, dice: "No desliguen y por consiguiente están
exentos de responsabilidad criminal No. 2, el menor de ocho años".
"No. 3, el mayor de ocho alios y menor de quince, a no ser que haya
obrado con discernimiento". Y según el Art. 10- Son circunstancias atenuantes, "No. 2 La de ser el culpable mayor de 18 aftos y menor de 21 años". Se
regula, ya en el Art. 18 el principio de lo favorable al reo. Y en el Art. 61, se
regula que: "Al menor de 15 años y mayor de 8 que no esté exento de responsabilidad por... , se le impondrá en el grado que corresponda la pena inmediatamente inferior a la selialada por la Ley en el delito que ... "
En la nueva edición de este Código en el afto de 1890, no obstante las
reformas que se dan, la situación del menor sigue siendo la misma. 1bdo
esto en relación con las Leyes del Siglo Pasado, ya en este nos encontramos
con que en la Edición del Código de Instrucción Criminal y el Penal de 1904
- 1926- 1947 y 1967, no obstante haberse dado varias reformas favorables
al menor, en esencia la situación del menor siguió siendo la misma - Con la
diferencia que en materia penal, en el Art. 8, regulaba que "No desliguen y
por consiguiente están exentos de responsabilidad criminal: No. 2, el menor
de 10 aftos; No. 3, el de 10 alios o más y menor de 15 a no ser que haya
obrado con discernimiento y en cuanto a las atenuantes, el ser menor de
edad es considerado como una atenuante calificada. Y en lo relacionado
con el cumplimiento de la Pena, el Art. 16 Pn dice: "Mientras se fundan legalmente establecimientos Penales o escuelas de corrección, destinados exclusivamente para menores delincuentes, deberán éstos si fueren menores de
18 años, procesados por delitos, sufrir su detención y cumplir las penas que
por sentencia definitiva ejecutoriada se les imponga, en el establecin¡iento
público o privado que le designe la Corte Suprema de Justicia". Y en lo relacionado con atenuación o agravación de la Pena, el Art. 58, dice: "Al de 10
años o más, y mayor de 15 que no está exento de responsabilidad, por haberse declarado que obró con discernimiento, se le impondrá, aumentada o dis-
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minuida según las circunstancias, la tercera parte de la Pena sefialada; y si
fuere la de la Muerte, la de 12 afios de presidio".
Y agrega: ".Al mayor de 15 afios y menor de 18 aplicarán siempre, con
el aumento o disminución que corresponda a las circunstancias, las dos terceras partes de la pena sefialada por la Ley: y si fuere la de muerte la de 16
afios de presidio".
Es en estas circunstancias que en 1974, el 8 de enero, es aprobado, promulgado el respectivo Código de Menores. Código que nacía con el objetivo
fundamental de desarrollar el principio Constitucional en el sentido de que la
Conducta de los Menores quedaba sometida a un régimen especial - cuestión
que se ha mantenido en la Constitución del '50 - '62 y la del '83; pues bien,
este código venía a sustituir la Ley de Jurisdicción Thtelar de Menores (de
1966), persiguiendo con esta nueva ley desarrollar el principio de la Protección Integral de los Menores, así como establecer los Organismos Adecuados para velar por el cumplimiento del precepto Constitucional. Pero que en
la realidad se trataba de un código que pa.rtia de "La teoría de la conducta
irregular del Menor". En consecuencia, no le era concedido el derecho de
defensa y el menor se codificaba No obstante lo apuntado en este Código y
de acuerdo al Art. 3, se considera menor a qu1en, no ha cumplido 18 afios.
Lo que también se regulaba en el Código Penal Art 3, se considera menor a
quien no haya cumplido 18 afios. Lo que también se regulaba en el Código
Penal Art. 16, edad que como consecuencia de la efervescencia revolucionaria de la época se reforma y se regula con limite, hasta los 16 afios. Según
Decreto Legislativo del 28 de mayo de 1974, Publicado en el Diario Oficial
del5 de Junio de 1974.
LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
En este contexto jurídico es que El Salvador suscribe y ratifica el 26 de
enero de 1990, "La Convención Internacional sobre los Derechos del Nifio",
convención que de conformidad al Art 144 CN, se convierte en Ley de la
República, artículo que en el inciso segundo, dispone: "La Ley no podrá modificar o derogar, lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En
caso de conflicto entre el tratado y la Ley, prevalecerá el tratado".
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La ratificación de la convención dio lugar al surginúento de una serie
de obligaciones jurídicas y adnúnistrativas, citando las siguientes: l. Adoptar
medidas Legislativas y Adnúnistrativas, para el efecto de darle eficacia al
respeto de los Derechos Fundamentales. Art. 2 de la Convención. ll. Adoptar
las medidas apropiadas para promover el establecinúento de leyes - procedinúentos - instituciones, etc. Por otra parte y en lo relacionado con el trato
que ha recibido el menor, ha sido por un lado, extremadamente dura al aplicársele las normas del Derecho Penal Común. Por otro, era sometido a un
régimen de Protección.
PROCESO DE EXPEDICIÓN DE LA LEY DEL MENOR INFRACTOR
Es así como se da un proceso de elaboración de la "Ley del Menor Infractor", habiendo participado organismos gubernamentales, no-gubernamentales y agencias internacionales. Esto ha sido un proceso novedoso, de
tal manera que hoy día se han abierto las puertas a un nuevo método de elaboración de Leyes.
LA NUEVA LEY: La aprobación de la Convención ha contribuido a la
formación de una nueva conciencia jurídica. Esta nueva Ley recoge los principios que inspiran a la Convención Internacional sobre Derechos del Nift.o y
a otros Instrumentos Jurídicos Internacionales.
Con este nuevo instrumento se juzgan a los menores que no han cumplido los 18 aft.os.
La puesta en práctica de la Nueva Ley supone hacer una revisión a las
leyes y reglamentos afines. Igualmente, supone en análisis y revisión de la
Organización de los Servicios y de la Práctica Institucional.
Otro de los retos consiste en encontrar los mecanismos precisos para
controlar y dar seguinúento tanto de los Derechos de la Nift.ez como de la
práctica de las Instituciones encargadas de volverlos eficaces.
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CRÍTICA :DE LA NUEVA LEY
l. Estimo que "La Ley del Menor Infractor" en lo que a su aplicación se
refiere, tendrá que tratarse en lo posible, que sea del conocimiento de toda la
Sociedad Civil y con ello conformar una verdadera conciencia, pues hasta
ahora la promoción de dicha ley deja mucho que desear. De tal forma que el
primer crítico smgido es la Ministra de Educación.
11. Aunque lo que ahora seftalo pudiera sostenerse que es una cuestión
de Orden Formal, en lo personal considero que es una critica de Fondo, la
que consiste, en que el nombre adoptado para la ley es totalmente inadecuado, primero, porque se camina con el término, "Menor Infractor", esto es etiquetante - estigmatizador y además, violenta el principio de legalidad y el de
inocencia al cali1icarlos de esa manera, sin juzgamiento y siendo inocentes.