dereCho privado - Universidad Externado de Colombia

revista de
derecho privado
número 18 • 2010
Contenido
DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANISTA
Reinhard Zimmermann
Derecho Romano y Cultura Europea
DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Herver Lecuyer
El contrato: acto de previsión
Francesco Gambino
La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano
Martha Lucía Neme Villarreal
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación
tergiversada desnaturaliza el principio
José Félix Chamie
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
DERECHO DE SOCIEDADES
Luis Fernando Sabogal Bernal
La relación administrador – sociedad
DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Milagros Koteich Khatib
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial (derivado del ‘daño corporal’)
en el ordenamiento francés
María Isabel Troncoso
El principio de precaución y la responsabilidad civil
documentos
Observatorio de legislación y jurisprudencia
Reseña de algunas decisiones de interés recientemente emitidas por la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
relacionadas con la responsabilidad contractual y extracontractual
Indicaciones para los autores
Derecho Romano
y tradición romanista
Derecho Romano
y Cultura Europea*
Reinhard Zimmermann**
Sumario: I. Cultura europea. II. Derecho y cultura. III. Derecho romano en las codificaciones modernas.
IV. ¿Qué tan romano es el derecho romano actual? V. Características influyentes del derecho romano
antiguo. VI. La jurisprudencia romana y su transmisión. VII. Transformaciones en la percepción del
Derecho romano. VIII. Derecho romano y ius commune. IX. Derecho romano y tradición jurídica
europea. X. ¿Cuán europea es la tradición jurídica europea?
Resumen
La tradición jurídica europea toma su rasgo distintivo del ius commune, que a su vez hunde
sus raíces fundamentalmente en el derecho romano. Este escrito se propone establecer
* Hamburgo. Esta es una versión ligeramente más amplia del artículo publicado en el Juristenzeitung 1 (2007). Este escrito fue también destinado al libro en homenaje al profesor
Alejandro Guzmán Brito, en curso de publicación en Chile. Agradezco inmensamente a
Catalina Salgado Ramírez, de la Universidad Externado de Colombia, su traducción al
castellano.
** Profesor de Derecho romano, Historia jurídica comparada y Derecho privado. Miembro
Académico y Director del Instituto Max Planck de Derecho Comparado en Hamburgo
(2002) y Presidente de la Sección de Ciencias Sociales, Culturales y Humanas de la Sociedad Max Planck (2006), ha ejercido como profesor en las más prestigiosas universidades
norteamericanas e inglesas. Junto a sus ocho doctorados honoris causa ha de mencionarse
la concesión en 1996 del premio Leibniz del Consejo de Investigación Alemán, el mayor
galardón a la investigación en Alemania. Editor o coeditor de numerosas publicaciones
colectivas y autor de centenares de publicaciones, entre sus obras mejor conocidas se
encuentran: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990); Roman
Law, Contemporary Law, European Law (2001, basadas en sus Clarendon Lectures); Comparative
Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription (2002, basada en su trabajo en la Commission on European Contract Law) y The New German Law of Obligations: Historical and Comparative
Perspectives (2005). Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción: 15 de diciembre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.
5
6
Reinhard Zimmermann
los contornos de dicha relación y analizar dentro de tal contexto, las características
más influyentes del derecho romano antiguo; describe también las transformaciones
de la percepción del derecho romano y por último se cuestiona: ¿Qué tan romano es el
derecho romano actual? ¿Qué tan europea la “tradición” jurídica europea?
Palabras clave: Tradición jurídica romana, tradición jurídica europea, derecho romano,
derecho romano actual.
I. Cultura Europea
Los conceptos que se entrelazan en el tema del presente artículo, “Derecho Romano y Cultura Europea”, así como las relaciones implícitas que se dan por sentadas,
son discutibles, problemáticas y, en cualquier caso, requieren una explicación.
Con “cultura”, noción evidentemente multifacética, recurrente sobre todo en la
antropología y en la sociología, se pretende abarcar la particularidad de una sociedad determinada. En este contexto tiene por lo general una función delimitadora,
aunque no es extraño encontrarla con connotaciones de exclusión o defensa, como
cuando en los siglos xviii y xix se hacía el llamado a la preservación de la cultura
alemana frente a los ideales universalistas franceses provenientes de la otra parte
del Rin1. En realidad, cualquier intento de determinación del concepto resulta
prácticamente imposible. Es así como pueden hallarse más de 150 definiciones de
cultura en el periodo transcurrido entre 1920 y 19502.
Por su parte “Europa” tampoco es un concepto determinable de modo unívoco,
toda vez que se usa la expresión, como es usual desde Heródoto3, en un sentido
más político o cultural que exclusivamente geográfico. Especialmente, el confín
oriental, fue desde siempre tan abierto y estuvo sujeto a tantas transformaciones
que se lo ha parangonado con una costa sometida al capricho de las mareas (tidal
Europe)4. Sin lugar a dudas Suiza y Noruega pertenecen a “Europa”, aunque en la
1
2
3
4
H. Patrick Glenn, “Legal Cultures and Legal Traditions”, en: Mark van Hoeke (ed.), Epistemology
and Methodology of Comparative Law, 2004, p. 7 y ss.
Cfr. Adam Kuper, Culture: The Anthropologists’ Account, 1999, p. 56 ss. (quien refiere a A.L.
Kroeber, Clyde Kluckhohn, Culture: A Critical Review of Concepts and Definitions, 1952).
Recientemente, por ejemplo, Udo di Fabio, Die Kultur der Freiheit, 2005, p. 1 ss., 18 ss.
«Lo que no tiene duda es que al Asia y a las naciones bárbaras que la pueblan, las miran
los persas como cosa propia suya, reputando a toda la Europa, y con mucha particularidad a la Grecia, como una región separada de su dominio.» Heródoto de Alicarnaso.
Los nueve libros de Historia. I, 4 al final. (Traducción de P. Bartolomé Pou, S. J. [17271802]. Versión para eBooksBrasil, contenido disponible bajo los términos de gnu Free
Documentation: www.gnu.org/copyleft/fdl.html, 2006.
Cfr. Norman Davies, Europe: A History, 1996, p. 7 ss. También Peter Häberle, “Europäische
Rechtskultur”, en: idem, Europäische Rechtskultur, 1997, p. 13 ss., entiende Europa como
“concepto abierto”; del mismo modo Ulrich Beck, Edgar Grande, Das kosmopolitische Europa, 2004, p. 19. Acerca de la pregunta sobre dónde quedan las fronteras de Europa véase
Adolf Muschg, Was ist europäisch? Reden für einen gastlichen Erdteil, 2005, p. 67 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
7
actualidad normalmente se asocie a esta última tan sólo con el conjunto de Estados conformados por la Unión. Muchos ingleses la reducen a su parte continental,
pese a que el Reino Unido forma parte de la Unión Europea (aún cuando no sea
partícipe en la unión monetaria). Se discute desde hace más de 500 años si Rusia
es o no un Estado europeo, y en tiempos recientes le ha correspondido el turno
a Turquía. Tanto la Federación Rusa como Turquía son miembros del Consejo de
Europa (esta última ya desde 1949) al cual pertenecen además otra serie de Estados,
entre ellos Georgia y Azerbaiyán.
Es evidente entonces que el significado de la locución compuesta “cultura europea” no resulta ser más fácil de determinar que el de sus dos elementos. El cuño
cristiano ha sido considerado en gran medida como característico de la cultura
europea5 y es por ello que antes que hablar de Europa, se habló por mucho tiempo
del Occidente Cristiano o de la res publica Christiana. Pero los cristianos vivieron
siempre entre el ideal de unidad y la realidad de la separación y tuvieron que confrontarse con los miembros de las otras dos religiones monoteístas y por contera
en este proceso, desarrollar una conciencia frente a la diferencia y a la pluralidad6.
Entre ellos mismos reinaron el desacuerdo y los resquebrajamientos: desde las controversias alrededor del arrianismo, pelagianismo y del monofisismo, la división de
la iglesia en romano-latina y greco-ortodoxa en el cisma de 1054, hasta la última
separación que sucedió a la reforma de Lutero, por mencionar solo algunos de los
ejemplos más representativos.
A menudo se aduce como elemento característico de la cultura europea su racionalidad7, que es legado de la antigüedad clásica griega y romana8, en la que se
presenta una tensión constante entre ratio y fides; dos términos que, al menos en el
medioevo, no se ven como contrapuestos9. Incluso la Biblia, con su contraste entre
antiguo y nuevo Testamento, así como con la coexistencia de cuatro evangelios,
ofrece suficientes puntos de partida para una crítica histórica y para el surgimiento
5
6
7
8
9
Sobre lo que ello puede significar en la actualidad véase J.H.H. Weiler, Ein christliches
Europa: Erkundungsgänge, 2004.
Ver Michael Borgolte, Europa entdeckt seine Vielfalt 1050-1250, 2002, p. 242 ss.; idem,
“Wie Europa seine Vielfalt fand”, en: Hans Joas, Klaus Wiegandt (eds.), Die kulturellen Werte
Europas, 2005, p. 144 ss. En esencia es también el tema de Muschg, op. cit., (nota 4) p.
37 ss.
Al respecto Wolfgang Schluchter, “Rationalität – das Spezifikum Europas?”, en: Joas/Wiegandt (eds.), op.cit., (nota 6) p. 237 ss.
Cfr. Christian Meier, “Die griechisch-römische Tradition”, en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit.,
(nota 6) p. 93 ss.
Desde una perspectiva actual ver la Encíclica Fides et Ratio del Papa Juan Pablo II del 14
de Septiembre de 1998, que empieza con las siguientes palabras: “Fe y razón...son como
las alas con las que el espíritu humano alcanza la contemplación de la verdad”; al respecto también el entonces Cardenal Josef Ratzinger, “Der angezweifelte Wahrheitsanspruch – Die
Krise des Christentums am Beginn des dritten Jahrtausends”, en: Joseph Ratzinger, Paolo Flores
d ’A rcais, Gibt es Gott?, 2006, p. 7 ss. (originariamente en el Frankfurter Allgemeinen
Zeitung del 8 de Enero de 2000).
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
8
Reinhard Zimmermann
de una teología científica. Además de su dimensión escatológica, la fe cristiana lleva
consigo un marcado interés con respecto a lo terreno. De allí resultó la pretensión
papal de soberanía universal, que a su vez colisionaba con la del emperador; de
allí también el esfuerzo por el dominio intelectual del mundo. Y así “Intellege ut credas, crede ut intelligas” (entender para creer, creer para entender) fue el Leitmotiv de la
filosofía europea en la Edad Media. Se sentó de este modo una de las bases para el
reconocimiento y la asimilación práctica de los fundamentos ideológicos y de las
conquistas culturales de la antigüedad: la primera recepción sustancial del mundo
antiguo, a la cual sucederían muchas otras10. La posición de los filósofos griegos y
romanos sobre conceptos como la verdad o el bien podía ser tomada como si desde
entonces hubiere estado inspirada por el logos divino; se trataba por así decirlo, de
cristianos avant la lettre. Con la revelación de Cristo se realzaba la sabiduría de la
antigüedad y se conducía a su destino11.
En este sentido, puede considerarse como constitutivo de Europa inclusive el
“principio dialógico”, el encuentro fecundo de diferencias, antagonismos, rivalidades y complementariedades12: fides y ratio, el Emperador y el Papa, el imperio
y los territorios individualmente considerados, Roma y Bizancio, la antigüedad
greco-romana, la tradición judeo-cristiana, las repetidas irrupciones musulmanas
facilitadoras del surgimiento de una conciencia de identidad europea13, el rol de
las revoluciones en la formación así como en la preservación de tal identidad14;
libertad y vínculo, vida activa y vida contemplativa15, un único Dios en cuanto
Trinidad, Cristo encarnado y como Divinidad, el Cristo que renuncia a este mundo que también acepta: para quien de hecho hay algo más importante que aquél
y por ello precisamente puede amarlo más que quien sólo se encuentra aferrado a
lo terreno.
10 Sobre el tema antigüedad y cristiandad ha sido publicada una gran cantidad de literatura
desde que Franz Josef Dölger (1879-1940) adoptara el término. A modo de sumario, cfr.
por ejemplo Hans Dieter Betz, “Antiquity and Christianity”, Journal of Biblical Literature 117
(1998) p. 3 ss. En general, sobre la antigua recepción en Europa ver Walther Ludwig
(ed.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, 1993, y en modo más amplio, Manfred
Landfester, Hubert Cancik, Helmuth Schneider (eds.) Der Neue Pauly, Enzyklopädie der
Antike, Vol. 13-15 (Rezeptions-und Wissenschaftsgeschichte), 1999-2003.
11 Esto es evidente en el programa iconográfico de la Stanza della Segnatura, la biblioteca privada del Papa Julio II en el Vaticano, pintada por Rafael. Al respecto Marcia Hall (ed.),
Raphael’s School of Athens, 1997.
12 Borgolte, en: Joas/Wiegandt op. cit. (nota 6) p. 129 refiriéndose a Edgar Morin, Europa
denken, 1991.
13 Franco Cardini, Europa und der Islam: Geschichte eines Mißverständnisses, 2000, p. 13.
14 Este es el gran tema de Eugen Rosenstock -Huessy (Die europäischen Revolutionen,
1931; idem, Out of Revolution: The Autobiography of Western Man, 1938) y que retoma Harold
J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, 1983; idem, Law and
Revolution II, 2003; ver también Robert I. Moore, The First European Revolution, c. 970-1215,
2000.
15 Al respecto Lucas 10, 38-42 (la historia de las hermanas Martha y María), Kurt Flasch,
“Wert der Innerlichkeit” en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit. (nota 6) p. 219 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
9
En una perspectiva histórica, Europa y Cultura Europea son concepciones
conformadas por una variedad rica de contrastes16. Esta tensión entre unidad y
multiplicidad explica la dinámica particular y la capacidad de desarrollo de la
Cultura Europea17.
II. Derecho y Cultura
Pero volvamos al título de este escrito, “Derecho Romano y Cultura Europea”. A
continuación resultará aún más claro que “Derecho Romano” es indudablemente
un concepto que requiere explicación y justamente porque no existe “el” derecho
romano. El mismo “y” del título, que tal vez hace presuponer la idea del aporte
del derecho romano a la cultura europea, genera cuestionamientos, porque da por
sentado que se asume el Derecho sobre todo como un fenómeno cultural, como
elemento constitutivo o manifestación de una cultura específica18. Ello podría ser
puesto en entredicho por quien adopte frente al derecho comparado una postura
extremadamente funcionalista. Porque –se alega algunas veces– la alteridad del
derecho condicionada por la cultura a duras penas podría ser notada, o en todo
caso, tendría que ser marginalizada o superada19 por quien parta de la base de que
el sistema legal de toda sociedad se enfrenta a los mismos problemas y de que la
cuestión, en últimas, radica en encontrar para ellos la mejor solución funcional20.
Pero también, quien defienda la tesis de que el desarrollo del derecho consiste
fundamentalmente en una sucesión de recepciones y que de este modo obedece a
16 Esto es una especie de cantus firmus de la moderna literatura europea. Véase por ejemplo
Davies, op. cit., (nota 4) p.16; Borgolte, op. cit., (nota 12) p. 356 ss.; Hans Joas, “Die
kulturellen Werte Europas: Eine Einleitung” en: Joas/Wiegandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 11
ss.; Jacques Le Goff, Das alte Europa und die Welt der Moderne, 1996, p. 53; Häberle, op. cit.,
(nota 4) p. 26 ss.; Beck/Grande, op. cit., (nota 4) p. 29; con mucha agudeza también,
Rudolf Schieffer, Einheit in Vielfalt, faz del 6 de Diciembre de 2005, p. 7. Toma distancia
Muschg, op. cit., (nota 4) p. 57, con la tesis de que la integración de Europa podría
conducir “solamente a una unidad en todo caso dividida”.
17 En modo similar Muschg, op. cit., (nota 4) p. 56 ss.: la historia europea fue “una historia
de separaciones críticas en cada una de las cuales intervenía un momento integrativo que
la llevaba a una unidad superior”.
18 Ya en 1885, Josef Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung: Einleitung in die vergleichende Rechtswissenschaft; actualmente sobre la influencia cultural del derecho ver particularmente Bernhard
Grossfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, p. 80 ss.; sobre el significado
culturalmente influyente del derecho ver Helmut Coing, “Das Recht als Element der europäischen Kultur”, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 1 ss. La clave de lectura de la fabulosa y
apasionada obra de Paul Koschaker es que el derecho romano sea un exponente de la
cultura europea: Europa und das römische Recht, 4.ed., 1966. En qué medida se refleje
el derecho romano en la cultura europea es el tema de la investigación de Peter Blaho,
“Europa und das römische Recht nebst dessen Reflexion in der Literatur, Kunst und Wissenschaft”, en: Wolfgang Ernst, Eva Jakab (eds.), Usus Antiquus Juris Romani, 2005, p. 13 ss.
19 Pierre Legrand, Paradoxically Derrida: For A Comparative Legal Studies (2005) 27 Cardozo
Law Review 631, p. 639 ss.
20 Cfr. por ejemplo Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.ed.,
1996, p. 33.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
10
Reinhard Zimmermann
una dinámica intelectual autónoma, pone en duda, además del fundamento económico, el anclaje cultural del derecho21. Con todo y ello, un análisis de derecho
comparado orientado de acuerdo al principio funcional reconoce también que,
aunque los resultados sean a menudo iguales, los ordenamientos jurídicos llegan a
la solución de los problemas por diversos caminos, y que estos contrastes pueden
estar condicionados culturalmente22. Tampoco puede conducir a resultado distinto la observación de los procesos de recepción, en particular de los transplantes
jurídicos interculturales (por ejemplo el acogimiento del derecho alemán en Japón
o del derecho suizo en Turquía): por una parte, una recepción tiene como consecuencia la transformación de la cultura jurídica del país receptor, pero por otra, esta
última no deja inalterado el derecho recibido23. Una interacción entre derecho y
cultura es por lo tanto siempre plausible, aunque no siempre es sencillo establecer
su influencia recíproca, pues el paso del derecho hacia la cultura general es siempre bastante amplio. Además, el punto de referencia para un enfoque cultural es
problemático: ¿Radica en una cultura europea o en las muchas culturas nacionales
de Europa? Los mismos representantes de una aproximación cultural enfática al
derecho comparado, argumentan curiosamente de tanto en tanto, que los estados
nacionales modernos y su cultura deben ser preservados frente a las aspiraciones
de europeización24.
Por otra parte, el punto de referencia del presente análisis es ‘europeo’, si bien
el enfoque del tema debe ajustarse un poco, en el sentido de que este estudio se
concentra fundamentalmente en el carácter romano de una tradición, cuyas peculiaridades son específicamente europeas y por ello puede valer como expresión y
elemento de una cultura europea. Por ello propongo echar mano del concepto de
‘tradición jurídica’ como puente entre los conceptos ‘derecho’ y ‘cultura’ enunciados en el título. Probablemente otros habrían acudido en este lugar al concepto de
21 Alan Watson, Roman Law and Comparative Law, 1991, p. 97 ss.; idem, “Aspects of Reception
of Law”, (1996) 44 American Journal of Comparative Law, p. 335 ss.
22 Sobre el método funcional del derecho comparado ver la reciente contribución de Ralf
Michaels, “The Functional Method of Comparative Law” en: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (eds.), Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, p. 339 ss.
23 Para el caso de Japón véase Zentaro Kitagawa, Die Rezeption und Fortbildung des europäischen
Zivilrechts in Japan, 1970; Helmut Coing (ed.), Die Japanisierung des westlichen Rechts, 1990;
Guntram Rahn, Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan, 1990; para el caso de Turquía
véase Ernst E. Hirsch, “Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Türkei”, Schweizerische Juristenzeitung 1954, p. 337 ss.; idem, “Vom schweizerischen Gesetz zum türkischen Recht”, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht 95 (1976), p. 223 ss.; Erich Pritsch, “Das Schweizerische Zivilgesetzbuch der
Türkei: Seine Rezeption und die Frage seiner Bewährung”, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft
59 (1957), p. 123 ss. Sobre el fenómeno de la recepción jurídica ver en general Michele
Graziadei, “Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions”, en: Reimann/Zimmermann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 441 ss.
24 Ver Jürgen Basedow, “Rechtskultur – zwischen nationalem Mythos und europäischem Ideal”, Zeitschrift
für Europäisches Privatrecht 4 (1996), p. 379 ss.; Nikolas Roos, “nice Dreams and Realities of
European Private Law” en: Mark van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology of Comparative
Law, 2004, p. 210 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
11
‘cultura jurídica’, que viene siendo utilizado desde hace algún tiempo para recalcar
que la comparación jurídica va más allá de una simple comparación de reglas25.
Pero tal connotación la expresa del mismo modo el concepto de tradición jurídica,
además de hacer énfasis desde un inicio en la construcción histórica del derecho y
la cultura jurídica, en su carácter impregnado por el pasado26, y esquivar de paso la
connotación de confrontación que está inmersa, en modo latente, en el concepto
de cultura27.
III. Derecho Romano en las codificaciones modernas
Cuando actualmente en el derecho alemán se hace referencia a acciones que tratan de recuperar la propiedad, se diferencia entre una reclamación basada en la
propiedad o reivindicación (rei vindicatio; en alemán Vindikation) y otra basada en
el enriquecimiento injusto (condictio; en alemán Kondiktion)28. Cuando un poseedor
hace mejoras en un objeto que no le pertenece y que no está legitimado para retener
(por ejemplo, un objeto que se ve obligado a devolver en virtud de una rei vindicatio)
tiene derecho a reclamar una compensación del propietario. Las pretensiones correspondientes, inspiradas en el modelo romano de la restitución de las impensae29,
se encuentran reguladas en los §§ 994 y siguientes del bgb.
El caso más representativo de enriquecimiento injusto, recogido en el § 812
I 1, alternativa 1ª del bgb, se señala a menudo como condictio indebiti (de indebitum
solutum, que es el pago de lo no debido). En el § 812 I 2 del bgb se hallan además
25 Al respecto, por ejemplo las contribuciones que se encuentran en David Nelken (ed.),
Comparing Legal Cultures, 1997; Heinz Mohnhaupt, “Europäische Rechtsgeschichte und europäische
Einigung: Historische Beobachtungen zu Einheitlichkeit und Vielfalt des Rechts und der Rechtsentwicklungen
in Europa”, en: Recht – Idee – Geschichte, Festschrift für Rolf Lieberwirth, 2000, p. 657 ss., así como
el reciente escrito de Roger Cotterrell, “Comparative Law and Legal Culture”, en: Reimann/
Zimmermann (eds.), op. cit (nota 22), p. 709 ss.
26 Ver también Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 4; Häberle, op. cit., (nota 4) p. 21 ss.;
Mohnhaupt, op. cit. (nota 25) p. 657 ss.; Géza Alföldy, Das Imperium Romanum – ein
Vorbild für das vereinte Europa?, 1999, p. 7; Peter Wagner, “Hat Europa eine kulturelle Identität?”,
en: Joas/ Wiegandt (eds.), op. cit., (nota 6) p. 498 ss.
27 Patrick G lenn , “Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions”, en: R eimann /
Zimmermann (eds.), op. cit., (nota 22) p. 421 ss.; idem, en: van Hoeke, op. cit., (nota
1) p. 7 ss.; idem, Legal Traditions of the World, 2.ed, 2004, p. 1 ss.; el título de la obra más
conocida de Samuel P. Huntingtons, The Clash of Civilizations, 1996, se convirtió en una
fórmula estándar; cfr. también por ejemplo Otto Hondrich, “Kampf der Kulturen”, faz del
13 de Abril de 2006, p. 6.; Karl Kardinal Lehmann, “Kampf der Kulturen?”, FAZ del 20 de
Septiembre de 2006, p. 8.
28 Los conceptos se encuentran también en comentarios al BGB como el Othmar Jauernig
(ed.), Bürgerliches Gesetzbuch, 11.ed., 2004 (cfr. § 985, 1, donde incluso se emplea el término
latino “rei vindicatio”; Vor §§ 987-993, n. 3: “Vindikationslage”; § 812, I. “Voraussetzungen der
Leistungskondiktion”, II. “Kondiktion wegen Bereicherung in sonstiger Weise”).
29 Así actualmente se sigue haciendo diferencia de acuerdo con el modelo del derecho romano
entre mejoras útiles, necesarias y voluptuarias (impensae necessariae, utiles und voluptuariae): ver
por ejemplo Othmar Jauernig, in: Jauernig (nota. 28) Vor §§ 994-1003, n. 8 (aunque el
BGB sólo hace referencia a los dos primeros tipos de mejoras).
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
12
Reinhard Zimmermann
la condictio ob causa finitam (por la pérdida de la causa jurídica, Wegfalls des rechtlichen
Grundes) y la condictio causa data non secuta (por ausencia de causa, Zweckverfehlung)30.
El § 817 I del bgb nos pone frente a la condictio ob turpem vel iniustam causam, que sin
embargo puede ser excluida de conformidad con el principio in pari turpitudine melior
est causa possidentis, es decir, que si ambas partes actuaron en modo no conforme
al derecho, el poseedor se encuentra comparativamente en una posición mejor
y por ello no debe proceder a la restitución (§ 817, 2 del bgb)31. No siempre la
terminología corriente permite reconocer de manera tan clara el origen romano
de nuestro derecho privado moderno. El término ‘Delikt’ se remonta directamente
al delictum romano, pero también la palabra alemana para contrato, ‘Vertrag’ (proveniente de ‘sich vertragen’, llevarse bien, ser compatible, reconciliarse) se ha acuñado
con base en el pactum latino32 (de pacisci, hacer las paces) que podemos encontrar
en el edicto del pretor (‘pacta conventa [...] servabo’)33. El modo en que se interpretó
por las Cortes alemanas la cláusula general del § 242, poco después de la entrada
en vigencia del bgb, tiene su origen en la doble raíz de la exceptio doli y de la bona
fides, uno de los motores más importantes del desarrollo del derecho romano de los
contratos34. El ejercicio de un derecho derivado de un contrato es inadmisible, si
con este comportamiento quien lo ejerce contradice uno suyo anterior (venire contra
factum proprium), si no ha actuado de conformidad con el contrato (tu quoque), o si
pretende del deudor lo que tendría que restituirle inmediatamente después (dolo agit,
qui petit, quod statim redditurus est); máximas del derecho romano que pueden extraerse
del § 242 del bgb35. En otros casos, el legislador del bgb recogió máximas de esta
índole en modo directo aunque obviamente sin referirlas en latín, como es el caso
por ejemplo de plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (§ 117 del bgb), o
30 También en estos casos se encuentran los términos en latín en comentarios como el de
Astrid Stadler, en: Jauernig (nota 28) § 812, n. 13 y 14.
31 Jauernig/Stadler (nota 28) § 817, n. 1 menciona solamente la primera frase, no la máxima posterior. Para una breve discusión en inglés sobre el enriquecimiento injusto alemán
apenas mencionado, cfr. R. Zimmermann, “Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach”
(1995) 15 ojls, p. 403 ss. Una visión histórica en R. Zimmermann, The Law of Obligations:
Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1996, p. 857 ss.
32 Christian Wolff, Grundsätze des Natur - und Völckerrechts, Halle, 1754, § 438; también KlausPeter Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1983, p.
164 ss.
33 Ulp. D. 2, 14, 7, 7; véase Zimmermann, Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 508 ss.
34 Simon Whittaker, Reinhard Zimmermann, “Good faith in European contract law: surveying the
legal landscape”, en: Reinhard Zimmermann, Simon Whittaker (eds.), Good Faith in European
Contract Law, 2000, p. 16 ss.; Martin Josef Schermaier, “Bona fides in Roman contract law”, en:
Zimmermann/Whittaker (eds.), op. cit., p. 63 ss.; R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary
Law, European Law, 2001, p. 83 ss. El intento más influyente de una sistematización de la
jurisprudencia sobre el § 242, está también claramente inspirado en el derecho romano:
Franz Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 bgb, 1956.
35 Son mencionadas por Heinz-Peter Mansel, en: Jauernig, op. cit., (nota 28) § 242, n. 39,
47, 48; cfr. también n. 37 y 44 con la diferenciación entre exceptio doli praesentis und exceptio
doli praeteriti.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
13
de la interpretatio contra eum qui clarius loqui debuisset (o regla contra proferentem: § 305 c II
del bgb)36. Distinciones sistemáticas como contrato y delito, derechos absolutos
y relativos, y ligada a esta última la de derechos reales y derechos personales, se
encuentran inspiradas en construcciones del derecho romano; tipos contractuales
como la compraventa, la permuta, la donación, el mandato, el depósito y la fianza,
como también la distinción entre préstamo de uso y préstamo de consumo. Criterios
generales de responsabilidad civil, como el dolo, la culpa y la diligentia quam in suis37;
regímenes especiales de responsabilidad civil independientes de la culpa, como el
del arrendador del § 356 a del bgb38 o el del posadero del § 701 y siguientes del bgb39
y finalmente un sinnúmero de instituciones jurídicas y reglas particulares: desde la
nulidad del negocio jurídico contrario a la moral (contrato contra bonos mores)40, las
reglas sobre la mora del deudor (mora debitoris) y del acreedor (mora creditoris)41, la
resolución de la venta o la reducción del precio en el régimen de vicios de la cosa
vendida (actio redhibitoria y actio quanti minonis)42 hasta la gestión de negocios (negotiorum gestio)43 y la responsabilidad del tenedor de animales (Tierhalterhaftung) del §
833 del bgb44. Estos son sólo algunos de los ejemplos que reflejan con claridad la
influencia romana del bgb, los cuáles además se circunscriben solamente a uno de
los campos del derecho privado, más precisamente, al del derecho de las obligaciones. En otras áreas del derecho privado, en particular en el derecho de bienes y
de sucesiones, pueden encontrarse otros tantos45. Lo mismo puede decirse de otras
36 Al respect, Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,
paperback edition, 1996, p. 639 ss.; Stefan Vogenauer, en: Reinhard Zimmermann, Joachim
Rückert, Mathias Schmoeckel (eds.), Historisch-kritischer Kommentar zum bgb, Vol. II,
2007, §§ 305-310. Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen III, n. 13 ss.
37 Ver Martin Schermaier, en: Zimmermann/ Rückert/Schmoeckel (eds.) hkk zum bgb,
op.cit., (nota 36) Vol. II, 2007, §§ 276-278. Verantwortlichkeit des Schuldners, passim.
38 Al respecto Klaus Luig, “Zur Vorgeschichte der verschuldensunabhängigen Haftung des Vermieters für
anfängliche Mängel nach § 538 BGB” en: Festschrift für Heinz Hübner, 1984, p. 121 ss.
39 Zimmermann, “Die Geschichte der Gastwirtshaftung in Deutschland” en: Hans-Peter Haferkamp,
Tilman Repgen (eds.), Usus modernus: Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der frühen
Neuzeit – Symposium aus Anlass des 70. Geburtstages von Klaus Luig (2007) p. 271 ss.
40 § 138 I del bgb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 713 ss.
41 §§ 286 ss. y 293 ss del bgb; ver Law of Obligations, ibid., p. 790 ss. y 817 ss.
42 §§ 459 y ss. del bgb (originales); ver Law of Obligations, ibid., p. 305 ss. Las reglas fueron
reformadas en el año 2002; véase Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives (2005) p. 79 ss.
43 §§ 677 ss. del bgb; ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 433 ss.
44 § 833 del bgb; ver Law of Obligations, ibid., p. 1116 ss.
45 Sobre la relación entre derecho romano y bgb véase Max Kaser, “Der römische Anteil am
deutschen bürgerlichen Recht”, JuS 1967, p. 337 ss.; Rolf Knütel, “Römisches Recht und deutsches
Bürgerliches Recht” en: Walter Ludwig (ed.), Die Antike in der europäischen Gegenwart, 1993, p.
43 ss.; Eduard Picker, “Zum Gegenwartswert des Römischen Rechts” en: Hans Bungert (ed.),
Das antike Rom in Europa, 1985, p. 289 ss. Cfr. también la tabla de fuentes romanas citadas
en los trabajos preparatorios del bgb, recopiladas por Rolf Knütel y Markus Goetzmann
en: Reinhard Zimmermann, Rolf Knütel, Jens Peter Meincke (eds.), Rechtsgeschichte und
Privatrechtsdogmatik, 2000, p. 679 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
14
Reinhard Zimmermann
codificaciones modernas46. El Code civil de 1804 en algunos puntos es incluso más
romano que el bgb47: así al rechazar en el Art. 1121 el contrato a favor de tercero
(alteri stipulari nemo potest)48, o cuando insiste, en el Art. 1591, en la determinación
del precio como presupuesto para la validez del contrato de venta (el pretium certum
del derecho romano)49, o cuando en el 1290 dispone que la compensación opera
“de plen droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs” (en el derecho romano:
ipso iure)50 o al conservar las categorías sistemáticas de contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito51.
IV. ¿Qué tan romano es el Derecho Romano actual?
1) Nuestro derecho moderno, así como nuestro pensamiento jurídico, han sido moldeados en esos como en otros tantos aspectos por el derecho romano, aunque sólo
en la menor parte de los casos (si es que se dan) las reglas modernas son idénticas a
las reglas de derecho romano (o incluso lo son entre ellas mismas)52; en ocasiones
inclusive se ha invertido el modelo romano. El cuasidelito, como lo entendemos
hoy en día, fue una categoría sistemática empleada en casos de responsabilidad
extracontractual independiente de la culpa, separados de la responsabilidad delictual, dependiente ésta sí de la culpa53; sin embargo, durante mucho tiempo se
partió de la base de que la responsabilidad delictual se fundaba en el dolo mientras
la cuasidelictual en la culpa54. Este malentendido se debió al intento Justinianeo
de encuadrar las fuentes clásicas dentro del requisito general de la culpa y afectó
también la comprensión del legislador francés. La distinción entre responsabilidad
delictual y cuasidelictual perdía así cualquier relevancia práctica, como quiera que
46 Sobre el nuevo código civil holandés, Hans Ankum, “Römisches Recht im neuen niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuch” en: Zimmermann/Knütel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45)
p. 101 ss.; en general sobre el tema remitirse a Alexander Beck, “Römisches Recht in unserer
Rechtsordnung” en: Horizonte der Humanitas: Freundesgabe Walter Wili, 1960, p. 120 ss.; Reinhard Zimmermann, “The Civil Law in European Codes” en: David L. Carey Miller, Reinhard
Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997,
p. 259 ss.; Alfons Bürge, “Das römische Recht als Grundlage für das Zivilrecht im künftigen Europa”
en: Filippo Ranieri (ed.), Die Europäisierung der Rechtswissenschaft, 2002, p. 19 ss.
47 En este sentido James Gordley, “Myths of the French Civil Code” American Journal of Comparative
Law 42 (1992), p. 459 ss.
48 Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 45 ss.
49 Ibid., p. 253 ss.
50 infra iv.
51 Cfr. Libro iii, Título iv, Capítulos I und II del Code civil. Sobre la correspondiente cuatripartición Justinianea de las fuentes de las obligaciones (Inst. iii, 13, 2) cfr. Law of Obligations,
op. cit., (nota 31) p. 14 ss.
52 Sobre el ejemplo de la ilegalidad y la inmoralidad ver Zimmermann, The Civil Law in European Codes, op. cit., (nota 46) p. 267 ss.
53 Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 16 ss.
54 Cfr, por ejemplo, Robert Joseph Pothier, Traité des obligations, en: idem, Traités de droit civil,
Vol. i, 1781, n. 116.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
15
la responsabilidad por actos ilícitos cometidos en modo culposo fue equiparada a
la de los actos dolosos. Más aún, a partir de entonces faltó un lugar preciso para la
ubicación sistemática del creciente e importante fenómeno de la responsabilidad
objetiva por la creación de riesgos en el sistema de derecho privado55.
Se debe también a un malentendido la interpretación de la locución ipso iure en
el sentido de sine facto hominis (lo que quiere decir que se produce automáticamente)
en las fuentes romanas sobre la compensación. Con tal expresión simplemente se
entendía que la compensación no tenía que ser efectuada por el juez sino que el
demandante se encontraba obligado, por el derecho mismo, a sustraer del monto de su propia demanda el monto de la pretensión de la contraparte56. Además,
las fuentes al respecto tienen que ver solamente con un tipo de compensación, a
saber: el agere cum compensatione del banquero. A diferencia del derecho moderno,
el derecho romano no conoció un instituto unitario de la compensación con supuestos de hecho estandarizados; de hecho, como reflejo de su carácter procesal,
coexistían cuatro formas diferentes de compensación57. En los bonae fidei iudicia por
ejemplo, tenía que ser alegada y Justiniano refiere en una de sus constituciones que
debía ser declarada58, regla que condujo en definitiva al conocido modelo de la
compensación del § 388 del bgb59.
De modo que estamos frente a dos soluciones completamente diferentes a una
misma problemática y ambas tienen su origen en el Derecho Romano, fenómeno
que no es nada extraño. Así, no solo la concepción de la mora creditoris que se abrió
camino en el bgb derivó del derecho romano (el acreedor no infringe un deber
frente a su deudor y por ello no es responsable por los perjuicios causados, sino
que solamente compromete su propia posición en ciertos aspectos), sino también
el modelo contrario, por el cual la mora del acreedor en cierto modo refleja la
mora debitoris (que se enfoca en la violación de un deber, culpa, y por tanto implica
indemnización de perjuicios)60. Otro ejemplo conocido lo ofrece el principio de
abstracción (Abstraktionsprinzip) y la doctrina de la iusta causa traditionis en la transferencia de la propiedad61. Puede darse incluso la coexistencia de dos soluciones
diferentes que se apoyan en un mismo fragmento del Digesto. Es el caso por ejemplo de Gai. D.19,2,25,7, en el que se considera como responsable a quien se ha
obligado a transportar unas columnas por los daños ocasionados al bien transpor-
55 Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 16 ss.
56 Pascal Pichonnaz, La compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non
conventionels, 2001, p. 127 ss.; Zimmermann, en: Zimmermann/Rückert/Schmoeckel (eds.),
hkk zum bgb, op. cit., (nota 36) §§ 387-396. Aufrechnung, n. 6.
57 Detalladamente Pichonnaz, op. cit., (nota 56) p. 9 ss.; para una visión panorámica Max
Kaser, Das römische Privatrecht, Vol. I, 2ed., 1971, p. 644 ss.; hkk/Zimmermann op. cit.,
(nota 36) §§ 387-396, n. 5 ss.
58 C.4,31,14.
59 Los particulares en hkk/Zimmermann, op. cit., (nota 36) §§ 387-396, n. 11 ss.
60 Al respecto ver Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 817 ss.
61 Véase Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 2.ed., 2003, p. 383 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
16
Reinhard Zimmermann
tado, “si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit” (si hubiere acontecido
por culpa de él mismo y/o de aquéllos cuyo trabajo utilizase). Si se entiende que el
“que” en “eorumque” es disyuntivo62, el texto ofrece el fundamento para una responsabilidad estricta del transportador independiente de su propia culpa por la culpa
de su empleado, solución que puede encontrarse en el campo extracontractual en
el Art. 1384 del Code civil63. Por el contrario, en el derecho de pandectas alemán
del siglo xix se leía: responsabilidad por daños ocasionados con intervención de la
propia culpa y la culpa de quienes se sirve para la ejecución del deber64. El texto así
interpretado era coherente con uno de los más grandes axiomas jurídicos de aquél
tiempo, el principio de la culpa que dominaba la responsabilidad delictual65 y que
trajo consigo el requerimiento de la culpa en la responsabilidad por el hecho del
empleado que aún puede encontrarse en el § 831 del bgb66.
El principio según el cual de un acuerdo formado “nudo consensu”, esto es, por
el mero acuerdo informal de las partes, pueden surgir obligaciones exigibles, se
remonta al derecho romano, si bien inicialmente estaba circunscrito a hipótesis
determinadas. El principio general era “nuda pactio obligationem non parit” (lo que
significaba que un acuerdo informal no daba lugar a una acción)67, no obstante lo
cual, en el derecho antiguo fueron haciéndose exigibles un número cada vez mayor
de pacta. Y así se sentaron en el derecho romano las bases para la elaboración del
principio pacta sunt servanda68 (o más precisamente pacta quantumcunque nuda servanda
sunt), basilar para el derecho moderno, que pese a estar expresado en latín no es
como tal romano, sino que fue formulado por primera vez en el Corpus Iuris Canonici,
la recopilación medieval de derecho canónico.
Muy similar es la historia de tres figuras que actualmente tienen gran importancia: el contrato a favor de tercero, la representación y la cesión de créditos. El
hecho de que en el derecho romano la relación crediticia fuera concebida durante
tanto tiempo como un vínculo jurídico estrictamente personal entre las partes que
celebraban el contrato, fue ciertamente una piedra en el camino para el reconoci-
62 Actualmente es la posición de los romanistas; cfr. Rolf Knütel, “Die Haftung für Hilfspersonen im römischen Recht”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung
100 (1983) p. 419 ss.; Law of Obligations, op. cit., (nota 36) p. 397 ss.; Hartmut Wicke,
Respondeat Superior, 2000, p. 69 ss.
63 Alan Watson, Failures of the Legal Imagination, 1988, p. 6 ss., 15 ss.; Zweigert/Kötz, op.
cit., (nota 19) p. 639 ss.
64 Cfr. por ejemplo Bernhard Windscheid, Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.ed.,
1906, § 401, p. 5.
65 Sobre el particular ver Hans-Peter Benöhr, “Die Entscheidung des bgb für das Verschuldensprinzip”, Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis 46 (1978), p. 1 ss.
66 Sobre el desarrollo histórico Hans Hermann Seiler, “Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer
Sicht”, JZ 1967, p. 525 ss; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 1124 ss.
67 Ulp D. 2, 14, 7, 4; Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 508 ss.
68 Para más detalles ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 542 ss; Peter Landau, “Pacta
sunt servanda: Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie”, en “Ins Wasser geworfen und
Ozeane durchquert”: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, p. 457 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
17
miento de tales instituciones jurídicas69. No obstante, ya el Corpus Iuris Civilis ofrece
algunos puntos de partida que permiten superar esta concepción tan restrictiva70.
Un fragmento poco llamativo del Codex de Justiniano71 se convirtió en el catalizador de la actio de in rem verso general del derecho francés72, que como tal, no corresponde al derecho romano. La condictio indebiti del derecho moderno alemán toma
ciertamente como modelo el derecho romano, aunque en todo caso se diferencia
de él considerablemente, al concentrarse en el enriquecimiento presente y no en
el originariamente recibido73 y porque no presupone que quien pretenda la restitución haya pagado por error lo que no debía. Dos fuentes contrastantes del Digesto
(una atribuida a Papiniano74, la otra a Diocleciano y Maximiniano75) evidencian
particularmente cómo generaciones de juristas se ocuparon de la relevancia del
error de derecho al respecto76. La condictio causa data causa non secuta perdió en gran
parte su función debido al reconocimiento del principio pacta sunt servanda mientras
que la condictio ob turpem vel iniustam causam la perdió del todo77. Como resultado, la
aplicación de la regla in pari turpitudine también se volvió problemática78. Visto que
las condictiones romanas complementaban el fragmentario derecho contractual79, con
el formarse de la concepción general del contrato en la edad moderna, se abrió el
camino para una responsabilidad generalizada por enriquecimiento; camino que
recorrieron desde diferentes puntos de partida especialmente Hugo Grocio80, la
69 Inst. 3,13 pr.: «[O]bligatio es iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvenae rei secundum
nostrae civitatis iura…».
70 Para el desarrollo histórico remitirse a Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 34 ss.,
45 ss., y 58 ss.
71 C. 4,26,7,3: «Alioquin si cum libero rem agente eius, cuius precibus meministi, contractum habuisti et
eius personam elegisti, pervides contra dominum nullam te habuisse actionem, nisi vel in rem eius pecunia
processit vel hunc contractum ratum habuit».
72 Berthold Kupisch, Die Versionsklage (1965); Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 878
ss.
73 A diferencia de los §§ 812 y ss. del BGB la conditio romana no perseguía el entero patrimonio del enriquecido, ya que el deudor estaba obligado a la devolución de lo originariamente recibido. Tanto el contenido como el destino de tal obligación se regían por las
reglas generales. Sobre esta figura y su desarrollo posterior ver Wolfgang Ernst, “Werner
Flumes Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung”, en Werner Flume, Studien zur Lehre von der
ungerechtfertigten Bereicherung, 2003, p. 2 ss.
74 Pap. D.22,6,7: «Iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet».
75 C. 1,18,10: «Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio».
76 D.P. Visser, Die rol van dwaling by die condictio indebiti, Dissertation Leiden, 1985, p. 66 ss.; Law
of Obligations op. cit., (nota 31) p. 868 ss.
77 Para más detalles ver Law of Obligations, ibid., p. 857 ss.
78 Law of Obligations, ibid., p. 863 ss.
79 Berthold Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung: geschichtliche Entwicklungen, 1987, p. 4 ss.; Law
of Obligations op. cit., (nota 31) p. 841 ss.
80 Al respecto Robert Feenstra, “Grotius‘ Doctrine of Unjust Enrichment as a Source of Obligation: Its
Origin and its Influence in Roman-Dutch Law”, en: E.J.H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment: The
Comparative Legal History of the Law of Restitution, 2.ed., 1999, p. 197 ss.; Daniel Visser, “Das
Recht der ungerechtfertigten Bereicherung”, en: Robert Feenstra, Reinhard Zimmermann (eds.),
Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992, p.
369 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
18
Reinhard Zimmermann
Cour de cassation francesa81 y Friedrich Carl von Savigny82. Con la generalización
de la responsabilidad por enriquecimiento injusto, una vez más perdieron su significado originario algunas reglas de derecho romano, por ejemplo aquéllas sobre el
reconocimiento de mejoras: porque si a partir de entonces un poseedor que había
hecho mejoras tenía a su disposición una acción por enriquecimiento, no era necesario otro tipo de protección adicional. Así las cosas, cuando los autores del BGB
decidieron conservar la institución de la indemnización por mejoras en los §§ 994
y siguientes, al mismo tiempo dieron un vuelco a su ratio83. La decisión de conservar
reglas de derecho romano en un entorno dogmático-jurídico distinto y con otras
perspectivas de política del derecho, resultó ser bastante desafortunada84.
La responsabilidad delictual también fue generalizándose paso a paso en la
jurisprudencia medieval y moderna85. Así se reanudaron los intentos de los juristas romanos de convertir la lex Aquilia –una ley del siglo iii a.C., estructurada
de manera bastante singular y con un ámbito de aplicación muy restringido– en
un pilar central de la responsabilidad delictual romana86 . Durante el medioevo
y la edad moderna se hacía referencia a una responsabilidad “aquiliana” aunque
se diferenciara considerablemente de su origen romano, más de lo que un ave
se diferencia de un cuadrúpedo87. Ello instó a inicios del siglo xviii a Christian
Thomasius a arrancarle la máscara aquiliana a la acción de indemnización de perjuicios en materia extracontractual88; y no obstante ello, nuestra dogmática de la
responsabilidad extracontractual sigue impregnada hoy día de concepciones que
tienen su origen en el derecho romano (particularmente: antijuridicidad y culpa)
las cuáles precisamente por ello plantean dificultades, puesto que en comparación
81 Ver Alfons Bürge, “Der Arrêt Boudier von 1892 vor dem Hintergrund der Entwicklung des französischen
Bereicherungsrechts im 19. Jahrhundert”, en: Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger, 2004, p. 3 ss.
82 Sobre el particular Nils Jansen, “Die Korrektur grundloser Vermögensverschiebungen als Restitution? Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung bei Savigny”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 120 (2003), p. 106 ss.
83 En detalle Dirk A. Verse, Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: Eine kritische Betrachtung
aus historisch-vergleichender Sicht, 1999; más en general también R. Zimmermann, Europa und
das römische Recht, AcP 202 (2002), p. 259 ss. así como Roman Law, op. cit., (nota 34) p.
45 ss.
84 Los problemas son analizados por Verse, op. cit., (nota 83) p. 1 ss.
85 Horst Kaufmann, Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae, 1958; Helmut Coing,
Europäisches Privatrecht, vol. I, 1985, p. 509 ss.; Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 1017
ss.; Jan Schröder, “Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügungen im deutschen usus
modernus”, en: La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, 1995, p.
142 ss.
86 Más detalles en Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 953 ss.
87 «[A]ctio nostra, qua utimur, ab actione legis Aquiliae magis differat, quam avis a quadrupede»: Thomasius, Larva Legis Aquiliae, § 1.
88 Christian T homasius , Larva Legis Aquiliae, traducido y editado por Margaret H ewett ,
2000.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
19
con el derecho romano, la función del régimen de la responsabilidad delictual ha
cambiado sustancialmente89.
La extensión del régimen de la compraventa romana (que solamente conocía
la compraventa de cuerpo cierto), a la venta de bienes determinados por el género,
se debe a uno de los muchos “malentendidos productivos”90 de las fuentes romanas
producidos por la jurisprudencia medieval91. Ello constituyó un paso marcadamente progresista como quiera que la compraventa de género en términos prácticos
iba adquiriendo más importancia que la compraventa de cuerpo cierto; pero en
tal proceso dejaron de encajar una serie de reglas romanas, en especial la antigua
regla de distribución del riesgo emptione perfecta periculum est emptoris92 y el régimen de
responsabilidad por vicios de la cosa93. Al primero de estos problemas dio solución
finalmente el legislador del bgb con la regla del §44694, apartándose del derecho
Romano, mientras que el segundo, a pesar de la solución intermedia de la versión
antigua del § 480, quedó en esencia sin resolver95.
V. Características influyentes del Derecho Romano antiguo
Estos pocos ejemplos nos ponen de presente una serie de particularidades del
derecho romano bastante significativas para el posterior desarrollo del derecho
europeo. (i) Se trata de una rama específica de conocimiento cuyo altísimo grado
de desarrollo se debe a los juristas, lo que constituye algo único en el mundo antiguo. (ii) En estrecha relación con esto se encuentra una delimitación del derecho
(o con una expresión de Fritz Schulz: aislamiento)96 frente a la religión, la moral,
la política y la economía: una separación entre lo jurídico y lo no jurídico. (iii) Se
aúna a lo anterior un énfasis bastante fuerte en el derecho privado y por lo tanto
en el procedimiento civil; por el contrario, al parecer para los juristas romanos el
derecho penal y el derecho administrativo en gran medida no podían someterse a
criterios jurídicos específicos. (iv) El derecho romano fue en esencia un derecho de
los juristas (Juristenrecht); no se encontraba sistemáticamente ordenado de conformi-
89 Lo explica claramente Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, 2003.
90 Término aportado a la historia del derecho por H.R. Hoetink (quien a su vez lo tomó
de la literatura teológica) cfr. H.R. Hoetink, “Over het verstaan van vreemd recht”, en: idem,
Rechtsgeleerde opstellen, 1982, p. 34 ss.; idem, Historische rechtsbeschouwing, en: idem, Rechtsgeleerde
opstellen, 1982, p. 266 ss.
91 Martin Bauer, Periculum Emptoris: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim
Kauf, 1998, p. 98 ss.; Wolfgang Ernst, “Kurze Rechtsgeschichte des Gattungskaufs”, Zeitschrift für
Europäisches Privatrecht p. 612 ss.; Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations:
Historical and Comparative Perspectives, 2005, p. 84 ss.
92 Law of Obligations op. cit., (nota 31) p. 281 ss.
93 Ibid., p. 305 ss.
94 Ibid., p. 291 ss.
95 Zimmermann, New German Law of Obligations, op. cit., (nota 42) p. 87 ss.
96 Fritz Schulz, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, p. 13 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
20
Reinhard Zimmermann
dad con una ley general, sino que era aplicado y desarrollado por juristas expertos
y de gran experiencia97. (v) Ello explica la gran elasticidad y realismo del derecho
romano, y el porqué de tantas controversias que se generaban tendencialmente
en torno a la resolución de los problemas jurídicos. (vi) Fiel reflejo de la dinámica
misma del derecho romano, de su desarrollo constante, son precisamente estas controversias. Entre Publius Mucius Scaevola (cónsul en el 133 a. C.), a quien un manual
de mitad del siglo II d.C. señala como uno entre “qui fundaverunt ius civile”98 y Aemilius
Papinianus (prefecto del pretorio del 205 al 212 d. C.), el jurista más eminente del
período clásico tardío, transcurre un lapso de tiempo de más de trescientos años,
durante los cuales tanto el Estado y la sociedad, como la cultura jurídica romana y
el derecho romano estuvieron sometidos a cambios fundamentales. (vii) Y en esta
medida es que resulta inexacta la referencia a “el” derecho romano. Más aun, el
antiguo derecho romano desarrolló una tradición en la que los autores más recientes se basaban en la jurisprudencia de los más antiguos, la cual creó una relación
de discusión que abarcó generaciones enteras de juristas. Un ejemplo lo hace más
claro99. En D. 24, 3, 66 pr. la compilación Justinianea conserva un fragmento atribuido a Iavolenus100 (jurista ubicado en la transición de la época clásica temprana
a la clásica tardía) fruto de una reelaboración de textos póstumos de Marcus Antistius
Labeo (contemporáneo de Augustus; considerado uno de los juristas romanos más
sobresalientes)101 y que contiene una regla según la cual el marido, responde por
dolus y culpa respecto de las cosas que, fuera del dinero, haya recibido como dote.
Como argumento de autoridad para esta regla, se cita al jurista más sobresaliente
del periodo preclásico, Servius Sulpicius Rufus102, quien a su vez se había basado en
una decisión tomada en un caso concreto por Publius Mucius103. Este pleito tenía
que ver con objetos de la dote de Licinia, esposa de Gaius Sempronius Gracchus, que
se perdieron como consecuencia de los disturbios generados con ocasión de la reforma agraria de los Graco. (viii) El derecho romano era por consiguiente bastante
complejo. Se basaba fundamentalmente en las soluciones de casos concretos. Fue
desarrollándose siglo tras siglo construyendo así una tradición. Se encontraba documentado en una vasta literatura104 y se sostenía en dos pilares conceptual e his-
97 Al respecto ver la discusión en Bürge, op. cit., (nota 46) p. 21 ss; idem, Römisches Privatrecht,
1999, p. 17 ss.
98 Pomp D. 1, 2, 2, 39.
99 Inspirado en Jens Peter Meincke, JZ 2006, 299.
100Sobre quien puede consultarse en Wolfgang Kunkel, Die römischen Juristen: Herkunft und
soziale Stellung, 2.ed., 1967, p. 138 ss.
101Wolfgang Waldstein, J. Michael Rainer, Römische Rechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 201;
Kunkel, ibid., p. 32 ss.
102Sobre quien puede consultarse en Waldstein /Rainer, ibid., p. 135; Kunkel , ibid., p.
25.
103Sobre Publius Mucius Scaevola, ver Waldstein/Rainer, ibid., p. 133; Kunkel, ibid., p.
2.
104Los compiladores justinianeos en el siglo VI d.C. pudieron hacer uso de cerca 2000 obras
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
21
tóricamente diferentes: el núcleo tradicional de la antigua organización ciudadana
(ius civile) y el ius honorarium que, como testimonia Papiniano, fue introducido por
los pretores en interés público “adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia”105
(para ayudar, suplir y corregir el ius civile). (ix) No obstante, el derecho romano no
tejió una maraña de detalles impenetrable. Por el contrario, los juristas romanos
desarrollaron una pluralidad de figuras, conceptos y reglas jurídicas que trataron
de armonizar con el fin de evitar contradicciones internas. De modo que se generó
una especie de sistema “abierto”, que no obstante el rigor intelectual, garantizaba al
mismo tiempo gran flexibilidad al momento de resolver cuestiones prácticas106. Los
juristas se dejaban guiar por una serie de valores y principios fundamentales, como
por ejemplo la libertad de la persona, los imperativos de la bona fides y de la humanitas,
o la protección de los derechos adquiridos, en particular, de la propiedad107. (x)
Otra peculiaridad de la jurisprudencia romana, que la convirtió en un objeto muy
fructífero para el análisis jurídico, era que para la solución de los casos concretos a
menudo no se daban motivaciones o apenas se aludía a ellas108. De ahí que los textos de las fuentes romanas estén llenos de asunciones tácitas y presuposiciones que
pueden y tienen que ser desentrañadas en un proceso de interpretación. De nuevo
un ejemplo ilustra la situación. En Marc. D. 18, 1, 44 se encuentra este breve texto:
“Si duos quis servos emerit pariter uno pretio, quorum alter ante venditionem mortuus est, neque in vivo
constat emptio”. Vendidos dos esclavos por un precio global, viviendo al tiempo de la
celebración del contrato solamente uno de ellos, no era posible exigir la entrega en
razón de la nulidad de la venta. En el ius commune tal consecuencia se fundamentó
en la regla “impossibilium nulla obligatio”109. Pero ¿podía exigir el vendedor de todos
modos la entrega del segundo esclavo? Este planteamiento daba lugar al problema
de la nulidad parcial de los negocios jurídicos, sobre el cual se transmite desde la
(C.1,17,2,1); la literatura clásica pudo haber consistido en un número mucho mayor. Véase
Waldstein/Rainer, ibid., p. 199.
105Pap. D.1,1,7,1. Generalidades en Max Kaser, Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, 18.ed,
2005, p. 22 ss., quienes subrayan el carácter no unitario del derecho romano, el cual se
componía de varios “estratos” jurídicos. (ibid., p.19).
106Comparar también Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p. 196 ss. Resumiendo la visión
dominante actualmente Kaser/Knütel, op. cit., (nota 105) p. 27.
107Ver en particular Schulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 95 ss., (libertad) p.128 ss.
(humanidad), 151 ss. (lealtad), y 162 ss. (seguridad en el sentido de estabilidad de los
derechos adquiridos). Sobre la equidad en el derecho romano ver Peter Stein, “Equitable
Principles in Roman Law”, en Stein, The Character and Influence of the Roman Civil Law: Historical Essays, 1988, p. 19 ss.
108Esencial para la legitimidad de los juristas era su auctoritas, basada en el conocimiento adquirido gracias a su experiencia práctica. Sobre la autoridad como característica formante
del derecho romano véase Schulz, Prinzipien, op. cit., (nota 96) p. 112 ss. (sobre los
juristas, ibid p. 125 ss.).
109Se basa en D.50,17,185 (Celsus), pero tendió a ser malentendido, también por los redactores del bgb; ver el § 306 del bgb (antes de la modificación). Más detalles en Law of
Obligations, op. cit., (nota 31) p. 686 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
22
Reinhard Zimmermann
época de los glosadores la regla general “utile per inutile non vitiatur”110: la parte ‘útil’
de un contrato no tiene por qué resultar afectada por la parte ‘inútil’, lo inválido
no debe afectar lo válido. Tal regla se origina en un fragmento de Ulpiano111, en
el cual sin embargo se concebía no como regla general, sino que se relacionaba en
modo directo con la solución a un caso concreto. Muestra de que “utile per inutile non
vitiatur” no pudo haber sido reconocida como regla general en el derecho clásico
se evidencia en la citada decisión de Marcianus: el contrato es inválido también con
respecto al segundo esclavo, consecuencia ligada a que el precio a pagar por tan
solo uno de los esclavos no estaba determinado o no era determinable con certeza, careciendo así el contrato celebrado de uno de los requisitos de validez de la
compraventa romana (pretium certum)112.
VI. La jurisprudencia romana y su transmisión
El surgimiento de una ciencia del derecho privado con estas características seguramente no habría sido posible sin la recepción de la filosofía y la epistemología
griegas en la Roma republicana113. Determinante fue sin embargo el rol de los
expertos juristas en la aplicación y el desarrollo del derecho, de lo cual la misma
Grecia careció. Crudamente dicho, el derecho griego fue un derecho sin juristas:
se decidía una controversia jurídica por un número de profanos determinados por
sorteo, que con anterioridad al inicio del litigio no tenían idea alguna sobre el
objeto del mismo y dictaban sentencia –además por mayoría simple y voto secreto– sin que hubiera habido lugar a discusiones o a preguntas, debido a la oralidad
del proceso, en el que cada parte contaba solamente con un tiempo reglamentario
para exponer sus argumentos114. No es difícil constatar que éste no era el ambiente
apto para el surgimiento de una ciencia del derecho privado.
Sin embargo, para la trascendencia europea del derecho romano fue decisivo
un elemento ajeno al derecho romano clásico: una legislación omnicomprensiva
concebida por el emperador Justiniano, quien en el siglo vi d. C. ordenó elaborar
una inmensa recopilación de fragmentos provenientes de las obras jurídicas clásicas
110Ver Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 75 ss.
111Ulp. D.45,1,1,5 al final: «... neque vitiatur utilis per hanc inutilem».
112Hans Hermann Seiler, “‘Utile per inutile non vitiatur’: Zur Teilunwirksamkeit von Rechtsgeschäften im
römischen Recht”, en: Festschrift für Max Kaser, 1976, p. 130 ss. Sobre el requisito del pretium
certum cfr. Law of Obligations, op. cit., (nota 31) p. 253 ss.
113Una visión panorámica en Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p. 134 ss. Más en detalle Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (1946) 38 ss.; Franz Wieacker, Römische
Rechtsgeschichte (1988) Vol. 1, passim, por ejemplo, p. 351 ss. (con referencias cruzadas) y
p. 618 ss.; Martin Schermaier, Materia (1992) p. 35 ss.
114Ver por ejemplo Ernst Heitsch, “Beweishäufung in Platons Phaidon”, Nachrichten der Akademie der
Wissenschaften in Göttingen, Philologisch-historische Klasse, 9 (2000), p. 492 ss; Gerhard Thür,
“Recht im antiken Griechenland”, en Ulrich Manthe (ed.), Die Rechtskulturen der Antike, 2003, p.
211 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
23
(los digestos), que promulgó junto con otra contentiva de las constituciones de los
emperadores y un manual de introducción al derecho. Los digestos fueron elaborados además con alcance universal, como lo demuestra su denominación en griego
“Pandectas” (de allí también la ciencia del derecho de pandectas, o pandectística),
lo que también en principio es extraño al pensamiento romano.
“...[Q]ue en lo sucesivo no se atreva jurisconsulto alguno a aplicarle comentarios, ni a introducir confusión con su vana palabrería en el compendio del mencionado Código...”115, decretaba Justiniano, lo que no fue sino una esperanza ingenua,
pues Justiniano no podía prohibir a la ciencia hacer objeto de ella una obra de
la ciencia misma. Más todavía, tal labor se hizo necesaria visto el alto grado de
complejidad que Justiniano imprimió al cuerpo de fuentes: porque hizo que textos
centenarios fueran reformados y adecuados a las condiciones de su tiempo (las llamadas interpolaciones); que textos que obedecían a diferentes etapas de desarrollo
del derecho romano fueran igualmente vigentes y que una recopilación (¡realizada
en tan solo tres años!) contuviera una gran variedad de fragmentos que reflejaban
las controversias de los juristas romanos, los cuales reunidos en un ‘código’ debían
conducir ineludiblemente a contradicciones difícilmente conciliables.
VII. Transformaciones en la percepción del Derecho Romano
Siempre se ha considerado la Universidad como “la institución europea por
excelencia”116. Sus orígenes, que no se remontan a la antigüedad, se encuentran más
bien en la revolución educacional de occidente de postrimerías del siglo xii, que
tuvo como epicentro a Bolonia y que llegó a ciudades como Paris y Oxford para
finalmente extenderse a otros lugares en Europa oriental, central y meridional117.
A pesar de no haber sido una disciplina académica impartida en la Universidad, la
jurisprudencia romana puede ser descrita como ciencia. Y cuando en el alto medioevo la revolución educacional alcanzó al derecho, fue el derecho romano el que se
prestó como ningún otro ordenamiento jurídico contemporáneo (con excepción
del derecho canónico, estrechamente ligado al derecho romano) para ser objeto de
115C.1,17,1,12; cfr. también C.1,17,2,21. Esto fue normalmente entendido como una prohibición general de hacer comentarios; ver Hans-Jürgen Becker, “Kommentier- und Auslegungsverbot”, en Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (1978) Vol. 2, columas 963 ss. Pero
recientemente ha sido discutido: la prohibición se habría referido solamente a comentarios
escritos en los libros Justinianeos mismos; ver Waldstein/Rainer, op. cit., (nota 101) p.
252. [N. d. t. La traducción del fragmento utilizado ha sido tomada de García del Corral].
116Walter Rüegg, prefacio, en: idem, (ed.), Geschichte der Universität in Europa, Tomo I, 1993, p.
13.
117Ver por ejemplo Borgolte, op. cit., (nota 6) p. 296 ss. (con el capítulo intitulado “Die
abendländische Bildungsrevolution [“la revolución educacional de occidente”]), así como el
índice y los mapas instructivos en Jacques Verger, “Grundlagen”, en Rüegg, ibid., Vol 1, p.
70 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
24
Reinhard Zimmermann
la interpretación analítico-escolástica y así, objeto de las lecciones universitarias118.
De este modo, las fuentes romanas se convirtieron en el centro de atención del derecho secular. En todas las universidades que se fundaron en Europa bajo el modelo
de la Universidad de Bolonia fue así hasta la época de las grandes codificaciones; en
Alemania, hasta finales del siglo xix. Pero el modo de abordar el derecho romano
sufrió transformaciones considerables119. La jurisprudencia medieval consideraba
las fuentes como un todo lógicamente consistente y se esforzaba por establecer
una Concordantia discordantium legum, lo que provocó una reacción del humanismo
jurídico del renacimiento, que en primer lugar trató de desentrañar el contenido
originario de los textos, es decir, el significado que verdaderamente tenían para sus
autores antiguos: se daba así inicio a la historia de la historia del derecho. Pero los
humanistas consideraban los textos romanos no sólo como un modelo de justicia
y equidad de la antigüedad, sino también de su propio tiempo, por lo que se vieron
enfrentados nuevamente con fuentes contradictorias entre sí, que no respondían al
planteamiento de nuevas problemáticas o que ofreciendo una respuesta, lo hacían
sobre la base de ideas y presupuestos vetustos. Estas dificultades fueron abordadas
por los representantes del usus modernus pandectarum (del uso moderno del Digesto),
quienes por haber experimentado en cierta medida la Ilustración del Humanismo,
dejaron de considerar los textos del Corpus Juris como absolutamente vinculantes,
a diferencia de los juristas medievales. Ello permitió generalizar y desarrollar las
ideas contenidas en los textos, criticarlos o incluso considerarlos abrogados por
desuso120. Al mismo tiempo fue muy influyente otra escuela de pensamiento que
reconocía que el derecho romano contenía lagunas y que a veces a duras penas
lograba esbozar las bases sobre las cuales determinar lo justo y lo equitativo, de
modo que se dio a la tarea de extraer las verdades fundantes por medio del análisis
filosófico de los textos: la segunda escolástica, posteriormente escuela secular del
derecho natural. El siglo xix fue dominado en Alemania por la Escuela Histórica
(con fuerte influencia en otros países europeos)121 con la que prevaleció un enfoque
118En realidad esto puede predicarse de las escuelas privadas de derecho de Bolonia ya en
la segunda mitad del siglo XI y después en el siglo XII, en particular de la escuela de
quien es considerado el candil del derecho, “lucerna iuris”, Irnerius. Sobre la importancia
de Irnerius véase Franz Dorn, en Gerd Kleinheyer, Jan Schröder (eds.), Deutsche und
Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4.ed., 1996, p. 211 ss.
119Detalladamente Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.ed., 1967; Koschaker
op. cit., (nota 18) p. 55 ss.; más en general por ejemplo en Peter G. Stein, Römisches Recht
und Europa: Die Geschichte einer Rechtskultur, 1996, p. 68 ss.; para un análisis conciso y reciente
remitirse a James Gordley, “Comparative Law and Legal History” en: Reimann/Zimmermann
(eds.), op.cit., (nota 22) p. 753 ss.
120Así por ejemplo, fue posible escribir obras como la de Philibert Bugnyon, Tractatus legum
abrogatarum et inusitatarum in omnibus curiis, terris, jurisdictionibus, et dominiis regni Franciae (1563)
y la de Simon van Groenewegen van der Made, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in
Hollandia vicinisque regionibus (1649).
121Sobre la influencia de la Escuela Histórica ver por ejemplo Jan-Olof Sundell, “German
Influence on Swedish Private Law Doctrine 1870–1914” Scandinavian Studies in Law (1991), p.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
25
del derecho romano primordialmente desde el punto de vista del derecho contemporáneo y que puso el análisis histórico al servicio de las necesidades y el derecho
vigentes. En la interpretación de los textos eran recurrentes consideraciones sobre
la aplicación del derecho común, de las que el bgb liberó a los romanistas, quienes
como resultado, de dogmáticos del derecho se transformaron en históricos del
derecho. Ello trajo como consecuencia, por una parte, un enorme desarrollo en
el campo de la historia del derecho antiguo, y por otra, una ciencia del derecho
separada de la historia122.
VIII. Derecho Romano y ius commune
Esta es en líneas generales la historia de la denominada “segunda vida del derecho
romano”, es decir, el efecto de éste en el pensamiento jurídico europeo desde los
días de la “recepción”. El derecho romano se convirtió en el fundamento de un derecho desarrollado en modo científico, basado en el estudio académico; un derecho
que giraba en torno a valores éticos uniformes, vertido en un cuerpo de literatura
homogéneo en Europa y apoyado en una enseñanza también uniforme en las universidades europeas: el ius commune123. Pero en todo caso no surgió aislado, sino
siempre de la mano con otros fenómenos. La tensión entre Imperio e Iglesia, entre
el Emperador y el Papa, se vio a su vez reflejada en el dualismo derecho romano
y derecho canónico, jurisdicción laica y jurisdicción eclesiástica, legistas y canonistas. En algunas ocasiones la jurisdicción canónica llegó a extenderse a aspectos
nucleares del derecho civil124. Se presentaban conflictos de jurisdicción y cambios
237 ss.; J.H.A. Lokin, “Het NBW en de pandektistiek”, en Historisch vooruitzicht, Opstellen over
rechtsgeschiedenis en burgerlijk recht, BW-krant jaarboek, 1994, p. 125 ss.; Reiner Schulze (ed.),
Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre im Spiegel der italienischen Rechtskultur während der zweiten
Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1990; Alfons Bürge, Das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert:
Zwischen Tradition und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus, 1990; idem, “Ausstrahlungen
der historischen Rechtsschule in Frankreich” Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 5 (1997) p. 643
ss; Werner Ogris, Der Entwicklungsgang der österreichischen Privatrechtswissenschaft im 19. Jahrhundert, 1968; Pio Caroni, “Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert” Zeitschrift für Neuere
Rechtsgeschichte, 16 (1994) p. 243 ss.; Peter Stein, “Legal Theory and the Reform of Legal Education
in Mid-Nineteenth Century England”, en idem, The Character and Influence of the Roman Civil Law,
1988, p. 238 ss.; Alan Rodger, “Scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Connection” Law Quarterly Review 110 (1994), p. 563 ss.; John Cairns, “The Influence of the German
Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh”, Syracuse Journal of International Law and
Commerce 20 (1994) p. 191 ss.
122Para más detalles véase Zimmermann, “Heutiges Recht, Römisches Recht und heutiges Römisches
Recht: Die Geschichte einer Emanzipation durch ‘Auseinanderdenken’”, Zimmermann/Knütel/Meincke,
op. cit., (nota 45) p. 1 ss; cfr. también Zimmermann, Roman Law, op. cit., (nota 34) p. 6
ss. y 40 ss.
123Al respecto Coing, op. cit., (nota 85) p. 7 ss.; R.C. van Caenegem, European Law in the
Past and the Future, 2002, p. 22 ss. y 73 ss.
124Particularmente lo referente a cuestiones matrimoniales, testamentarias y promesas afirmadas por el juramento. Una visión panorámica en Winfried Trusen, “Die gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche”, en Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
26
Reinhard Zimmermann
de competencia que reflejaban las diferencias en el poder político de gobernantes
espirituales y seculares. Pero sobre todo se establecieron relaciones intelectuales
de largo alcance. El derecho canónico había surgido en la iglesia romana y sus
fundamentos reposaban en el derecho romano, pero al mismo tiempo repercutía
en el derecho común laico125. El principio general pacta sunt servanda desciende del
derecho canónico126, así como por ejemplo el de la restitución in natura127. Junto
al derecho romano y al derecho canónico coexistía también el derecho feudal,
que sin embargo había sido integrado al cuerpo del derecho romano por medio
de los Libri feudorum128; en España se encontraban los delineamientos sistemáticos
y las doctrinas de la segunda escolástica129 y los posteriores del derecho natural
racionalista, que por una parte estaban fuertemente moldeados por el derecho
romano y por otra, influenciaban el ius commune. Había consuetudines que confinadas
en su ámbito de aplicación, eran reconocidas en el marco del ius commune y se sometían al análisis científico; también costumbres y reglas, en su mayor parte no
escritas, que a partir del siglo xii fueron surgiendo del intercambio comercial en
ferias y plazas de mercado, así como en las ciudades portuarias del Mediterráneo,
las costas del Atlántico y el mar Báltico, para cuya aplicación eran competentes
tribunales comerciales especiales130. Y aquí también se daba una interacción con
el derecho romano y el derecho común romano-canónico. Pero sobre todo, había
una gran cantidad de fuentes de derecho regionales y locales que en teoría, tenían
preferencia de aplicación ante los tribunales, pues el ius commune era de aplicación
subsidiaria; aunque, sin embargo y con frecuencia se impuso en la práctica. De
Privatrechtsgeschichte, 1973, Vol. 1, p. 483 ss. En general, para Inglaterra puede verse el
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) p. 21 ss.
125Sobre la relevancia del derecho canónico véase Peter Landau, “Der Einfluss des kanonischen
Rechts auf die europäische Rechtskultur”, en: Reiner Schulze (ed.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, 1991, p. 39 ss.; Heinrich Scholler
(ed.), Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, 1996;
Hans-Jürgen Becker, “Spuren des kanonischen Rechts im Bürgerlichen Gesetzbuch”, en: Zimmermann/
Knütel/Meincke (eds.), op. cit., (nota 45) p. 159 ss.
126Ver supra (nota 68).
127Al respecto Udo Wolter, Das Prinzip der Naturalrestitution nach § 249 bgb, 1985; Nils
Jansen, en: Zimmermann/Rückert/Schmoeckel (eds.), hkk zum bgb, Tomo II, §§ 249253, 255 n. 17 ss.
128Ver Coing, op. cit., (nota 85) p. 27 ss. y 352 ss.; también por ejemplo Michael Mitterauer, Warum Europa? Mittelalterliche Grundlagen eines Sonderwegs, 2003, p. 109 ss.
129Sobre el particular ver sobre todo James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract
Doctrine, 1991; idem, Foundations of Private Law, 2006.
130Sobre la así llamada lex mercatoria (en inglés: law merchant) ver Coing op. cit., (nota 95) p.
519 ss.; Berman, Law and Revolution I (nota 14) p. 348 ss.; Albrecht Cordes, “Auf der Suche
nach der Rechtswirklichkeit der Lex mercatoria”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte,
Germanistische Abteilung 118 (2001), p. 168 ss.; Karl Otto Scherner, “‘Lex mercatoria’ – Realität,
Geschichtsbild oder Vision?”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung 118 (2001), p. 148 ss.; idem, “Goldschmidts Universum” en: “Ins Wasser geworfen und Ozeane
durchquert”, Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, p. 859 ss.; así como el artículo en: Vito
Piergiovanni (ed.), From lex mercatoria to commercial law, 2005; cfr. también (para Inglaterra)
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993), p. 29 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
27
acuerdo con la literatura jurídica moderna temprana, había incluso una presunción en favor de la aplicación del derecho común (fundata intentio)131, que pese a
ello tampoco reflejaba una realidad jurídica que se transformaba con el pasar del
tiempo, además de ser variable dependiendo tanto del territorio como del campo
del derecho. Incluso la práctica jurídica en el sacro imperio romano germánico, el
ámbito central de la recepción, se caracterizaba por un “pluralismo jurídico a duras
penas imaginable”132. Pero se trataba de una diversidad enmarcada en una unidad
intelectual producto de la formación académica que, en toda Europa, tenía como
base el conjunto de fuentes romanas. Este efecto unificador se haría nuevamente
evidente en la Alemania del siglo xix, en la que el derecho común gozaba de vigencia solamente en algunas partes del territorio, rigiendo para el resto una cantidad
de regímenes jurídicos particulares, entre ellos el Código Prusiano de 1794, el
Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (abgb) austríaco, el Code civil Francés, el Landrecht de
Baden (el cual en esencia consistía en una traducción del Code civil), el Landrecht de
Bavaria y posteriormente el bgb sajón133. Pero fue el derecho común el que brindó
las bases para la comprensión de todos los ordenamientos particulares vigentes en
Alemania134, y el que por lo demás, tuvo un rol fundamental en la formación de los
juristas. Tales ordenamientos eran valorados, interpretados y aplicados con base
en el derecho común y con él comparados permanentemente135. De este modo, la
rama pandectista de la Escuela Histórica creó (o mejor, preservó) una uniformidad
de la cultura jurídica obtenida gracias a la ciencia jurídica, que hizo posible una gran
movilidad, tanto de profesores como de estudiantes, de Königsberg a Estrasburgo,
de Giessen a Viena, o de Heidelberg a Leipzig136.
131Wolfgang Wiegand, “Zur Herkunft und Ausbreitung der Formel ‘habere fundatam intentionem’”, en:
Festschrift für Hermann Krause, 1975, p.126 ss..; Coing, op. cit., (nota 85) 132 ss.; Klaus
Luig, “Usus modernus”, en: Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Tomo V, 1998, col. 628
ss. Aparte de ello, las fuentes jurídicas divergentes del derecho común se interpretaban
en el sentido a él más cercano: «statuta sunt stricte interpretanda, ut quam minus laedent ius commune»; al respecto ver Winfried Trusen, “Römisches und partikuläres Recht in der Rezeptionszeit”
en: Festschrift für Heinrich Lange, 1970, p. 108 ss.; Hermann Lange, “Ius Commune und Statutarrecht in Christoph Besolds Consilia Tubigensia”, en: Festschrift für Max Kaser, 1976, p.
646 ss.; Reinhard Zimmermann, “Statuta sunt stricte interpretanda, Statutes and the Common Law:
A Continental Perspective”, Cambridge Law Journal 56 (1997), p. 315 ss.
132En este sentido la conclusión de Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht: Rechtsanwendung
und Partikularrecht im Alten Reich, 2002, p. 681.
133Ver por ejemplo “Anlage zur Denkschrift zum BGB”, en Benno Mugdan (ed.), Die gesammten
Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, Vol. 1, p. 844 ss., así como la nueva edición (1996) de Diethelm Klippel del Allgemeine Deutsche Rechts- und Gerichtskarte
(1896).
134Así, aparte de haber sido directamente aplicable en algunas partes de Alemania, proveyó
también la teoría fundamental del derecho privado donde quiera que se hubiera promulgado una codificación; ver Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 292.
135Referencias más amplias en Zimmermann, Roman Law, op. cit., (nota 34) p. 2 ss.
136Emil Friedberg, Die künftige Gestaltung des deutschen Rechtsstudiums nach den Beschlüssen der Eisenacher Konferenz, 1896, p. 7 ss.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
28
Reinhard Zimmermann
IX. Derecho romano y tradición jurídica europea
Se dijo anteriormente que la tensión entre diversidad y unidad es característica
de la cultura europea137, y como ya debe resultar evidente, es también bastante
significativa para la tradición jurídica europea138, moldeada por el ius commune a su
vez basado fundamentalmente en el derecho romano. Si se indaga sobre otras peculiaridades de la tradición jurídica europea en comparación con otras tradiciones
jurídicas del mundo (ctónica, talmúdica, islámica, hinduista y de Asia oriental)139 se
evidencia en cada caso la influencia del derecho romano. Una de ellas es el hecho
de constar por escrito140. Que el derecho romano estuviera consignado en textos
fue precisamente uno de los motivos para que alcanzara tal grado de influencia en la
Europa medieval: valía como ratio scripta. Muestra de ello es no solamente el proceso
de recepción sino también, desde finales del siglo XII, los esfuerzos para sentar por
escrito el derecho consuetudinario en Europa (Glanvill y Bracton en Inglaterra, las
coutumes en Francia, los fueros en España, Sachsenspiegel y Schwabenspiegel en Alemania)
impulsados por los derechos cultos141.
Pero aparte de ello, el derecho romano rigió durante muchos siglos como ratio
scripta: como modelo de un derecho racional, esto es, conforme a la razón humana;
era así al mismo tiempo expresión y fundamento de una pretensión de racionalidad
del derecho, de su carácter científico, de coherencia intelectual, de sistema142. Al
mismo tiempo, sin embargo, la peculiar naturaleza de las fuentes romanas impedía
la configuración de un sistema rígido e inflexible. Más aún, es propia del derecho
europeo una capacidad particular de desarrollo. En palabras de Harold Berman:
«The concept of a [...] system of law depended for its vitality on the belief in the ongoing character
of law, its capacity for growth over generations and centuries –a belief wich is uniquely Western.
The body of law only survives because it contains a built-in mechanism for organic change»143.
137Ver supra I.
138En igual sentido Berman, Law and Revolution I, op. cit., (nota 14) p. 10; Mohnhaupt, op.
cit., (nota 25) p. 657 ss.
139Ver la división hecha por Patrick Glenn, Legal Traditions of the World, 2.ed., 2004.
Ninguna de las características mencionadas a continuación puede ser encontrada exclusivamente en la tradición jurídica europea, pero solamente en ella se encuentran todas
ellas reunidas.
140Por el contrario, la tradición ctónica se caracteriza por su oralidad. Ver Glenn, op. cit.,
(nota 1) p. 61 ss.
141Sten Gangnér, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, 1960, p. 288 ss.
142Glenn op. cit., (nota 1) p. 143 ss.; Coing, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 7 ss.; Franz
Wieacker, “Foundations of European Legal Culture”, American Journal of Comparative Law 38 (1990),
p. 25 ss.; Häberle op. cit., (nota 4) p. 22 ss. El derecho ctónico por el contrario no se
encuentra estructurado: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 78 ss.; la racionalidad de la tradición
talmúdica no es de naturaleza sistemática: Glenn, op. cit., (nota 1) p. 106 ss.; lo mismo
para el derecho islámico, Glenn, op. cit., (nota 1) p. 190 ss.
143Berman, Law and Revolution I, op. cit. (nota 14) p. 9; Glenn, ibid, p. 146 ss.; Muschg, op.
cit., (nota 4) p. 37 (“línea de tiempo”). Esto es diferente particularmente en las tradiciones
ctónica y de Asia oriental, que no tienen un concepto lineal de la historia y por ello no
comparten la idea europea de progreso y desarrollo; ver Glenn, ibid., p. 74 ss. y 322 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
29
El derecho europeo está sujeto a una transformación constante; puede reaccionar
ante las exigencias y circunstancias que se van presentando y siempre ha demostrado una asombrosa capacidad de integración. El derecho romano medieval había
dejado de ser el derecho romano antiguo, así como el usus modernus pandectarum no
equivalía al usus medii aevi y la doctrina de pandectas no correspondía al usus modernus.
Para decirlo en las conocidas palabras de Rudolf von Jhering, el desarrollo fue “más
allá del derecho romano a través del derecho romano mismo”144.
El derecho romano, en la antigüedad, de mero saber jurídico fue desarrollándose hasta convertirse en ciencia145; y en el medioevo se transformó en una disciplina
académica: el derecho culto, el derecho como objeto de estudio en las universidades.
De allí otra peculiaridad del derecho europeo estrechamente ligada a la anterior y
que como ella, tiene su origen en el derecho romano. La jurisprudencia es una profesión que se enseña y la aplicación y el desarrollo del derecho es tarea de quienes
se dedican a su estudio, los juristas146. A ello se debe que la jurisprudencia sea en
la tradición europea una disciplina independiente y por ello, que el derecho sea
concebido en principio como un sistema normativo independiente de otros ordenamientos y formas de control que tienen como fin regular la conducta humana y
la sociedad, particularmente la religión147. Ello corresponde a la separación romana
entre derecho y no derecho148.
El predominio del derecho privado en la tradición del ius commune es también una
herencia del derecho romano, así como su énfasis en un derecho de contratos diferenciado de forma precisa149. Y por último, el derecho en Europa tiene como pilares
ciertos valores que reposan en la centralidad de la persona como sujeto y punto de
Sobre las tradiciones talmúdica, islámica e hinduista (que también se diferencian de la
europea en este sentido) ver Glenn, ibid., p. 110 ss., 193 ss. y 287 ss.
144Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 6.ed.,
Primera Parte, 1907, p. 14.
145Ver Schulz, History of Roman Legal Science, 2.ed., 1954.
146Ver Koschaker, op. cit., (nota 18) p. 164 ss. Sobre la tradición islámica ver al respecto
Glenn, op. cit., (nota 1) p. 176 ss.
147Coing, Historische Zeitschrift 238 (1984), p. 6 ss.; Wieacker, American Journal of Comparative Law 38 (1990), p. 23 ss. Esto es diferente en la tradición ctónica (“Cthonic law is [...]
inextricably interwoven with all the beliefs of chthonic people and is inevitably, and profoundly, infused
with all those other beliefs”), talmúdica (“The jewish tradition is a normative or legal tradition in much
the same measure as it is a religious tradition. The two have become fused in the idea that the divine will
express itself best in legal norms, which have sanctions, leaving relatively little outside the reach of the law,
or halakhah”), islámica (“[Islamic law] has been described as a ‘composite science of law and morality’,
and this must be understood not as a joint administration of the two separate concepts but as a fusion, or
composition, of (almost all of) both”), e hinduista (“You may wish to talk about law and morals, but the
reason it is law is because of the (religious) morals, which infuse all types of obligation”). Ver Glenn,
op. cit., (nota 1) p. 69, p. 102 ss. y 186, 282. Sobre derecho comparado y religión en
general, ver el reciente estudio de Berman, “Comparative Law and Religion”, en Reiman/Zimmermann , op. cit., (nota 22) p. 739 ss.
148Ver supra (nota 96).
149Coing, op. cit., (nota 18) p. 8 ss; Mohnhaupt, op. cit., (nota 25) p. 662. Coing en este
contexto subraya la diferencia con otras culturas jurídicas.
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
30
Reinhard Zimmermann
referencia intelectual del derecho150, idea que se acentuó particularmente con la
concepción de la dignidad atribuida al hombre por haber sido creado a imagen y
semejanza de Dios, pero que era ya inherente al principio de libertad del derecho
romano. Podría decirse por consiguiente que gracias a la revelación cristiana se
realzó la sabiduría de la antigüedad y se condujo a su destinación verdadera151. En
modo semejante armonizan aequitas canonica y fides romana152.
X. ¿Cuán europea es la tradición jurídica ‘europea’?
El derecho moderno europeo aún se debate entre la unidad y la diversidad. Por ejemplo, los ordenamientos jurídicos continentales europeos se clasifican a menudo como
pertenecientes a la familia jurídica romana o a la familia jurídica germana153; fuera
de ellos hay una serie de ordenamientos jurídicos que se encuentran en medio de
ambas familias jurídicas, entre otros el italiano y el holandés. Pero también los ordenamientos jurídicos de la familia germana presentan en parte diferencias relevantes
tanto formal como sustancialmente. Las codificaciones civiles austríaca y alemana
surgieron en épocas distintas y responden a diferentes corrientes de pensamiento.
Se dice que los rasgos característicos del código civil suizo “están fuertemente influenciados por las condiciones particulares de Suiza y por las tradiciones de su vida
jurídica”154. Pese a ello, es difícil negar la existencia de un carácter propio de todos
los ordenamientos pertenecientes a las familias romana y germana, que al parecer
justifica el reunirlos, en algunos puntos fundamentales, en una tradición uniforme155.
Por ello se ha acuñado en lengua inglesa el término “civil law” (o “civilian tradition”) que
de todas maneras, históricamente está ligado al derecho romano156.
150 Wieacker, op. cit., (nota 142) p. 20 ss.; ver también Borgolte, op. cit., (nota 6) p. 346 ss. Para
Glenn, esto parece ser una característica central de la tradición jurídica europea. Consecuentemente el título del capítulo respectivo es “A Civil Law Tradition: The Centrality of the Person”. Sobre
las tradiciones ctónica, islámica y del oriente asiático, en las que esto es diferente, ver Glenn,
op. cit., (nota 1) p. 70 ss., p. 192 ss. y 319 ss. Se relaciona con la centralidad de la persona como
sujeto del derecho el desarrollo de la idea de los derechos subjetivos, que no es para nada obvia.
Ver Coing, “Zur Geschichte des Begriffs ‘subjektives Recht’”, en Coing, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, 1982, Vol 1, p. 241 ss; idem, Historische Zeitschrift 238 (1984) p. 8
ss.; idem, op. cit., (nota 85) p.172 ss. Ver también Glenn, ibid., p. 140 ss., quien hace el contraste
con las otras tradiciones: p. 86 ss. (ctónica); p.108, 109, 119 ss. (talmúdica); p. 192, 193, 209 ss.
(islámica); p. 286, 187 (hinduista); y p. 320, 312, 336, 337 (asiática).
151Cfr. Hechos de los apóstoles 17, 23, así como Romanos 1: 19; ver también lo referido en
la nota 11.
152Gordley, “Good faith in contract law in the medieval ius commune”, en Zimmermann/Whittaker,
op. cit., (nota 34) p. 93 ss.
153Zweigert/Kötz, op. cit., (nota 19) p. 62 ss.
154Zweigert/Kötz, ibid., p. 174. Sobre el fenómeno de la recepción jurídica en Suiza ver
el reciente escrito de Martin Immenhauser, “Zur Rezeption der deutschen Schuldrechtsreform in
der Schweiz”, Recht (2006) p. 1 ss.
155Glenn, op. cit., (nota 1) p. 125 ss.
156Sobre los diferentes significados de la expresión “civil law”, ver Zimmermann, en Miller/
Zimmermann, op. cit., (nota 46) p. 262 y 263. La conexión entre civil law y derecho romaRevista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
31
¿Pero puede hablarse de una tradición europea? La respuesta sería ciertamente
afirmativa para los Estados del centro y del este de Europa, que hasta las guerras
mundiales del siglo xx pertenecieron al espacio culturalmente influenciado por el
derecho romano157. En algunos de ellos (particularmente Hungría y Polonia) la
enseñanza del derecho romano, también durante la fase del dominio socialista,
conservó el vínculo con la tradición común del occidente158, y desde el fin de la
misma se experimenta un proceso de reintegración “gracias a la renovación del
derecho civil por manos de la comparación jurídica”159. También los juristas de la
Rusia zarista del siglo xix utilizaron la dogmática y el método del derecho romano
para superar los desafíos sociales y jurídico-políticos a los cuales no había podido
hacer frente el derecho tradicional ruso. Ellos, así como los juristas de muchos otros
países europeos, se inspiraron en los desarrollos jurídicos alemanes influenciados
por el pensamiento de Savigny y de la Escuela Histórica del derecho160. Turquía
acogió en 1926 el derecho privado suizo y “[con ello] abandonó definitivamente la
familia jurídica islámica del derecho”161. También los derechos nórdicos se cuentan
en su mayoría dentro de la familia del civil law aunque en algunos aspectos tengan
un estilo particular162.
Para muchos la principal objeción para el reconocimiento de una genuina tradición europea la constituye la presencia del common law inglés, cuando consideran
que se ha desarrollado en un “noble aislamiento” de Europa163 y que es en esencia
diverso164. Pero la idea del derecho inglés como conquista autóctonamente inglesa
no es clara en la designación de las cátedras de derecho romano en Oxford y Cambridge
como Regius Chairs in Civil Law.
157Una visión general en Zweigert/Kötz, op. cit., (nota 19) p.154; Zdenek Kühn, “Comparative
Law in Central and Eastern Europe”, en Reimann/Zimmermann, op. cit., (nota 22) p. 215 ss.
158Leer por ejemplo, las sentidas palabras de Ferenc Mádl (en aquél entonces Presidente de
la República de Hungría) en Jürgen Basedow, Ulrich Drobnig y otros (eds.), Aufbruch
nach Europa, 2001, vii.
159Lajos Vékás, “Integration des östlichen Mitteleuropa im Wege rechtsvergleichender Zivilrechtserneuerung”,
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004), p. 454 ss.
160Al respecto ver los trabajos de Martin Avenarius, Rezeption des römischen Rechts in Rußland
– Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, 2004; idem, Das russische Seminar für römisches Recht in Berlin (1887-1896), Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 6 (1998), p. 893 ss.;
idem, Savigny und seine russischen Schüler: Juristischer Wissenschaftstransfer in der ersten Hälfte des 19.
Jahrhunderts, ponencia presentada con ocasión del Dies Academicus en la Universidad de
Colonia en Mayo de 2004, russische Fassung in ‘Ius Antiquum’ – Drevnee Pravo 15 (2005);
idem, “Das pandektistische Rechtsstudium in St. Petersburg in den letzten Jahrzehnten der Zarenherrschaft”,
en: Wojciech Dajczak, Hans-Georg Knothe, Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis,
2005, p. 51 ss.
161Hans Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10.ed., 2005, p. 214, quien subraya que la recepción no fue ni extraordinaria ni sorpresiva en lo absoluto. Pero véase
también Zweigert/Kötz, op. cit., (nota 19) p. 175 ss.
162Zweigert/Kötz, ibid., p. 271.
163J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 3.ed, 1990, p. 35; en la cuarta edición
(2002), fue borrada la palabra “noble”.
164Cfr. por ejemplo Klaus Schurig, “Europäisches Zivilrecht: Vielfalt oder Einerlei?”, en: Festschrift für
Bernhard Großfeld, 1999, p. 1102 ss.; Eugen Bucher, “Rechtsüberlieferung und heutiges Recht”,
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
32
Reinhard Zimmermann
no es más que un mito, porque Inglaterra, en realidad, nunca estuvo incomunicada por completo con la cultura jurídica continental; por el contrario, existió un
contacto intelectual continuo que ha marcado en modo determinante al derecho
inglés165. Ya en sus orígenes, consistía en el derecho feudal normando, consonante
con el típico modelo medieval europeo166. Durante siglos latín y francés siguieron
siendo las lenguas del derecho inglés. La religión católica llevó consigo el derecho
canónico167 y el comercio internacional la lex mercatoria. En Oxford y Cambridge,
dos de las universidades europeas más antiguas, el derecho romano se estudió siguiendo los parámetros usuales en toda Europa. El pensamiento jurídico romano
también llegó a Inglaterra descendiendo desde Escocia, que en su modernidad
más temprana fue una provincia remota del ius commune que mantenía contactos
intelectuales estrechos particularmente con Francia y Holanda168. El common law
inglés se recubrió con otra capa de derecho conocida como Equity: un ius honorarium
influenciado por la idea de justicia común a Europa (aequitas). A Inglaterra llegó
el movimiento recopilatorio del derecho consuetudinario del alto medioevo, así
como en tiempos más recientes el también común fenómeno europeo de los manuales institucionales. Fueron mediadores en los continuos procesos de recepción
y adaptación autores como Bracton, Blackstone y Birks y jueces eminentes como
Hale, Holt, Mansfield o Blackburn. El derecho moderno de contratos inglés está
impregnado con ideas de autores como Domat, Pothier, Grotius, Pufendorf, Burlamaqui y Thibaut169.
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 8 (2000), p. 409 ss.; lo subraya en modo marcado Pierre Legrand, “Legal Traditions in Western Europe: The Limits of Commonality” en: R. Jagtenberg,
E. Örücü, A.J. de Roo (eds.), Transfrontier Mobility of Law, 1995, p. 63 ss.; idem, “European
Legal Systems are Not Converging”, International and Comparative Law Quarterly 45 (1996), p. 52
ss. Legrand se refiere a un abismo epistemológico insuperable. Esta tesis es nuevamente
exacerbada en modo grotesco en Pierre Legrand, “Antivonbar”, Journal of Comparative Law 1
(2006), p. 13 ss.
165En lo subsiguiente ver Peter Stein, op. cit., (nota 121) p. 151 ss; Zimmermann, “Der europäische Charakter des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law und common law”,
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 1 (1993) p. 4 ss. También de interés en este contexto
es la cuestión sobre la “relación íntima” entre el derecho romano (clásico) y el derecho
inglés; ver Fritz Pringsheim, “The Inner Relationship between English and Roman Law”, Cambridge
Law Journal 5 (1935) p. 347 ss.; Stein, “Roman Law, Common Law, and Civil Law”, Tulane
Law Review 66 (1992), p. 1591 ss.; idem, “Logic and Experience in Roman and Common Law”, en:
op. cit., (nota 121) p. 37 ss.
166R.C. van Caenegem, The Birth of the English Common Law, 2.ed., 1988.
167Richard H. Helmholz, Canon Law and the Law of England, 1987; idem, Roman Canon Law in
Reformation England, 1990; Javier M artinez -Torrón , Anglo-American Law and Canon Law:
Canonical Roots of the Common Law Tradition, 1998.
168Sobre la civilian tradition en Escocia véanse las contribuciones en Robin Evans-Jones (ed.),
The Civil Law Tradition in Scotland, 1995; David L. Carey Miller, Reinhard Zimmermann
(eds.), The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays, 1997, y Kenneth
Reid, Reinhard Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Tomo 2, 2000.
169Al respecto véase sobre todo A.W.B. Simpson, “Innovation in Nineteenth Century Contract Law”,
Law Quarterly Review 91 (1975), p. 247 ss.; Gordley, Philosophical Origins op. cit., (nota
129) p. 134 ss.; en general ver también David Ibbetson, A Historical Introduction to the Law
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho Romano y Cultura Europea
33
Obviamente en muchos casos el impulso inspirado en el derecho romano condujo a resultados no romanos en lo absoluto; pero lo mismo sucedió en el derecho
continental. “The real question in this case”, se dice por ejemplo en el más conocido de
los casos relativos a la coronación del rey Eduardo vii, “is the extent of the application in
English law of a principle of the Roman law wich has been adopted and acted on in many English
decisions” 170. El principio referido es la regla de derecho común “debitor speciei liberatur casuali interitu rei”: el deudor se libera de su obligación por la pérdida fortuita del
objeto de su prestación171. Los tribunales ingleses habían empezado a interpretar el
acuerdo de las partes de conformidad con esta regla desde mediados del siglo xix172,
echando mano de una construcción dogmática proveniente asímismo del derecho
romano: la inserción de una condición resolutoria (tácita)173. Se sentaban así las
bases para la “doctrine of frustration of contract”, que corresponde funcionalmente a la
doctrina continental del ius commune de la clausula rebus sic stantibus, desconocida para
el derecho romano, aunque elaborada a partir de sus construcciones174. Por doquier
pueden encontrarse “instituciones jurídicas, procedimientos, valores, conceptos y
reglas que el derecho inglés comparte con otros sistemas jurídicos occidentales”175,
siendo algo difícilmente puro; incluso “la declaración más importante del derecho
consuetudinario y principio constitucional inglés”, la Carta Magna, fue en buena
parte moldeada por influencias provenientes del ius commune176.
Quien no se aferre a determinadas soluciones que ofrecen las fuentes del
derecho romano, sino que tenga siempre presente la flexibilidad inmanente a la
tradición que sobre él se funda, así como su capacidad de desarrollo continuo y de
asimilación productiva, tendrá menos dificultades para considerar también el common
of Obligations, 1999, quien abre su obra diciendo que el derecho de obligaciones inglés
surgió de una mezcolanza de ideas autóctonas y refinadas doctrinas romanas.
170Krell v. Henry [1903] 2 KB 740 (CA) p. 747 y 748.
171Al respecto Hermann Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren
und Kanonisten, 1960, p. 185 ss.
172Taylor v. Caldwell, (1863) 3 B & S 826; también Max Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht, 1932, p. 173 ss.; G.H. Treitel ,
Unmöglichkeit, ‚Impracticability‘ and ‚Frustration‘ im anglo-amerikanischen Recht, 1991; Martin
Schmidt-Kessel, Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht: Limits of Frustration, 2003,
p. 45 ss.
173Un examen detallado en Zimmermann, “‘Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter...’: Conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts” Archiv für
civilistische Praxis 193 (1993) p. 121 ss. Sobre implied terms en el derecho moderno inglés
ver Schmidt-Kessel, “Implied Term — auf der Suche nach dem Funktionsäquivalent” Zeitschrift für
vergleichende ­Rechtswissenschaft 96 (1997) p. 101 ss.; Wolfgang Grobecker, Implied Terms und
Treu und Glauben: Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive (1999).
174Véase Zimmermann, ibid., p.134 ss.
175Berman, op.cit., (nota14) p. 18. Una evaluación sobre la tradición jurídica occidental en
la visión de Berman en Helmholz, “Harold Berman’s Accomplishment as a Legal Historian” Emory
LJ 42 (1993) p. 475 ss.
176Helmholz, “Magna Carta and the ius commune” University of Chicago Law Review 66 (1999)
p. 297 ss. (cita tomada de la p. 371).
Revista de Derecho Privado n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
34
Reinhard Zimmermann
law inglés como manifestación de la tradición jurídica europea177. Naturalmente
el common law inglés desarrolló con el paso del tiempo una serie de peculiaridades,
pero también es cierto que hoy día las particularidades se atenúan progresivamente
a lado y lado del Canal de la Mancha. Basil Markesinis habla de una convergencia
gradual178, James Gordley de una distinción superada (entre civil y common law)179,
lo que puede predicarse tanto del derecho material como de los supuestos institucionales y metodológicos180. Finalmente, si se tiene en cuenta la irradiación
mundial del derecho europeo181, entonces sigue vigente lo que Rudolf von Jhering
formulara en la introducción de su Espíritu del Derecho Romano: “el significado de
Roma para la historia mundial, y su misión, consiste en pocas palabras en la superación del principio de la nacionalidad merced a una idea de universalidad. [...] El
significado del derecho romano para el mundo moderno no radica en la vigencia
de la que temporáneamente gozó como fuente del derecho, sino en la revolución
interior que trajo consigo y que cambió por completo nuestro pensamiento jurídico. El derecho romano devino, como el cristianismo, en un elemento cultural del
mundo moderno”182.
177Véase en particular, Berman, op. cit., (nota 14), quien se refiere a una “Western legal tradition”. Glenn, op. cit., (nota 1) p. 166 ss., también sugiere que “we start thinking about the
common law and the civil law as representing some of the same ideas, compared with other traditions. We
can then talk about a universalizing western law.” Ver también los estudios en Helmholz, The
ius commune in England: Four Studies, 2001.
178The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Century (1994). Recientemente van Caenegem, “The Unification of European Law: a pipedream?”,
European Review 14 (2006) p. 33 ss.
179Gordley, “Common law und civil law: eine überholte Unterscheidung”, Zeitschrift für Europäisches
Privatrecht 1 (1993) p. 498 ss.
180Stefan Vogenauer en su amplio estudio, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem
Kontinent, 2001, Vol. I y II, llega a la conclusión de que el derecho inglés puede ser
descrito no solo como una provincia del ius commune históricamente hablando, sino que
actualmente también puede observarse una uniformidad fundamental en lo referente a la
interpretación de la ley por parte de los tribunales. Sobre el stare decisis, ver Vogenauer,
ibid., p. 1293, 1294, e idem, “Zur Geschichte des Präjudizienrechts in England”, Zeitschrift für Neuere
Rechtsgeschichte 28 (2006) p. 48. Sobre el rol de la doctrina véase Robert Goff, The Search
for Principle, reeditado en William Swadling, Gareth Jones (eds.), The Search for Principle:
Essays in Honour of Lord Goff of Chieveley, 1999, p. 313 ss. Sobre la problemática atinente al
“legal style” en la jurisrpudencia inglesa ver Jonathan E. Levitsky, “The Europeanization of
the British Legal Style”, American Journal of Comparative Law 42 (1994) p. 347 ss.
181Sobre la cuestión en los Estados Unidos ver por ejemplo Mathias Reimann, Historische
Schule und Common Law, 1993; Michael Hoeflich, Roman and Civil Law and the Development of
Anglo-American Jurisprudence in the Nineteenth Century, 1997. Sobre Latinoamérica véase Eugen
Bucher, “Zu Europa gehört auch Lateinamerika!”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 12 (2004) p.
515 ss. Sobre Sudáfrica, Reinhard Zimmermann, Daniel Visser (eds), Southern Cross: Civil
Law and Common Law in South Africa, 1996. Sobre Ásia oriental ver Zentaro Kitagawa, “The
Development of Comparative Law in East Asia”, en Reimann/Zimmermann op. cit., (nota 22) p.
237 ss.
182Jhering, op. cit., (nota 144) p. 1 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 5 a 34
Derecho de obligaciones
y contratos
El contrato:
acto de previsión*
Hervé Lecuyer**
Sumario: I. El presente. A. Previsiones y distinción entre la formación y la ejecución del contrato. 1. Los
contratos consensuales. 2. Los contratos no consensuales. a. Los contratos no consensuales por voluntad
de la ley. b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes. B. Previsiones y fuerza obligatoria
del contrato. 1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. 2. Previsiones y contornos
de la fuerza obligatoria del contrato. II. El futuro. A. Los sustitutos posibles a la teoría de la imprevisión.
1. La buena fe. 2. La teoría de la causa. B. La teoría de la imprevisión.
Resumen
Como contrapeso a una visión cada vez más objetiva de la disciplina contractual, el
análisis de la noción de contrato como acto de previsión permite confirmar el papel
de primacía de la autonomía de la voluntad. Tomada la previsión en el momento de
ser concebida por las partes, su análisis permite, de acuerdo con la naturaleza del contrato, reforzar la distinción entre el efecto del contrato y el efecto de la obligación y,
al mismo tiempo, comprender la dicotomía –existente o aparente– entre formación y
ejecución del contrato y ejecución e incumplimiento del mismo, así como su incidencia
en la concepción misma de la responsabilidad contractual, al servir como instrumento
en la determinación de la noción de fuerza obligatoria del contrato. De igual forma,
haciendo una proyección hacia el futuro para determinar la suerte de las previsiones
* Originalmente publicado en AA.VV., L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré,
­Presses Universitaires de France, Dalloz, Paris, 1999. Traducido al español por Margarita
Morales Huertas, candidata a doctora en Derecho Privado de la Universidad PanteónAssas (Paris II).
** Profesor de Derecho Civil, Derecho de los Seguros y Derecho Procesal Económico de
la Universidad de París Panthéon-Assas, Director del Master 2 en Derecho Notarial de
la misma Universidad y Codirector de la Revista de Derecho Societario de LexisNexis.
Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción: 8 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 18 de enero de 2010.
37
38
Hervé Lecuyer
contractuales, la explotación de su concepto permite depurar la noción y utilidad de la
teoría de la imprevisión, que en el Derecho Civil francés no ha encontrado aún asidero
y cuyo papel ha sido sustituido sea por la doctrina, sea por la jurisprudencia, haciendo
uso del principio de buena fe y de la teoría de la causa, aunque de forma parcial y no
de manera indiscutida.
Palabras clave: Autonomía de la voluntad, previsión contractual, ejecución del contrato,
incumplimiento contractual, equilibrio contractual, imprevisión.
“El contrato es la iniciativa más audaz que pueda concebirse para lograr la dominación de la voluntad del hombre sobre los hechos, integrándolos de antemano
en un acto de previsión”1.
Calificando así al contrato como acto de previsión, Hauriou, según lo dicho
por Hébraud, deja en evidencia su “significación profunda”2. El contrato permite
a las partes contratantes apropiarse del futuro3: la previsión sería de la esencia del
contrato.
La ley rinde un discreto homenaje a esta idea4, lo mismo que la jurisprudencia5
y la doctrina, que frecuentemente hace uso de esta fórmula.
Que la voluntad contractual sea enteramente proyectada hacia el futuro6, es
en definitiva una ilustración de la propensión del derecho a manejar la anticipación7.
Cómo entender que aquello que podría constituir el motor de la voluntad, haya aguzado tan poco la curiosidad de los juristas; quienes, aunque poco avaros en
el empleo de la fórmula, olvidan definir sus términos y comprobar si se encuentra
1
2
3
4
5
6
7
M. Hauriou, Principes de droit public, 1a ed., 206; ver también E. Gounot, Le principe de
l’autonomie de la volonté en droit privé, tesis, Paris, 1912, 199.
P. Hébreau, “Observations sus la notion du temps dans le droit civil”, Etudes offertes à P.
Kayser, Aix-Marseille, 1979, t. II, 1 ss., especialmente No. 20, 28.
J. M. Trigeaud, “Promesse et appropriation du futur ”, Le droit et le futur. Travaux et recherches
de l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 63.
Código Civil, art. 1150.
Corte de Casación, Primera Sala Civil, 21 de junio de 1988¸ aparte citado en F. Terré,
Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 10a ed., Paris : “ Teniendo en cuenta
que para el caso de un grupo de contratos, los que fueron víctimas de un daño por haber
tenido un vínculo con el contrato inicial, pueden solicitar su reparación de acuerdo con
las reglas de la responsabilidad contractual; que en dicho evento, puesto que el deudor
debió haber previsto las consecuencias de su incumplimiento de acuerdo con las reglas
contractuales aplicables en la materia, la víctima del daño solo puede intentar contra él una
acción de naturaleza contractual, incluso si no hubiese mediado contrato entre ellos”.
A. Sériaux, “Le futur contractuel”, Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit,
d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.
J.C. Hallouin, L’anticipation, contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, tesis, Poitiers. Los tiempos arcaicos quedaron atrás, en las épocas en que se manifestaba una alergia a
la anticipación. Ver F. Terré “Une synthèse” Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université
de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 1 y especialmente 2.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
39
comprendida como tal en el ordenamiento jurídico. ¿Tal acepción de contrato
sería tan evidente que toda profundización de sus contornos sería inútil? Sin embargo, no es precisamente esa facilidad aparente lo que debe caracterizar el recibo
de una eventual propuesta sobre su connotación, que tiende a hacer prevalecer
la dimensión subjetiva del contrato frente a un derecho positivo que se describe
frecuentemente como promotor de una concepción mucho más objetiva de ese
acto jurídico; como tampoco sirve para caracterizar la labor de definición de la
previsión aplicada al contrato.
El término es tomado del léxico general, sin que el derecho haya deformado
al parecer su sentido común. La previsión es todo acto de prever, que consiste en
representarse o en organizar algo de antemano, así como el fruto de esa acción, la
conjetura o la hipótesis que de ella resulta. La previsión se reconoce en el hecho de
que ella recae sobre un acontecimiento que es posterior al momento en que ha sido
formulada y cuyo acaecimiento es más o menos incierto8. La previsión conduce a
su autor a un futuro incierto.
Con relación al contrato, las previsiones podrían ser de dos categorías distintas:
en primera medida, ellas están constituidas por aquello que fue fruto del acuerdo
entre las partes, el contenido de su acuerdo de voluntades. El razonamiento opera entonces en términos de objeto. Estas previsiones pueden considerarse como
intrínsecas.
Las previsiones son también los elementos que han guiado la decisión del
contratante de vincularse, tanto en su principio como en los términos finalmente
contraídos. El razonamiento aquí opera, entonces, en términos de causa,9 y las
previsiones pueden ser catalogadas de extrínsecas. Esta distinción entre previsiones
intrínsecas y extrínsecas, no es absoluta, puesto que las partes pueden hacer entrar
en el campo contractual, en sus previsiones intrínsecas, ciertos elementos de sus
previsiones extrínsecas.
Así las cosas, nuestro objetivo es verificar si el análisis del contrato como acto
de previsión presenta, con relación al derecho positivo, alguna utilidad; comprobar
su valor explicativo, su positividad, sin pretender, de ninguna forma, abarcar de
manera exhaustiva el conjunto de sus manifestaciones.
Retomemos para ello el derecho contractual a través de las previsiones que
los contratantes hacen al momento de perfeccionar el contrato y posteriormente
cuando el futuro se concretiza, es decir, consideremos las previsiones en el presente
(I), y luego en el futuro (I I).
8
9
En otro sentido, la previsión es ese evento futuro e incierto.
Las dos nociones no se confunden.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
40
Hervé Lecuyer
I. EL PRESENTE
El acuerdo de voluntades recae sobre un contenido que constituye las previsiones
de los contratantes –previsiones intrínsecas– y que ha sido comandado por cada
uno de ellos, teniendo en cuenta las circunstancias existentes al momento de la
celebración del contrato, así como los eventos futuros que las partes han podido
prever –previsiones extrínsecas– .
El estudio de las previsiones intrínsecas es lo que conviene privilegiar al momento del intercambio de voluntades. El de las previsiones extrínsecas es más fructífero
cuando se examina a la distancia si el desencadenamiento de los acontecimientos
resultó o no conforme a ellas10.
Tomar el contrato como un acto de previsión aporta una nueva visión sobre la
distinción entre formación y ejecución del contrato (A). Y esto conduce, al mismo
tiempo, a retomar el tema de la fuerza obligatoria del contrato (B).
A. Previsiones y distinción entre la formación y la ejecución del contrato
Es clásico, al menos para los exégetas, distinguir a propósito del contrato, el tiempo durante el cual éste se forma y aquél durante el cual se ejecuta11. El análisis del
contrato como acto de previsión es susceptible de reforzar esta distinción para los
contratos consensuales; sin embargo, para aquellos que no lo son, la pertinencia
de este análisis se ve matizada.
1. Los contratos consensuales
El contrato consensual es aquel que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades12 y cuyo proceso de formación es uno de los más estudiados.
En los contratos consensuales, los efectos del contrato no participan, por ellos
mismos, de las previsiones de los contratantes. El efecto del contrato es el producto
del contrato formado que se realiza instantáneamente, sin formalidad y de manera
abstracta. En un contrato consensual, el efecto del contrato no se puede separar
del acuerdo de voluntades, puesto que es indisociable de la formación del contrato
que ese mismo acuerdo ha generado13. La creación de una relación obligacional, la
constitución de un derecho real, la transmisión de un derecho real o de un derecho
10 Ver infra.
11 La distinción no siempre ha sido tan marcada. En la teoría romana sobre los contratos
innominados, el contrato sinalagmático no era obligatorio, sino hasta que el mismo había
sido ejecutado por una de las partes. Ver Monier, II, No. 142 y ss.; J. Carbonnier, Droit
Civil, t. IV: Les obligations, Paris, No. 111.
12 Fr. Terré, Ph. Simler , Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 6a ed., Paris, No. 59.
13 Ver el desarrollo de esta idea, infra.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
41
personal, son varios de los efectos posibles de un contrato14, que no constituyen
en sí previsiones, ya que el efecto del contrato es concomitante al momento en el
cual las voluntades se expresan eficazmente (es su instantaneidad la que se opone
a ver en los efectos del contrato una previsión). Además, no existe ninguna incertidumbre en cuanto a su producción (es entonces su automaticidad lo que impide
hacer una propuesta sobre su definición y naturaleza).
En un contrato consensual permanecen a título de previsiones de los contratantes los efectos de las obligaciones que nacen del contrato; efectos que “se organizan
alrededor de dos destinos posibles: la ejecución o el incumplimiento”15.
Tanto la ejecución como el incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato constituyen eventos cuyo acaecimiento es forzosamente posterior al acuerdo
de voluntades; acaecimiento que es de por sí incierto.
Así las cosas, la distinción es límpida, entre los efectos del contrato que son indisociables de su formación16, y que no constituyen previsiones, y los efectos de las
obligaciones, previsiones éstas que se realizan –o no– al momento de la ejecución
del contrato, de suerte que un razonamiento en términos de previsiones, resalta la
distinción formación-ejecución del contrato para los contratos consensuales e incita
a evitar toda confusión entre efecto del contrato y efecto de la obligación17.
Nada puede hacerse contra el efecto del contrato, producto automático e instantáneo del acuerdo de voluntades en los contratos consensuales, y que escapa
a la voluntad de las partes contratantes18. En cambio, sí es posible hacer algo en
contra de las previsiones de los contratantes ya que la obligación es, por esencia,
susceptible de no ser ejecutada. Mientras que el efecto del contrato no puede no
ser realizado a partir del intercambio de voluntades, el efecto de las obligaciones
contractuales puede no producirse.
Esas proposiciones, teóricamente simples de formular de manera concreta
son, en algunas ocasiones, difíciles de aplicar. Pensemos en la promesa unilateral
de venta. De una jurisprudencia que fue célebre por un comentario19, se deduce
el análisis hecho por la Corte de Casación de la promesa unilateral de venta: Este
contrato preparatorio daría nacimiento a una obligación de hacer a cargo del promitente, que lo mantendría vinculado hasta que el beneficiario no haya declarado
adquirir. Razonando así, en términos de obligación, la Corte admite que ésta puede
no ser ejecutada, traduciéndose su incumplimiento en la retractación hecha por el
14 Ch. Larroumet, Droit civil, t. 3, Les obligations, le contrat, 4a ed., Paris, 1998, No. 591.
15 J. Carbonnier, op.cit., No. 111.
16 La distinción formación-efecto del contrato, sostenida con frecuencia en las obras consagradas al contrato, si bien tiene cierta virtud pedagógica, no corresponde, por el contrario,
a una partición cronológica del contrato.
17 Confusión denunciada de tiempo atrás, Ver Demolombe, xxiv, No. 384 ss.
18 Desde el momento, al menos, de su consentimiento.
19 Corte de Casación, Tercera Sala Civil, 15 de diciembre de 1993, jcp, 1995. II. 22366,
nota de D. Mazeaud.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
42
Hervé Lecuyer
promitente; y finalmente concluye que, si la retractación intervino antes de que el
privilegio concedido al beneficiario fuese aceptado, las voluntades recíprocas de
vender y de comprar nunca se encontraron.
Este encadenamiento de argumentos es de una lógica implacable, solo que el
primero es erróneo, al punto que su demostración es inútil puesto que la promesa
unilateral de venta no engendra ninguna obligación de hacer20. Sin embargo, ¿ sólo
por esta razón es necesario ceder en el sentido de aquellos que reconocen con más
facilidad una obligación de no hacer21 o de dar en la promesa unilateral de venta? 22
Razonar en términos de obligación, sin importar su naturaleza, no permite salir de
la alternativa ejecución–incumplimiento y escapar a la controversia sobre la naturaleza de la sanción al cumplimiento defectuoso. De igual manera, ese razonamiento
contribuye también a desnaturalizar la promesa unilateral de venta puesto que no
existe ninguna obligación en cabeza del promitente. La promesa unilateral de venta
es una convención sobre una oferta de venta, más precisamente sobre los caracteres
de la oferta: se conviene que está dirigida a persona determinada (el beneficiario),
por una duración determinada (el plazo de la opción), y que el ejercicio del derecho
de opción está constituido por la aceptación del beneficiario a la oferta de venta
que le es hecha y cuyo efecto es la conclusión del contrato de venta.
La existencia de una oferta a persona determinada y con un plazo determinado
constituye un efecto instantáneo y automático del contrato. Este no hace parte de
las previsiones del contrato: las partes, una vez manifestado su consentimiento, no
tienen ningún poder sobre él. El contrato es un efecto cierto del acuerdo de voluntades. La jurisprudencia analizada en este trabajo parte de una confusión entre los
efectos de la obligación –que traduce la alternativa ejecución-incumplimiento– y
los efectos del contrato, que caracterizan la instantaneidad y la automatización,
y que pueden ser más que la creación del vínculo obligacional. Un razonamiento
en términos de previsión permite evitar tal confusión para el caso de los contratos
consensuales, así como permite la pertinencia, respecto de los mismos, de la distinción entre formación y ejecución del contrato.
2. Los contratos no consensuales
Los contratos no consensuales, es decir, los contratos solemnes y los reales, son
estatuidos así por virtud de la ley o por voluntad de las partes.
20 L. Boyer, “Les promesses synallagmatiques de vente, contribution à la théorie des avantcontrats”, RTD civ., Paris, 1949, 1; Ch. Larroumet nota a la sentencia de la Corte de
­Casación, Tercera Sala Civil, 20 de diciembre de 1994, JCP, 1995, II. 22491, en especial
el No. 5.
21 F. Collart-Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeubles, Paris, 1988, No. 277.
22 P. Bloch, “L’obligation de transférer la propriété dans la vente”, RDT civ., Paris, 1988, 673.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
43
Tanto para los unos como para los otros, la distinción en cuanto a su formación
y ejecución pareciera clara; sin embargo, al reflexionarse en términos de previsión,
la pertinencia de dicha distinción puede verse cuestionada.
a. Los contratos no consensuales por voluntad de la ley
El contrato es solemne “cuando la voluntad de las partes debe ser exteriorizada a
través de una forma impuesta, so pena de nulidad”23.
El proceso de formación del contrato solemne es cronológico. El acuerdo de
voluntades de las partes es necesariamente anterior a su formación. El cumplimiento
de la formalidad encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades de las
partes. Finalmente, la forma, antes que constituir, lo que hace es constatar. Tanto
la formalización de su acuerdo, como sus efectos obligacionales participan de las
previsiones de los contratantes al momento del acuerdo de voluntades.
Las previsiones de los contratantes, en un contrato solemne, abarcan aquellos
elementos cuya reunión, aparte del acuerdo de voluntades, es necesaria para que
el contrato se considere válidamente formado. El advenimiento de estos elementos
es posterior al acuerdo de voluntades, y también es incierto: posterioridad e incertidumbre caracterizan la previsión. Así, los contratantes prevén la celebración de
un acto de autenticación con la finalidad que uno de ellos constituya a favor del
otro una hipoteca. Ese acto de autenticación se celebrará forzosamente de manera
posterior a su acuerdo, y su advenimiento se encontrará además rodeado de una
cuota de incertidumbre, puesto que una de las partes puede rehusar ir a la Notaría
para firmar el acto.
Ciertos elementos exigidos para la formación del contrato participan de las
previsiones de los contratantes en los contratos solemnes: los efectos del contrato, contrariamente a lo que se había expuesto para los contratos consensuales, se
encuentran comprendidos en dichas previsiones. Siendo la formación del contrato forzosamente posterior al acuerdo de voluntades, y su advenimiento incierto,
aquello que se encuentra indefectiblemente atado a él, le presta sus caracteres e
integra las previsiones de los contratantes. A título de previsiones figuran, en fin,
los efectos de las obligaciones engendradas por el contrato y que tienen que ver
con su ejecución.
En un contrato solemne, participan de las previsiones contractuales elementos
que conciernen tanto a la fase de formación como a la de ejecución del contrato.
Se encuentra así una unidad sustancial bajo una aparente dicotomía que llama,
lógicamente, a una unidad de tratamiento. Así, el régimen de las obligaciones nacidas del acuerdo de voluntades, y a cuya ejecución está subordinada la formación
del contrato (por ejemplo, la recepción del consentimiento en un acto auténtico
23 Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op.cit., No. 131.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
44
Hervé Lecuyer
que obliga al menos a las partes a ir a la Notaría), debería ser similar al régimen de
las obligaciones cuya ejecución corresponde a la etapa de ejecución del contrato.
Tal posibilidad de derivar la existencia de obligaciones jurídicamente sancionadas, nacidas del acuerdo de voluntades y que forman parte de la etapa de formación
del contrato y no de su ejecución, supone que sea reconocida una cierta eficacia
al acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al cumplimiento de la forma
requerida. Esto es aceptado cuando la solemnidad “tiene por objetivo proteger, no
al autor o autores del acto, sino a los terceros contra los fraudes de los que podrían
ser víctimas”24. En esa hipótesis, la doctrina califica el acuerdo de voluntades de
promesa solemne de contrato.
Hablar en términos de contrato preparatorio es simplificador. Un contrato
preparatorio es un contrato: las obligaciones que éste es susceptible de engendrar
hacen parte posiblemente de la formación de otro contrato cuya ejecución participa de aquella del contrato preparatorio. Razonando así, se evita encontrarse en
presencia de obligaciones que no se encuentran comprendidas dentro de la fase
de ejecución del contrato.
Sin embargo, este razonamiento, en términos de promesa, es artificial. ¿Qué
se califica así, en efecto, sino el acuerdo de voluntades, necesariamente anterior al
cumplimiento de la forma, elemento constitutivo del acto solemne propiamente
dicho? ¿Este desvío por el contrato preparatorio es justificado con el fin de ocultar
solo las obligaciones que pueden nacer de un acuerdo de voluntades, aun cuando
el contrato no se ha formado y es carente de toda fuerza obligatoria?
En lo que concierne a los contratos reales, ellos exigen para su formación,
además del acuerdo de voluntades, la entrega de la cosa objeto de la obligación.
Esta entrega encuentra su causa eficiente en el acuerdo de voluntades que le es
necesariamente anterior.
Este acuerdo engendra a cargo de una de las partes una obligación de hacer
(entregar una cosa) aun cuando el contrato no se haya formado, puesto que la formación se encuentra subordinada al respeto de dicha obligación. Se puede observar
en el consentimiento una promesa de contrato real, pero quién no constata que el
desvío por el contrato preparatorio es, nuevamente, artificial, que él esconde una
verdad, una evidencia: que un contrato real se forma necesariamente de manera
progresiva; que el acuerdo de voluntades precede necesariamente a la entrega de
la cosa y que ese acuerdo no puede ser concebido como el consentimiento dado
al contrato real final. Razonar en términos de contrato preparatorio obligaría a
admitir que un contrato real no podría constituirse jamás sin ser precedido de una
promesa.
Sin duda deberemos admitir que un acuerdo de voluntades, si bien no forma un
contrato, es susceptible de engendrar por su sola fuerza (sin el apoyo del artículo
24 Ibidem, No. 132.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
45
1134 del Código Civil), obligaciones. Posiblemente hay, entonces, algo de verdad
en la teoría de la autonomía de la voluntad.
Una misma unidad sustancial puede encontrarse en los contratos reales, entre
las obligaciones que participan en la formación del contrato y aquellas que participan en su ejecución: todas tienen la misma naturaleza de previsión de las partes
en el contrato. Tal identidad de naturaleza puede, lógicamente, conllevar a una
identidad de régimen25.
b. Los contratos no consensuales por voluntad de las partes
El estudio de los contratos no consensuales por voluntad de la ley ha permitido
demostrar que razonar en términos de previsión, permite relativizar la distinción
entre formación y ejecución del contrato, ya que las previsiones de las partes contratantes comprenden elementos que conciernen a las dos fases. De igual forma,
gracias a esta misma relatividad, es posible dar una luz diferente a ciertas figuras
contractuales que encuentran su origen en retoques voluntarios aportados por las
partes a los esquemas contractuales clásicos.
Las partes tienen la posibilidad de erigir un elemento en solemnidad voluntaria, al respeto de la cual se encuentran condicionados los efectos del contrato. Sin
embargo, no es habitual prever que las partes cuenten con la facultad de hacer de
un contrato consensual, un contrato real. Lo que no obsta para que un análisis tal,
que autoriza el razonamiento en términos de previsión, pueda efectuarse en el caso
de un contrato de venta acompañado de una cláusula de reserva de dominio.
Clásicamente, la venta con reserva de dominio se explica operando una disociación entre el momento en el cual el contrato se forma y aquél en el cual éste
produce su efecto translaticio de propiedad. El efecto translaticio en la venta es
diferido en el tiempo hasta el pago integral del precio por el adquiriente.
Tal análisis no es necesariamente satisfactorio. En primera medida, es difícil
concebir que la voluntad pueda separar el efecto del contrato del momento de su
formación, teniendo en cuenta que ese efecto es el producto abstracto, inmediato
e instantáneo del contrato formado26. No parece dejar lugar a la voluntad27.
25 En la hipótesis del préstamo de consumo, la Corte de Casación estima, por el momento,
que el incumplimiento de la obligación por parte del prestamista de entregar la cosa al
prestatario, solo genera la obligación de indemnizar sus daños y perjuicios (Corte de
Casación, Primera Sala Civil, 20 de julio de 1981, Bull. civ., I, No. 267).
26 Comp. L. Aynés, La cession de contrat, tesis, Paris II, 1982, No. 349; adde Ph. Rémy, RTD
civ., 1985, 178.
27 La voluntad no podría incidir sobre el principio de desencadenamiento de los efectos del
contrato; ella no podría actuar sino sobre sus causas. Ver M. Fabre-Magnan, “Le mythe
de l’obligation de donner”, RTD, civ., 1996, p. 85: “… Una vez consentida libremente la
transferencia de la propiedad, deja de ser un efecto de la voluntad y es por esto que no
puede existir, propiamente dicha, una obligación de dar. La transferencia de la propiedad
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
46
Hervé Lecuyer
Asímismo, concebir la transferencia de propiedad como una consecuencia de la
ejecución del contrato, engendra dificultades técnicas insuperables. Cuando se intenta explicar el efecto del retraso en la venta con reserva de dominio, surgen dudas
en cuanto a calificar el pago del precio de “término” o de “condición”, teniendo al
mismo tiempo conciencia de que ninguna de las explicaciones es satisfactoria28.
Si se admite que el efecto del contrato es indisociable de su formación, se
tiene entonces que la cláusula de reserva de dominio lo que difiere en el tiempo
no es exactamente el efecto del contrato, sino su propia formación. La formación
del contrato de venta, por efecto de la voluntad, se encuentra sometida, además
de al acuerdo de voluntades, al pago del precio por el adquiriente. La cláusula de
reserva de dominio ofrece así a las partes la posibilidad de hacer de un contrato
consensual, una suerte de contrato real, cuya formación (el efecto translaticio) está
subordinada a la entrega de la suma que constituye el precio. De hecho se trata de
hacer pasar ciertas obligaciones, de la fase de ejecución a la fase de formación del
contrato. Esto no contraría en demasía a quien razona en términos de previsiones
y une, sin dificultad, las dos fases29.
es siempre un efecto legal, automático del contrato, que tiene lugar de pleno derecho, a
pesar de la diversidad de eventos que puede desencadenar este efecto”.
28 Verlo como término, evento futuro y cierto, sería desconocer la razón de ser de la cláusula
de reserva de dominio, que está destinada a proteger al vendedor contra el riesgo de no
pago. El evento futuro es entonces incierto (contra J. Guestin, “Réflexions d’un civiliste
sur la clause de réserve de propriété”, D., 1981, p. 1, No. 14). Bajo esta perspectiva, la
calificación de condición es más adecuada, pero “es poco compatible con los principios
generales erigir en condición el evento del cual depende la transferencia de la propiedad”:
C. Saint-Alary-Houin, “Réflexions sur le transfert différé de propriété immobilière”, Melanges offerts
à Pierre Raynaud, 1983, 733, especialmente No. 23; comp. Ph. Simler, Ph. Delebecque,
Droit Civil. Les sûretés. La publicité foncière, 2. ed., Paris, 605.
29 Esa idea de indisolubilidad entre la formación y el efecto del contrato, que lleva a analizar la figura de la reserva de dominio como aquella que permite diferir en el tiempo la
formación del contrato de venta, y por lo tanto su efecto translaticio, parece en armonía
con las disposiciones del Código Civil. La cláusula de reserva de dominio ha sido por
largo tiempo considerada lícita, puesto que el artículo 1583 del Código Civil no es de
orden público. En términos de este artículo, “ella –la venta– es perfecta entre las partes,
y la propiedad es adquirida en derecho por el comprador respecto al vendedor, desde que
se ha convenido sobre la cosa y el precio, aun cuando la cosa no haya sido entregada ni
el precio pagado”. Esta disposición no es de orden público, en cuanto a que las partes
pueden convenir que la venta no será perfecta (es decir, perfeccionada y productora de
efecto translaticio) por el solo hecho del acuerdo sobre la cosa y el precio. El carácter
supletorio de la disposición no implica entonces que ella acepte un desprendimiento voluntario del efecto del contrato con relación a su formación. Para el caso de las ventas en
las cuales se estima generalmente que la transferencia de la propiedad está separada de
la formación del contrato, la hipótesis de una formación diferida encuentra también un
precioso alimento en el Código Civil. Así, para las ventas por medida, el artículo 1585
dispone: “Cuando las mercancías no son vendidas en bloque, sino por su peso, su cantidad
o medida, la venta no es perfecta, en el sentido que las cosas vendidas se encuentran bajo
el riesgo del vendedor, hasta que sean pesadas, contadas, o medidas, pero el comprador
puede pedir, la entrega o los daños y perjuicios, si hay lugar, en caso de incumplimiento
del compromiso”. Hasta que las mercancías no sean pesadas, contadas, o medidas, la venta
no es perfecta (la expresión es la misma del artículo 1583), en el sentido de que el contrato
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
47
B. Previsiones y fuerza obligatoria del contrato
Analizar el contrato como un acto de previsión puede contribuir a aislar el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato (1) y a diseñar sus contornos (2).
1. Previsiones y fundamento de la fuerza obligatoria del contrato
La fuerza obligatoria del contrato se presenta generalmente sustentada en un fundamento moral, el respeto a la palabra dada30, y en un fundamento económico y social,
la seguridad de las transacciones, garante de la paz pública, ambos íntimamente
ligados, representando el primero la visión “micro-jurídica”, y el segundo, la visión
“macro-jurídica” de una misma consigna: el respeto a la palabra dada que protege el
interés particular del contratante y, al mismo tiempo, el interés general31.
Se invoca como otro fundamento de la fuerza obligatoria, el hecho de que las
previsiones de los contratantes no deben ser desestimadas32. El contrato encontraría
su vigor en el hecho de que éste es un acto de previsión.
Sin duda, si el acuerdo debiera hacerse bajo el reconocimiento de la pertinencia de tal fundamento, éste último sería impotente para contrarrestar la evolución
que traen consigo amenazas cada vez más pronunciadas en contra de la fuerza
obligatoria del contrato. Esas amenazas son consideradas como impuestas por
imperativos superiores al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Que tal o
cual fundamento sea asignado a éste último no cambia nada a priori.
Sobre todo, buscar en las previsiones de los contratantes, que no deberían
ser traicionadas, la explicación de la fuerza obligatoria del contrato, parece vano.
Los efectos de las obligaciones, que componen las previsiones de los contratantes
en todos los contratos, sean estos consensuales o no, giran como ya se ha dicho,
alrededor de dos posibilidades: la ejecución o el incumplimiento. Es tanto el incumplimiento del contrato por uno u otro contratante, como su ejecución los
que son previstos por las partes. Esto es evidente cuando las partes contemplan
expresamente el incumplimiento de sus obligaciones y establecen la sanción
(estipulación de una cláusula penal, de una cláusula limitativa de responsabilidad, de una cláusula resolutoria, etc.). Esto debe admitirse igualmente cuando la
convención guarda silencio sobre la hipótesis de incumplimiento del contrato. El
no se ha formado y no produce, entonces, efecto translaticio. Pero durante el estadio de
la formación del contrato, el Código reconoce, no obstante, una obligación a cargo del
vendedor, nacida del solo acuerdo de voluntades. Tal situación nosotros la conocemos,
no es sorprendente y puede observarse para el conjunto de contratos no consensuales.
30 Ver por ejemplo, Ch. Larroumet, Droit Civil. Les obligations. Le contrat, t. 3, 4 ed., No. 592.
31 A. Sériaux, Droit des obligations, colección “Droit fundamental”, 2 ed., Paris, No. 42: “Pacta
sunt servanda… Es un principio de derecho natural. Basta para convencerse con imaginarse
una sociedad en la cual nadie respeta la palabra dada, ¿sería aún una sociedad?”.
32 Ver por ejemplo, Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit Civil. Les Obligations, 8 ed., Paris, 1998,
No. 342.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
48
Hervé Lecuyer
silencio puede explicarse por el deseo de las partes contratantes de someterse al
derecho del Código en caso de incumplimiento; él no traduce, en contraposición,
la convicción inquebrantable de los contratantes, en el momento del intercambio
de consentimientos, de que la convención será plenamente ejecutada por ellos.
La incertidumbre es inherente a la previsión: la hipótesis del incumplimiento es
inseparable de aquella de la ejecución.
Puesto que las previsiones son portadoras de la perspectiva, tanto de un incumplimiento como de la ejecución, no puede verse en ellas el fundamento de la
fuerza obligatoria del contrato.
La propuesta continúa siendo, no obstante, rica en enseñanzas. Por la noción
de previsión se establece un vínculo indisoluble entre ejecución e incumplimiento
de las obligaciones. Este vínculo, así revelado, lleva a reencontrarse con la doctrina
del Código, “según la cual, los daños y perjuicios debidos en caso de incumplimiento del contrato, son un efecto de las obligaciones contraídas y cumplen así una
función de ejecución por equivalente”33. La concepción de una “responsabilidad
contractual”, que tiene una pura función de ejecución forzada del contrato puesto
que consagra la indisolubilidad del vínculo existente entre ejecución e incumplimiento, resulta ser mucho más respetuosa de la esencia del contrato, entendido
como acto de previsión, que la doctrina que asigna a la responsabilidad contractual
una función de reparación del daño.
2. Previsiones y contornos de la fuerza obligatoria del contrato
Razonar en términos de previsión, puede contribuir a diseñar más fácilmente los
contornos de la fuerza obligatoria del contrato; a determinar aquello que ésta cubre
y posiblemente aún mas, aquello que ésta no cubre.
El artículo 1134 del Código Civil no es nada prolijo: las convenciones legalmente celebradas tienen fuerza de ley para quienes las celebraron. Esto se podría
traducir fácilmente así: la fuerza obligatoria cubre las previsiones intrínsecas hechas
por los contratantes34. Solo que las disposiciones del artículo 1135 del Código
Civil son susceptibles de hacer variar la propuesta. En términos de este artículo,
“las convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las
consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley asignen a la obligación según
su naturaleza”.
Así las cosas, se proponen dos definiciones del dominio cubierto por la fuerza
obligatoria del contrato, según que precedan a una confusión o a una distinción.
33 Ph. Rémy, “La responsabilité contractuelle : histoire d’un faux concept”, RTD civ., 1997.
34 Al menos aquellas que conciernen a los elementos que no afectan a la etapa de formación
del contrato. Esta reserva se impone solamente para los contratos no consensuales. Ver
­supra.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
49
La confusión conduciría a proponer que el contrato comprendiese –que la fuerza
obligatoria cubriese– el conjunto de elementos provenientes de las dos fuentes: la
fuente voluntaria (las previsiones) y la fuente legal (las consecuencias del artículo
1135 del Código Civil).
La distinción llevaría a admitir como pertenecientes al contrato y a considerar
cubiertas por la fuerza obligatoria del artículo 1134 del Código Civil, únicamente
las previsiones de los contratantes.
A favor del primer razonamiento, se haría valer la artificialidad que conlleva
separar las consecuencias del artículo 1135 de las obligaciones previstas por las
partes, siendo que las primeras parecen ser llamadas naturalmente a adoptar, al ser
accesorias a éstas, sus regímenes respectivos.
Sin embargo, la distinción se impone. La fuerza obligatoria del contrato cubre las previsiones de las partes contratantes, no las consecuencias que el artículo
1135 del Código Civil prevé para las obligaciones que han sido determinadas en
la convención.
Esta definición rígida del dominio cubierto por la fuerza obligatoria del contrato no afecta en nada, evidentemente, a la obligación que tienen las partes de
adecuarse a las consecuencias que la equidad, las costumbres o la ley atribuyen a
la obligación contractual de acuerdo a su naturaleza; las obligaciones impuestas
tanto a la una como a la otra parte del contrato por el artículo 1135 del Código
Civil son obligaciones impuestas por la ley, con ocasión de la celebración de un
contrato. En consecuencia, el deudor está obligado a cumplir con las obligaciones
de orden legal, así como a ejecutar aquellas de carácter extracontractual y sin que
haya ninguna necesidad de recurrir al artículo 1134 del Código Civil35.
Por el contrario, la definición rígida permite que los incumplimientos de las
partes a las obligaciones del artículo 1135 del Código Civil, escapen a las reglas
que sancionan el desconocimiento por los contratantes de la fuerza obligatoria del
contrato, y que para este evento son completamente improcedentes.
Así, el desconocimiento por una parte contratante de la fuerza obligatoria del
contrato es susceptible, entre otros remedios posibles, de culminar en una condena por daños y perjuicios en razón del incumplimiento de una obligación36. En
términos del artículo 1150 del Código Civil “el deudor solo es responsable de los
daños y perjuicios que han sido previstos o que se pudieron prever en el contrato,
cuando no es por su dolo que la obligación no ha sido ejecutada”. Esta disposición,
criticada frecuentemente pero a veces también defendida brillantemente37, se en-
35 H., L., J., Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, t, II, vol. 1: Obligations, 9 ed., por Fr.
Chabas, No. 720: “Nadie, solo el acreedor, podría dispensar al deudor de ejecutar una
obligación impuesta por el legislador”.
36 Ejecución forzada in natura, excepción de incumplimiento, resolución o reestructuración
del contrato; Ver Ph. Rémy, op.cit., No. 3, in fine.
37 I. Souleau, La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration del’article 1150 du Code
Civil), Paris II, 1979.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
50
Hervé Lecuyer
cuentra perfectamente justificada: “La previsibilidad, en esta definición es… una
noción objetiva que reenvía a la naturaleza misma del daño reparable, ella misma
directamente dirigida por el objeto de la obligación: el daño previsible no es ni
más ni menos que el objeto mismo de la obligación no ejecutada –la ventaja no
prometida y no recibida–”38.
El artículo 1150 del Código Civil se justifica, se impone incluso por respeto a las
previsiones contractuales, pero no se explica exclusivamente por ellas y para ellas.
Sería incoherente someter al mismo régimen los incumplimientos a obligaciones
impuestas a las partes por el artículo 1135 del Código Civil, aun cuando ellas no
participan de las previsiones de las partes. El incumplimiento de las obligaciones
impuestas con ocasión de un contrato por el artículo 1135 del Código Civil, debe
lógicamente ser sancionado como todo incumplimiento a una obligación legal,
bajo el fundamento del derecho común de la responsabilidad civil de los artículos
1382 y siguientes del Código Civil39.
Podría ser oportuno determinar los contornos de la fuerza obligatoria del contrato alrededor de las solas previsiones de los contratantes, rechazando confundir e
incluir en ellos las obligaciones que el artículo 1135 del Código Civil es susceptible
de hacer pesar en cabeza de los contratantes.
II. El futuro
Una proyección hacia el futuro permite apreciar la suerte reservada a las previsiones de los contratantes, las cuales pueden ser ignoradas o, por el contrario,
reforzadas.
En primer lugar, el futuro puede resultar conforme a las previsiones. En este
evento, la situación es ideal ya que el contrato es ejecutado por las partes y satisface
sus expectativas, y en este sentido, las partes pueden ver multiplicadas las oportunidades que el contrato cumpla a cabalidad con los objetivos por ellas contemplados.
Dos vías opuestas pueden ser tomadas por éstas para ese fin. Pueden, inicialmente,
como solución más simple y radical, abstenerse de prever, o de prever en demasía,
disminuyendo así los riesgos de un desencadenamiento de circunstancias que sería
contrario a sus previsiones. Por otra parte, pueden mantener un ambicioso programa
de anticipación, pero integrando en éste el riesgo de imprevisión.
La primera propensión de los contratantes podría ilustrarla la técnica de los
contratos-marco. A este respecto, se advierte cierta paradoja en el hecho de presentar los contratos-marco como actos de no-previsión, cuando es de su esencia
influenciar de manera importante el futuro con el fin de organizar relaciones estables entre cocontratantes, al tiempo que disipan la incertidumbre limitando las
38 Ph. Rémy, op.cit., No. 41.
39 Concernientes a la responsabilidad extracontractual [Nota del traductor].
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
51
previsiones. Los contratantes descargan todo en los contratos que dan aplicación
a lo previsto en el contrato-marco con el fin de corregirlo o depurarlo, cuando éste
es demasiado frágil40.
Las técnicas que permiten desde el perfeccionamiento del contrato, integrar
el riesgo de imprevisión para neutralizar sus efectos son sometidas a prueba. De lo
que se trata principalmente es de recurrir a cláusulas de renegociación o de hardship
que permitan a una u otra parte pedir un “reacondicionamiento del contrato que los
vincula, si un cambio en las condiciones iniciales sobre las cuales se habían comprometido, viene a modificar el equilibrio de ese contrato a punto de hacer sufrir a una
de ellas un rigor injusto”41. Puesto que la imprevisión participa de las previsiones
de las partes, se evita de esa manera que estas últimas sean ignoradas.
La incertidumbre es inherente a la previsión. Que sea descartada es un destino
para nada extraordinario. Ese destino afecta sin embargo la seguridad de las relaciones jurídicas. Se concibe, bajo esta perspectiva, que los contratantes se esfuercen en controlar la incertidumbre. Si ellos no han limitado o domado esta última
en el acto mismo, o si esta precaución resultó insuficiente para manejar de manera
satisfactoria la incertidumbre, no queda sino remediar la contrariedad constatada
entre las previsiones iniciales de los contratantes y la situación tal y como ella
efectivamente se realizó.
Si las previsiones que componen el acto –las previsiones intrínsecas– han sido
descartadas, serán los remedios clásicos al incumplimiento de las obligaciones
contractuales los que se aplicarán.
El problema es más delicado cuando son las previsiones que han comandado
el contrato las que son descartadas, es decir, las previsiones extrínsecas que han
motivado el perfeccionamiento y el contenido del acto. Esto puede generar dos
situaciones: o el contrato no responde ya a las necesidades que estaba destinado a
satisfacer, por ejemplo, en razón de la transformación, contraria a las previsiones,
del contexto económico, político, social o monetario; o el contrato responde aún
a dichas necesidades pero éstas no son ya las de los contratantes.
Para empezar, es cierto que esas situaciones pueden ser tomadas en cuenta por
una nueva convención que aniquilaría la traición a las previsiones. Si no puede
llegarse a un acuerdo reparador, se impone entonces la pregunta acerca de si una
corrección del contrato inicial puede ser decidida por un solo contratante, que
arguye el descarte de sus previsiones, o si puede al menos ser obtenida por él a
través de petición judicial.
40 Se trata para las partes de un contrato-marco, “de asegurar entre ellas una corriente de
negocios, cuyas modalidades generales han sido previstas por ellas, pero no la cuantía
precisa ni todas las condiciones”, J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, No. 191, p.
161.
41 B. Oppetit, “L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de
hardship”, Clunet, 1974, 794; adde F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, 6 ed.,
Paris, No. 449.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
52
Hervé Lecuyer
La pregunta no puede formularse de la misma forma para el conjunto de previsiones susceptibles de ser descartadas. Una corrección impuesta a un contratante
solo es concebible cuando el hecho de que las previsiones extrínsecas del otro, al
haber sido neutralizadas, hubiese afectado la consistencia o el equilibrio de las previsiones intrínsecas. Ir más lejos sería atenuar pura y simplemente el artículo 1134
del Código Civil. Una corrección no es concebible entonces en la segunda hipótesis
contemplada, cuando el contrato responde aún a las necesidades para las cuales está
llamado a responder, pero esas necesidades no son ya las de los contratantes.
Para la primera hipótesis, por el contrario, permanece aún la pregunta sobre la
admisibilidad de una corrección decidida espontáneamente por una de las partes
en contra de la otra, o solicitada por ella al juez. En esto se centra toda la polémica
sobre la admisión en derecho civil francés de la teoría de la imprevisión. En este
sentido, son evocadas actualmente las técnicas de sustitución, que compartirían
con la teoría de la imprevisión el resultado buscado, pero que se diferencian en la
vía escogida para llegar a tal propósito.
Los sustitutos posibles a la teoría de la imprevisión serán analizados antes que
la teoría misma.
A. Los substitutos posibles a la teoría de la imprevisión
Son tanto la noción de buena fe como la teoría de la causa, los sustitutos susceptibles de competir con la teoría de la imprevisión, en su vocación de corregir las
consecuencias de las previsiones descartadas.
1. La buena fe
La buena fe podría ser llamada a restablecer el poder de la voluntad corrigiendo
las consecuencias de las previsiones descartadas. Es la feliz demostración que nos
esforzaríamos en esclarecer en el contrato; lo que implica, de una parte, inmanencia, y de otra, trascendencia42.
La buena fe implicaría, en caso de cambio de las circunstancias, una obligación
para las partes de negociar con el fin de adaptar el contrato43. Se pudieron observar
en la sentencia Huard, proferida por la Sala Comercial el 3 de noviembre de 1992,
las premisas de la consagración jurisprudencial de ese nuevo rol confiado a la buena
fe44. Sin embargo, la importancia de esta sentencia es objeto de vivas controver-
42 A. Sériaux, “Le futur contractuel”, Le droit et le futur. Travaux et recherches de l’Université de droit,
d’économie et des sciences sociales de Paris, Paris, 1985, 77.
43 Y. Picod, “L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat”, Le juge et l’exécution du contrat, Paris,
1993, 68.
44 Ver J. Mestre, obs. a la RTD civ., 1993, 124, especialmente 127: “En todo caso, bajo la
égida de la buena fe, decididamente imponente, la vía de la revisión del contrato por
imprevisión es sin duda actualmente libre”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
53
sias45. Puede que haya cierta hipocresía de parte del juez en imponer por esa vía al
contratante una corrección que él no osa, por sí mismo, pronunciar.
2. La teoría de la causa
La teoría de la causa es cotidianamente reescrita por el juez contemporáneo. De
esta monumental obra jurisprudencial, nosotros apartaremos una página, aquélla
en la cual está consignada la sentencia proferida por la Primera Sala Civil del 17
de enero de 199546. Un intermediario, agente inmobiliario, que había permitido
la celebración de una cesión de un contrato de arrendamiento comercial, se ve
acusado de no haberse amparado por el consentimiento del arrendatario (sin duda
requerido por una estipulación del contrato), a pesar de estar obligado a asegurarse
de que todas las condiciones requeridas para la eficacia jurídica del contrato que él
proponía a las partes, se encontrasen reunidas. La Corte de Casación concluyó que
el intermediario había faltado “a sus obligaciones de forma total y definitiva”, y que
de esa manera, “aun si la convención –celebrada entre el intermediario y el cesionario– no estaba inicialmente viciada de nulidad por ausencia de causa, el pago de
la comisión por el cesionario se encontraba por ese hecho desprovista de causa”.
Uniendo esto con las tesis de Capitant, la Corte de Casación sanciona aquí
directamente la desaparición de la causa de la obligación en el momento de la ejecución del contrato, con el fin de liberar al cesionario de su obligación de pagar
la comisión.
Hacer jugar la teoría de la causa en la etapa de ejecución del contrato permite
mantener una cierta equivalencia entre las prestaciones de los contratantes47. Sin
embargo, en el estado actual de las cosas, su ambición de competir con la teoría
de la imprevisión es muy modesta, simplemente porque la Corte de Casación ha
tenido cuidado en sancionar solamente una desaparición total de la causa, aun
cuando con ello haya tenido que desnaturalizar completamente los hechos. Ella
ha afirmado que el intermediario ha faltado a sus obligaciones de manera total y
definitiva, cuando éste había cumplido con lo esencial de su misión, relacionando
las dos partes, elaborando el contrato y haciéndolo ratificar por los contratantes.
Por consiguiente, el intermediario solo había faltado a una de sus obligaciones. La
evidencia fue negada por la Corte de Casación, sin duda cuidándose de no sancionar una desaparición parcial de la causa48.
45 N. Molfessis, “Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat”, Les Petites Affiches, 30 de
septiembre 1998, número especial, 21, especialmente 22: “Podrá leerse y releerse la famosa
sentencia Huard, que hace oficio de mito, pero nunca se encontrará en ella esa admisión
de la teoría de la imprevisión que una parte de la doctrina ha descubierto allí, con el solo
objetivo de hacer aparecer la solución”.
46 Bull.civ., I, No. 29.
47 Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op.cit., No. 445.
48 ¿Por qué ella temía abrir un abismo, o por qué, más concreta y puntualmente, ella deseaba
que el cesionario no tuviese ninguna obligación frente al intermediario?
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
54
Hervé Lecuyer
Cuando las previsiones extrínsecas de uno o de ambos contratantes son descartadas, resulta extraño que esto se traduzca en una desaparición total de la causa de
la obligación del deudor; lo que se ha generado es más un desequilibrio relativo,
que no puede ser afectado por la causa, a menos que los jueces acepten sancionar la
desaparición parcial de la misma. Hoy en día, el equilibrio contractual se encuentra
erigido como un fin en sí mismo y en esta perspectiva, se puede pensar que tal sanción podrá mañana ser obtenida, a menos que la consagración explícita de la teoría
de la imprevisión haga inútil servirse de la noción de causa para su protección.
B. La teoría de la imprevisión
Ella ofrece al juez, por petición de una de las partes contratantes, la posibilidad de
modificar el contenido contractual cuando las previsiones extrínsecas iniciales han
sido descartadas, precisamente en el evento en el que la consistencia o el equilibrio
de las previsiones intrínsecas hayan sido afectados. Los términos del debate son
perfectamente circunscritos y conocidos.
Sobre la admisión del principio de la imprevisión, los argumentos a favor y en
contra se neutralizan. Un razonamiento en términos de previsión no permite tampoco tomar firmemente partido. En efecto, la situación opone a un contratante que
quiere modificar el contrato, ya que sus previsiones originales han sido descartadas,
a otro que estima no estar dispuesto a verse imponer una modificación del contrato
que descartaría sus propias previsiones. La opción de admitir o no la imprevisión
es eminentemente de política jurídica puesto que el respeto a las previsiones del
uno es igual de importante al respeto de las previsiones del otro contratante, salvo
si se admite que, en caso de conflicto de intereses, sean las previsiones del deudor
quien es generalmente el que solicita la revisión, las que prevalecen. Bastaría inducir un principio general del artículo 1162 del Código Civil, de acuerdo con el
cual la convención se interpreta en contra de aquél que la ha estipulado y a favor
del que por ella se ha obligado; o del artículo 1187, según el cual el término se
presume estipulado en todos los casos a favor del deudor49. ¿Este favor al deudor
no podría legitimar una revisión por imprevisión cuando sus anticipaciones han
sido traicionadas?
El ámbito en el cual la teoría de la imprevisión podría desarrollarse es generalmente presentado como aquél relativo a los contratos de ejecución sucesiva.
Puesto que su ejecución se diluye en el tiempo, se concibe que sea por esto que las
previsiones de las partes sean más fácilmente descartadas y que una revisión por
imprevisión se justifique aquí particularmente. Sin embargo, que los contratos de
ejecución sucesiva constituyan el ámbito principal de aplicación de la imprevisión,
no significa que sean su único ámbito de aplicación. La teoría debería abarcar todos
49 Comp. C.C., art. 1602, inciso 2.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
El contrato: acto de previsión
55
los contratos en los que los efectos no se han realizado plenamente al momento de
la demanda de revisión –los contratos en curso, podríamos decir– Esto concerniría
tanto a los contratos de ejecución instantánea, para los cuales la ejecución obligacional ha sido diferida, como a los contratos de ejecución sucesiva. La proposición
no es aún completa. En efecto, ¿es coherente oponer, bajo la óptica de la teoría
de la imprevisión, los contratos en curso a aquellos –de ejecución instantánea o
sucesiva– que hubiesen ya agotado sus efectos? Estos últimos pudieron haber sido
celebrados por las partes, en consideración a previsiones idénticas a aquellas que
los animarían a celebrar un contrato en curso al momento en el que aquellas han
sido descartadas. Los cambios de circunstancias, que traicionan las previsiones extrínsecas de los contratantes, son susceptibles de trastornar a posteriori la economía
general de un contrato que ya ha sido ejecutado. Si la teoría de la imprevisión es
susceptible de ser integrada en derecho civil francés, ¿qué podría justificar que ella
no comprenda en su ámbito a los contratos ya ejecutados? Es cierto que aplicada a
un contrato en curso, la teoría conllevaría una modificación contractual solo para
el futuro, mientras que aplicada a un contrato cuyos efectos ya han sido agotados,
vendría a redefinir para el pasado los términos del acto. Esto sin duda sería una tarea
menos fácil, pero, repitámoslo, ¿cómo distinguir entre los contratos según ellos
estén o no en curso, aun cuando previsiones idénticas hubiesen sido descartadas de
manera idéntica en ambos casos, llevando consigo un trastorno del contrato?
Al tratar de demostrar que el análisis del contrato como un acto de previsión
tiene consagración normativa, nuestro propósito no era el de negar la evolución del
derecho contemporáneo, que es proclive a una concepción cada vez más objetiva
del mismo y que reconoce, en consecuencia, en cabeza del juez o de la ley una verdadera facultad de nocividad con relación a las previsiones de los contratantes. Esta
evolución aunque es posiblemente benéfica es, en todo caso, cierta. Por el contrario,
nuestro objetivo es el de contribuir a la demostración de la extrema complejidad
y, por lo mismo, de la extrema riqueza del concepto de contrato. Lo subjetivo no
es, a pesar de todo, eclipsado por lo objetivo, y el valor explicativo que conserva
el análisis del contrato en términos de previsiones da fe del lugar esencial que tiene
la voluntad individual en el contrato, magníficamente defendido por aquel a quien
rendimos tan sentido homenaje50.
50 F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Paris, 1957.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 37 a 56
La tutela cautelar
del fiador como garantía
del futuro reembolso
en el derecho italiano
Francesco Gambino*
Sumario: I. Secuestro conservativo y relevo por caución. II. Insolvencia del deudor y periculum in
mora. III. Acción de relevo y quiebra del deudor. IV. Fumus boni iuris y proximidad del crédito de
regreso.
Resumen
En este artículo se señalan algunos problemas interpretativos alrededor de las medidas
cautelares preventivas y de la acción de relevo por caución en el derecho civil y procesal
italianos (la acción de relevo en el derecho colombiano encuentra su similar en el art.
2394 del Código civil). El secuestro y embargo preventivos se fundan en un crédito
que ya existe; la acción de relevo en un crédito eventual e incierto. La cuestión está en
preguntarse si el deudor, frente a una pretensión crediticia todavía incierta (la del fiador
que podría llegar a pagar), deba en todo caso tolerar la invasión en su esfera patrimonial y
sufrir la indisponibilidad de los bienes por un valor igual al futuro crédito de regreso.
Palabras clave: medida cautelar, acción de relevo, acción de regreso, secuestro preventivo, periculum in mora, fumus boni iuris, expectativa de crédito, fiador.
* Profesor Extraordinario de Derecho Privado y de Derecho Civil en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Macerata, Italia. Autor de diferentes ensayos y de dos monografías:
Normalità dell’alea e fatti di conoscenza (Giuffrè, 2001), Problemi del rinegoziare (Giuffrè, 2004);
autor de la voz Rinegoziazione (dir. civ.), en la Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 2007.
Miembro de la Association Henri Capitant. Correo electrónico: [email protected]. Traducido al español por José Félix Chamie.
Fecha de recepción: 2 de diciembre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.
57
58
Francesco Gambino
I. Secuestro preventivo o conservativo y relevo por caución
¿Puede el fiador, antes de pagar al acreedor, obtener un secuestro conservativo o
preventivo sobre los bienes del deudor? ¿Cuál es la relación entre la eventualidad
del derecho y el reconocimiento de medidas cautelares? ¿De qué manera, respecto
del derecho de regreso, el fiador que se encuentra en posición de simple expectativa se puede asimilar al titular de un derecho de crédito? A estos interrogantes
la jurisprudencia italiana ha dado respuestas inciertas y oscilantes1 que gravitan
alrededor de dos normas: el art. 1953 del Código civil italiano, que reconoce al
fiador la acción de relevo y dispone que en los casos previstos en la norma2, “incluso
antes de haber pagado” al acreedor, el fiador “puede actuar contra el deudor para
que éste lo libere de su obligación, o, en su defecto, preste las garantías necesarias
para asegurar la satisfacción de las eventuales expectativas en la acción de regreso”;
y el art. 671 del Código de procedimiento civil italiano3, según el cual “el juez, a
petición del acreedor que tiene un fundado temor de perder la garantía del propio
crédito, puede autorizar el secuestro preventivo o conservativo de bienes muebles
e inmuebles del deudor o de las sumas y cosas que a él se le deben, dentro de los
límites en los que la ley permite su embargo”.
La comparación entre las dos normas revela de inmediato los términos problemáticos de la relación entre el instrumento del secuestro conservativo y la acción
dirigida, en el ámbito de un proceso de conocimiento, a la condena al deudor
1
2
3
Para la posición que supone un derecho de crédito actualmente existente incluso sujeto a condición, no líquido y exigible, en la concesión del secuestro preventivo, ver, en la variedad
de los tipos concretos, Cas. 28 enero 1994, n. 864, en Gius. civ., 1994, I, p. 1203; Tribunal
de Agrigento, 10 octubre 1947, en Giur. it., 1950, I, 2, 48; Tribunal de S. María Capua
V., 22 febrero 2003, en Giur. merito, 2003, p. 1731 y, en particular sobre la posición del
fideiussor, Tribunal de Ivrea, 11 enero 2007, en Il merito, 2007, 4, p. 44 ss. Sobre la postura
que admite el secuestro conservativo en presencia también de créditos eventuales o probables, v. Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502, en Gius. civ., 1958, I, p. 292; y, más reciente,
Tribunal de Milán, 26 junio 2002, en Giur. it., 2003, p. 494 ss., que recibió algunas líneas
argumentativas de la doctrina (v. al respecto Satta, Commentario al codice di procedura civile,
IV, 1, Milano, 1968, p. 174 ss.; Fragali, Fideiussione. Mandato di credito, en Comm. ScialojaBranca, sub artt. 1936-1959, Bologna-Roma, 1968, p. 414; Roselli, I mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino 1990, p. 358 ss.; Zumpano,
voz Sequestro conservativo e giudiziario, en Enc. dir., Milano, 1990, XLII, p. 116). Vide, en el
análisis de los presupuestos del secuestro preventivo, los argumentos considerados en las
decisiones del Tribunal de Sassari, 23 abril 1999, en Riv. giur. sarda, 2001, p. 389 ss. y del
Tribunal de Roma, 22 julio 1994, en Gius, 1994, fasc. 17, p. 74 ss.
Los casos son los siguientes: 1) cuando el fiador es demandado en juicio por el pago; 2)
cuando el deudor quede insolvente; 3) cuando el deudor se obligó a liberarlo de la fianza en un tiempo determinado; 4) cuando el débito se haga exigible por el vencimiento;
5) cuando hayan transcurrido cinco años y la obligación principal no tenga un término,
siempre que ella no sea de tal naturaleza que no se pueda extinguir antes de un tiempo
determinado.
El secuestro, como medio de conservación de la garantía patrimonial, está incluido también en el ámbito del capítulo V del libro VI del Código Civil italiano en los arts. 29052906.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano
59
para que preste “las garantías necesarias” para satisfacer los eventuales intereses en
la acción de regreso (valga decir, la acción de relevo por caución). El primero se
funda en un crédito que si bien identificado sumariamente, es actual y existente, y
del cual el acreedor teme perder la garantía; la segunda, sobre un crédito eventual e
incierto, el de regreso, y para el cual el fiador exige garantías idóneas para el ejercicio de sus expectativas futuras. Pero cabe preguntarse si el deudor, frente a una
pretensión crediticia todavía incierta, deba en todo caso – y con base en cuáles
presupuestos– tolerar la invasión en su esfera patrimonial y sufrir la indisponibilidad
de los bienes por un valor igual al futuro crédito de regreso. El problema “frente a
un crédito que todavía no ha nacido, que podrá o no nacer”4, está en concebir la
sustracción de la disponibilidad y del goce de los bienes del deudor: comprimir el
ejercicio pleno y exclusivo de su derecho de propiedad en razón de una obligación
que está por surgir, para atar entonces la garantía patrimonial genérica a un débito
eventual y futuro5.
Ambos instrumentos, el secuestro conservativo y la acción de relevo por caución, tienen carácter preventivo6, pero en un caso la tutela pertenece al genus de los
procedimientos sumarios y cautelares, y está prevista en función de la ventaja de
la ejecución por expropiación, en el otro constituye una forma cautelar perseguida
en el ámbito de un juicio de mérito y conocimiento pleno. El secuestro preventivo es un remedio con energía inmediata y penetrante: los bienes se sustraen a la
disponibilidad del deudor y los respectivos actos de disposición no son oponibles
al acreedor7. En cambio, en el relevo por caución el fiador que incluso obtenga la
sentencia de condena del deudor a procurar las garantías necesarias, no puede sino
esperar un comportamiento acorde con el contenido de la sentencia.
Con la acción de relevo el fiador no obtiene la garantía sobre los bienes, sino el
derecho a un futuro comportamiento del deudor que, si bien dirigido a procurarle
una garantía idónea, puede o no suceder; y frente al cual el fiador está desarmado
e impotente, forzado a soportar el riesgo de que la garantía patrimonial del deudor, que asiste sus obligaciones (art. 2740 Cód. civ. it.), se reduzca o desaparezca
del todo. En este contexto, el fiador no puede sino contar con un instrumento de
Roselli, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, en Giur. sist. dir. civ. e comm., Torino
1990, p. 358, que sobre el punto menciona la línea doctrinal que equipara el crédito
condicionado con el crédito inexistente.
5 La garantía patrimonial genérica (art. 2740, inc. 1º C. c. it.) mediante la cual “el deudor
responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros”, presupone la certeza de las obligaciones de las que el deudor responde con todo su
patrimonio.
6En caso de insolvencia del deudor, la urgencia y el carácter provisorio de la tutela por
caución dejan ver las características propias de la medida cautelar, Fragali, Fideiussione…,
pp. 416-417.
7 Con base en el art. 2906 inc. 1º C. c. it., “no tienen efecto en perjuicio del acreedor secuestrante las disposiciones y los otros actos que tienen por objeto la cosa secuestrada,
de conformidad con las reglas establecidas para la prenda”.
4
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
60
Francesco Gambino
presión determinado ya por las consecuencias adversas que se sigan a la inobservancia de una orden jurisdiccional8, ya con base en el nuevo art. 614 – bis C. p. c.
it., por la suma de dinero fijada por el juez en la sentencia para toda violación o
inobservancia sucesiva9; ya mediante el resarcimiento del daño, cuando este haya
sido pedido en otro juicio, precisamente el de incumplimiento de la obligación
del deudor de proveer garantía idónea. Entonces, cabe preguntarse si, a instancia
del fiador, puede el juez autorizar el secuestro preventivo de los bienes del deudor,
por un valor igual al crédito garantizado. Es decir, ¿puede el fiador obtener hoy lo
que confiadamente espera que el deudor le procurará mañana?
II. Insolvencia del deudor y periculum in mora
El primer problema surge de los presupuestos de la tutela cautelar: si es suficiente la
verificación de uno de los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (que se demande
en juicio al fiador por el pago, que el deudor se encuentre insolvente, etc.), o son
necesarios los requisitos propios del secuestro conservativo, es decir, el fumus boni
iuris y el periculum in mora.
Partamos del último, que consiste en el fundado temor de la disminución o
pérdida de la garantía patrimonial, constituida por el patrimonio del deudor (art.
2740 C. c. it.). Es necesario probar el periculum in mora, ¿o el fiador puede limitarse
a demostrar la subsistencia, en el supuesto concreto, de uno de los presupuestos
de la acción de relevo? En efecto, en la doctrina se ha dicho que cuando “el fiador
considera necesario emplear su acción de relevo” mediante la instancia de secuestro preventivo, “no se le puede imponer que demuestre la existencia de un temor
fundado de perder las garantías del propio crédito (art. 671 C. p. c. it.), y bastará
que él pruebe la existencia de los presupuestos del relevo”10. Con base en una
cierta fungibilidad de las dos medidas, el fiador podría agotar una u otra y de tal
modo actuar en juicio para obtener, mediante la condena del deudor, las garantías necesarias para satisfacer las eventuales pretensiones de regreso, o bien, con
la providencia cautelar de secuestro, para constituir un vínculo jurídico sobre los
bienes del deudor.
8
Cfr., en cuanto a las relaciones contractuales de las que derivan obligaciones de hacer no
fungibles, Cas. 17 julio 1992 n. 8721, en Giust. civ., Mass., fasc. 7.
9 La reforma de 2009 (Ley 69 de 18 junio 2009) introdujo en el Código de Procedimiento
civil italiano el art. 614 – bis en materia de obligaciones de hacer no fungibles, en virtud
del cual “el juez, a petición de parte y salvo que sea manifiestamente inicuo, con la providencia de condena fijará la suma de dinero debida por el obligado en caso de violación
o inobservancia sucesiva, o bien en caso de retraso en la ejecución de la providencia. La
providencia de condena constituye título ejecutivo para el pago de las sumas debidas por
cualquier violación o inobservancia”.
10 Fragali, Fideiussione. Mandato di credito, cit., p. 414.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano
61
Sin embargo, considero que la autonomía de los presupuestos de los dos instrumentos radica precisamente en las distintas finalidades de estos dos remedios
cautelares.
El secuestro está encaminado a conservar la garantía patrimonial que corresponde a la relación fiduciaria desde el momento de su creación; la acción de relevo,
en cambio, está destinada a constituir una garantía patrimonial mientras que nace el
crédito de regreso. Los casos previstos en el art. 1953 C. c. it. (en particular los numerales 1, 2 y 4) no parecen absorber la exigencia del peligro del empobrecimiento
del deudor, y esto porque en la lógica del relevo se diseñan requisitos adicionales.
Así, por ejemplo, la proximidad de la ejecución (n. 1 y n. 4) por parte del acreedor
de la garantía fiduciaria, indica la probabilidad del nacimiento de un crédito de
regreso, de cuya exigibilidad el fiador puede cautelarse iniciando un proceso de
conocimiento para que el deudor preste garantías idóneas.
De mayor complejidad, a la luz de la aparente semejanza con el requisito del
periculum in mora en el reconocimiento del secuestro conservativo es la insolvencia
sobrevenida del deudor (art. 1953 C. c. it., n. 2). En primer lugar, según una tendencia jurisprudencial consolidada, la noción de “insolvencia” del deudor11 como
la incapacidad del deudor para hacer frente con regularidad a los propios asuntos,
no está en relación con el riesgo de disminución del patrimonio del deudor ni
tampoco se identifica con el concepto de “insuficiencia patrimonial”12. Una cosa
es la consistencia del patrimonio del deudor, y otra es la impotencia de éste para
cumplir regularmente sus propias obligaciones. La patología de las relaciones sustanciales nada dice en sí de la integridad del patrimonio del deudor, ni del riesgo
de su disminución. En esta perspectiva, la insolvencia del deudor es como un minus
respecto de la insuficiencia patrimonial o del peligro de quebranto de la situación
patrimonial. Para la procedencia del secuestro conservativo se necesita algo más:
que los acreedores hayan promovido acciones ejecutivas contra el patrimonio del
deudor13, o que éste haya realizado actos dispositivos de su patrimonio, facilitando
así elementos objetivos y subjetivos a riesgo concreto de la disminución de la garantía patrimonial14. El requisito del periculum in mora no se basa en una situación de
11 La noción de insolvencia del deudor también se encuentra en el art. 1186 C. c. it., según
el cual, incluso en la hipótesis en la que el término para el cumplimiento de la obligación
haya sido establecido a favor del deudor, “el acreedor puede exigir inmediatamente la
prestación si el deudor se hizo insolvente o disminuyó, con el hecho propio, las garantías
que había dado o no ha dado las garantías que había prometido”.
12 En la jurisprudencia en materia societaria, no se discute que el concepto de “insuficiencia
patrimonial” es distinto del concepto de “estado de insolvencia”, bien puede ocurrir, de
un lado, una situación en la que el patrimonio social sea de gran capacidad y al mismo
tiempo presentarse de todas maneras un estado de insolvencia; de otro lado, que la insuficiencia patrimonial se manifieste en un momento anterior o sucesivo a la declaración
de quiebra: v., recientemente, Cas. 22 abril 2009, n. 9619, en Gius. civ., Mass., 2009, 4,
p. 666; Cas. 25 julio 2008, n. 20476, en Gius. civ., Mass., 2008, 9, p. 1296.
13 Tribunal de Milán, 17 noviembre 1994, en Gius, 2004, p. 641 ss.
14 Cas. 13 febrero 2002, n. 2081, en Gius. civ., Mass., 2002, p. 235, que considera, entre
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
62
Francesco Gambino
impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones, en los modos
ordinarios y con medios normales, sino en la reducción concreta del patrimonio
respecto de aquel que amparaba la relación fiduciaria en su momento inicial. Se
comprende entonces la razón por la cual el remedio del relevo por caución, encaminado a obtener del deudor la obligación de facilitar las garantías necesarias,
representa una garantía, por así decirlo, atenuada y no invasiva respecto de los
medios típicos para la conservación de la garantía patrimonial.
III. Acción de relevo y quiebra del deudor
La noción de insolvencia como requisito autónomo de la acción de relevo, tiene que
ver con la disciplina legislativa de los procedimientos concursales y, en particular,
de la quiebra, que ayuda a delimitar el alcance de la fórmula legislativa citada por
el art. 1953, n. 2) C. c. it., “cuando el deudor quede insolvente”. El deudor “insolvente” contra el que se puede interponer la acción de relevo, es el deudor cuyo
estado de insolvencia no ha sido verificado mediante la declaración de quiebra.
Entre el deudor insolvente y el quebrado no hay relación biunívoca: si en realidad es
cierto que la quiebra implica la declaración judicial del estado de insolvencia, también lo es que el estado de insolvencia no conduce necesariamente a la quiebra,
en cuanto pueden faltar los requisitos, subjetivos y objetivos, para la declaración
misma de quiebra.
Pero, una vez proferida la sentencia declarativa de la quiebra del deudor, el
fiador pierde la legitimación para la acción de relevo que, en especial en el relevo
por caución, le permitiría, luego de la apertura del concurso de acreedores, preconstituir formas adicionales de garantía o caución15. En tal caso el fiador podrá
exigir mediante demanda de admisión al pasivo, el eventual crédito de regreso y
ser admitido con reserva, que se podrá resolver en sentido favorable como efecto
de la satisfacción integral del acreedor garantizado en el procedimiento concursal
o de todas maneras con el pago del fiador16. En este contexto, la relevancia jurídica
de la insolvencia del deudor ex art. 1953 C. c. it. parece influida por circunstancias
temporales: si la iniciativa del fiador se dio en el periodo inmediatamente anterior a
la declaración de quiebra, la eventual garantía otorgada al fiador para la satisfacción
los elementos objetivos, también la capacidad patrimonial del deudor en relación con la
entidad del crédito.
15 Vide en tal sentido la decisión del Tribunal de Palermo, 5 abril 1983, en Dir. fall., 1984,
II, p. 331 ss., con nota de E. Aguglia.
16 Tribunal de Milán, 9 mayo 2008, en Riv. dott. comm., 2008, p. 747 ss.; Tribunal de Turín,
2 octubre 1992, en Fallimento, 1993, p. 1047 ss.; Tribunal de Turín, 12 noviembre 1991,
en Fallimento, 1992, p. 417 ss.; Cas. 5 julio 1988, n. 4419, en Dir. fall., 1989, II, p. 30 ss.
Se registran, sin embargo, decisiones jurisprudenciales (como la del Tribunal de Brindisi,
8 junio 2004, en Giur. merito, 2004, p. 2460 ss.) que excluyen el carácter condicional del
crédito de regreso, en cuanto que no ha nacido, con la consecuencia de que no puede
ser admitido ni siquiera con reserva.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
La tutela cautelar del fiador como garantía del futuro reembolso en el derecho italiano
63
de las eventuales expectativas de regreso constituye, a la luz de los dispuesto en el
art. 67 de la Ley de Quiebra, objeto de revocatoria; si por el contrario el deudor
insolvente fue ya declarado en estado de quiebra, al fiador compete la admisión al
pasivo con reserva del eventual crédito de regreso. En esta segunda hipótesis, el
fiador que no ha pagado al acreedor antes de la declaratoria de quiebra, con base
en los arts. 61, inc. 2º, y 53 inc. 3º de la Ley de Quiebra, se considera acreedor
“condicional” en relación con el eventual ejercicio de la acción de regreso contra
el deudor quebrado.
IV. Fumus boni iuris y proximidad del crédito de regreso
Sobre la base de que el fiador que solicita un secuestro conservativo debe probar el
periculum in mora, se abre la cuestión de la existencia del crédito (“el juez, a petición
del acreedor”) en el supuesto en que el fiador, que no ha pagado aún al acreedor,
no es todavía titular del crédito de regreso.
La cuestión está en establecer, desde punto de vista del fumus boni iuris, si la autorización del secuestro preventivo se puede justificar también sobre el probable
nacimiento de un crédito, y, en particular, sobre el eventual nacimiento del derecho de regreso; y por otra parte, establecer si es posible distinguir, en el ámbito
del concepto mismo de eventualidad, entre los distintos grados de probabilidad.
El asunto es la compatibilidad entre la incertidumbre del crédito y la concesión de
la medida cautelar de secuestro, lo que la letra de la norma parece negar, mientras
que acepta su encuadre en el sistema.
En el ordenamiento jurídico italiano hay múltiples normas en las cuales la
medida preventiva se admite a pesar de la ‘no actualidad’ del derecho de crédito:
el art. 1356 C. c. it., que permite al enajenante de un derecho bajo condición resolutoria, en pendencia de ésta, cumplir actos de conservación; el art. 1358 C. c.
it., según el cual, en pendencia de la condición, las partes deben comportarse de
acuerdo con la buena fe, para conservar íntegras las expectativas y razones de la
otra; el art. 2852 C. c. it., que admite la constitución de una hipoteca para créditos
“que eventualmente puedan nacer en dependencia de una relación ya existente”.
También se indica precisamente la acción de relevo ex art. 1953 C. c. it., que, en
materia de fianza, atribuye al fiador, incluso antes de haber pagado, la posibilidad
de pedir y obtener del deudor principal una serie de garantías para la tutela de su
futuro derecho de regreso17.
El cuadro normativo parece ser expresión de un principio general de tutela
cautelar, invocable por “quien todavía no es titular de una situación jurídica subjetiva, pero es probable que lo sea en función de una relación ya existente y de
17 A este núcleo de normas se refiere, en línea con una tendencia menos reciente de la Corte
de Casación (Cas. 17 septiembre 1957, n. 3502), la decisión del Tribunal de Milán, 26
junio 2002, cit.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
64
Francesco Gambino
hechos ya verificados”18. De este modo, se afirma que el fiador que pretende ejercer
la acción de relevo contra el deudor garantizado, puede exigir por la vía cautelar el secuestro conservativo por un valor igual al del crédito garantizado19. Por
lo demás, en algunas situaciones, la espera por la exigibilidad del derecho “cuya
existencia futura es altamente probable”, puede atribuir al deudor la gran ventaja
de “sustraer sus propios bienes de la garantía de los acreedores con la consiguiente
inutilidad de la medida cautelar una vez que haya nacido el derecho de crédito”20.
En este sentido, la medida del secuestro preventivo adquiere la fisonomía de una
caución del derecho con respecto al tiempo, lo que el proceso de conocimiento,
promovido con la acción de relevo, acabaría frustrando; y esto también en caso de
éxito de la acción, pues el fiador de todas maneras debe esperar que el deudor, en
cumplimiento de la condena, le preste las garantías necesarias para la satisfacción
de la expectativa de regreso.
La procedencia de la medida cautelar no depende simplemente de un crédito
eventual, sino de la actualidad de un hecho que aproxima el nacimiento del crédito de regreso: es necesario “que se produzca efectivamente un hecho que pueda
originar una expectativa de crédito a favor de la parte actora”21. En su esencia, la
fuente de la relación de regreso no se circunscribe al pago, sino que expresa un
tipo de formación sucesiva, del cual el pago constituye el hecho ulterior que, junto con los demás hechos pasados, resulta definitivamente idóneo para producir la
obligación de regreso. El planteamiento que busca determinar de manera analítica
el contenido de la eventualidad, parte del conocimiento de una situación o de un
hecho actuales que permiten colegir el probable nacimiento de una situación jurídica: el secuestro conservativo procede incluso para tutelar expectativas de crédito
todavía inciertas, “cuando al momento de la petición de medida cautelar ya exista
la relación de la cual se origina el futuro crédito, se haya verificado la situación de
hecho que lo determina y sea posible dar un juicio de probabilidad en orden a la
certeza del derecho en el momento final del juicio de mérito”22.
Aquí el fumus boni iuris que, en el caso planteado ante la jurisdicción, se basa no
ya sobre una iniciativa judicial del acreedor en contra del fiador (cfr. art. 1953, n.
1) C. c. it.), sino más bien sobre la simple intención del acreedor en acceder a las
garantías personales, parece, sin más, desteñirse tras los requisitos del periculum in
mora, acabando por atenuar su rigurosa autonomía.
18
19
20
21
Tribunal de Milán, 26 junio 2002, cit.
Fragali, Fideiussione, cit., p. 414; Roselli, I mezzi di conservazione…, cit., p. 359.
Tribunal de Milán, 26 junio 2002, cit.
Sobre la línea indicada por Satta, vide Zumpano, voz Sequestro conservativo e giudiziario, cit.,
p. 116.
22 Tribunal de Milán, 26 junio 2002, cit.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 57 a 64
La presunción de
buena fe en el sistema
jurídico colombiano:
una regla cuya aplicación
tergiversada desnaturaliza
el principio*
Martha Lucía Neme Villarreal**
Sumario. I.- Antecedentes. II. Alcance de la presunción de buena fe. 1. Buena fe objetiva – buena fe
subjetiva: su diferenciación contribuye a establecer la procedencia y alcance de la presunción de buena fe.
2. Carácter legal de la presunción de buena fe. 3. Aplicaciones legales de la presunción de buena fe. 3.1.
La presunción de buena fe en el ámbito del derecho privado. 3.1.1. Manifestaciones de la presunción de
buena fe subjetiva en el Código Civil. A. La presunción de buena fe en materia posesoria. B. La presunción
de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye una excepción a la regla general de que la
buena fe objetiva no se presume. 3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Código
Civil colombiano. A. Presunción de mala fe por error de derecho. B. Límite a los efectos de la presunción
de buena fe en el caso de los frutos percibidos. C. Presunción de dolo por ocultamiento del testamento. D.
Presunción de mala fe del comprador incumplido. 3.1.2. Manifestaciones de la presunción de buena fe
subjetiva en el Código de Comercio. 3.1.3. Alcance de la presunción de la buena fe en materia procesal y
en particular en el ámbito probatorio. 4. La buena fe en materia de trámites ante la administración pública:
diferencia de tratamiento frente a la buena fe en derecho privado. 4.1. Naturaleza de la buena fe que se
exige a los administrados en sus trámites ante la administración. 4.2. El artículo 83 de la Constitución
Política de Colombia consagra una excepción a la regla general que impone la carga de la prueba de los
* El presente trabajo, aquí con algunas adiciones, fue realizado para atender la gentil invitación que se me hiciera de participar en la publicación en homenaje a la maestra Mercedes
Gayosso y Navarrete.
** Magister y Doctora en Derecho de la Universidad de Roma Tor Vergata. Profesora de
Derecho Civil y Romano en la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico:
[email protected]
Fecha de recepción: 9 de diciembre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.
65
66
Martha Lucía Neme Villarreal
hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe objetiva. 4.3. Ámbito de aplicación de la
presunción de buena fe en materia administrativa: La presunción se restringe al campo de las gestiones frente
a la administración y se establece en favor del administrado y no de la administración. 4.4. Naturaleza
de la presunción de buena fe frente a la administración.
Resumen
Una de las desafortunadas consecuencias de la ausencia de una adecuada diferenciación
entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva es la aplicación inapropiada de la presunción de buena fe, en cuanto aquello que constituye una excepción al
régimen general, esto es, que la buena fe subjetiva posesoria se presume, se ha adoptado como regla general en materia de buena fe objetiva. Una tal generalización de la
presunción; desnaturaliza el principio de buena fe, pues la regla general en materia de
buena fe objetiva es que el cumplimiento de los deberes de comportamiento que emanan
del principio no se presume, sino que se debe probar su efectiva realización, en tanto
que los estados psicológicos o las creencias, en los que se funda la buena fe subjetiva,
constituyen excepciones a la regla general en cuanto se permite su presunción. El Código de Bello consagra la regla de presunción de buena fe con alcances restringidos a
los eventos de buena fe subjetiva y extenderla a situaciones en las que lo aplicable es la
buena fe objetiva contraría la esencia misma del principio. En materia administrativa la
Constitución colombiana consagra una excepción a la regla general que rige en materia
de buena fe objetiva conforme a la cual la buena fe no se presume, al permitir que opere una presunción legal en favor del particular en las gestiones que este adelante ante
aquella, como medida para equilibrar las relaciones entre la administración pública y
los particulares, relación que se encuentra marcada por una fuerte asimetría.
Palabras clave: Principio de buena fe. Buena fe objetiva. Buena fe subjetiva. Presunción
de buena fe. Presunción de mala fe. Presunción legal. Presunción en la posesión. Presunción de buena fe en materia administrativa. Verdad sabida y buena fe guardada. Carga
probatoria. Inversión de la carga de la prueba. Onus probandi incumbit cui dicit.
I. Antecedentes
En los tiempos modernos el impulso que ha retomado el principio de buena fe ha
dado lugar, a su vez, a una renovada aplicación de la presunción de buena fe, que
haciendo eco de la “summa vis”1, de esa gran fuerza que caracteriza el principio, asume visos de “verdad sabida”2 contra la que no es dable presentar cuestionamiento
1
2
Cicerón. de off. 3.17.70.
La identificación del principio de buena fe con un estado de conciencia, propio del fallo
en conciencia, ya se plantea, a nuestro juicio de una manera inconveniente, en el Código
de Comercio Mexicano, en cuyo acápite relativo al procedimiento de arbitraje en amigable
composición y en estricto derecho se dispone en el artículo 73 que “En el convenio que
fundamente el juicio arbitral en amigable composición, las partes facultarán, a su elección,
a la Comisión Nacional o a alguno o algunos de los árbitros propuestos por ésta, para
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
67
alguno; pues entendido que la buena fe se erige en principio fundamental del entero ordenamiento, no sería dable siquiera pensar que el punto de partida de todo
comportamiento humano no sea la buena fe, que por ende debe indefectiblemente
presumirse en todos los casos.
Nos permitimos, sin embargo, disentir de la hipótesis expuesta en los términos planteados. Ello con fundamento en las claridades a las que hemos llegado a partir del estudio de las diferencias entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva.
En efecto, entre los equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción
de los conceptos de buena fe objetiva y subjetiva, asume gran relevancia la tergiversada aplicación de la presunción de buena fe que se emplea indistintamente en
uno y otro caso, sin consideración a la naturaleza propia de las exigencias de cada
acepción de buena fe.
Como producto de las reflexiones iniciales habíamos concluido que a pesar de
que la vieja discusión entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva pareciera saldada,
y todo indicara que resulta plausible abogar por la fundamental identidad de tales
conceptos, realmente subsisten serias confusiones que desnaturalizan una adecuada
aplicación del principio de buena fe, lo que nos lleva a plantear la necesidad de retomar los senderos del derecho romano en los que el concepto originario de buena fe
estuvo siempre atado al deber de comportamiento probo y leal frente a la otra parte
en el contrato, es decir, a lo que hoy entendemos como buena fe objetiva y que la
exigencia de buena fe en la posesión del comprador, debió ser una utilización particular de la bona fides contractual adaptada en función de la problemática posesoria,
pero que esta segunda y tardía acepción de buena fe subjetiva, que luego se extendió
a otros eventos obligacionales, se fue desvinculando de su contenido contractual,
que esencialmente se traducía en ‘exigencias de comportamiento’, para asumir un
contenido específicamente de ‘convicción o creencia’, el cual resulta substancialmente
diferente y debe mantenerse separado del de la originaria buena fe objetiva.
resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada,
y fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, términos y plazos a que deberá
sujetarse el arbitraje. Para todo lo no previsto en el procedimiento arbitral se aplicará
supletoriamente el Código de Comercio”. Ello comoquiera que habría que entender que
la expresión ‘buena fe guardada’ utilizada en este contexto no comprende la totalidad del
concepto de buena fe, sino apenas su vertiente subjetiva, pues si se llegara a identificar
el principio de buena fe con “un estado de conciencia” se estaría desconociendo su contenido primigenio y esencial, el de constituir un deber de comportamiento conforme a
los deberes objetivos que emanan del principio, lo que por ende excluye toda valoración
en conciencia. Por demás aún, si dicha expresión se entiende restringida al campo meramente subjetivo habrá de precaverse para que su aplicación no derive en ningún caso
en un juicio de ‘mero arbitrio’, pues aún la buena fe subjetiva presupone la corrección
del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, la conciencia del mismo acerca de la
conformidad de su actuar con las reglas del principio y en todo caso debemos tener en
cuenta que la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, aspectos estos cuya
consideración exhaustiva con miras a establecer los límites entre fallo en conciencia y
buena fe, exceden notablemente los propósitos del presente artículo.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
68
Martha Lucía Neme Villarreal
II. Alcance de la presunción de buena fe
1. Buena fe objetiva – buena fe subjetiva: su diferenciación contribuye a
establecer la procedencia y alcance de la presunción de buena fe
Señalamos3 que la expresión buena fe subjetiva responde a un estado de conciencia, a un convencimiento acerca de la legitimidad de nuestro derecho o de nuestra
posición jurídica, el cual se funda en el propio estado de ignorancia de estar lesionando intereses ajenos tutelados por el derecho, o en la errónea apariencia de cierto
acto; en fin, consiste en un estado psicológico y no volitivo. En cuanto concierne
a la buena fe objetiva esta se traduce en un deber de comportamiento conforme a
los presupuestos del principio, que se expresa a través de las reglas de honestidad
y corrección, transparencia, diligencia, responsabilidad, consideración del interés
del otro, entre otros deberes que emanan permanentemente del profuso carácter
normativo propio del principio.
En consecuencia, la buena fe objetiva presupone que se actúe, de manera que
para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia
de estar obrando conforme a buena fe, es necesario cumplir de manera efectiva los
deberes que del principio emanan, se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de
la buena fe, no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente, no creer que se
ha sido transparente o suministrado la información requerida conforme a buena fe,
sino haberlo sido en realidad y suministrado la información adecuada, no estimar
que se ha respetado el equilibrio sino haberlo hecho de manera que el contrato en
un todo lo refleje, en fin no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar
en un todo según los mandatos de la buena fe.
Por el contrario, tratándose de la buena fe subjetiva no se requiere que la conducta del agente sea legítima, no es preciso verificar que tales irregularidades no
existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia
de estar obrando conforme a derecho. De ahí que a fin de establecer la existencia
de buena fe subjetiva no se valore la conducta del agente conforme al paradigma, sino su mera conciencia, creencia o convicción de estar obrando acorde con aquél.
Bajo esta perspectiva, el realizar una adecuada distinción de los conceptos de
buena fe objetiva y subjetiva4 contribuye a establecer los alcances de la presunción
3
4
Neme Villareal, M. L., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”, Revista de derecho Privado de la
Universidad Externado de Colombia, número 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2009.
En relación con el origen de la confusión entre buena fe objetiva y subjetiva en el derecho colombiano, J. F. Navia Revollo establece con rigor la línea Jurisprudencial de
las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que dieron origen a tal confusión; la cual
remonta a las sentencias del 20 de mayo de 1936, en la que la Corte reconoce a la buena
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
69
de la buena fe, como quiera que por regla general el cumplimiento de los deberes
de comportamiento no se presume, sino que ha de probarse su efectiva realización,
en tanto que los estados psicológicos o las creencias, como aquellos en los que se
funda la buena fe subjetiva son por el contrario fértil terreno para la presunción,
pues resulta difícil, por decir lo menos, el probar el propio estado de conciencia o
la íntima convicción.
2. Carácter legal de la presunción de buena fe
Las presunciones encuentran justificación dentro del sistema jurídico en la medida
en que persigan “un fin constitucionalmente valioso”, pero además la validez de la
presunción se sujeta a que ésta sea “razonable –es decir, que responda a las leyes
fe como un principio general vigente en el ordenamiento colombiano de carácter unitario
del cual se desprendían una gran diversidad de normas del Código civil y a la de diciembre primero de 1938, en la que la Sala de casación civil alude a la esencia del principio
de buena fe como de índole predominantemente psicológica o subjetiva aunque el litigio
giraba en torno a la nulidad absoluta de unos contratos celebrados por un incapaz absoluto. Así, encuentra el autor que entre las décadas tercera y sexta del siglo pasado impera
una concepción “regida por la idea del principio general de la buena fe como ‘unidad’ de
carácter subjetivo”, la cual señala que proviene de la adhesión indirecta y ‘acrítica’ hecha
en la sentencia de casación civil de diciembre primero de 1938, al pensamiento de Carl
Georg Bruns acerca de la esencia de la buena fe. El autor procede a agrupar las sentencias
constitutivas de esta línea jurisprudencial en tres distintas categorías:
La primera constituida por una serie de providencias en que se hace referencia a la buena
fe a secas y se relacionan con el derecho de bienes, particularmente con el ejercicio de la
acción reivindicatoria de inmuebles y la calificación del poseedor como de buena o mala
fe, en las que “se encuentra latente la idea de que existe conformidad entre la buena fe
que el artículo 768 del Código Civil define en términos subjetivos, y aquella a que simplemente se hace referencia en el 1603 de la misma obra”. Entre tales providencias cita
el autor las sentencias de casación expedidas en abril 2 de 1941, en marzo 22 de 1956 y
en julio 10 de 1953. La segunda categoría constituida por la sentencia de casación civil
de 23 de junio de 1958 que decidió un caso de reivindicación de un inmueble enajenado
por uno de los cónyuges sin manifestación de que el mismo pertenecía a una sociedad
conyugal ilíquida, en la que “a pesar de haber tenido por objeto un conflicto de derecho
real, dio pié a la Sala civil de la Corte Suprema para volver a hacer precisiones de tipo
teórico acerca del principio de la buena fe –en las que– se reafirmó tanto la idea de que
éste es una unidad en la que confluyen varias y diversas normas de derecho privado, entre
ellas los artículos 768 y 1603 del Código civil; como la de que la esencia de tal unidad
y la de estas dos últimas normas, está en ser ellas fenómenos sicológicos, de ignorancia
o creencia errónea, de conciencia o rectitud de intención”. La tercera de las categorías
constitutivas de la línea jurisprudencial la encuentra conformada el autor por dos sentencias, la sentencia de casación de siete de junio de 1966 y el fallo de casación civil
de diciembre 16 de 1969, en las que, a pesar de resolver controversias contractuales, los
fallos se sustentan en el concepto de buena fe entendido como un fenómeno de orden
psicológico, en el que no obstante que se conjugan elementos objetivos con aquellos de
carácter puramente psicológico, manifiestos en expresiones como “rectitud de la intención”,
utilizadas por la Corte, con lo que se termina por desestimar los elementos objetivos y
confluir en una concepción unitaria y subjetiva de la buena fe. Cfr. J. F. Navia Revollo.
La reticencia como forma de dolo-vicio de la voluntad. Tesis de grado, Universidad Externado de
Colombia, 2009, en proceso de publicación.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
70
Martha Lucía Neme Villarreal
de la lógica y de la experiencia– y adicionalmente a que –sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin”5.
Por su parte, el Código Civil colombiano en su artículo 66 consagra las presunciones tanto legales como de derecho y señala al efecto que una presunción
será de derecho cuando así lo disponga expresamente la ley, caso en el cual será
inadmisible la prueba contraria, y agrega que si los antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama
legal, caso este último en que se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume6.
En cuanto se refiere a la naturaleza de las presunciones consagradas legalmente ha sostenido la jurisprudencia7 que “las presunciones legales (presunciones iuris
tantum)8 no son otra cosa que hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben
suponerse como ciertas siempre que se demuestren determinadas circunstancias
previas o hechos antecedentes. En efecto, al establecer una presunción, el legislador se limita a reconocer la existencia de relaciones lógicamente posibles, comúnmente aceptadas y de usual ocurrencia, entre hechos o situaciones jurídicamente
relevantes, con el fin de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos. Ahora
bien, a diferencia de las llamadas presunciones de derecho (iuris et de iure o auténticas
ficciones jurídicas), las presunciones legales admiten prueba en contrario”.
Ahora bien, en cuanto a los efectos de las presunciones afirma la jurisprudencia
en cita que “la consagración de una presunción legal libera a una de las partes del
proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las
veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente
a partir del cual se deriva la existencia –al menos procesal–, del hecho presumido.
La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal,
beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el
hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial.
5
Todo esto en términos de la Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de
2000.
6 Código Civil colombiano, artículo 66: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que
dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una
cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible
la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
7 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-388 de 2000.
8El artículo 66 del Código Civil colombiano establece la existencia de las llamadas presunciones legales y de las presunciones de derecho. Al respecto puede consultarse, entre
otras, la sentencia de 16 de febrero de 1994 de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia (exp. 4119).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
71
Ciertamente que la buena fe es reconocida dentro del sistema jurídico como
un bien jurídico particularmente importante cuya presunción justificaría una redistribución de las cargas procesales invirtiendo o desplazando la carga de la prueba;
ahora bien, ni las disposiciones legales que la consagran le otorgan el carácter de
presunción de derecho, ni la naturaleza misma del principio admitiría considerar
como inobjetables los presupuestos en que se basa la presunción ni el hecho que se
presume, pues nada más alejado de la esencia del principio que la veneración de las
formalidades por sí mismas consideradas o los presupuestos inamovibles. En efecto, el principio de buena fe supone siempre la valoración intrínseca de los hechos
y circunstancias que conforman las relaciones entre las partes y su confrontación
permanente con las reglas que emanan del mismo, todo lo cual da lugar a una de
sus características más relevantes: la ductilidad del principio9.
De otra parte, hemos señalado que la validez de una presunción se sujeta a que
ésta sea “razonable, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia”, propiedades que comparten con el principio de buena fe, que, como se ha advertido,
es un producto refinado de la experiencia10; de manera que si bien la experiencia
nos dicta que lo razonable, lo esperado de todo comportamiento humano sea la
buena fe, lo que entenderíamos como buena fe objetiva pasiva: el derecho a confiar
en que los demás se comportarán conforme a buena fe, la buena fe objetiva activa
exige la efectiva realización de comportamientos, por lo que aquí lo racional es
examinar si ese derecho a esperar un comportamiento conforme a buena fe se concreta en la realidad o si por el contrario el comportamiento de las partes se aparta
de los postulados del principio, lo que excluiría por regla general la presunción en
materia de buena fe objetiva.
Bajo esta misma perspectiva, la exigencia de racionalidad de la presunción limita
su alcance en la medida en que como se verá, si bien la protección de la buena fe
subjetiva encuentra plena justificación en nuestro ordenamiento, esta protección
no es absoluta ni en términos de irrefutabilidad, como quiera que no puede erigirse
en presunción de derecho o inobjetable, ni en cuanto a la posición frente al entero
ordenamiento, ya que no puede ser catalogada como regla general, pues se limita a
los estados psicológicos de quienes entienden estar obrando de buena fe y no puede
extenderse a la buena fe objetiva que supone deberes de comportamiento, frente a
los que la propia racionalidad exige prueba del cabal cumplimiento de los mismos.
9
Entendida en el sentido de que la aplicación de las reglas que derivan del principio no
puede hacerse de una manera mecánica, sino teniendo en consideración el tipo contractual,
las particulares reglas del contrato y la razón de ser de su propio equilibrio, entre otros
aspectos que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad de determinada regla o con
cierta intensidad en un determinado supuesto. Al respecto: M. L. Neme Villarreal. “El
principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”. Revista
de derecho Privado número 11, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 110 a 160.
10 “La buena fe no es un producto de inducción lógica, sino de experiencia y razón práctica”
véase: Von Tour “La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual” en RDP, 1025
p. 337.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
72
Martha Lucía Neme Villarreal
3. Aplicaciones legales de la presunción de buena fe
Diversas son las disposiciones que en el ordenamiento legal colombiano aluden a
la presunción de buena fe y de mala fe:
En cuanto se refiere a la consagración normativa de la presunción de buena fe,
diversas son las disposiciones que expresamente la contemplan: el Código Civil
contiene una expresa disposición en su artículo 76911, el Código de Comercio por
su parte dispone, en su artículo 83512 la presunción de buena fe y con un alcance
más amplio, la Constitución política colombiana consagra en su artículo 83 la regla
de presunción de buena fe en cuanto se refiere a las relaciones de los particulares
con la administración.
Cada una de estas aplicaciones de la presunción de buena fe posee un ámbito
específico y difiere tanto en su contenido como en sus alcances, por lo que resulta
necesario examinar cada una con detenimiento:
3.1. La presunción de buena fe en el ámbito del derecho privado
3.1.1. Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el código civil colombiano
A. La presunción de buena fe en materia posesoria
Dentro del libro XXX título VII, relativo a la posesión, encontramos en el Código
Civil colombiano las disposiciones relativas a la posesión y sus diferentes calidades,
en especial el texto del artículo 769, según el cual:
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.
La mencionada disposición hace alusión a la presunción que en materia posesoria constituye la regla general, esto es, que quien posee un determinado bien
lo posee de buena fe, vale decir con la convicción de no estar lesionando derecho
ajeno, presunción que en materia subjetiva es razonable, como quiera que cuando
se trata de examinar el estado psicológico, la convicción íntima de una persona, su
conciencia o su convencimiento mal podríamos partir de una presunción de mala
fe, como quiera que lo propio, lo natural del ser humano es la buena fe.
11 Código Civil colombiano, artículo 769: “La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presunción contraria”.
12 Código de Comercio colombiano, artículo 835: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta
de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció
o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
73
En efecto, ya el artículo precedente ha precisado el legislador que el tipo de
buena fe que se está regulando en el referido título es la buena fe subjetiva, cuando
en el artículo 768 dispone que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido
el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio
(...)”13.
B. La presunción de buena fe subjetiva propia de la materia posesoria constituye
una excepción a la regla general de que la buena fe objetiva no se presume
La regla que consagra la presunción de la buena fe contenida en el artículo 769 del
Código Civil colombiano, si bien establece una regla general en materia posesoria14
su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento15, como quiera que
es una previsión con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de posesión,
título en el cual se encuentra ubicado y en segundo lugar a aquellos eventos en que
se exija buena fe subjetiva, esto es, una convicción íntima de estar obrando conforme a derecho, sea que se trate de buena fe simple o cualificada16. Cuando se trata
en cambio de buena fe objetiva la regla que rige es la contraria, es decir, que quien
dice estar comportándose conforme a una regla de buena fe objetiva, que por ende
exige un determinado comportamiento, deberá demostrar que ello es así.
Vale decir, no se presume la transparencia, la coherencia, el otorgamiento de
la información debida, ni el respeto por el equilibrio contractual, ni el haberse
13El texto completo del mencionado artículo 768 dispone que “La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de
todo otro vicio.
Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia
de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
14 Así lo entendió Claro Solar al referirse a la respectiva disposición del Código de Bello
en relación con la cual sostuvo: “La regla general es, pues, la presunción de la buena
fe del poseedor, salvo que la ley establezca la presunción contraria”. Claro Solar, L.,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo séptimo, De los bienes Vl,
II, Chile, Imprenta Cervantes, 1932, p. 496.
15 Bajo la perspectiva de que se trata de una regla general sí, pero en materia de buena fe
subjetiva y en especial en el ámbito del derecho posesorio conviene entender la conclusión
de la Corte constitucional cuando señala que “a) La regla general es la presunción de la
buena fe, según el artículo 769 del Código Civil: “La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presunción contraria”. Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia No. C-544/94, mediante la que se resuelve la demanda de inconstitucionalidad
de los artículos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025 (parcial) del Código Civil.
16 Bajo estos términos: ‘cualificada, exenta de culpa o creadora de derecho’ ha sido entendida
en el derecho colombiano la buena fe subjetiva que fundada en circunstancias externas
tan fuertemente ligadas a la apariencia de conformidad con el derecho da lugar a la teoría
de la apariencia, basada en la máxima conforme a la cual el error común crea derecho;
concepto que se diferencia de la también buena fe subjetiva pero simple, cuya protección
es de menor calado por ser sólo una representación psicológica.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
74
Martha Lucía Neme Villarreal
comportado adecuadamente en un evento de conflicto de interés, etc. Todos estos
comportamientos deben encontrar un referente exterior, objetivo cuya existencia
debe ser demostrada para que quien sostiene haber obrado conforme a buena fe
sea catalogado como tal. En consonancia con esta apreciación en materia de diligencia el artículo 1604 del Código Civil colombiano establece que “la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
Un razonamiento como el propuesto encuentra apoyo en la regla general de
estirpe romana: “onus probandi incumbit cui dicit”17, esto es, que quien afirma y no quien
niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de la propia demanda, lo cual en el ámbito del proceso constituye manifestación
del principio de igualdad de las partes en el juicio e implica en términos generales
que “quien invoca un efecto en su favor debe afirmar y probar los hechos a los que
la norma jurídica vincula dicho efecto”18.
Al criterio general enunciado en materia de carga de la prueba se suman otras
reglas que contribuyen a determinar las consecuencias de la ausencia de prueba
en la decisión del juez, como son las presunciones y la prohibición de prueba de
la afirmación negativa conforme a la cual “el actor no puede poner al demandado
en la necesidad de probar lo contrario a la propia afirmación negativa, como, por
17 D. 22.3.14 Ulpiano; Del cargo de Cónsul, libro II– “Respecto del que considerado como libertino
dijera que es ingenuo, se ha de ver quién haga las veces de actor. Y si verdaderamente
estuvo en posesión de la condición de libertino, sin duda convendrá que él mismo promueva la causa de ingenuidad y pruebe que él es ingénito; pero si estuviera en posesión
del estado de ingenuidad, y se dijera que es libertino, a saber, de aquel que le promueve
la controversia, debe probar esto el que dice que él es liberto suyo. Porque ¿qué importa
que alguien pretenda que es su esclavo ó su liberto? Mas si alguno con la confianza de
su propia ingenuidad tomara voluntariamente a su cargo las pruebas, para esto, para obtener sentencia que decida en pró de su ingenuidad, esto es, para que se declare que es
ingenuo, puede discutirse si se le deberá consentir; y opino que no es fuera de propósito
que se acceda a su pretensión para probar que es ingenuo, y que se haya de dar sentencia
a su favor, porque no hay en esto ninguna infracción del derecho”. Consonante con esta
regla los artículos 1757 del Código Civil colombiano: “Incumbe probar las obligaciones o
su extinción al que alega aquéllas o ésta” y el artículo 177 del Código de procedimiento
Civil colombiano: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones
o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
18 Michelli, G. A, La carga de la prueba, traducción al español de Santiago sentís melendo,
Bogotá, Temis, 2004, pp. 30 y 44, quien refiriéndose a la carga de la prueba en el derecho
romano señala que “la estructura de los procesos post- clásico y justinianeo favorecen
indudablemente el reforzamiento del principio según el cual quien afirma y no quien
niega la afirmación contraria, ha de aducir la prueba de los hechos puestos como base de
la propia demanda” y agrega que “la verdad es que también en este campo la tradición
romana ha sido maestra de los otros pueblos y desde la época del renacimiento jurídico
es precisamente el principio romano al que todos acuden como el más adherente a una
visión real de la vida y a las exigencias de justicia acusadas por todo pueblo civilizado”.
Ibidem pp. 21 y 4 respectivamente.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
75
otro lado, el demandado al excepcionar no puede vincular al actor a demostrar lo
contrario de lo formulado negativamente”19.
Así las cosas, tratándose de la observancia del principio de buena fe objetiva, el
cumplimiento de las exigencias que comporta el principio se traduce en el acatamiento de las reglas que del mismo emanan, esto es, nos encontramos ante una norma20 que impone un deber de conducta que obliga a ser observado en interés ajeno,
por lo que en verdad se impone un deber absoluto para las partes sujetas al mismo
al cual no pueden sustraerse y en cuanto tal enfrentan una necesidad jurídica, de ahí
que quien invoca haberse comportado conforme a buena fe y pretende derivar de
tal afirmación los efectos benéficos que la ley deriva de ello (cumplimiento de un
deber contractual o legal, por ejemplo) debe probar los hechos a cuya existencia la
norma jurídica vincula dicho efecto, vale decir, debe probar que dio cumplimiento
a la regla o reglas derivadas del principio que en el caso concreto permitan sostener
que su comportamiento se adecuó a la buena fe objetiva u obtener que el juez o la
contraparte aporten la respectiva prueba21.
Igualmente, tampoco resulta viable sostener que no se han violado las reglas
emanadas del principio de buena fe y pretender que la contraparte proceda a probar la falsedad de tal afirmación, pues estaríamos en el supuesto de una afirmación
negativa cuya prueba está prohibida.
19 Michelli, G. A, La carga de la prueba, traducción al español de Santiago Sentís Melendo,
Bogotá, Temis, 2004, pp. 38 y 45, quien resalta en todo caso la diferencia entre la carga
de la prueba, tema en el que continúa predominando la regla romana de que quien afirma un hecho debe probarlo, del aspecto atinente a la atribución de las consecuencias
de la falta de prueba, campo este último en el que el criterio general que determinaba
que si el actor no probaba los fundamentos de la demanda se absolvía al demandado,
“actore non probante reus absolvendus”, se va atenuando no sólo con la aludida prohibición de
las negativas, con el uso de las presunciones, ente otros, sino fundamentalmente con el
entendimiento de que el proceso no es un asunto que incumba exclusivamente a las partes, “sino un medio para la actuación del derecho objetivo”, por lo que el “el acento se
desplaza de la actividad de prueba , desarrollada por las partes, a la actividad de juicio del
órgano jurisdiccional, con las consecuencias de que la primera pierde el propio carácter
de condición necesaria y suficiente para la obtención de una decisión favorable”. Ibidem
p. 52. En apoyo cita los textos de Chiovenda. Instituzioni, vol. I, p. 41, Calamandrei. “Il
concetto di litte nel pensiero di F. Carnelutti”, en Rivista dir. Processuale civ. 1928, I, p. 4 y ss.
20 Código Civil colombiano, artículo 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
21 No resulta este el espacio apropiado para abordar el tema de la relación entre carga de la
prueba y la exigencia de aportar la misma por parte de quien esté en mejores condiciones
para allegarla, baste por ahora señalar que con independencia de quien sea quien la aporte
o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste en el
sentido de que el hecho debe aparecer probado. Bajo la concepción enunciada conforme
a la cual el proceso es un medio para la actuación del derecho objetivo y la diferencia
entre carga de la prueba y consecuencia de la ausencia de pruebas, es posible señalar
que la carga impone consecuentemente que se encuentre demostrado el hecho al que
la norma jurídica vincula el efecto jurídico que se pretende, bien sea que tal prueba se
obtenga oficiosamente por el juez o de la contraparte, pero en todo caso el hecho debe
probarse.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
76
Martha Lucía Neme Villarreal
3.1.2. Presunciones de encontrarse en mala fe contempladas en el Código Civil colombiano
En algunos eventos en los que las circunstancias particularmente comprometedoras
hagan prever que una persona honorable no podría tener la “conciencia” de obrar
de buena fe, la ley contempla la posibilidad de que opere la presunción contraria,
esto es, la presunción de mala fe22, señalaremos algunos de los ejemplos más representativos:
Es el caso de las previsiones contenidas en algunos artículos del Código Civil:
artículo 768 relativo al error en materia de derecho y del artículo 964 relativo al
poseedor demandado respecto de los frutos percibidos después de la contestación
de la demanda reivindicatoria. Estas dos presunciones de mala fe operan en torno
al concepto de buena fe subjetiva, en cuanto representaciones psicológicas, en este
caso, más que de no estar obrando conforme a derecho, la presunción opera más
bien en torno al hecho de no estar amparado por los efectos de la buena fe subjetiva,
respecto de la cual no se admite su surgimiento en el caso del error de derecho y en
el segundo caso, el poseedor demandado, se entiende ha cesado la buena fe subjetiva o la legitimidad de su protección respecto de quien conoce de la pretensión
reivindicatoria del demandante, por lo que en este último caso estamos en presencia
más propiamente de un límite a los efectos de la presunción de buena fe.
Asímismo, otras presunciones de mala fe se encuentran en el ordinal 5º del
artículo 1025 sobre presunción de dolo por ocultamiento del testamento y en el
artículo 1932 sobre presunción de mala fe del comprador incumplido, normas del
Código Civil colombiano que contemplan presunciones de mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo. Veamos:
A. Presunción de mala fe por error de derecho
El inciso final del artículo 768 dispone que “el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe23, que no admite prueba en contrario”.
22 La Corte Constitucional, en Sentencia C-540 de 1995, admite la exequibilidad de la presunción de mala fe y con ello acepta el carácter no absoluto de la presunción de buena fe.
23 En cuanto se refiere al término “mala fe”, sostiene la Corte Constitucional colombiana
en la aludida Sentencia No. C-544/94, que “la norma demandada, interpretada a la luz
de la Constitución, y despojada del efecto estigmatizante de la mala fe, significa que el
legislador, simplemente, ha querido reiterar, en esta materia, la negativa general a admitir
el error de derecho. La alusión a la mala fe es un recurso técnico para ratificar el anotado
principio y, en este sentido, no puede ser inconstitucional” y agrega que “es bueno advertir que la presunción de mala fe consagrada en esta norma no tiene una connotación
denigrante ni implica un juicio de carácter psicológico”. Al respecto, ciertamente resulta
pertinente recordar que la expresión “mala fe” no se opone exclusivamente al concepto
‘buena fe’, como quiera que aún cuando no se presente una conducta dolosa estaremos en
un caso de ‘ausencia de buena fe’, como consecuencia del quebrantamiento de cualquiera
de los deberes que emanan del principio de buena fe, que como se ha expresado en otras
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
77
De la mencionada disposición, que encuentra antecedentes en el derecho romano24, se ha derivado la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa
para su incumplimiento, regla que se ha entendido sustentada en el artículo 9 del
código Civil, conforme al cual : “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa” en
consonancia con el artículo 4 de la Constitución política el cual impone a los nacionales y extranjeros residentes en Colombia, el deber de “acatar la Constitución
y las leyes”, lo que descartaría la aplicación del principio de buena fe y en particular
la violación de dicho principio derivada de la consagración de la presunción de
mala fe en los eventos de error en materia de derecho25.
De manera que la legitimidad de la norma en cuestión se hace derivar de “razones de seguridad jurídica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la
norma jurídica”26.
No obstante, a nuestro juicio, no puede desatenderse un argumento substancial
que soporta la ausencia de violación del principio de buena fe por la consagración
de la aludida presunción, el cual reside en entender que lo que la norma exige es un
deber objetivo de comportamiento que consiste en ceñirse a los postulados de la
ley, sin que la conciencia subjetiva de estar obrando conforme a derecho, motivada
en el desconocimiento de la ley, pueda erigirse en razón legitimante que, conforme
al principio de buena fe, convalide la conducta de quien así obra y por ello le niega
reconocimiento en este caso a las convicciones subjetivas que pretendan esgrimirse
al amparo del principio.
oportunidades no se limitan a prohibir las conductas dolosas, sino que comporta además
una serie de deberes de diligencia, se solidaridad, de transparencia, de lealtad, de coherencia, etc., que trascienden la mera exigencia de un comportamiento exento de dolo.
24 El error de derecho no aprovecha al poseedor para usucapir: D. 41.3.31.
25 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94, en la que sostuvo que: “El error de
derecho, en consecuencia, tiene una relación directa con una de las bases del orden jurídico,
plasmada en el artículo 9o. del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.
La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la
ley so pretexto de ignorarla. Con razón escribió G. del Vecchio: “El ordenamiento jurídico
no podría fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de la ley, cuya
demostración se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano”.
(Filosofía del Derecho, tomo I, p. 256, ed. UTEHA, México, 1946)”. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo
contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus
destinatarios. (...) En síntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la
ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasión que prevé el artículo 768, aceptar
que ella puede basarse en la afirmación de la ignorancia de la ley”.
26 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94: “En punto al régimen de
posesión, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurídico
y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurídica y en virtud del atributo
de coactividad inherente a la norma jurídica, la procedencia del error de derecho.
Allí donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurídicas que se derivan de esa situación, recurriendo a los principios de la buena
fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables
de conocer la ley”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
78
Martha Lucía Neme Villarreal
En consecuencia, no estimamos que la razón fundamental de la inaplicabilidad
de la buena fe en este caso derive de la prevalencia de los postulados de la seguridad
jurídica, expresados en la regla según la cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, sino que lo que sucede es que estamos en presencia de una exigencia de buena fe
objetiva, que en cuanto tal contiene un deber objetivo de comportamiento. En este
caso la ley exige un deber de conducta: el estar atento al conocimiento de la misma
y excluye avalar un comportamiento realizado con sustento en el desconocimiento
de la ley. De manera que no estamos en un evento de inaplicación del principio de
buena fe, ni en un caso en que prime la seguridad jurídica sobre la buena fe, sino
por el contrario en un evento de plena aplicación del principio, que antes que una
convicción exige una conducta, la del conocimiento de la ley que por lo menos en
el ámbito del derecho privado se erige en exigencia fundamental.
B. Límite a los efectos de la presunción de buena fe en el caso de los frutos percibidos por el poseedor de buena fe
El Código Civil colombiano en el inciso tercero del artículo 96427 dispone que “el
poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes
de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará
sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores”.
Ha señalado la jurisprudencia28 que la norma transcrita no viola el principio
de buena fe, pues la razón de ser de la obligación de devolver los frutos percibidos
o los que habrían podido percibirse después de la contestación de la demanda,
impuesta al poseedor de buena fe vencido, estriba en la necesidad de proteger los
intereses del verdadero propietario, a quien la norma pone en la “situación en que
se encontraría si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento, ya que la
lentitud de la justicia no debe perjudicarle”29.
27 El texto completo del artículo es el siguiente: “el poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa
en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes
de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las
reglas de los dos incisos anteriores”.
28 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94, mediante la que se resuelve
la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 768 (parcial); 964 (parcial); 1025
(parcial) del Código Civil.
29 Al efecto, señala la Corte Constitucional que “en virtud del efecto declarativo que tiene
la sentencia que decreta la reivindicación, sus efectos se retrotraen al día de la notificación de su auto admisorio. El dueño que presentó la demanda no tiene por qué sufrir las
demoras de la administración de justicia: por eso, los efectos de la sentencia que reconoce
la existencia de su derecho se causan a partir de la notificación del auto admisorio. Al
respecto anota Josserand: “Respecto a los frutos, es preciso distinguir entre el poseedor
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
79
En este caso no estamos en presencia de una presunción de mala fe en cabeza
del poseedor a quien se le ha notificado la demanda reivindicatoria, simplemente
la norma quiso establecer un límite temporal a los efectos de la presunción de buena fe subjetiva consagrada en favor del poseedor y, dicho límite lo constituye la
notificación de la demanda respectiva, lo cual no significa que el poseedor pierda
su condición de buena fe subjetiva, como bien lo señala la Corte30.
C. Presunción de dolo por ocultamiento del testamento
El ordinal 5º del artículo 1025 del Código Civil31 contempla otra presunción de
mala fe, esta vez respecto de un deber de comportamiento objetivo, relativa a la
sanción de indignidad sucesoral predicable del que ha detenido u ocultado un testamento del difunto y conforme al cual se presume el dolo por el mero hecho de
la detención u ocultación.
Esta presunción constituye un evento de trasgresión de un deber objetivo de
comportamiento, cual es la lealtad y honestidad de quien detenta el testamento
frente a los demás herederos y legatarios respecto de los cuales la buena fe objetiva
impone el deber de develar la existencia del testamento. De manera que en este caso
el legislador no hace otra cosa que presumir un comportamiento doloso respecto
de quien obra desatendiendo el deber de transparencia y lealtad al no dar a conocer a los herederos el respectivo testamento, omisión con la que indudablemente
se transgrede la buena fe32.
de buena fe y el poseedor de mala fe: éste no los adquiere, debe restituirlos íntegramente,
retrospectivamente. Por el contrario, el poseedor de buena fe los conserva, porque los ha
hecho suyos, al menos hasta el día de la demanda de reivindicación: como consecuencia
de esto, se encuentra obligado a restitución, no por razón de que por el solo hecho de la
demanda dirigida contra él se haya constituido fatalmente en poseedor de mala fe (puede
creer en la justicia de su causa), sino porque se quiere poner al propietario triunfante en
la situación en que se encontraría si hubiera obtenido el triunfo desde el primer momento,
ya que la lentitud de la justicia no debe perjudicarle” (Derecho Civil, tomo I, Vol. III, pág.
64, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1952)”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No.
C-544/94.
30 Sostiene la Corte Constitucional colombiana en la aludida sentencia C-544/94 que “hay
que comenzar por señalar que mientras no se ha notificado al poseedor de buena fe el auto
admisorio de la demanda, la ley, con razón, reconoce la legitimidad de su situación. El no
intentar la reivindicación, justifica el que el dueño no adquiera los frutos, frutos que sigue
haciendo suyos el poseedor de buena fe a quien no se ha notificado el auto admisorio de
la demanda. ¿Qué ocurre cuando se notifica el auto admisorio, es decir, cuando se traba la
litis? En este momento no desaparece la buena fe del poseedor, necesariamente. Esa buena
fe puede subsistir, porque él tenga motivos fundados para seguir creyendo, por ejemplo,
que recibió la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y que no hubo fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. Por esto, no es acertado sostener que la ley presume que en
ese momento deviene poseedor de mala fe”.
31 Artículo 1025 numeral 5º: “El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.
32 No compartimos algunas de las apreciaciones que realiza la Corte Constitucional, Sentencia C-544/94, en la que en el acápite relativo al examen del cargo de inconstitucionalidad
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
80
Martha Lucía Neme Villarreal
Así las cosas, comoquiera que la sanción de indignidad sólo opera respecto
del ocultamiento doloso, lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es
trasladar la carga de la prueba de la ausencia de comisión de dolo a cargo de quien
ocultó el testamento, protegiendo así mayormente los intereses de los herederos
que pudieron ver vulnerados sus derechos con el desconocimiento de la existencia
de las disposiciones testamentarias. De manera que la presunción del ordinal 5º
del artículo 1025 del Código Civil, no opera para liberar de la prueba del cumplimiento de un deber, sino todo lo contrario, para exigir de quien omitió el referido
deber de lealtad una prueba adicional: la de la inexistencia de una intencionalidad
de dañar con su acto omisivo.
D. Presunción de mala fe del comprador incumplido
El Código Civil colombiano dispone en su artículo 1932 que:
“La resolución de la venta por no haberse pagado el precio dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en
la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
contra el ordinal 5o. del artículo 1025 del Código Civil sostiene que “no es exacto afirmar
que el dolo “es equivalente a la mala fe”. El dolo, según la definición del último, inciso
del artículo 63 del Código Civil, “consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro”. La mala fe “es el conocimiento que una persona tiene de
la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su
acto, o de los vicios de su título “(Vocabulario Jurídico, Henri Capitant, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1975, p. 361)” (se resalta). La Corte parece querer diferenciar una conducta
dolosa de una conducta de mala fe, lo cual no resulta acertado desde ningún punto de
vista. En primer lugar por cuanto que, como se ha señalado, toda trasgresión de las reglas
que emanan del principio de buena fe da lugar a calificar a la conducta del agente como
contraria a la buena fe, calificativo adecuado en materia de buena fe objetiva y que equivaldría al de “estado de mala fe” utilizado más precisamente en los eventos en que se trata
de valorar una convicción o estado psicológico de no estar lesionando derecho alguno,
propio de la buena fe subjetiva; tratándose de buena fe objetiva no se ‘está de buena o
de mala fe’, se ‘actúa conforme o no a las exigencias del principio’, de manera que incluso
con un comportamiento no doloso se viola el principio, porque como se manifestó las
exigencias de conducta que impone la buena fe van mucho más allá de la mera prohibición
del dolo. De otra parte, quien actúa con dolo no solamente quebranta los postulados del
principio de buena fe, en cuanto la honestidad constituye el núcleo central del principio,
sino que quien tiene la intención de inferir daño a otro, esto es, quien actúa con dolo,
necesariamente tiene conocimiento de la ilegitimidad de su actuar, por lo que no puede
sostenerse en manera alguna que quien actúa con dolo pueda no estar obrando de mala fe,
aún cuando lo más apropiado sería decir que quien actúa dolosamente ‘contraría la buena
fe’. Lo cierto es que en el actuar doloso confluyen tanto el quebrantamiento de la regla
de la honestidad como la intencionalidad de causar daño con tal comportamiento, por lo
que en todo caso con dicho actuar se viola la buena fe de la manera más reprochable: la
intencionalidad.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
81
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor,
se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan
hecho imposible cumplir lo pactado”.
La jurisprudencia ha sostenido la conformidad de la mencionada disposición con
el principio de buena fe consignado en la Carta Constitucional, aduciendo que se
trata de una excepción a la regla general de presunción de buena fe que rige las
relaciones de los particulares, en cuanto considera que esta no posee un carácter
absoluto33.
Si bien, como hemos venido sosteniendo, la presunción de buena fe a nuestro
juicio no es absoluta, no concordamos con la jurisprudencia mencionada en lo que
se refiere a su entendimiento de que existe una regla general de presunción de buena
fe que regula la materia de las relaciones entre particulares. En efecto, ya hemos
señalado como la previsión contenida en el artículo 769 del Código Civil colombiano, establece una regla general de presunción de buena fe pero sólo en materia
posesoria, por lo que su valor no es absoluto frente a la totalidad del ordenamiento,
se trata de una previsión con alcance restringido, en primer lugar a los eventos de
posesión, que eventualmente sólo podría extenderse a circunstancias análogas, esto
es, a aquellos eventos en que se exija buena fe subjetiva, sea que se trate de buena fe
simple o cualificada; mientras que cuando se trate de buena fe objetiva la regla que
rige es la contraria, es decir, que quien dice estar comportándose conforme a una
regla de buena fe objetiva, que por ende exige un determinado comportamiento,
deberá demostrar que ello es así.
Cosa distinta sucede en lo que se refiere a las relaciones entre el Estado y los
particulares, en la que por virtud de la expresa disposición del artículo 83 de la
Constitución rige, allí sí y de manera excepcional, una presunción de buena fe en
materia objetiva en favor de los administrados, cuyo contenido y alcance trataremos en apartes subsiguientes.
33 Sentencia C-1194/08, de 3 de diciembre de 2008: “Estima la Corte, que en tanto la buena
fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por
ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones
que entre ellos se desarrollen. Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia
de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admitido
la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le
atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no
prueba en contrario en cada caso.(...) Si bien el ordenamiento jurídico por regla general
presume la buena fe de los particulares en sus relaciones, y en las actuaciones que adelanten ante las autoridades públicas, este es un principio que no es por esencia absoluto, de
tal manera que en situaciones concretas admite prueba en contrario, y en este sentido es
viable que el legislador excepcionalmente, establezca presunciones de mala fe, señalando
las circunstancias ante las cuales ella procede”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
82
Martha Lucía Neme Villarreal
Volviendo al alcance del artículo 1932 del Código Civil colombiano, a nuestro entender se trata igualmente de un evento en el que el quebrantamiento de un
deber objetivo de comportamiento emanado del principio de buena fe, el deber
de honrar los compromisos adquiridos, da lugar a que el legislador proteja de manera más fuerte los intereses del vendedor mediante la fórmula de presumir la mala
fe de aquella parte que obra desatendiendo ese deber primigenio que impone la
buena fe que se traduce en la vinculación a la palabra empeñada, en que incurriría
el comprador incumplido.
Aquí lo que hace el legislador al consagrar esta presunción es trasladar la carga
de la prueba, acerca de que las razones del incumplimiento obedecen a actos culposos del comprador, desplazándola del vendedor al comprador, quien será el que
deberá probar que ha sufrido un menoscabo de su fortuna, no atribuible a su culpa,
de tal forma considerable que le fue imposible cumplir lo pactado.
De manera que la presunción del inciso tercero del artículo 1932 del Código
Civil colombiano, no opera para liberar de la prueba del cumplimiento de un deber,
sino todo lo contrario, para exigir de quien omitió el referido deber de honrar el
compromiso una prueba adicional: la de la inexistencia de culpa en las circunstancias que dieron lugar al incumplimiento.
3.1.3 Manifestaciones de la presunción de buena fe subjetiva en el Código de Comercio
En el campo del derecho comercial encontramos dentro del libro cuarto, relativo a
las obligaciones y contratos, el capítulo II que regula la materia de la representación,
y dentro de este acápite dos disposiciones que aluden a la buena fe: la primera el
artículo 834, que regula la manera en que ha de tratarse la buena fe del representante
en relación con el estado de conciencia del representado, vale decir, la buena fe
subjetiva en materia de representación34, y de otra, una previsión contenida en el
artículo 835 que establece la presunción de buena fe en los siguientes términos:
“Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o
la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado
hecho, deberá probarlo”.
34 Código de Comercio colombiano, artículo 834: “En los casos en que la ley prevea un estado
de buena fe, de conocimiento o de ignorancia de determinados hechos, deberá tenerse
en cuenta la persona del representante, salvo que se trate de circunstancias atinentes al
representado. En ningún caso el representado de mala fe podrá ampararse en la buena fe
o en la ignorancia del representante”. Obsérvese que mientras que en el inciso primero
se plantea el tratamiento de la buena fe subjetiva (conocimiento o ignorancia de estar lesionando derecho ajeno) en cuanto se refiere al inciso segundo se alude no obstante a un
evento de buena fe objetiva en cuanto impide que el representado que actúa con ausencia
de buena fe (violando los deberes de comportamiento que impone la buena fe objetiva) se
ampare en el estado psicológico o creencia en que pueda encontrarse el representante.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
83
Al respecto conviene precisar que el legislador se ha venido refiriendo a la buena
fe subjetiva, cual es la que consagrada en el artículo 834 que precede la disposición
en comento, por lo que no consideramos que resulte viable extender su aplicación
a eventos de buena fe objetiva.
Ahora bien, si se pretendiera argumentar que la expresión “aún la exenta de
culpa”, que contiene el artículo 834 al referirse a los eventos en los que se presumirá la buena fe, implica su aplicación en el campo de la buena fe objetiva, debe
señalarse que la buena fe exenta de culpa es una modalidad de la buena fe subjetiva
y no comprende eventos de buena fe objetiva. En efecto, como se manifestó35, la
buena fe subjetiva es una creencia, trátese de la buena fe simple, que solamente
exige una conciencia recta pero no exige una determinada conducta, o de la buena
fe cualificada, también llamada buena fe creadora de derechos o exenta de culpa,
que además de la conciencia de obrar con lealtad requiere un elemento objetivo
o externo que revista de certeza la apariencia en que se funda su creencia, y que
tiene como presupuesto la ausencia de culpa de quien la alega y por ende exige un
comportamiento diligente.
Este comportamiento diligente de la llamada buena fe exenta de culpa no puede
asimilarse al deber de conducta propio de la buena fe objetiva, como quiera que
si se observa bien, el deber de conducta en la buena fe objetiva se predica de un
comportamiento en pro de la contraparte, en tanto que el deber de diligencia en la
buena fe subjetiva cualificada o exenta de culpa, representado en la realización de
las verificaciones y averiguaciones pertinentes, se realiza en beneficio propio por
parte del agente que la alega, pues tiene como finalidad el corroborar el sustento
objetivo de su creencia, reafirmar el propio convencimiento, lograr un grado tal de
certidumbre que le permita ampararse en el reconocimiento de un derecho que a
pesar de no existir realmente tiene tal apariencia de certeza que hace que el error
en que se incurre sea predicable de cualquier persona en las mismas circunstancias,
razón por la que la ley le otorga una protección suma, de ahí su denominación de
creadora de derecho.
Consecuentemente, tampoco podrá sostenerse que el legislador ha utilizado
en materia de buena fe objetiva la expresión “buena fe exenta de culpa”, aludiendo
al uso de la misma dentro del artículo 863 del Código de Comercio colombiano36,
pues con base en los argumentos expuestos hemos sostenido que la inclusión de
tal expresión en dicho contexto es completamente inadecuada. En efecto, la citada disposición establece un deber de comportamiento predicable de las partes en
35 Neme Villareal, M. L., “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a que conduce
la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de Derecho Privado Universidad
Externado de Colombia. 2009, número 17.
36 Código de Comercio colombiano, artículo 863: “Las partes deberán proceder de buena fe
exenta de culpa en el período pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que
se causen”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
84
Martha Lucía Neme Villarreal
las negociaciones preliminares, deberes que son evidentemente expresiones de la
buena fe objetiva. Siendo ello así, el uso de la expresión ‘buena fe exenta de culpa’
“resulta, según ha sostenido la doctrina nacional, “ambiguo y poco afortunado”37,
pues si de buena fe objetiva se trata no resulta necesario hablar de buena fe exenta
de culpa, pues la buena fe objetiva presupone siempre la diligencia. De ahí que el
uso de la mencionada expresión sea impropio, pues introduce confusión en torno
a la necesidad de atribuir una característica que valide el comportamiento como de
buena fe, esto es, que esta sea exenta de culpa, como si pudiese existir una buena
fe objetiva que careciese de diligencia”38.
3.1.4 Alcance de la presunción de la buena fe en materia procesal y en particular en el
ámbito probatorio
En materia procesal la aplicación de la presunción de buena fe ha dado lugar a serias
controversias, pues la falta de claridad acerca del justo alcance de la presunción de
buena fe y la fundada intuición de que aplicarla de manera indistinta daría lugar a
inconsistencias graves dentro del sistema jurídico ha llevado a enfrentar a quienes
estiman que a la luz del artículo 83 de la Carta, que eleva a rango constitucional el
principio de buena fe, “la exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son
los requisitos de tales pruebas”39, con quienes para refutar tal afirmación sostienen
que el citado artículo, en lo relativo a la presunción de la buena fe, no resulta aplicable en materia probatoria40.
37 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones, 2a edición. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2003, p. 561.
38 Neme Villareal, M. L., “Buena Fe Subjetiva y Buena Fe Objetiva. Equívocos a que conduce
la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”. Revista de derecho Privado Universidad
Externado de Colombia. 2009, número 17 en prensa.
39 Como sostuvo el ciudadano Francisco Martínez Cortés, quien en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6º, y 241, numeral 5º, de la Constitución Política,
demandó la constitucionalidad de los artículos 254 (parcial), y 268 (parcial) del Código
de Procedimiento Civil. El cargo giró en torno al desconocimiento del principio de la
buena fe y de la primacía del derecho sustancial, fundado en que las normas demandadas
presumen la mala fe de los particulares, al exigir la autenticación de las copias que se
aporten como pruebas dentro de un proceso con el fin de que se les reconozca el mismo
valor probatorio que al original.
40 Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998. Jurisprudencia esta en la que citando la sentencia C-540 de noviembre 23 de 1995, que a su vez se remonta a la ya citada sentencia
C-544/94, de diciembre 1 de 1994, se sostiene que “en relación con el artículo 83 de la
Constitución, la Corte Constitucional ha definido que la presunción de la buena fe de
los particulares que él establece se refiere especialmente a las relaciones de éstos con las
autoridades públicas (...). Lo anterior permite ver el error en que incurren quienes pretenden aplicar el artículo 83 a la relación procesal, para llegar a la conclusión de que la
exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales pruebas.
No: en el proceso hay tres sujetos, el juez y las partes. Entre estas últimas se da una relación indirecta, por intermedio del juez ante quien ellas exponen sus pretensiones y los
correspondientes medios de defensa. Pero en esa relación indirecta entre el demandante
y el demandado no puede dársele una particular eficacia al artículo 83, porque, sencillaRevista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
85
No compartimos la primera de las posiciones planteadas y estimamos que la
posición asumida por la Corte Constitucional requiere varias precisiones por las
razones que pasan a exponerse:
No resulta posible sostener que a la luz del artículo 83 de la Constitución “la
exigencia de las pruebas es inconstitucional o que lo son los requisitos de tales
pruebas”, como bien lo señala la jurisprudencia citada41, pero no con fundamento
en que la presunción de buena fe no resulte aplicable en materia probatoria.
En efecto, si bien es cierto que la presunción de la buena fe de los particulares
que contempla el artículo 83 de la Constitución se refiere específicamente a las relaciones de éstos con las autoridades públicas y no a las relaciones entre particulares,
este argumento no podría extrapolarse para sostener que la presunción de buena fe
no encuentra aplicación en materia probatoria, ni puede tampoco soslayarse que
con base en el aludido principio, cuya consagración constitucional es apenas una
reiteración de su presencia como eje rector del entero sistema42, el legislador ha
establecido presunciones que operan en el ámbito de las relaciones entre particulares, por lo que no podemos eximirnos de examinar el alcance y aplicación de la
presunción de buena fe en las relaciones procesales entre particulares.
Ahora bien, el hecho de que las partes procesales estén en un plano de igualdad43, cosa que es cierta, pone de relieve el absurdo a que se llegaría al sostener
que la exigencia de pruebas en el ámbito procesal quebranta el principio de buena
fe, bajo el entendido de que la buena fe se presume de manera absoluta para todas
las personas y en todas las circunstancias. Ello comoquiera que si se presume la
buena fe para ambas partes y ésta se entiende quebrantada por el sólo hecho de la
petición de pruebas, el debate procesal para establecer la veracidad de los hechos
que legitiman las pretensiones en contienda se vería anulado por completo ante la
imposibilidad de exigirle a ninguna de ellas que probara sus afirmaciones.
De lo expuesto salta a la vista que lo realmente esencial en este punto es establecer el alcance de la presunción de buena fe más allá del ámbito del artículo 83
de la Carta Constitucional, como quiera que dicha presunción no es ni ha sido de
aplicación generalizada44, veamos:
41
42
43
44
mente, el uno y el otro están en un plano de igualdad en lo relativo a la buena fe: ésta
se presume en ambos”.
Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
Como se reconoce en Sentencia C-544/94, de diciembre 1 de 1994: “La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se
mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones
­jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en
la misma forma (...). La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración
normativa”.
Como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
Como sostiene, a nuestro juicio erradamente, la Corte Constitucional en Sentencia
C-023-98 de febrero 11 de 1998: “la presunción de buena fe de los particulares nada
nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella
se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
86
Martha Lucía Neme Villarreal
Tratándose de buena fe objetiva el principio impone una exigencia de comportamiento igualmente objetivo que debe probarse por parte de quien dice haber
obrado conforme a los postulados del principio, pues, como ya se expuso, quien
afirma algo debe probarlo. Recuérdese que el principio se concreta a través de
sus reglas y estas no son más que deberes de comportamiento concretos, por lo
que afirmar genéricamente que se obró conforme a los postulados del principio
de buena fe, buena fe objetiva, nada significa si tal afirmación no se concreta en
comportamientos específicos atados al mundo de los hechos.
Tratándose de buena fe subjetiva, la ley otorga a este tipo de buena fe una protección procesal consistente en la presunción de la misma, presunción justamente
legal y en cuanto tal desvirtuable a través del debate probatorio.
El examen del problema desde la perspectiva del derecho procesal nos brinda
argumentos en pro de la tesis que se ha venido exponiendo, en el sentido de que la
presunción de buena fe opera en el ámbito de la buena fe subjetiva y no en el de la
buena fe objetiva. En efecto, el principio de buena fe no exonera de la obligación
de probar los comportamientos que se erigen en fundamento del obrar conforme
a la buena fe objetiva, a título de ejemplo: corrección, lealtad, diligencia, consideración de los intereses ajenos, etc., sino que, por el contrario, conmina a quien
sostiene estar obrando conforme a buena fe, a probar, también objetivamente, que
su comportamiento se ajusta a los postulados del principio, sacando así el debate
del mero ámbito subjetivo (creencia, convicción, estado psicológico), en el que
difícilmente podría desarrollarse el proceso probatorio, al campo de los hechos,
de las conductas concretas, estos sí susceptibles de comprobación, de prueba y
constatación en el mundo real: el de los comportamientos objetivos.
Ahora bien, ¿qué significa, desde el punto de vista procesal el que la buena fe
subjetiva sea, esta sí, objeto de presunción? Bien ha dicho la jurisprudencia45 que
la presunción de buena fe es meramente legal, esto es, que admite prueba en contrario, por lo que en los casos en que se debata judicialmente la existencia o no de
buena fe subjetiva en cabeza de una de las partes, lo que opera es la inversión de
la carga de la prueba en contra de quien sostiene la inexistencia de buena fe subjetiva. Ciertamente, la ley protege el estado psicológico de quien está convencido
de obrar conforme a derecho, otorgándole una protección que oscila en grados,
según la naturaleza del estado psicológico de quien dice ostentarla (de simple a
cualificada), pero esta protección no es absoluta, es susceptible de ser desvirtuada
mediante pruebas objetivas provenientes de las circunstancias y hechos exteriores
que rodearon el comportamiento de quien alega buena fe subjetiva; pruebas estas
que permitirán contrastar la validez de las afirmaciones de quien dice haber actuado
con buena fe subjetiva, esto es, bajo la convicción de no dañar derecho ajeno.
primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones
que proponga”.
45 Corte Constitucional. Sentencia C-023-98 de febrero 11 de 1998.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
87
Lo cual resulta razonable, pues difícilmente podríamos obtener un resultado certero de un proceso probatorio en el que la carga de la prueba esté a cargo de quien
dice obrar bajo la convicción de buena fe, pues estaríamos sujetos a que pruebe
dentro del ámbito subjetivo su propio estado psicológico. El mundo de las pruebas
es el objetivo, por ello lo razonable es poner a probar a la otra parte en contra de
tales convicciones, en cuanto son desvirtuables sólo en el campo de los hechos.
Ello además, porque justamente una parte de la protección que la ley otorga a
la buena fe subjetiva tiene lugar en el ámbito procesal, lo que se traduce en que se
presuma su existencia, liberando a quien dice ostentarla, de la prueba de su estado
psicológico, mientras que de otra le permite gozar de los efectos sustanciales que
de tal estado se derivan en términos de aminorar las consecuencias negativas de su
actuar o incluso consolidar su derecho, según se trate de una buena fe meramente
creencia (buena fe simple) o de una buena fe producida como consecuencia de
una apariencia de tal manera consolidada que opera dentro del contexto del “error
communis facit ius” (buena fe cualificada).
Así las cosas, no se puede sostener que la exigencia de pruebas quebranta el
principio de buena fe al desconocerse la presunción de buena fe, pero no sólo
con fundamento en que las partes procesales estén en un plano de igualdad, sino
fundamentalmente porque la presunción de buena fe entre particulares posee un
ámbito de aplicación restringido a los eventos de presunción de buena fe subjetiva,
presunción justamente legal y en cuanto tal desvirtuable a través del debate probatorio; mientras que en materia de buena fe objetiva en el marco de las relaciones
entre particulares el principio impone una exigencia de comportamiento objetivo
que comporta el deber de probar, por parte de quien dice haber obrado conforme
a los postulados del principio, los hechos en que basa sus afirmaciones.
La regla general, que no permite la aplicación de la presunción de buena fe en
materia objetiva, sufre una excepción en cuanto concierne a las relaciones de los particulares con la administración pública, pues la Constitución colombiana introduce una
presunción de carácter legal en favor de los particulares como se verá enseguida.
4. La buena fe en materia de trámites ante la administración: Diferencia de
tratamiento frente a la buena fe en derecho privado
4.1 Naturaleza de la buena fe que se exige a los administrados en sus trámites ante la
administración
La Constitución Política colombiana contempla expresamente una previsión en materia de presunción de buena fe en el artículo 83 cuyo texto dispone lo siguiente:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
88
Martha Lucía Neme Villarreal
La lectura del citado artículo 83 genera varios interrogantes: el primero de ellos
acerca del tipo de buena fe que la norma dispone presumir. En general la buena
que se exige a los administrados en los trámites ante la administración es objetiva,
en cuanto que lo que se valora es si el comportamiento de los particulares frente
a la administración se adecua a los deberes que impone el principio y no una simple creencia o estado psicológico acerca de la conformidad con los mismos. Vale
decir: se presumirá la lealtad, la honestidad, la fidelidad, la corrección, la ausencia
de dolo, etc., bajo el entendido de que esas son las conductas objetivas que deben
esperarse usualmente de los administrados.
No encontramos en principio que exista campo de aplicación para la presunción
de buena fe subjetiva dentro de las relaciones de los particulares con la administración en cuanto se refiere a la realización de gestiones de los administrados frente
a aquella, esto es, eventos en los que resulte razonable amparar la mera creencia o
convicción psicológica del administrado de no estar lesionando derecho alguno;
aquél que parecería el más propicio: el de la ignorancia de la ley – error de derecho
– ha sido descartado por la ley y la Corte Constitucional ha avalado la conformidad
de tal norma frente al principio de buena fe, como se expuso precedentemente.
En los demás casos en que se trate de la adquisición de derechos por vía contractual, en que tenga aplicación la teoría de la apariencia o de adquisición de los
mismos en razón de la posesión de bienes, a nuestro juicio, los particulares podrán
hacer uso frente a la administración de las presunciones legales de buena fe subjetiva
contempladas en el ordenamiento legal en los mismos términos allí previstos.
4.2 El artículo 83 de la Carta consagra una excepción a la regla general que impone la
carga de la prueba de los hechos que sustentan un comportamiento conforme a buena fe
objetiva
Hemos sostenido que a diferencia de lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la
regla general en materia de buena fe objetiva es que ésta no se presume, de suerte
que entre particulares aquél que sostenga que su comportamiento se ha adecuado
a los presupuestos del principio de buena fe deberá probarlo, pues, como se dijo,
quien pretende para sí los efectos favorables derivados del cumplimiento de una
determinada norma debe afirmar y probar los hechos a los que la norma jurídica
vincula dicho efecto; ello con independencia de quién sea el que aporte la prueba
o a quien pueda conminarse para que así lo haga, lo cierto es que la carga persiste
en el sentido de que el hecho debe aparecer probado so pena de no poder lograr
los efectos derivados de la norma invocada.
En materia administrativa y en cuanto atañe a las relaciones de los particulares
con la administración pública, no obstante que, como vimos, la buena fe que se exige es de carácter objetivo, no impera la regla general que compele a quien sostiene
la conformidad de su comportamiento con la buena fe a probar la veracidad de sus
afirmaciones, sino que por el contrario y de manera excepcional la Constitución
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
89
prevé la presunción de buena fe objetiva en favor del administrado, atendiendo el
carácter de indefensión de los particulares frente a la administración.
En efecto, ante la pregunta de cuáles fueron las razones que llevaron a incluir
en la Constitución una presunción de tal naturaleza, ha sostenido la jurisprudencia
que “la explicación es sencilla: se quiso proteger al particular de los obstáculos y
trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas,
ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposición de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió: “La buena fe,
como principio general que es, no requiere consagración normativa, pero se hace
aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón de la situación
de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades públicas y como
mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente como el
destinatario de una actividad de servicio. Este mandato, que por evidente parecería
innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en
el cual se invierten los principios y en el que, para poner un ejemplo, no basta con
la presencia física del interesado para recibir una pensión, sino que es necesario
un certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual, en ocasiones,
tiene mayor valor que la presentación personal”. (Gaceta Constitucional No. 19,
p. 3)”46.
4.3. Ámbito de aplicación de la presunción de buena fe en materia administrativa:
La presunción se restringe al campo de las gestiones frente a la administración y se
establece en favor del administrado y no de la administración
Otra de las cuestiones que emergen de la norma en comento es la determinación
del contenido de la disposición transcrita; al respecto la jurisprudencia ha señalado
que dicha norma tiene dos partes: “la primera, la consagración de la obligación de
actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las
autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de
los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.
Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las
relaciones de los particulares con las autoridades públicas”47.
En relación con los destinatarios de los preceptos contenidos en la norma en
comento sostiene la jurisprudencia que el destinatario del derecho que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el particular, pues lo que se pretende es
que la administración crea en su palabra, mientras que a las autoridades corresponde
adoptar las medidas para garantizar el mencionado derecho en cabeza del particu-
46 Corte Constitucional. Sentencia C-544/94 de diciembre 1 de 1994, reiterada en sentencias
C-540 de noviembre 23 de 1995 y en Sentencia C-023/98 del 11 de febrero de 1998.
47 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia No. C-544/94.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
90
Martha Lucía Neme Villarreal
lar48. Una típica aplicación de la presunción de buena fe en materia administrativa
se encuentra en el caso de la inclusión en el Registro Nacional de Desplazados
de quienes sostienen ostentar tal calidad, como quiera que en virtud del precepto
contenido en el citado artículo 83 de la Carta se debe presumir la buena fe de los
desplazados al estudiar su inclusión en dicho Registro con el objeto de legitimar su
condición de beneficiarios de las respectivas ayudas gubernamentales49.
Ahora bien, no podría plantearse la confluencia de dos presunciones simultáneas, una en favor del administrado y otra en favor de la administración, como
quiera que tal y como se señaló precedentemente, esto plantearía la imposibilidad
de trasladar la carga probatoria sobre la ilegitimidad de los hechos en que se funda
la presunción a ninguna de las partes, pues ambas estarían amparadas por la presunción de buena fe. No obstante, encontramos jurisprudencias en las que parece
entenderse que la presunción de buena fe obra en favor de la administración, lo
cual es equívoco, como se expuso precedentemente; es el caso de la Sentencia T1142/0350, en la que se extiende la presunción de buena fe a los actos de la administración al señalar que “la tutela no representa el medio jurídico adecuado para
pretender desvirtuar la presunción de buena fe de las actuaciones administrativas”,
con lo que la Corte desconoce el diáfano texto del artículo 83 de la Constitución
en el que la presunción se establece claramente en favor de los particulares y no
de la administración.
Ahora bien, no podrá confundirse la presunción de buena fe con la presunción
de legalidad que ampara los actos expedidos por la administración, para sostener
que tales presunciones se contraponen, la una amparando a los particulares y la otra
a la administración, pues tales presunciones operan en un plano distinto, dado que
la presunción de legalidad opera en relación con las decisiones adoptadas por la
administración bajo el entendido de que la legalidad supone la plena juridicidad de
toda la acción administrativa y el sometimiento de la Administración a la totalidad
48En sentencia de la Corte Constitucional C-575 de 1992, se dijo que “el artículo 83 de
la Constitución Política, consagra el principio general de la buena fe, el cual pretende
simultáneamente proteger un derecho y trazar una directiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona y el de lo segundo el Estado. El derecho
que se busca garantizar con la presunción de la buena fe es el derecho de las personas
a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor
del artículo 1º de la Carta. Ello es esencial para la protección de la confianza tanto en la
ética como en materia de seguridad del tráfico jurídico”.
49 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de marzo de 2001. Al respecto dijo la Corte: “el
exigir aportar nuevos documentos, sin que estos estén siquiera relacionados en un decreto, implica presunción de mala fe. Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la
prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona
respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la
afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. En muchas ocasiones
las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que
no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la
necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado”.
50 Corte Constitucional colombiana. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
91
de las normas que integran el ordenamiento jurídico, incluyendo por tanto, los
principios generales que orientan el sistema, entre ellos la buena fe. Así las cosas,
la presunción de legalidad de los actos de la administración parte del supuesto de
que la administración haya a su vez observado la presunción de buena en favor de
los particulares como lo impone la Constitución.
El ámbito de aplicación del precepto contenido en el artículo 83 de la Carta
Constitucional en lo relativo a la presunción de buena fe se restringe a las relaciones de los particulares ante la administración, esto es que la norma excluye su
aplicación a las relaciones entre particulares entre sí, así como se excluye en las
relaciones entre entidades públicas.
Obsérvese además cómo el campo de aplicación de la presunción de buena fe
consagrada en el artículo 83 de la Carta se restringe sólo al ámbito de las gestiones,
de los trámites que los particulares adelantan ante ésta, por lo que podría llegar
a sostenerse que dicha presunción no opera tampoco en todo tipo de relaciones
entre particulares y la administración pública y se excluirían por ejemplo las relaciones contractuales entre particulares y el Estado, pues en principio no pueden
ser catalogadas como meras gestiones51 a pesar de que aquí también subsista la
disparidad entre las partes.
Ciertamente convendría efectuar una detallada labor de interpretación del texto
constitucional a fin de establecer si su alcance se extiende al campo de la contratación estatal, con lo que los particulares contarían con la ventaja procesal de la
inversión de la carga de la prueba, que no con la patente de corso para pretender
que no se examine la veracidad de los documentos o de las afirmaciones efectuadas
en el ámbito pre-contractual o contractual so pretexto de la presunción de buena
fe. En principio nos inclinamos a pensar que no sólo los antecedentes que dieron
origen a la norma, al igual que los términos en que quedó redactada, sino también
la propia naturaleza de las relaciones contractuales en la contratación estatal excluyen la aplicación de la presunción en cita en materia de contratación estatal. En
efecto, de una parte los contratos no se gestionan sino que se celebran y no ‘ante’,
sino ‘con’ la administración y, de otra, la trascendencia de los intereses colectivos
que generalmente involucra la administración pública no parece justificar que sea
ésta la que tenga la carga de probar por ejemplo, que las calidades, la experiencia, la
idoneidad e infraestructura que certifica el contratista no corresponden a la realidad;
pareciera que lo más razonable es que, ante dudas fundadas de la administración,
sea el contratista quien tenga la carga probatoria de demostrar que su conducta
se apega en un todo a los requerimientos de la administración y por ende que su
51 Esta apreciación encuentra sustento en la exposición de motivos de la norma originalmente
propuesta cuyos apartes pertinentes se transcriben en párrafos subsiguientes y en los que
expresamente se alude a trámites burocráticos, véase la Gaceta Constitucional No. 19, p.
3.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
92
Martha Lucía Neme Villarreal
comportamiento en la contratación se ajusta a las exigencias objetivas de lealtad,
de honestidad, de fidelidad y demás deberes que impone la buena fe.
Este aspecto habrá de examinarse en oportunidad futura con más detenimiento,
con la claridad de que no obstante la posición que se asuma, debe tenerse presente
que la administración no puede en ningún caso abusar de su posición en la relación
contractual extralimitando su derecho a exigir el cumplimiento de determinados
requisitos, abusando de las formalidades o de sus poderes dentro del contrato,
como quiera que en todo caso la administración está sujeta a los postulados del
principio de buena fe que no tolera este tipo de atropellos. Al efecto, la Corte
Constitucional52, ha resaltado la primacía de la buena fe como valor que orienta el
entero ordenamiento al señalar la existencia y aplicación del principio de buena fe
dentro del régimen colombiano de contratación estatal, con la finalidad de establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario
de las competencias públicas.
De otra parte, aquello que no queda claro en el ámbito del pronunciamiento
jurisprudencial comentado53 es a qué se refiere la Corte cuando alude a que el artículo 83 de la Constitución contiene una “reiteración de la presunción de la buena
fe de los particulares”. Esta percepción de la Corte Constitucional parece derivarse de su entendimiento de que por regla general la buena fe se presume, como se
desprende de su afirmación en el sentido de que: “en consecuencia, es una regla
general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el
quebrantar la buena fe”54.
No compartimos la apreciación de la Corte Constitucional pues como ya se
expuso, no existe una regla general de presunción de buena fe, existe una presunción legal de buena fe restringida al ámbito de la buena fe subjetiva, razón por la
que el artículo 83 de la Carta no es ninguna reiteración de una presunción de buena
fe de aplicación generalizada, sino que por el contrario la norma constitucional
constituye una excepción a la que puede en nuestro entender considerarse la regla
general en materia de buena fe objetiva: “la buena fe no se presume”.
De manera que la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 83 de la
Constitución es aquella de carácter objetivo, respecto de la cual no existe regla
general de presunción entre privados, pues como se señaló, dicha regla general
de presunción en materia objetiva no sería consentida por la propia naturaleza del
principio, pero que en materia administrativa de manera excepcional se ha introducido en favor de los particulares en las gestiones administrativas adelantadas por
estos frente a la administración pública, como medida para equilibrar las relaciones
52En Sentencia T-209 de 17 de marzo de 2006.
53 Corte Constitucional, la citada Sentencia No. C-544/94.
54 Corte Constitucional, la citada Sentencia No. C-544/94.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano
93
entre la administración pública y los particulares, la cual se encuentra marcada por
una fuerte disparidad o asimetría.
4.4. Naturaleza de la presunción de buena fe frente a la administración
Se trata de una presunción de carácter legal que la administración no sólo puede,
sino que tiene el deber de levantar en caso de que existan indicios que indiquen
que la conducta del administrado no se adecua a las exigencias del principio. Dicha presunción no es una patente de corso para violar los deberes que emanan del
principio, ni un escudo que impida a la administración verificar la realidad de los
hechos que sustentan la presunción. Se trata de una mera inversión de la carga de
la prueba.
En diversas jurisprudencias se ha puesto de relieve el carácter meramente legal
de la presunción de buena fe, así por ejemplo: la presunción de buena fe no inhibe
a las autoridades para que establezca la autenticidad de los documentos aportados
en un proceso disciplinario55, ni impide que la respectiva autoridad obre con la
diligencia que le compete en ejercicio de sus funciones administrativas, sentido en
el que se pronunciara la Corte Constitucional en relación con la aseveración de
que la declaratoria de ilegalidad de una exportación por parte del Banco de la República para omitir la entrega de unos CERT56 podría ser contraria a la presunción
de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución. En efecto, en este caso
la ley exige la ausencia de fraude como presupuesto para otorgar el beneficio legal
en favor del exportador, y como bien lo señala la jurisprudencia, el funcionario
público de la administración no viola la presunción de buena fe cuando verifica los
presupuestos legales a los que se sujeta la expedición del certificado de reembolso
tributario, por el contrario, ejerce cabalmente el deber de diligencia al que se encuentra supeditado en el ejercicio de sus funciones57.
En los anteriores términos dejamos a consideración estas reflexiones que presentan un esbozo de las vicisitudes de la experiencia colombiana en cuanto atañe a la
55 Corte Constitucional. Sentencia C-280/96, en la que se decidió sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 200 de 1995, por la cual se adoptó el Código
Disciplinario Único, en la que se sostuvo: “es natural que deba presumirse la buena fe
de quienes aporten copias a un proceso disciplinario, por lo cual la exigencia de la autenticación vulnera el artículo 83 de la Constitución, pues cuando se presenta la copia
sin autenticación, la autenticidad de la misma puede ser perfectamente establecida, si es
necesario, dentro del propio proceso disciplinario para proceder a la valoración de sus
alcances probatorios”.
56 Certificado de reembolso tributario.
57 Sentencia T-463/92 de julio 16 de 1992: “La deducción hecha por el Banco, teniendo en
cuenta el contenido del concepto técnico en que se basó, no es irrazonable ni desconoce
la presunción de buena fe, sino que responde a la diligencia exigida a los funcionarios
a cargo de una actividad reglada de la administración con miras a conceder ventajas,
subsidios o devoluciones a personas que cumplan con los estrictos requisitos legales que
garantizan la promoción de un específico sector de la economía nacional”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
94
Martha Lucía Neme Villarreal
interpretación y desarrollos de la ‘presunción de buena fe’ frente a las que el Código
de Bello, fuertemente atado a la tradición romanista, nos brinda los elementos para
construir una sólida argumentación en punto a los alcances de la referida presunción
sin traicionar la esencia del principio, ello sin perder de vista que de nuevo son las
enseñanzas del derecho romano en torno al carácter fundamentalmente objetivo
del principio de buena fe, las que nos permiten retomar el rumbo evitando que las
excepciones terminen por devenir en reglas generales.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 65 a 94
Frustration of Contract e
Impossibility of performance
en el Common Law
estadounidense*
José Félix Chamie**
Sumario: I. Premisa. Impossibility y su evolución mediante la doctrine of impracticability. II.
Discharge by impossibility. III. Commercial impracticability. IV. Ampliación de la imposibilidad
sobrevenida: la doctrine of commercial impracticability. V. De la impossibility a la commercial impracticability: el criterio subjetivo de la ‘imposibilidad económica’. VI. La “codificación”
de las doctrines en el UCC: ¿la autonomía de la commercial impracticability? VII. El criterio
objetivo de la impossibility, el criterio subjetivo de la commercial impracticability. Agreement
performance y determinación de las basic assumptions. Previsión/imprevisión y relevancia del
silencio de las partes. VIII. No imputabilidad del evento al deudor de la prestación (casus
fortuitum nullam culpam praesuponit). IX. Frustration of purpose. X. Comentario final. Efectos
del discharge, resarcimiento del daño, revisión judicial del contrato, análisis económico
y criterio del superior risk bearer.
Resumen
Al igual que en el sistema de tradición romanista, la disciplina del ‘riesgo por eventos
sobrevenidos’ en el common law estadounidense muestra una progresiva extensión de los
confines de las reglas impossibilium nulla obligatio est y casus a nullo praestantur, y esto mediante
el planteamiento de las doctrinas de la ‘frustración’ del contrato y de la ‘impracticabilidad’ comercial. En materia contractual, el sistema de common law tampoco escapó a los
problemas derivados del riesgo en el cumplimiento y de la tensión entre la regla pacta
sunt servanda y la necesaria gestión del contrato desequilibrado por eventos sobrevenidos
* La primera parte de este escrito referido al mismo tema en el derecho inglés se publicó
en el número 16 de esta Revista.
** Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; candidato
a Doctor de la Universidad de Roma ‘Tor Vergata’. E-mail: [email protected]
Fecha de recepción: 15 de julio de 2009, Fecha de aceptación: 9 de diciembre de 2009.
95
96
José Félix Chamie
no imputables a las partes. La argumentación contenida en esta materia no es del todo
extraña al jurista del sistema de derecho romano, las hipótesis de imposibilidad son familiares y la ‘impracticabilidad’ tiene mucho de la que en el área germánica se denomina
‘inexigibilidad’; ni qué decir de la evocación de la teoría de las bases del negocio y de la
buena fe y la equidad en el UCC. Sin abordar en detalle la evolución jurisprudencial del
concepto de ‘impracticabilidad’, este artículo evidencia cómo maduró dicho concepto
gracias a la atención de las cortes sobre las repercusiones económicas que involucran
la ejecución del contrato de duración, haciendo uso del método casuístico propio de
este sistema y ampliando la disciplina de la imposibilidad sobrevenida más allá de los
límites de la imposibilidad material o jurídica, ampliando de igual forma la perspectiva
dogmática con pliegues similares a la experiencia de nuestro sistema y apoyándose
incluso en sus rudimentos.
Palabras clave: Imposibilidad, impracticabilidad, incumplimiento, frustración, fuerza
mayor, riesgo contractual, common law, pacta sunt servanda, casus a nullo praestantur.
Premisa. Impossibility y su evolución mediante la doctrine of
impracticability
Al igual que en el modelo británico, en el common law estadounidense encuentra espacio, aunque con mayores limitaciones, la mencionada doctrine of absolute contracts1.
Se trata de una recepción del common law inglés en las colonias norteamericanas, en
las cuales se mantuvo en vigor la regla áurea incluso después de la independencia,
aunque con modificaciones legales y jurisprudenciales. Es un dato conocido que
la formación del sistema jurídico de los Estados Unidos es reflejo de la influencia
cultural inglesa, sin embargo, progresivamente ha venido acudiendo a los modelos
de civil law (en especial francés y alemán) en la búsqueda de teorías y soluciones que
al final han sido elaboradas de manera autónoma por la jurisprudencia y la doctrina.
En este sentido, la doctrina ha identificado una American Legal Tradition propia de
los Estados Unidos y en la cual el common law inglés no ha tenido total aplicación.
Esta legal tradition, que es representativa del sistema federal estadounidense en el
sentido de una egalitarian frontier society, ha llevado a la jurisprudencia a la abolición
de algunos institutos tradicionales del derecho inglés, atenuar la aplicación de
otros y a una sólida afirmación de la posición de la doctrina, dedicada por entero
a la sistematización del acervo legal y jurisprudencial mediante formas típicas de
codificación oficiales y no oficiales2.
Es precisamente el sector de los contratos el que más se caracteriza por las
formas típicas de codificación de origen doctrinal y por ello no oficiales, parti-
1
2
Cfr. E. A. Fransworth, Contracts, 2ª ed., Boston-Toronto-London, 1990, 700.
A. T. Von Mehren, The U.S. Legal System: Between the Common Law and Civil Law Legal Traditions,
Roma, 2000, 7 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
97
cularmente en materia de compraventa, pero también en otras áreas del derecho
contractual. La primera de esas formas es el Restatement, una recopilación de reglas
jurisprudenciales adoptada en aquellos sectores disciplinados por cada uno de los
Estados confederados, debidamente organizada y revisada por la doctrina3. Precisamente la naturaleza federal hace más difícil elaborar una disciplina única, ya
que la jurisprudencia de cada Estado tiende a seguir lineamientos propios; así, con
el objetivo de generar un escenario de unificación de reglas y principios a nivel
federal, se fundó en 1923 el American Law Institue, formado por jueces, profesores y
abogados, de cuya labor han sido fruto numerosos Restatements que no obstante fueron modificados a partir de la segunda posguerra4. En primer término se encuentra
el Restatement on Contracts de 1932, ya ampliamente modificado en 1981 por el Second
Restatement. La jurisprudencia se ha servido de estos instrumentos como cantera de
la cual obtener reglas para una representación del estado de la disciplina.
El segundo instrumento es el Uniform Commercial Code (UCC), producto de bases
análogas en la doctrina pero con origen oficial, constituyendo la forma de codificación con mayor amplitud en el ámbito del derecho privado estadounidense5,
siendo adoptado por todos los Estados6. Si se observa con atención, no se trata de
una ley uniforme, en cuanto ha sido adoptada por cada Estado de manera distinta,
sin corresponder con lo que en civil law se entiende por ‘Código’ y siendo principalmente un conjunto de reglas en materia de compraventa que no abarcan todo
el ámbito del derecho comercial7. Una vez planteada esta breve premisa, que será
de gran utilidad en las referencias que siguen, resulta conveniente entrar pues a
tratar los aspectos del modelo estadounidense para la gestión de la imposibilidad
sobrevenida.
El modelo estadounidense se caracteriza por ser menos rígido que el modelo
inglés en la aplicación de la regla pacta sunt servanda y la consiguiente intangibilidad
Traisci, Soppravvenienze contrattuali, cit., 223 n. 9 con cita de G. Hazard, The American Law
Institute, Roma, 1995.
4 Una aproximación desde el sistema de civil law en P. Gallo, voz ‘Restatement’, en Digesto IV
Delle discipline priv., vol. XVII, Torino, 1998, 417 ss.
5 A diferencia del UCC que es ley, el Restatement permanece como compilación privada,
cuya eficacia radica en la fuerza persuasiva, esto es, en el prestigio que cada particular
compilación adquiere en las cortes: A. Gambaro-R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, en
Trattato di Diritto Comparato (dir. Sacco), 2ª ed., Torino, 2002, 212 ss.
6El proyecto fue aprobado en 1952 por el American Law Institute y por la Nacional Conference
of Commissioners on Uniform States Laws, entró en vigor en el Estado de Pennsylvania en 1953
y en casi todos los demás estados entre 1957 y 1967, por ello la fecha de entrada en
vigencia varía según el Estado.
7 Cfr. A. Rosett, Improving the Uniform Commercial Code, Roma, 1997, 4 ss. Se trataría de un
código ‘jurisprudencial’ (la expresión es de G. Bellantuono, voz Uniform Commercial Code, en Digesto IV, Delle discipline priv., vol. XIX, Torino, 1999, 518 ss.) que confirmaría la
posición central de la jurisprudencia en el common law. El UCC se asimila a las directivas
comunitarias europeas en la medida que su entrada en vigencia depende de la recepción
(con la respectiva enmienda) en cada Estado miembro: en este sentido A. Gambaro-R.
Sacco, Sistemi giuridici comparati, cit., 212 ss.
3
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
98
José Félix Chamie
del contrato8. Por ello, mientras en el common law inglés las cortes no se cansan de
señalar que no tienen el poder de modificar el contrato (dando así soluciones que
no llegan a ser equitativas a causa del binomio cumplimiento o resolución), en caso de eventos sobrevenidos que alteren el equilibrio de la operación, en el common
law estadounidense, caracterizado por la atenuación del mencionado principio,
tiene gran relevancia la constante búsqueda por parte del juez (como rule maker) de
mecanismos que le permitan llegar a soluciones más equitativas para una apropiada distribución del riesgo derivado de eventos sobrevenidos no imputables a los
contratantes.
Sobre la huella de la doctrine of frustration of contract elaborada originariamente
en área británica, se forma en el common law estadounidense el concepto de impracticability, aplicado en las decisiones sobre casos de imposibilidad sobrevenida.
Conviene afirmar desde un principio, que el common law estadounidense considera
las doctrinas de la impossibility of performance, de la impracticability y de la frustration of
purpose como hipótesis en las que el juez califica una de las obligaciones derivadas
de un contrato bilateral y determina su alcance respecto de un específico evento
sobrevenido9; en términos generales, la impossibility comprende los supuestos tradicionales ya analizados en el área británica de la destruction of the subject-matter, la
supervening illegality y la death or illnes del deudor, casos en los cuales desaparece un
estado de cosas cuya continued existente constituía una precedent constructive condition de
la obligación del promitente10. Sin abordar aquí en detalle la evolución jurisprudencial de la impracticability11, debe recordarse cómo la idea de inexigibilidad, que
permitía desvincularse del rigor de la imposibilidad como única causa eximente
de responsabilidad, maduró en el área de common law estadounidense gracias a la
atención de las cortes sobre las repercusiones económicas que rodean la ejecución
del contrato, haciendo uso del método casuístico propio de la jurisprudencia. En el
modelo estadounidense no hay duda de que la impossibility conduce siempre a una
frustration del contrato, en cuanto que no es posible alcanzar el objetivo de obtener
la prestación. Sin embargo, no todos los casos de frustration se deben a una impossibility; en efecto, en muchos casos lo que desaparece es la posibilidad de usar el bien
8
Como señalamos al tratar el modelo británico, la rigidez con que en éste se aplica la regla
áurea, no ha encontrado una crítica seria en la doctrina inglesa, ello determinó que los
autores estadounidenses se concentraran en individualizar los puntos débiles de la doctrine
of absolute contracts, con el resultado de considerarla una regla vacía, obsoleta y de alcance
residual, en vigor sólo en aquellas situaciones en las que todavía no se ha reconocido una
de las innumerables excepciones formuladas por la jurisprudencia estadounidense: así lo
plantea G. Gilmore, The Death of Contract, cit., 79 ss.
9 A. Corbin, on Contracts, cit., 653-686.
10 F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 89, quien señala cómo la ratio del caso Taylor
v. Caldwell no se encuentra en el proceso de implication of fact, que se entiende ficticio, sino
en aquel de la implication of law.
11 En cuanto al iter jurisprudencial del concepto, y en general sobre el tema, la bibliografía
es amplia, nos limitamos aquí a remitir para una noción, a F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 245 n. 26 y a la amplia bibliografía allí citada.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
99
o la prestación objeto del contrato de manera ventajosa, como aquellos casos en
los cuales un cierto evento, sin destruir totalmente el objeto y por ello sin generar una imposibilidad de la prestación, hace más bien que ésta sea inútil respecto
de la finalidad que se esperaba con su ejecución. Surge así la distinción entre las
categorías de impossibility e impracticability por un lado, y de frustration of purpose por
el otro12, confirmada en el Restatement on contracts de 1932 y en el Second Restatement
de 198113. En 1932 ambas categorías fueron ubicadas en el capítulo XIII dentro
de las causas de discharge, y luego disciplinadas en 5 secciones para la frustration y
un capítulo con 16 secciones para los efectos de la impossibility-impracticability. La
impracticability sería pues una evolución de la doctrine of impossibility más allá de los
confines de la imposibilidad material.
Por otra parte, habrá frustration of purpose cuando el juez deba proceder a calificar
la prestación respecto de un particular evento sobrevenido, siempre que no haya
coincidencia entre el sujeto obligado a ejecutar la prestación hecha imposible y el
sujeto interesado en obtener el discharge; así por ejemplo, en el mencionado caso
Paradine v. Jane, la parte obligada a pagar la contraprestación aún podía, no obstante
el evento sobrevenido, cumplirla, ya que se trataba de conseguir las utilidades normales que derivan de la contraprestación hecha imposible por causa no imputable
al deudor. Se habla igualmente de frustration of purpose si la finalidad que el sujeto
obligado a pagar busca mediante la contraprestación que remunera, se hace irrealizable a causa del evento sobrevenido, como en el case Krell v. Henry14.
12 Cfr. el caso Lloyd v. Murphy, 25 Cal 48 (1944) 53, los hechos fueron estos: antes de la intervención de los Estados Unidos en la Segunda Guerra mundial, una persona había tomado en
arriendo un terreno en el cual pretendía desarrollar una actividad de comercialización de automóviles, posteriormente el país entró en guerra y el gobierno limitó la venta de automóviles
nuevos, el arrendatario se negó a cumplir el contrato, no obstante, la decisión le fue adversa.
El tribunal sostuvo en esta ocasión que quien tomaba en arriendo un terreno situado sobre
una vía de gran circulación, podía destinarlo para otra cosa, por ejemplo subarriendo, y que
además un comerciante experto debía prever la imposición de medidas restrictivas a causa
de la guerra, sin olvidar que se trataba de una limitación al sector y no una total prohibición.
En esta decisión se afirmó: “Although the doctrine of frustration is akin to the doctrine of impossibility of
performance since both have developped from commercial necessity of excusing performance in cases of extreme
hardship, frustration is not a form of impossibility even under the modern definition of that term, which incluyes
not only cases of physical impossibility but also cases of extreme impracticability of performance. Performance
remains possible but the expected value of performance to the party seeking to be excused has been destroyed by a
fortuitous event, which supervenes to cause an actual but not literal failure of consideration (...) The doctrine of
frustration has been limited to cases of extreme hardship so that businessmen, who must take their arrangements
in advance...merely restricted and if governmental regulation does not entirely prohibit business to be carried on
in the leased premises but only limits or restricts it, therby making it less profitable and more difficult to continue,
the lease is not terminated or the lessee excused from further peformance”.
13 Critica la ubicación de estas categorías en el Restatement, Corbin, on Contracts, cit., 332.
14 Acerca de estas hipótesis en el área de civil law, el llamado sinalagma funcional y la valoración
judicial del evento sobrevenido, vide M. Mantello, Interpretazione funzionale e rischio contrattuale,
cit., 90, quien señala cómo en todas ellas la “dottrina nord-americana che ha avuto maggiore eco in Italia
tende a ragionare in termini di incidenza del supervening event su quello che nella nostra esperienza giuridica
è denominato sinallagma funzionale. Secondo un linguaggio familiare ai giuristi di civil law, non è dato distinguere, sul piano delle conseguenze giuridiche, un problema di ‘presuposti del agire negoziale’ da un problema
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
100
José Félix Chamie
II. Discharge by impossibility
En el common law inglés, como se vio, la impossibility of performance tanto material como
jurídica, libera al deudor de su obligación, siempre que el evento sobrevenido no
le sea imputable. Esta regla se difundió ampliamente en la jurisprudencia norteamericana15, que ha procurado establecer: “By whom the risks should be carried, and the
extent of the risk that is carried”16.
De este modo, quien ha prometido entregar un bien o efectuar una prestación
diversa, asume el riesgo de la pérdida de ese bien o la imposibilidad de ejecutar
esa prestación y la consiguiente ganancia que de ello se deriva; con base en esta
regla, quien debe recibir el bien u otra prestación no debe asumir el riesgo de la
imposibilidad pues debe ya asumir el riesgo de no recibir la ganancia que espera
con el bien u otra prestación.
Una ampliación de los eventos causa de impossibility se presentó sucesivamente por obra de la jurisprudencia, que, consciente de la necesidad de replantear el
concepto del modelo para la gestión del riesgo por eventos sobrevenidos, prefirió
un camino distinto al de las cortes inglesas, ampliando la disciplina más allá de los
límites de la imposibilidad material o jurídica de la prestación. En este proceso de
elaboración de la disciplina, la imposibilidad absoluta de la prestación no es ya un
concepto cerrado con un riguroso límite, la nueva realidad a la que se encuentra
sometido el contrato abre la puerta al desarrollo del concepto de commercial impracticability, una imposibilidad económica que conducirá luego a una neta distinción
entre las dos doctrines mediante su codificación en el UCC (imposibilidad física y
jurídica, e impracticabilidad) en materia de compraventa, extendida luego a todos
los contratos en el Second Restatement (§§ 261 ss.)17.
III. Commercial impracticability
A partir de la regla de los absolute contracts, cuya importancia en el common law estadounidense es limitada, la doctrina ha señalado cómo la ilicitud sobrevenida de la
prestación, al igual que la imposibilidad material de ella, ponen en evidencia una
regla precedente a la sancity of contract, por lo que no se trata de una excepción sino
di ‘sopravvenienza dell’imprevedibile’: nel processo di ‘construction’, il carattere ‘condizionale’ dell’obbligo
assunto da una delle parti di un bilateral contract rispetto al mutamento delle circostanze originate, carattere
che determini una ‘frustration of purpose’, dipende principalmente dalla valutazione giudiziale del ‘supervening
event’ e, secondo una delle tesi più acreditate, dalla riscontrabilità di una alterazione del rapporto di valore
fra le prestazioni scambiate o comunque di un ingiusto arricchimento dell’avente diritto al corrispettivo”.
15 Cfr. Gouled v. Holwitz, 113 A 323 N.J. (1921); Spalding v. Rosa 71 N.Y. 40 (1877).
16 Corbin, on Contracts, cit., 324.
17 Second Restatement on Contracts (1981) § 261: “Where, after a contract is made, a party’s performance
is made impracticable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrance of which was a
basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless
the language or the circumstances indicate the contrary”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
101
de un principio autónomo, expresado en el civil law con la máxima latina impossibilium nulla obligatio est, al cual se han referido las cortes estadounidenses en distintas
ocasiones18, mediante una concepción amplia de la contrariedad a la ley en la que
tienen cabida todos los casos de orden o prohibición de la autoridad judicial, o de
contrariedad a un acto administrativo19. La regla de la ilicitud sobrevenida en el
modelo estadounidense se amplía más allá de la imposibilidad absoluta de la prestación, asumiendo que el deudor sería liberado igualmente en los casos en los que
podría materialmente cumplir su obligación si decidiese ejecutar un acto ilícito; esta
concepción contrasta con el modelo inglés y de ella parte la sustitución del término
impossibility como base de la doctrine, con el de impracticability, de matriz subjetiva y
que debe ser considerado en cada caso concreto20. Los casos de muerte del deudor
o de su incapacidad para ejecutar la prestación, son considerados igualmente hipótesis de impracticability; también en estos casos la jurisprudencia ha interpretado
con elasticidad el concepto de imposibilidad llegando a considerar que si bien la
obligación intuito personae se refiere a la persona del deudor, en ocasiones ese intuitu
puede tener como objeto también la identidad del acreedor o de un tercero21. En
cuanto a la imposibilidad de ejecutar la prestación a causa de la destrucción del
bien objeto del contrato, la jurisprudencia ha seguido el precedente inglés del caso
Taylor v. Caldwell, sólo que los jueces ingleses lo han aplicado exclusivamente a los
casos de imposibilidad absoluta física o jurídica, los jueces estadounidenses, en
cambio, han ampliado su base comprendiendo también los casos de imposibilidad
económica que se definen con el modelo de la commercial impracticability.
IV. Ampliación de la imposibilidad sobrevenida: la doctrine of
commercial impracticability
La extensión de los confines de la regla impossibilium nulla obligatio est que hemos enunciado, no siguió inicialmente un camino con parámetros uniformes, sino que se fue
elaborando mediante el uso de criterios relacionados con el ámbito de su aplicación
en un determinado sector contractual. La doctrina señala cómo pueden encontrarse los parámetros generales de la disciplina aplicada en una amplia casuística.
18 Cfr. p. ej. Lousville & NRR v. Mottley (1911), 219 US 467; en la doctrina v. E. A. F ransworth , Contracts, cit., 700 ss.
19 Conviene señalar que, sea o no ella una regla autónoma, una de las más comunes causas
de imposibilidad proviene precisamente de la ley o de un acto gubernamental que hacen
imposible el cumplimiento de la prestación: v. algunos cases en la materia: Kuhl v. School
Dist. No 76 (Neb. 1952), 51 NW 2ª ed. 746; Process Supply Co. v. Sunstar Foods (1979) WL
30091; Eastern Air Lines v. Mc Donnel Douglas (1976) 532 F 2d. 957; L.N. Jackson v. Royal
Norvegian Govt. 177 F 2d. 694; Florida Power & Light Co. v. Westinghouse Electric Corp. (1981)
517 F 2d 440; Engel Industries v. First American Bank, (1992) N.A. 798 F. Supp. 9.
20 E. A. Fransworth, Contracts, cit., 701 ss.
21 Cfr. F. P. Traisci, op. cit., 235 n. 49, con cita de S. Willingston, On Contract, 1ª ed.
Rochester-New York, 1920, sub. § 1941.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
102
José Félix Chamie
En un primer sector de casos relativos a commercial impracticability, se encuentran los
llamados Repair Cases, en los que fundamentalmente un arrendatario de obra había
solicitado judicialmente su liberación de la obligación a causa de la destrucción
sobrevenida del inmueble en el cual se realizarían los trabajos, pues se trataba de un
evento que estaba fuera de su esfera de control. La jurisprudencia, en los casos en
que el arrendador de obra se hubiera obligado a ejecutar los trabajos sobre un opus
ya existente, con el fin de delimitar su alcance, ha opuesto otro grupo constituido
por los casos en los que el arrendador de obra se obligó a construir un opus novus,
a los que se aplica la regla opuesta, esto es, la destrucción sobrevenida de la parte
de la obra que en el ínterin había sido construida, no liberaba al constructor de la
entrega de la obra final, por lo que debía entonces reconstruir lo hecho. La razón
de ser de esta distinción parece infundada, sin embargo es acorde con el principio
general del caso Taylor, siempre que se considere que la subsistencia del inmueble
preexistente es una condición tácita del contrato, lo que no encuentra su base si el
inmueble no existía al momento de la celebración del mismo22.
En cuanto a la destrucción del bien objeto de entrega, parte de la doctrina ha
planteado una distinción entre la destrucción de bienes ya determinados y la de bienes todavía no determinados, otra parte de la doctrina señala cómo esta distinción
tiene poca relevancia práctica ya que la jurisprudencia no sigue criterios uniformes,
en unos casos se ha declarado la impracticability, en otros se ha negado en atención
al criterio del grater risk, o de la falta de culpabilidad del contratante23.
En lo que tiene que ver con los casos en los que se acaba la fuente de aprovisionamiento del bien objeto de suministro, la jurisprudencia restringe también la
aplicación de la doctrine exigiendo que la fuente del bien no solo se haya terminado
definitivamente, sino también que haya sido prevista contractualmente como la
única fuente de aprovisionamiento del bien, y que el evento haya sido imprevisible
para las partes al momento de celebrar el contrato, además, se exige que quien solicita su liberación por impracticability haya procurado todas las medidas necesarias
para evitar la extinción de la fuente24.
Otra aplicación de la regla se encuentra en los llamados Crop failure cases, en
los que un empresario agrícola obligado a entregar una cantidad determinada de
productos, pedía su liberación de la obligación alegando que el incumplimiento
estaba justificado ya que la cosecha anual no había sido suficiente; en estos casos
la jurisprudencia afirmó que la responsabilidad se excluiría sólo en relación con
aquellos contratos en los que se hubiera previsto que los productos debían prove-
22 Carroll v. Bowerstock, 158 P 143 [Kan. 1917]; Butterfield v. Byron, 27 NE 667 (Mass. 1981).
23 F. P. Traisci, op. cit., 237 n. 58-60, con cita de White-Summers, Uniform Commercial Code,
4a ed., St. Paul, 1995, 117.
24 Cfr. Hunington Beach Union High School Distr. v. Continental Information Sys. Corp., 621 F 2d 353;
Center Garment Co. v. United Refrigerator Co., 369 Mass, 633; Interpetrol Bermuda Ltd. v. Kaiser
Aluminium Int’l Corp., 719 F 2d 992 (1985); Heat Exchanges, Inc. v. Map. Constr. Corp., 34 Md.
App. 679 (1977); Zidell Explorations Inc. v. Conval International Ltd., 719 F 2d 1465 (1983).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
103
nir exclusivamente del fundo del promitente25. En casos similares pero en los que
nada se hubiese establecido en el contrato, se ha sostenido que el productor puede
siempre adquirir el bien de manos de terceros, por lo tanto la baja cosecha no lo eximiría del cumplimiento26. Es precisamente esta hipótesis la más problemática, pues
tocará al juez el difícil trabajo de interpretación, lo que ha llevado a la doctrina27 a
señalar la falta de uniformidad en los criterios adoptados por la cortes en los casos
que nada se ha dicho en el programa contractual; así, unas veces han acudido a la
immplied condition theory, otras veces se ha negado la liberación, especialmente cuando
no se trata de un empresario agrícola sino de uno comercial, afirmando que habría
podido adquirir el bien siempre disponible en el mercado agrícola compuesto por
otros vendedores28. Esta situación ha dado lugar a una distinción entre contratos
en los que la obligación de entregar recae sobre un empresario agrícola y contratos
en los que dicha obligación corresponde a un mayorista de productos vegetales,
donde se entiende que sólo este último se encuentra “in a position to spread the risk of a
single crop failure among his costumers”, mientras que para el productor agrícola la cosecha
insuficiente representa una causa para su liberación de la obligación29.
Otro grupo de casos se refiere a las huelgas que hayan impedido el cumplimiento
de la prestación. La doctrina considera que la mayor parte de las huelgas se debe a
peticiones de aumento salarial y que una vez concedido el aumento desaparece la
razón de la huelga, que una vez revocada, permitiría el cumplimiento de la obligación; además, se ha dicho que la huelga difícilmente puede considerarse un evento
imprevisible ya que a menudo es objeto de cláusulas de hardship, no obstante, se encuentran decisiones en la jurisprudencia que la aceptan como causa de impracticability
cuando no es en contra del deudor sino de un tercero30.
Dunavant Enterar. v. Ford, 294 So. 2d 788 (Miss. 1974).
Conagra v. Bartlett Partnership, 540 N.W. 2d 333 (Neb. 1995).
E. A. Fransworth, Contracts, cit., 706 ss.
Las cortes unas veces se han inclinado por una interpretación literal del contrato, por lo
que la falta de una cláusula excluiría la liberación del deudor, otras veces el silencio del
texto ha sido considerado como una implied condition; para una visión a la operación hermenéutica de las cortes, cfr. Bunge Corp. v. Recaer, 519 F 2d. 449 (8th Circuit 1975); Almance
Country Bd of Ed. v. Bobby Murray Chevrolet Inc. 465 S.E. 2d 306 (N.Y. App. 1996); Unke v.
Thorpe, 59 N.W. 2d 419 (S.D. 1996); Anderson v. May, 52 N.W. 530 (Minn. 1982).
29 Vide Squillante v. California Lands, 42 P. 2d 81 (Cal. App. 1935); Bliss Produce Co. v. A.E. Albert
& Sons Inc., 20 UCC 917 (1976); Semo Grain Co. v. Oliver Farm Inc., 530 S.w. 2d 256 (Mo.
App. 1975). La doctrina también está dividida, mientras algunos autores critican la falta
de uniformidad en las decisiones, otros aceptan cargar el riesgo de la cosecha insuficiente
sobre el contratante que tendría mayor posibilidad de remediar el bien adquiriéndolo de un
tercero, optando por la liberación del deudor cuando se trate de un empresario agrícola y
el adquirente sea un empresario comercial que pueda fácilmente adquirir el bien de manos
de otros productores, e imputando el incumplimiento y atribuyendo responsabilidad al
deudor siempre que sea un empresario comercial: cfr. E. A. Fransworth, Contracts, cit.,
706 ss.; White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., 174.
30 Mishara Constr. Co. v. Transit-Mixed Concrete Corp., 365 Mass. 122 (1974); Glassner v. Northwest
Lustre Craft Co., 39 Or. App. 175 (1979).
25
26
27
28
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
104
José Félix Chamie
V. De la impossibility a la commercial impracticability: el criterio
subjetivo de imposibilidad económica
Con la ampliación de los límites de la imposibilidad sobrevenida absoluta, entendida en el sentido de que “a thing is impossible in legal contemplation when it is not practicable; and
a thing is not practicable when it can be done at excessive and unreasonable cost”31, se sustituyó
el criterio objetivo representado seguramente en la imposibilidad material, con un
criterio de imposibilidad económica que exige del juez una complicada valoración
subjetiva32. Cabe agregar que esta imposibilidad no parece referirse a una mera
difficultas del deudor, sino a un cumplimiento excesivamente oneroso respecto de
las condiciones iniciales del contrato33. Ahora bien, ¿cómo valorar?, inicialmente
fue valorada en términos cuantitativos sin fijar criterios uniformes, teniendo en
cuenta de manera porcentual la desproporción respecto del valor originario de
la prestación34. Surge natural la pregunta, bajo la doctrina de la imposibilidad ¿la
jurisprudencia habría efectivamente entendido liberar al deudor de la prestación
sobre la base de una excesiva onerosidad sobrevenida? La respuesta está en que
el desproporcionado aumento de los costos no ha sido reconocido generalmente
por las cortes como causa suficiente para que el contrato se entienda frustrated35.
31 Mineral Park Land Co. v. Howard, 172 Cal. 289-293, 1916, 156 P. 458-460, esta fue la primera
vez que se formuló el concepto de commercial impracticability, la Corte decidió a favor
de la liberación de responsabilidad estableciendo que una prestación es imposible cuando
es impracticable, y es impracticable cuando puede ser cumplida sólo con costos excesivos
e irrazonables. Este principio fue recibido inicialmente en 1932 en la Section 454 Restatement
(First) of Contracts, que introdujo la noción de imposibilidad no solo en sentido estricto, sino
también la impracticabilidad a causa de extrema e irrazonable dificultad (extreme hardship);
sucesivamente la Section 261 Restatement (Second) of Contracts del 1981 y la Section 2-615 UCC
establecieron que un aumento de costos más allá de lo normal y que crea una dificultad
extrema e irrazonable puede determinar la doctrina de la impracticabilidad.
32 Una definición de esta imposibilidad económica como subjective impossibility se encuentra en
el case B’s Co. v. B.P. Barber & Assoc., 391 F 2d 130 (4th Cir. 1968): “impossibility which is
personal to the promissor and does not inhere in the nature of the act to be performed”.
33 La jurisprudencia abandonó el criterio de valoración objetiva a cambio de uno subjetivo
que señala la excesiva onerosidad, avocándose así a la determinación de los cánones para
valorar la supervención, una operación que para la doctrina resulta “easy to state and difficult
to apply”: cfr. Walt, Expectations, Loss Distribution and Commercial Impracticability, en 24 Indiana
Law Review 65 (1990).
34 Una reseña de los casos para establecer a partir de cuáles porcentajes de excesiva onerosidad las cortes han aceptado la impracticability, se encuentra en S. W. Halpern, Application
of the doctrine of Commercial Impracticability, en 135 Pennsylvania Law Review, 1123 (1987), 1135,
1138 ss., quien además afirma: “Equating commercial impracticability with physical impossibility
gives rise to a purely quantitative analysis: how great a loss or deviation from the original contracting
conditions makes peformance impracticable”.
35 Cfr. Fransworth, Contracts, cit. 711 ss. Los casos en jurisprudencia son numerosos, acorde
con esta doctrina, algunos relevantes en materia son: Florida Power & Light Co. v. Westinghouse
Electric Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987); City of Vernon v. City of Los Angeles, 290 P 2d. 841
(1955); Karl Wendt Farm Equip. Co. v. Internacional Harvester Co., 931 F. 2d 1112 (6th Circ. 1991);
Publicker Indust. v. Union Carbide Corp., 17 UCC Rep. 989 (E.D. Pa. 1975); Kell Kim Corp. v.
Central Markets, 519 N.E. 2d 295 (N.Y. 1987); Peerless Cas. Co. v. Weymouth Gardens, 215 F. 2d
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
105
La commercial impracticability como una valoración cuantitativa tuvo poco éxito, ello
abrió paso a una valoración cualitativa que se convirtió en la característica más
importante del modelo estadounidense para la supervención contractual. En este
sentido, para conceder el remedio la jurisprudencia ha exigido que la prestación
no esté en desproporción respecto del valor inicial o de la contraprestación, sino
que ella sea “essentially different from that for which the parties contracted”, destacando también la exigencia de un “change in the essential nature of contractual performance”36. Surge
entonces una nueva concepción de la doctrine of commercial impracticabillity, no ya como forma atenuada de la imposibilidad física, sino como forma cualitativamente
distinta en el sentido que la prestación, si bien todavía posible, de ser ejecutada
en las nuevas circunstancias resultaría de mayúscula onerosidad respecto de lo
inicialmente acordado por las partes; se habría dado así el paso hacía la autonomía
de la commercial impracticability.
VI. La codificación de las doctrines en el UCC. ¿La autonomía de la
commercial impracticability?
Como señalamos atrás, las dos doctrinas fueron codificadas separadamente en el
UCC, que distingue las dos hipótesis de imposibilidad física y jurídica de aquella
de la commercial impracticability, sin embargo, ambas producen las mismas consecuencias jurídicas.
En cuanto a la Casuality to identified Goods, el § 2-613 del UCC establece:
“Where contract require for its performance goods identified when the contract is made,
and the goods suffer casuality without fault of either party before risk of loss passes to
the buyer, or in a proper case under a no arrival no sale term [...] then (a) if the loss is
total the contract avoided; and (b) if the loss is partial or the goods have so deteriorated
as no longer to conform to the contract the buyer may neverthless demand inspection
and at his option either treat the contract as avoided or accept the goods with the due
allowance from the contract price for the deterioration or the deficiency in quantity
but without further right against the seller”.
Con esta norma se libera al deudor de su prestación siempre que el contrato
exija para su cumplimiento bienes no fungibles y estos perezcan sin culpa del deudor antes que el riesgo de la destrucción se traslade al adquirente37.
362 (1 st Cir. 1954); en cuanto al aumento de precios del petróleo generado por la crisis
de 1972, vide Tennessee Valley Authority v. Westinghouse Electric Corp., cit.; Aluminium Co. of America
v. Essex Group Inc., 499 F. Supp. 129 (N.D. Pa. 1980); en cuanto a la incidencia del aumento
de costos en el patrimonio del deudor, vide Alimenta (USA) v. Gibbs Nathaniel (Canada), 802
F. 2d 1362 (11th Circ. 1986); Groseth Intl. v. Terreno, 410 N.W 2d 159 (S.D. 1987).
36 S. W. Halpern, Application of the doctrine of Commercial Impracticability, cit., 1136 ss.
37 Cfr. el case ConAgra Inc.v. Bartlett Partnership, 540 N.W. 2d 333 (Neb. 1995).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
106
José Félix Chamie
Por su parte, en cuanto al Excuse by Failure of Presupposed Conditions, el § 2-615 del
UCC establece:
“Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who compiles with
paragraphs (b) and (c) is not breach of his duty under a contract for sale if performance
has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non occurrance
of which was a basic assumption on which the contract was made or by the compliance
in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or other
whether or not it later proves to be invalid”.
Esta norma concede a las partes la facultad de liberarse del cumplimiento, siempre que la prestación sea ‘impracticable’ a causa de un evento cuya no ocurrencia
representaba una de las basic assumptions en las que se fundaba el contrato. Si bien el
parágrafo se refiere sólo al vendedor, doctrina y jurisprudencia aceptan que debe
extenderse también al comprador38. La norma ofrece sin duda una mayor apertura respecto del concepto de frustration en cuanto se extiende a casos en los que el
evento sobrevenido hace la prestación económicamente insostenible, incluyendo el
aumento de costos siempre que supere un límite normal y produzca una dificultad
extrema e irrazonable para uno de los contratantes; no se trata de un simple aumento
de los costos, éste debe ser extreme and unreasonable, llegando en algunos casos a alterar
la naturaleza de la prestación estipulada39. No obstante su flexibilidad, la noción de
impracticabilidad está basada una vez más en el dogma de la voluntad, en la ficción
del presupuesto implícito, considerando la no ocurrencia del evento imprevisto
como una basic assumption sobre la cual las partes fundaron su acuerdo. Surge, sin
embargo, el problema de determinar la essential nature de la prestación que habría
sido alterada a causa del evento sobrevenido, la doctrina deduce del comentario
oficial al parágrafo que la aplicación de la norma sería restrictiva, excluyéndose
que el aumento o la caída de los mercados sirva como causa para la liberación del
deudor ya que precisamente para ello se celebran contratos de duración con un
fixed price o precio anticipado y se pactan cláusulas de hardship. Por otra parte, el
comentario se muestra favorable frente a la aplicación de la doctrine en los casos de
excesivos costos de mercado a causa de grave carestía de materia prima debido a
eventos de guerra, embargos, falta de cosecha u otras circunstancias imprevistas de
alcance similar40. Otros autores señalan que también en los casos de leve aumento de los costos se podría justificar la aplicación del remedio en atención no a las
fluctuaciones del mercado sino al evento que las ha producido, una contingencia
cuya no ocurrencia era presupuesto esencial del contrato41.
38
39
40
41
Vide amplius White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., 166.
Cfr. el comentario a la Section 2-615 UCC y la Section 261 Second Restatement of Contracts.
E. A. Fransworth, Contracts, cit., 711 ss.
Pero las cortes no presentan una tendencia hacia el reconocimiento de estos eventos. F. P.
Traisci, op. cit., 246 n. 100 señala algunas decisiones en sentido negativo (no reconociRevista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
107
Bajo la rúbrica titulada Substituted performance, se establece en el § 2-614 del UCC
una regulación ulterior:
“(1) Where without fault of either party the agreed berthing, loading, or unloading
facilities fail or on agreed type of carrier becomes unavaliable to the agreed manner of
delivery otherwise becomes commercially impracticable but a commercially reasonable substitute is avaliable, such performance must be tenered and accepted. (2) If the
agreed means or manner of payment fails because of domestic or foreign governmental
regulation, the seller may withold or stop delivery unless the buyer provides a means
or manner of payment which is commercially a substancial equivalent. If delivery has
already been taken, payment by the means or in the manner provide by the regulation
discharges the buyer’s obligation unlees the regulation is discriminatory, oppressive or
predatory”.
El UCC concede al deudor la facultad de sustituir el objeto de la prestación hecha imposible o comercialmente impracticable, con un sustituto comercialmente
razonable (commercially raisonable), siempre que sea posible, o bien permite al deudor
no efectuar la entrega si el pago por parte del adquirente se hizo ilícito a causa de un
acto de la administración pública, salvo que dicho pago pueda realizarse haciendo
uso de una forma que sea comercialmente su equivalente sustancial (commercially a
substancial equivalent).
Este proceso de paulatina liberación del régimen de la responsabilidad del
deudor evidente en la Section 2-615 UCC, se reconstruye tradicionalmente partiendo del Suez case. Uno de estos casos relacionados con la Section, fue el Transatlantic
Finance Corporation v. U.S. 124 U.S. App. D.C. 183, 363 F. 2d 312 (1966), en el cual
la compañía de navegación del demandante obligada a la entrega de una carga de
grano, tuvo que modificar la ruta alrededor de África a causa del cierre del canal;
el actor afirmaba la imposibilidad de la prestación ya que se entendía implícito
en el contrato que la ruta habitual era la de Suez, a esta argumentación la Corte
replicó que el cambio de las circunstancias, si bien extraño a la esfera de control
de las partes, no era suficiente para la impracticability42. Otro caso emblemático fue
el U.S. v. Wegmatic Corporation, 360 F. 2d 674 (2nd Circ. 1966), en el que un deudor
se lamentaba por un imprevisto de orden técnico que habría retardado la entrega
y hecho imposible la prestación, en esta ocasión, la Corte, basada en la cláusula
contractual de liquidación del daño por retraso en la entrega y la distribución del
riesgo por unforeseen circumstances, negó la aplicación de la Section. Sería la crisis me-
miento de una basic assumption): Louisiana Power & Light Co. v. Alleghency Ludlum Industries, 517
F. Supp. 1319 (E.D. La, 1981) y Bernina Distributors, Inc. v. Bermina Sewing Machina Co., 646
F. 2d 434 (10th Cir. 1981); en sentido afirmativo (discharge para el deudor): Florida Power
and Light Corp., 826 F 2d 239 (4th Cir. 1987).
42 Análogamente otro Suez case, el American Trading Company & Production v. Shell International
Marine Ltd., 453 F. 2d 939 (2nd Cir. 1972).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
108
José Félix Chamie
ridional de los años 70 la que daría ocasión a las cortes para considerar con mayor
atención el tema de la distribución del riesgo contractual en los contratos de duración provistos o no de mecanismos convencionales de adaptación al cambio de
las circunstancias 43.
Pero la realidad de los contratos de duración es siempre cambiante, contingente,
de manera que las cláusulas convencionales para su ajuste a las fluctuaciones del
mercado no podían solucionar completamente el problema de la distribución del
riesgo. A pesar de esto, la jurisprudencia permanecía fiel a la regla de la intangibilidad del contrato negando los extremos de la impracticability y por ende negando la
excuse del deudor siempre que hubiera una cláusula convencional de price escalation o
de fixed-price, o donde la corte considerara que los eventos eran previsibles44. Cabe
43 Cfr. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 246 ss., que señala el caso Iowa Electric & Power
Co. v. Atlas Corp. 23 UCC Rep. 1711 (N.D. Iowa 1978). En este case se había estipulado
el suministro cuatrienal de uranio que se hizo gravemente oneroso a causa del embargo
petrolero; poco tiempo después de celebrado el contrato, la combinación de varios factores, entre los cuales el embargo árabe del petróleo y las decisiones de la OPEC (Organization of the Petroleum Exporting Countries), produjo un aumento en los costos de
producción del uranio que llevó a las empresas productoras al borde de la quiebra. Atlas
pedía un reajuste equitativo del precio a la luz de la facultad de excuse de la Sec. 2-615
UCC, pero la corte negó la existencia de los elementos para la impracticability, ya que el
deudor no había probado suficientemente que el aumento de costos estaba fuera de su
esfera de control.
44 En este sentido el case Publiker Industries Inc. v. Union Carbide Corp. (17 UCC Rep. 989 [Dist.
Ct. E.D. Pa 1975], en el cual la cláusula índice para la actualización periódica del precio
de un suministro trienal de una sustancia petroquímica afín al etanol, no lograba cubrir
el precio de mercado del etanol, incrementado a causa de los acontecimientos en oriente;
el distribuidor, luego de haber pedido infructuosamente a la contraparte el adjustment del
precio, se negaba a cumplir alegando la intervención de una fuerza mayor que conduciría
a la commercial impracticability evidente en el aumento de los costos de producción. Asímismo el case Eastern Air Lines Inc. v. Gulf Oil Corp, 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla. 1979), en el
cual el precio del combustible aéreo suministrado por la Gulf habría debido reflejar los
cambios en el mercado, en cuanto las partes habían vinculado la escalation clause al valor de
un cierto tipo de petróleo reportado por una revista especializada; en este caso la corte
negó la excuse a la luz de una interpretación literal del contrato, que consideró clear and
unambiguous, por lo tanto no era necesaria una interpretación de la subjective intention of the
parties. Esta decisión se aplicó también en el caso Missouri Public Service Company v. Peabody
Coal Company, 583 S.W. 2d 721 (Mo. Ct. App. 1979), donde la adaptación del precio base
para el suministro decenal de carbón, vinculado diligentemente por las partes a una serie
de índices relacionados con el costo del trabajo, los impuestos y reglamentos del gobierno
y a un específico Industrial Commodity Index, se mostró ineficaz respecto de las pérdidas que
Peabody habría sufrido respetando la escalation contractual a causa del embargo petrolero,
empero, la corte negó la excuse considerando que no se trataba de una basic assumption
esencial al contrato o de una alteración del performance. También el caso Northern Illinois
Gas Co. v. Energy Cooperative Inc., 38 UCC Rep. Serv. 1222 (Ill. App. Ct. 1984), en el cual
la actualización convencional del precio de la nafta que Energy debía pagar a la Northern
por la producción sintética de gas natural para el suministro a terceros usuarios, estaba
vinculada al precio del petróleo, pero luego de celebrado el contrato, la deregulation del
mercado interno hizo bajar los precios del gas natural y la Public Utility Commision impedía
a Northern gravar sobre los usuarios el alza de los costos en la producción de energía; estos
hechos no sirvieron para cambiar la posición de la corte frente a la negativa de conceder
la commercial impracticability ex Sec. 2-615 UCC, enfatizando en la previsión de los eventos
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
109
notar que la jurisprudencia había ya considerado en el caso Transatlantic que la posibilidad de prever los eventos no suponía necesariamente la exclusión del remedio,
puesto que la previsión/imprevisión en general, y la previsión de un determinado
evento en particular, no demuestran la voluntad de asumir el riesgo de su ocurrencia,
especialmente si se piensa que las partes no siempre están en grado de disciplinar
todas las eventualidades, a veces porque no llegan a un acuerdo, pero comúnmente
porque están demasiado ocupadas. Acorde con este razonamiento, resulta entonces
significativo que algunos riesgos extraños a la evolución del contrato sean previstos
en el programa contractual, pero esto no indicaría necesariamente la distribución
definitiva del riesgo si ocurre el evento45.
El modelo estadounidense presenta una fuerte influencia de las consideraciones
económicas del contrato, esto caracteriza notablemente la modern rule en materia de
eventos sobrevenidos. En sustancia, la jurisprudencia y la doctrina afirman que con
esta concepción de la regla cada uno de los contratantes asume no solamente el riesgo de la imposibilidad de la prestación, sino, en general, de toda la esfera del riesgo
que cada uno de ellos tiene bajo su control, salvo que eventos no previstos produzcan, no ya la imposibilidad material de la prestación, sino la pérdida en términos
económicos de la utilidad de su ejecución, esto es, la hagan commercially sensless and
unjust. Este fue el precedente iniciado por el conocido caso Aluminium Co. of America v.
Essex Group, Inc.46, que partió de refinadas construcciones doctrinales en la búsqueda
de la voluntad presunta de las partes. Se trata de un caso –usando la expresión de
Pardolesi– de ‘activismo judicial’, en el cual el juez Tetelbaum decidió restablecer
el equilibrio económico entre las prestaciones para garantizar así la continuidad de
la relación comercial. En el contrato, Alcoa estaba obligada a transformar la materia
prima suministrada por Essex y a entregársela luego como aluminio fundido, la duración del contrato era de 16 años y el precio del aluminio procesado por Alcoa se
determinaría mediante una fórmula constituida por elementos variables y algunos
índices; sin embargo, a causa de las políticas de la OPEC, de los sobrecostos de producción imprevistos debido a los controles ambientales, y, en particular, del alza en
el precio de la energía eléctrica, el margen de pérdidas de Alcoa superó ampliamente
la cobertura de la cláusula de indexación, a esto se agregó el desproporcionado aumento del precio de mercado del aluminio respecto de los costos de su producción,
garantizando a Essex una enorme ventaja. El razonamiento de los jueces centró su
afirmó la Corte que: “The question of whether the non-ocurrance o fan event was a basis
contract assumption is a question of foreseeability (…) as we have started (…) adverse
shifts in oil and gas price were foreseeability and Northern Illinois Gas was charged with
knowledge that it might not always be able to arise its rates”.
45 En cuanto a la relevancia del criterio previsión/imprevisión, vide también el case Eastern
Air Lines v. McDonnel Douglas Corp., 532 F 2d 957 (5th Cir. 1976): “When the promissor has
anticipated a particular event by specifically providing for it in a contract, he should be relieved of liability
for the ocurrence of such event regardless of whether it was foreseeable”.
46En 499 F. Supp. 129, W. D. Pa 1980 (versión italiana en Foro it. 1982, IV, 367 ss.).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
110
José Félix Chamie
atención en la sustancia económica de la operación afectada por un evidente desequilibrio patrimonial y en la búsqueda de un remedio concreto y eficiente acorde con la
naturaleza del contrato; en este sentido los jueces consideraron que debía darse antes
la oportunidad a las partes de renegociar el contrato para superar las contingencias y
favorecer su ejecución, en ausencia de ello la corte habría pasado entonces a su adaptación, un hecho improbable considerando que para las partes cualquier intromisión
del juez en su autonomía privada daría como resultado una solución seguramente no
satisfactoria o de todos modos peor que cualquier acuerdo entre ellas. El criterio que
distingue esta decisión de la línea jurisprudencial predominante se encuentra en el
énfasis hecho a la gravedad del daño sufrido por la parte que alega la excuse, y en la
función judicial de encontrar el remedio congruo en atención a las circunstancias del
caso; para la corte, estaría en juego el futuro de un importante instrumento comercial
como es el contrato de duración, que podría entrar en crisis frente a la necesidad de
introducir cláusulas cada vez más elaboradas y sofisticadas con el fin de conservar el
equilibrio contractual47.
Mientras decisiones sucesivas al caso Alcoa parecían no tener en cuenta la nueva
ratio, en la doctrina suscitaba grandes debates en sentido opuesto, ello se debía a las
distintas interpretaciones del problema habitual de la delimitación del principio de
los absolute contracts respecto del otro, en apariencia contrastante, de la relatividad
del vínculo obligatorio en relación con el cambio sobrevenido de las condiciones
existentes al momento de celebrar el contrato48; por ello, frente a la afirmación
del nuevo principio no faltó quien de forma más o menos drástica se opusiera señalando preocupantes consecuencias respecto de los principios y la sistemática de
la disciplina contractual49.
Indudablemente el problema de la gestión del riesgo por eventos sobrevenidos
se entrelaza con los temas centrales de la teoría del contrato, en particular la disciplina que regula su ejecución y los efectos del incumplimiento no imputable, pero
no puede negarse que existe una opción distinta al principio de la obligatoriedad
absoluta del contrato, y es quizás una opción con resultados económicos menos
47 La Corte señaló así el ámbito de su influencia en la renegociación del contrato: “The parties have made their
own contract, the Court’s role here is limited to framing a remedy for a problem they did not foresee and
provide for. And while the Court will highly concedes that the managements of Alcoa and Essex are better
able to conduct their business than is the Court, in this dispute the Court has information from hindsight
far superior to that which the parties had when they nade their contract. The parties may both be better
served by an informed judicial decision based on the known circumstances than by a decision wrenched
from words of the contract which where not chosen with a prevision of today’s circumstances. The Court
gladly concedes that the parties might today evolve a better working arrangement by negotiation than the
Court can impose. But they have not done so, and a rule which permits a judicial action of the kind the
Court has taken in this case will provide a desirable practical incentive for businessmen to negotiate their
own resolution to problems which arise in the life of long term contracts”.
48 Un resumen de la amplia bibliografía en F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 251
n. 36.
49 Vide por ejemplo las críticas de Dawson, Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United
States, en 64 B.U.L Rev., 26, 35.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
111
desfavorables y más atenta a la realidad: se trata de valorar el carácter continuo de
las obligaciones nacidas de long-term contracts50, preferir la renegociación del contrato y por ende su conservación si es posible, antes de proceder a su termination51.
Y esta es una argumentación válida tanto para el sistema romanista como para el
sistema de common law.
Ahora bien, si la atención del intérprete hace énfasis en la sustancia económica
del contrato (naturaleza del contrato en el sistema romanista o de civil law), sin duda
el criterio para la gestión del riesgo asume mayores connotaciones cuantitativas;
no obstante, no puede descartarse el aspecto cualitativo del problema, esto es, el
análisis de la naturaleza del evento sobrevenido y del perjuicio económico que
incumbe al deudor52.
50 “The relationship between the doctrine of excuse and contract doctrine works at the even
more fundamental level (...) if one is more concerned with the relationship that the contrat
has established, one might easily define the primary role of contract doctrine in terms of
nurturing, fostering, and perpetuating the relationship”: Halpern, Application of the Doctrine of
Commercial Impracticability, cit., 1128. En efecto, la gradual atenuación del principio de la sancity
of contract, inspirada en los criterios de equidad, buena fe y corrección, se relaciona en cierto
sentido con la difusión en determinadas áreas del mercado de un nuevo modelo contractual
basado en su relación de duración programada para un largo periodo de tiempo, entendida
como manifestación de espontánea cooperación y recíproca confianza entre las partes: cfr. Di
Matteo, Equity’s Modification of Contract: An Analysis of the Twentieth Century’s Equitable Reformation of
Contract Law, en 33 New Eng. L. Rew., 265, 1999, 344. Elaborado hace unos treinta años, este
modelo denominado por Macneil ‘relacional’, no se limita al intercambio instantáneo de bienes o servicios, sino que supone la planificación de una operación económica entre las partes
para la realización de una finalidad común, v. E. C. Zaccaria, L’adattamento dei contratti a lungo
termine nell’esperienza giuridica statunitense, cit., 488 ss. Por otra parte, los sostenedores de la teoría
de los relational contracts han identificado en el caso ALCOA el inicio de la percepción de un
‘nuevo espíritu el contrato’ que rechaza la perspectiva de la interpretación de la voluntad de
las partes en la distribución del riesgo, para ofrecer una solución más equitativa al cambio
de las condiciones económicas de la relación: vide Speidel, The New Spirit of Contract, en 2 J.
L. & Comm., 193, 1982, 194. Aunque no sea la intención de este escrito, se debe señalar que
a una solución de este tipo se ha llegado también en el sistema de la familia romanista, con
una enorme tradición sobre la equidad.
51 Acerca de los riesgos que supone la renegociación en el sentido de mejorar o empeorar
la posición de las partes v. Bellantuono, I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, Padova, 2000, 84, se piense p. ej. en aquellos casos en los que el surplus del intercambio
dependa de inversiones específicas hechas por un contratante durante la ejecución del
contrato, como p. ej. la construcción de una planta de transformación cercana al lugar
donde la contraparte produce la materia prima; si bien se trata de cargas económicas que
aportan beneficios a la operación comercial, pueden crear vínculos de dependencia que
alimentan el riesgo de conductas oportunistas (oportunistic behavor), en efecto, durante la
fase de renegociación, una propuesta de revisión poco ventajosa, la particularidad de las
inversiones impide terminar otros contratos.
52 El planteamiento de los problemas del riesgo supone la exigencia de comprender la implicancia económica del modelo contractual en examen, en este sentido, siguiendo los trabajos
de Polinsky y de Poster, al igual que con una detallada referencia jurisprudencial, afirma F.
Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 253 n. 39: “È noto che, coloro i quali trattano la materia
dell’adempimento/inadempimento in termini di analisi economica, sottolineano che l’ordinamento non impone la
fedele esecuzione delle obbligazioni assunte, ma, più semplicemente, offre alle parti l’alternativa fra l’adempimento
e l’inadempimento, con l’obbligo, in quest’ultimo caso, di risarcire il danno sofferto dall’altra parte. Si chiarisce – ove mai ve ne fosse la necessità- che la seconda soluzione verrà preferita allorché il danno risarcibile sia
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
112
José Félix Chamie
De todo esto resulta pues inevitable que, al igual que en nuestro sistema, también en
el common law la falta de cláusulas expresas para la gestión del riesgo conduzca la mirada
hacia el concepto de imprevisión, pero este es quizás un camino oscuro, en el que se
transita a través de las sutilezas doctrinales y la aplicación de un ambiguo criterio de
objective foreseeability que dificulta la aplicación del remedio. A esta técnica corresponde
la tendencia objetiva del concepto de ‘imprevisión’ (que evoca la paulatina evolución
en el modelo alemán del criterio subjetivo de la Voraussetzung hacia el criterio objetivo
de la Geschäftsgrundlage), en cuanto referido a lo que las partes habrían razonablemente
entendido como basic assumption. Esta es la ficción jurídica que el modelo tradicional
emplea, remitiéndose al hipotético querer de las partes en la difícil aspiración, tantas
veces señalada, de que la voluntad de los contratantes pueda distribuir todos los riesgos
inherentes a las relaciones contractuales de larga duración.
VII. El criterio objetivo de la impossibility. El criterio subjetivo
de la commercial impracticability. El agreed performance y la
determinación de las basic assumptions. Previsión/imprevisión y
relevancia del silencio de las partes
De las decisiones jurisprudenciales se deduce entonces que las cortes han procedido de manera no uniforme en la operación hermenéutica sobre los elementos
que constituyen cada una de las doctrines, en particular, la determinación de la imposibilidad material se ha convertido en una mera operación objetiva que no deja
espacio a las consideraciones del juez. Así, las cortes han exigido para la aplicación del remedio que esté comprobada la presencia de la imposibilidad material,
sin efectuar el juez estadounidense –como sí lo hace el juez inglés– la operación
hermenéutica dirigida a encontrar en el tejido contractual una cláusula expresa o
tácita que pueda indicar que la imposibilidad había o habría sido prevista por las
partes como causa para la liberación del deudor. La regulación del UCC permite ver
que el modelo estadounidense considera la imposibilidad absoluta de la prestación
como eximente objetiva de responsabilidad, al margen de cualquier construction de
la efectiva voluntad de las partes por medio de la ‘presuposición’53.
inferiore al vantaggio che l’inadempiente consegue dalla diversa dislocazione dei beni e/o dei servizi che costituiscono l’oggetto della prestazione (…) Tale giustificazione, derivanti dall’analisi economica della disciplina,
importerebbe, poi, un sostanziale disfavore verso quelle norme che impongono l’adempimento in forma specifica
e, di conseguenza, verso soluzioni giurisprudenziali che contemplano l’applicazione del principio dell’esecuzione
specifica (…) Del resto, anche in termini di analisi economica, la soluzione imperniata sulla liberazione del
debitore per impracticability della prestazione è stata sottoposta ad un attento esame in area nord-americana.
Il dibattito scaturito dal confronto fra i più attenti studiosi di Contract Law non è certo riassumibile in poche
battute. Ma cercando di estrarre la summa delle questioni, si può ricordare che ci si è chiesti innanzitutto se
l’applicazione dei principi sui quali si fonda la disciplina dell’impracticability costituisca la migliore tecnica
di ripartizione dei rischi, subito dopo –s’intende– l’allocazione convenzionale; quindi, se la disciplina vigente
valga ad ottimizzare i costi dell’affidamento del creditore”.
53 Las cortes, de buscar las implied conditions, han pasado a determinar “whether, in the light
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
113
Los requisitos para la determinación de la commercial impracticability se sintetizan
en la fórmula de la sección 2-615 (a) UCC, además de la specific excuse en materia de
supervening illegality, se introduce una regla general según la cual el incumplimiento estaría justificado siempre que la prestación se haga impracticable a causa de
un evento cuya no ocurrencia (non-occurrence) –se insiste– constituiría uno de los
presupuestos del contrato. Requisito principal para la aplicación del remedio es
pues la previsión/imprevisión del evento, entendida no como la probabilidad de
ocurrencia del mismo en sentido objetivo, sino en sentido subjetivo como una de
las basic assumptions en las que se funda el contrato54.
Ahora bien, la necesidad de encontrar los presupuestos o bases del contrato
supone una ampliación en al ámbito discrecional de la interpretación judicial, a la
luz de una concepción objetiva de la disciplina de la imposibilidad sobrevenida55.
Surge así la pregunta, ¿cuáles non-occurrences deben considerarse o no basic assumptions?
Se ha dicho que las condiciones esenciales cuya desaparición es causa de impracticability pueden reducirse a tres: 1. Que la ejecución de la prestación no haya sido
considerada ilícita por una ley o un acto administrativo. 2. Que el deudor de la
prestación esté en vida y sea capaz de ejecutarla. 3. La no alteración o destrucción
del bien objeto del contrato. Este elenco no es exhaustivo, por tanto queda a las
cortes la valoración en concreto respecto de los eventos. En este sentido, frente a la
previsión de cláusulas específicas que en el contrato distribuyen riesgos de eventos
distintos al ocurrido, surge la duda, interpretar o no ese silencio como asunción del
riesgo por circunstancias que habrían podido ser previstas56.
if excepcional circumstances, justice requires a departure from the general rule that the
promissor beras the risk of increased difficulty of performance”: E. A. Fransworth, Contracts, cit., 707, quien también recomienda a los jueces (p. 713) una atenta valoración de
todas las circunstancias relevantes.
54 El carácter de previsible del evento fue considerado motivo para negar la excuse en Eastern
Air Lines v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla 1975). Por su parte, la previsión/
imprevisión en sentido objetivo ha sido considerada en doctrina como indicio de la asunción del riesgo, por parte del deudor, de la ocurrencia del evento. Sin embargo, lejos de
representar una derogatoria a la modern rule, la imprevisión del evento sobrevenido “is at
best one fact to be considered in resolving first how likely the occurrence, based on past
experience, of such a reasonable likehood that the obligor should not merely foresee the
risk but, because of the degree of its likehood, the obligor should have guarded against
it or provided for non-liability against the risk”: vide amplius E. A. Fransworth, op. cit.,
718.
55 En este sentido la Introductory Note al capítulo 11 del Second Restatement que dice: “Determining
whether the non-occurrence of a particular event was or was not a basic assumption involves a judgement
a sto which party assumed the risk of its occurrence. In contracting for the manufacture and delivery of
goods at a price fixed in the contract, for example, the seller assumes the risk of increased costs whitin the
normal range. If, however, a disaster results in an abrupt tenfold increase in cost to the seller, a court might
determine that the selle did not assume the risk by concluding that the non-occurrence of the disaster was a
‘basic assumption’ on which the contract was made”.
56 Dills v. Town of Enfield, 557 A. 2d 517 (Conn. 1989); Waldinger Corp. V. CRS Group Engineers
Inc., 775 F 2d 781.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
114
José Félix Chamie
Parte de la doctrina ha señalado que frente a eventos previsibles del silencio de
las partes no puede deducirse que el deudor haya asumido todos los riesgos de la
imposibilidad de la prestación. Esta interpretación parte del comment c) a la sección
261 del Second Restatement of Contract57, que dice:
“Circumstances relevant in deciding whether a party has assumed a greater obligation
incluye his ability to have inserted a provision in the contract expressly shifting the
risk of impracticability to the other party. This will depend on the extent to which the
agreement was standardized, the degree to which the other party supplied the terms,
and, in the case of a particular trade or group, the frequency with which language so
allocating the risk is used in that trade or group[...]”
El comentario pone en evidencia que la interpretación no puede prescindir de
una valoración en conjunto de las circunstancias a partir de cuales pueda deducirse
que una parte asumió un riesgo mayor respecto de lo establecido en el contrato,
como se afirmó en al mencionado caso Alcoa (cit., 70):
“The proper question is not simply whether the parties to a contract were concious
of uncertainty with respect to a vital fact, but whether they believed that uncertainty
was effectively limited within a desiganted range so that they world deem outcomesd
beyond that range to be highly unlikely”.
Igualmente, una atenta operación de hermenéutica contractual debe ser realizada en la determinación de un elemento adicional: que el evento sobrevenido haya
hecho imposible el cumplimiento del contrato tal y como fue estipulado (performance as agreed). Esto tiene como efecto el primordial rol interpretativo del juez en
la distinción de los casos en los que se hace excesivamente onerosa o imposible la
prestación, de aquellos en los que se hace más onerosa o imposible solamente una
modalidad de su cumplimiento o uno de sus elementos accesorios. Esta regla se
aplica cuando las partes hayan establecido que la prestación se cumpliría aun en caso
de vis maior (force majeure clause), y cuando se estipule la exención de responsabilidad
por esa misma fuerza mayor podría entonces interpretarse como asunción tácita del
riesgo de cualquier otro evento por parte de quien exija la excuse. La ausencia de una
previsión como ésta es requisito adicional para el discharge, por ello existe hoy una
tendencia a introducir en el programa contractual cláusulas de distribución explícita y anticipada de los costos por eventos sobrevenidos; así mismo, comúnmente
se incluyen cláusulas de renegociación (fair clauses) que exigen la presencia de una
gross inequity provocada por condiciones económicas inusitadas, no contempladas
57 En materia de imposibilidad en los Restatements, la doctrina señala una diferencia terminológica de gran relevancia, el primero de ellos dice que el evento debe ser unforseen (no
previsto), y el segundo que debe ser not foreseeble (imprevisible).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
115
al momento de celebrar el contrato, y establecen que las partes en tal caso deben
iniciar negociaciones de buena fe encaminadas a corregir la inequity, si no logran
el acuerdo se someterán a un arbitramento58. La valoración del requisito de la imprevisión del evento sobrevenido en la Section 2-615 UCC, se deja ampliamente a
la discrecionalidad del juez, que tiende a asumir una posición rígida valiéndose de
la presunción de competencia profesional y considerando a menudo a las partes
como dotadas de la experiencia necesaria para prever los riesgos del mercado en
que operan; esto explica quizás un reciente rechazo de las cortes ante la petición
de liberación de responsabilidad por impracticability o frustration of purpose en casos
de arrendamiento de servicios hoteleros, cuya ejecución se había hecho particularmente onerosa a causa del improviso temor de ataques terroristas que redujo
drásticamente el número de reservas, especialmente luego de la Guerra del Golfo
y los conocidos ataques a New York59.
VIII. No imputabilidad del evento al deudor de la prestación (casus
fortuitus nullam culpam praesuponit)
Para la procedencia del remedio se exige también que los efectos del evento sobrevenido no deban ser imputables a la conducta dolosa o culposa del deudor de
la prestación hecha impracticable, la doctrina sugiere valorar esta responsabilidad
a la luz de la interpretación del contrato, los usos comerciales y las exigencias de
58 El rigor de la jurisprudencia en admitir excepciones a la regla áurea ha justificado la
tendencia de los operadores económicos al uso de cláusulas contractuales siempre más
elaboradas y sofisticadas para intentar prever toda posible condición que pueda evitar
motivos de controversia; no obstante la voluntad de alcanzar el mayor grado de completud
del contrato –se insiste–, está siempre presente un margen de incerteza que caracteriza
los eventos sobrevenidos.
59 En el caso 7200 Scottsdale Road General Parthners v. Kuhn Farm Machinery Inc., 909 P. 2d 408
(1995) las partes habían acordado organizar un encuentro para la presentación de nuevos
productos lanzados al mercado por la sociedad Kuhn Farm; en enero de 1991, la declaración de guerra contra Irak por parte de los EEUU había incrementado inevitablemente el
riesgo de ataques terroristas, obligando así a los principales proveedores y distribuidores
de la Kuhn Farm a no participar en el encuentro. La sociedad pidió la excuse by frustration of
purpose y la commercial impracticability, si bien acogida en primera instancia, la petición fue
negada en la apelación argumentando que el peligro de viajes aéreos en los que pudiesen
tomar retaliaciones los extremistas no era una causa de resolución del contrato, y que,
además, el contrato no era impracticable ya que era todavía posible ofrecer el servicio
hotelero a los asistentes. Las decisiones no cambiaron luego de los ataques de 2001, en
efecto, en el case Owbr LLC, d/b/a Outrigger Wailea Resort v. Clear Channel Communications Inc.
y otros, 266 F. Supp. 2d 1214 (2003) U.S. Dist., el contrato establecía la realización de
un evento musical en el Outrigger Wailea Resort de Hawaii en los días 13 y 17 de febrero
2002; algunas semanas antes de la fecha establecida, los organizadores decidieron aplazar
el evento manifestando su preocupación por el peligro de viajar a las islas Hawaii a causa
de los atentados del 11/ 09, la Outrigger demandó por incumplimiento a Clear Channel y la
corte aceptó la petición, argumentando que el riesgo de ataques cinco meses después de
los hechos de New York no hacía peligrosa la ejecución del contrato, así como tampoco
fue aceptada la cláusula de force majeure del contrato.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
116
José Félix Chamie
utilidad pública. Aquí cobra importancia en la jurisprudencia el uso de las fórmulas de vis maior o de force majeure, comprensivas de una serie de actos humanos no
imputables al deudor (cercana a una noción de caso fortuito que evoca sin duda
la regla de nuestro sistema casus fortuitus nullam culpam praesuponit), más que el uso de
la fórmula de Act of God, comprendida en doctrina como un concepto restringido
que aparentemente comprende sólo acontecimientos naturales60. Mediante una
concepción amplia de la ‘fuerza’, se ha llegado también a la liberación del deudor
en los casos en los que la impossibility/impracticability de la prestación se deba no sólo
a caso fortuito sino también a la conducta del acreedor o de terceros61.
La doctrina señala que el caso fortuito más recurrente en las decisiones está
representado por la promulgación de leyes o de actos administrativos que hacen
objetivamente impracticable la prestación, casos en los que se afirma la innecesaria valoración respecto de la existencia de una basic assumption relacionada con
la falta de existencia de dicha ley o acto62. Por su parte, en los casos en los que el
cumplimiento se hace más oneroso por hechos imputables al acreedor, se aplica la
misma regla del common law inglés según la cual se deben utilizar todos los medios
disponibles para evitar la imposibilidad de la prestación63. Una precisión adicional
se hace en cuanto a la impracticability causada por la conducta del deudor, se exige
para su liberación que el comportamiento no se deba a la voluntad de incumplir
la prestación64.
60 Cfr. Corbin, on Contracts, cit., 1100; en jurisprudencia vide Gans S.S. Line v. Wilhemsen 275
F. 254.
61 Una amplia referencia jurisprudencial en E. A. Fransworth, op. cit., 613, entre los precedentes de mayor importancia en relación con la section 2-615 UCC pueden citarse, en
el sentido de improcedencia del discharge cuando el deudor voluntariamente ha hecho
impracticable la prestación: Canadian Industrial Alcohol Co. v. Dunbar Molasses Co., 258 N.Y.
194, 179 N.E 383 (1932); Neal Copper Grain v. Texas Sulphur Co., 508 F 2d. 283 (1974); Frank
B. Bozzo Inc. v. Electric Weld Division of Fort Pitt. Bridge Division of Spang Industries Inc., 423 A 2d.
702 (Pa. 1980); Taylor-Edwards Warehouse & Transfer Co. v. Byrlington Northern, 715 F 2d 1330
(1983); Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F 2d 134 (6 th Circ. 1983); Nissho Iwai Co.
Ltd. v. Occidental Crude Sales Inc., 729 F 2d. 1530 (5th Circ. 1984). Dentro del concepto de
fault se incluye también la negligence (Blount-Midyette & Co. v. Aeroglide Corp., 119 S.E. 2d 225
[N.C. 1961]; Carlson v. Nelson, 285 N.W. 2d 505 [Neb. 1979]). En cuanto a la liberación
del deudor por eventos imputables a terceros, vide Mac Knight Flintic Stone Co. v. Mayor,
54 N.E. 661, N.Y. (1899), se trataba de un arrendamiento de obra para la impermeabilización de un techo, en el que los trabajos resultaron insatisfactorios a causa de la falta
de cooperación de los empleados enviados por quien contrató la obra.
62 White-Summers, Uniform Commercial Code, cit., n. 3.
63 “A party may not by its own conduct, create the event causing the impracticability, of
performance (…); in fact it must make all reasonable efforts to avoid the ‘impossibility’,
and once the events occurs, it must employ any practicable jeans of fulfilling the contract,
even if it had originally expected to meet its obligation in a particular way”: Chemetron
Corp. v. McLout Steel Corp., 381 F. Supp. 245 (N.D. 1974); cfr. Corbin, op cit., 1098 ss.
64 En la doctrina se citan el caso del cantante de ópera que no pudo ejecutar la prestación
debido a un resfriado, y el caso de la muerte del deudor de la obligación intuitu personae.
Estos eventos son, sin duda, una vis maior. Cfr. F. P. Traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit.,
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
117
IX. Frustration of purpose
Esta doctrine, presente también en el sistema inglés, fue acogida pacíficamente en
la jurisprudencia norteamericana que la disciplinó en ausencia de una regulación
uniforme en el UCC. El caso de referencia proviene de la decisión inglesa en Krell
v. Henry atrás mencionada, revisando esta decisión la jurisprudencia norteamericana resaltó la diferencia entre la doctrina inglesa de la frustration y la doctrine of
impossibility /impracticability estadounidense, en efecto, la cancelación del desfile de
coronación no hacía impracticable la prestación de las partes, inmueble y canon
podían aún entregarse y pagarse, solo que el efecto de la circunstancia sobrevenida
privaba a una de las partes de la realización de su expectativa con la ejecución de
la contraprestación, haciendo inútil el cumplimiento. De esto se deduce entonces
que mientras la impracticabilidad sancionaría la imposibilidad de la prestación, la
frustración sancionaría los casos en los que la ejecución de la prestación, si bien
aun sostenible económicamente, resultaría inútil para el acreedor. De modo que la
impracticabilidad estaría en favor de quien se obliga a entregar bienes o a realizar
servicios, y la frustración en favor de quien se obliga a pagar sumas de dinero como
contraprestación por dicha entrega o por la realización de dichos servicios65.
El Second Restatement on Contracts pone en evidencia la distinción entre las dos
doctrines:
§ 261.- “Where, alter a contract is made, a party’s performance is made impracticable whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence of
which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render
that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate
the contrary”.
§ 265.- “Where, alter a contract is made, a party’s principal purpose is substantially frustrated whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence
of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to
render that performance is discharged, unless the language or the circumstances
indicate the contrary”.
257, que se remite a los casos Joseph Constantine S.S. Line v. Imperial Smelting Corp. (1942) App.
Cas. 154, 165 L.T. 27 y CNA Intl. Reins. Co. v. Phoenix, 678 So. 2d 378 (Fla. App. 1996).
65 En este sentido E. A. Fransworth, op. cit., 720: “This case did not prevent Krell from letting Henry
use his room or Henry from payinfg Krell the £ 50. Rather, its effects was to deprive one party entirely of
the benefit he expected from the other’s performance, since it made the use of Krell’s rooms during the period for
wich they were virtually worthless to Henry (...) In general, the doctrine of impracticability of performance
operates to the advantage of parties that are bound to furnish goods, lands, services or similar performance,
while the doctrine of frustration of purpose operates to the advantage of the parties that are bound to pay
money in return of those performances”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
118
José Félix Chamie
Las disposiciones son evidentemente similares, la diferencia está en los efectos
del evento sobrevenido, que en el primer caso hace la prestación, diríamos, excesivamente onerosa, mientras que en el segundo debe haber sustancialmente frustrado
el principal purpose de una de las partes que pierde así la utilidad de la expectativa
puesta en la contraprestación. Los demás requisitos para la frustration son los mismos
de la impracticability: 1. Que la no ocurrencia del evento sea una basic assumption del
contrato. 2. Que los efectos dañosos del evento no sean imputables a la conducta
dolosa o culposa del deudor. 3. Que la parte no haya asumido a greater obligation
than the law imposes66. Este último requisito está ligado al inciso “unless the circumstances
indicate the contrary”67 y a su interpretación, por lo que análogamente a cuanto ocurre
en la impracticabilidad, también en la frustración la sola prueba de una substancial
frustration de uno de los presupuestos del contrato no es suficiente para liberar al
deudor cuando éste asumió los riesgos de la circunstancia sobrevenida, acorde con
los criterios aplicados para la impracticability, deducidos unas veces de la interpretación del contrato, otras veces de la noción de imprevisión. Sin embargo, esto no
sería del todo verdadero, primero si se considera desde la óptica del contratante
débil, ya que la distribución anticipada del riesgo pudo haber sido impuesta por el
contratante fuerte, y segundo porque, si bien hecha anticipadamente esa previsión
sobre el riesgo, el contratante no habría entendido asumirlo68.
Al igual que en el sistema inglés, en el modelo estadounidense la frustration ha
tenido poca aplicación práctica, y ello ha sido justificado por la doctrina en el hecho
de que el remedio no debe ser invocado injustificada, temeraria o abusivamente, de
lo contrario se permitiría su tutela simplemente cuando alguien haya celebrado un
mal negocio69. Esta argumentación es válida también para nuestro sistema.
X. Comentario final. Efectos del discharge, resarcimiento del daño,
revisión judicial del contrato, análisis económico y criterio del
superior risk bearer
Como hemos señalado, tanto la impossibility como la frustration producen la discharge
del deudor, esto es, su excusa por el incumplimiento de la prestación y de la condena en daños, además de estar legitimado para la restitución. En los dos modelos
se tiene en cuenta la relevancia práctica de cada uno de los remedios, concebidos
66 Cfr. F. P. Traisci, op cit., 260 ss., y jurisprudencia allí citada en notas 159 a 161.
67 Presente en los §§ 261 y 265 del Second Restatement.
68 Washington State Hop Producers v. Goshie Farms, 773 P. 2d 70; West Los Angeles Inst. For Cancer
Research v. Mayer, 366 F 2d 220 (9th Cir. 1966); en la doctrina cfr. E. A. Fransworth, op.
cit., 723 ss.
69 “The introduction of the doctrine of frustration of purpose was no doubt necessary in order to ‘do justice’;
that is, in order to allocate risk of harm through supervening events in accordance with the current practices
and notions of reasonable men. But it must not be carried to an extreme beyond those practices and notions.
It is a doctrine that is very appealing to a disappointed loser in some enterprise; and there will be constant
pressure to extend its applications”: Corbin, op. cit., 495.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
119
como defenses del deudor demandado en juicio. Una cuestión de mayor complejidad
surge en cuanto al daño resarcible, pues bien sea que se trate de impracticability o de
frustration el efecto es la liberación del deudor, parte de la doctrina ha señalado que
el discharge tiene algunos efectos patrimoniales que lo caracterizan como mecanismo
de compensación monetaria, lo que indicaría la necesidad de tratar el remedio a la
luz del incumplimiento, mediante una valoración eficiente del daño y su reparación
conforme a ciertas reglas del análisis económico del derecho70.
En verdad, si se aceptan reglas del análisis económico del derecho, el incumplimiento del contratante afectado por el evento sobrevenido debería sancionarse
con su condena al resarcimiento del daño por la desilusión de la expectativa del
acreedor (expectation damages o expectation damages rule), así mismo, el incumplimiento
deberá aceptarse cuando se muestre eficiente, esto es, cuando el costo de la prestación resulte superior al valor que el acreedor le atribuye, en los demás casos deberá
afirmarse el peformance as agreed. Pero, si realmente se piensa que no es posible dar
una respuesta jurídica a la elección entre exención de responsabilidad del deudor
incumplido o su condena en daños, se debe entonces indagar en el comportamiento
de las partes respecto del riesgo. Asumen así especial importancia en las decisiones
jurisprudenciales las nociones de reliance interests, down payment y expectation interests
propias de la disciplina del resarcimiento del daño71. Al igual que en Inglaterra, el
juez estadounidense en caso de imposibilidad sobrevenida no considera resarcibles los expectation interests, pero sí considera repetible el down payment, en cambio,
existe división en cuanto al resarcimiento de los reliance interests, prevaleciendo la
opinión de gravar con estos gastos a la parte que los ha realizado. De esto resulta
interesante observar los efectos de la expectation rule en relación con el acreedor, el
cual, si confiase en la certeza de recobrar – incluso judicialmente – el valor de la
prestación incumplida, no limitaría en todo caso la inversión económica hecha
para obtener su expectativa (reliance investment) y no mitigaría el daño72. En materia
de perecimiento del bien objeto del contrato en common law, la regla tradicional ha
sido el principio res perit domino, abandonado por el UCC en materia de compraventa
al plantear la distinción entre vendedor profesional (en cuyo caso el riesgo pasa en
el momento de la entrega) y vendedor no profesional (en cuyo caso el riesgo pasa
en el momento del acuerdo).
70 Traisci, Sopravvenienze contrattuali, cit., 266 n. 182 con cita de M. J. White, Contract Breach
And Contract Discharge, en 17 Journal of Legal Studies (1987/88) 353.
71 En el civil law, los dos primeros pueden asimilarse al daño emergente, y el último al daño
por lucro cesante.
72 En este sentido explica F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 302 ss.: “Se poi si guarda al principio che impone mitigare o comunque contenere i danni sofferti dal creditore
per la mancata esecuzione della prestazione, si rileva che la probabilità che il debitore
consegua la liberazione da responsabilità condiziona in maniera significativa il comportamento del primo; in breve, la tendenza al comportamento rischioso, che si indica con
l’espressione moral hazard, verrebbe a ridursi proporzionalmente alle chances di vittoria
del debitore che ricorre alla difesa dell’impracticability”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
120
José Félix Chamie
Un aspecto interesante y de innovación en el sistema resulta del comment 6 a la
sección 2-615 del UCC, que en efecto se refiere a un uso equitativo del remedio
acorde con los estándares comerciales y con la buena fe73. En efecto, el UCC no
concede al juez la posibilidad de modificar los términos originales del contrato, pero
este rigor admite una excepción que se encuentra precisamente en el comentario
oficial, se reconoce al juez la posibilidad de adaptar el reglamento negocial para
restablecer el equilibrio entre las prestaciones, cuando las circunstancias del caso
concreto y razones de justicia coontractual así lo requieran, en respeto pleno de la
política general que inspira al UCC a emplear principios equitativos como columna
de los estándares comerciales y de la buena fe. En dicho comentario la doctrina
encontró ocasión para señalar un camino más flexible que la jurisprudencia interpretó como expresión de la buena fe en la ejecución del contrato, esto es, el deber
de revisar el contrato para adaptarlo en caso de eventos sobrevenidos; esto explica
por qué en ocasiones, cuando el acreedor se niega a modificar el contrato, las cortes
han negado la ejecución específica. Pero de inmediato se afrontó el aspecto central de la cuestión, el complejo problema de legitimar o no la revisión judicial del
contrato a instancia de parte74, que en este modelo tiene relativa presencia en el §
2-716 UCC que permite al juez incluir en la sentencia todos los términos, condiciones, reembolsos y compensaciones que le parezcan oportunos. La doctrina señala
algunos casos en los que se ha legitimado al juez para revisar el contrato, una línea
jurisprudencial que se extendió a los casos de mutual mistake (error común) aunque
después fue abandonada75. La disciplina de la impracticability asume así un carácter
innovador respecto del ordenamiento tradicional y se pone en línea con otros casos
de revisión judicial del contrato presentes en el sistema estadounidense (p. ej. la
liquidación anticipada de los daños por incumplimiento), encaminados a limitar la
autonomía privada en el respeto de estándares de comportamiento inspirados en
el deber de buena fe y corrección en las relaciones comerciales.
El caso sin duda más significativo relacionado con este aspecto es el mencionado
Alcoa, donde el juez no pronunció la discharge del deudor sino una reforma equitativa
del precio, pero el criterio empleado tuvo más eco en la doctrina que en jurisprudencia, los estudiosos compartieron la ratio de la decisión que se convirtió en el único
precedente en el que una corte rechazó por primera vez la regla según la cual el
73 El comment dice que en situaciones en las que ni el sentido común ni la justicia se satisfacen
–cuando el problema se ponga en términos de eximente o no eximente– resulta necesaria
una adaptación según lo previsto por la norma, en modo especial las secciones que tratan
la buena fe, la insecurity y la justicia. No sorprende la referencia al principio de buena fe y
la relación de la impracticability con la teoría de la Störung der Geschäftsgrundlage, en efecto, el
UCC está influenciado por la admiración del Chief Reporter Karl Llewellyn por el derecho
alemán, en particular por la cláusula Treu und Glauben del § 242 BGB, lo que justifica los
insistentes llamados del UCC a dicho principio.
74 Vide por todos W ladis , Impracticability as Risk Allocation, en 22 Georgia Law Review, 596
(1988).
75 P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problema di gestione del contratto, cit., 367 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Frustration of Contract e Impossibility of performance en el Common Law estadounidense
121
juez no puede sustituir a las partes en la modificación del contrato. Sin embargo, el
criterio del caso Alcoa no ha sido acogido por la jurisprudencia posterior y todavía
suscita debate en la doctrina. En efecto, una parte de ésta, que argumenta desde el
análisis económico, critica la posibilidad de intervención judicial para modificar
ex post el contrato, señalando fundamentalmente que el juez no sería la persona
más indicada para valorar los costos del evento sobrevenido ya que no estaría en
capacidad de determinar el superior risk bearer, en particular en los casos en los que las
partes no estuviesen al corriente al momento de celebrar el contrato de los costos
del evento sobrevenido, de manera que la dificultad en valorar quién debe asumir
los daños de la imposibilidad sobrevenida, sugiere que sería mejor liberar al deudor
y dejar la distribución de los costos para tratar en una eventual renegociación del
contrato76. Nuevamente surge aquí el peligro de una reconstrucción de la hipotética
distribución de los riesgos que las partes han debido prever eficazmente, sin olvidar
que normalmente acontece que aquellas desconocen cuál es la gestión económica
más apropiada de los riesgos, lo que permite afirmar que el concepto de superior risk
bearer, dirigido a individualizar ex ante la mayor capacidad para soportar el riesgo,
no parece conducir a una solución particularmente sugestiva77.
El procedimiento lógico de esta concepción se explica en el cálculo del valor
de las ganancias o de las pérdidas de vendedor y comprador. El vendedor estaría
dispuesto a cumplir, incluso si sufre algunas pérdidas, sólo si éstas son inferiores
a las ganancias del comprador ya que en caso de incumplimiento aquél deberá
compensarle la desilusión dentro del límite del interés positivo. La contraposición
es pues entre el valor del contrato para el comprador y el costo del cumplimiento
para el vendedor, no obstante, la realidad práctica no siempre se presenta de esa
forma78. El análisis económico del derecho no parece pues ofrecer una solución
76 P. Trimarchi, Commercial Impracticability in Contract Law, en Internacional Review of Law & Economics, 1991, 63 ss.
77 La dificultad para dar un uso racional al remedio sería la consecuencia de la concepción
que busca una eficiente distribución de los recursos, confirmada en la imposición al deudor incumplido al pago del resarcimiento del daño en la medida del interés positivo: cfr.
P. Trimarchi, Commercial Impracticability in Contract Law, cit., 63 ss.; Macario, Adeguamento e
rinegoziazione, cit., 306 ss.
78 Es ilustrativa la precisión que señala Macario, op. cit., 306 n. 108, en el sentido que, si
en presencia de un contrato de suministro a precio fijo los costos aumentaran de forma
excesiva e imprevista para el vendedor, y el comprador, como a menudo ocurre, estuviese
en grado de asumir un aumento en el costo de adquisición mediante alza del precio del
bien a revender a terceros, la preclusión de la oportunidad para el vendedor de liberarse
de la obligación so pena la condena por el resarcimiento del interés positivo, no conduciría cierto a una solución eficiente. Existiría en cambio el riesgo –siempre con Macario–,
tanto más inminente cuanto más la obligación de vender se prolongue en el tiempo, de la
destrucción de una riqueza (quiebra del vendedor); dicha pérdida no encontraría adecuada
compensación en la ventaja del comprador en cuanto éste, si bien partiendo de una ventaja
inicial o inmediata, se encontraría luego con la imposibilidad de continuar la relación
comercial a causa de la imposibilidad (incapacidad económica o financiera) sobrevenida
del vendedor. Por el contrario, la liberación del vendedor trasladaría el aumento de cosRevista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
122
José Félix Chamie
adecuada a los problemas de la excesiva onerosidad de la prestación, siempre que
su base sea el principio del riesgo a cargo del contratante que esté en mayor capacidad de controlarlo (superior risk bearer), además, se agrega el riesgo de la hipotética
reconstrucción de la voluntad de las partes mediante un criterio de eficiencia79 que
se valora con datos de los acontecimientos imprevisibles al momento de celebrar el
contrato, y, un riesgo adicional, que el resarcimiento del interés positivo pueda en
ciertos casos resultar una ventaja extraordinaria e injustificada para la contraparte.
En la lógica tradicional, la renegociación del contrato (contract adjustment) permanece
ligada a la iniciativa de las partes y está destinada a lograr, en abstracto, la distribución más eficaz del riesgo, posicionando nuevamente a las partes de un contrato
en curso de ejecución. Sin embargo, la intervención del juez debe estar dirigida
a la verificación de las condiciones de buena fe y equidad de la renegociación, en
esto mismo se justifica, y el llamado a los jueces de civil y common law es para que
sus decisiones en el caso concreto estén siempre iluminadas por los principios de
buena fe y equidad, en la máxima aspiración de un magnus iudex, una aspiración sin
duda válida para todo sistema jurídico.
tos al comprador y, según la situación particular de mercado en que las partes actúan, el
traslado del aumento de precios sobre los sucesivos adquirentes.
79 En este sentido, cabe afirmar con Trimarchi, L’analisi economica: tendenze e prospettive, en Quadrimestre, 1987, 571 que el análisis económico del derecho ignora las motivaciones distintas
de la sola ventaja patrimonial, como por ejemplo, el deseo de poder o de prestigio, o de
tranquilidad, que juegan un rol esencial en una empresa y más aun cuando ésta establece
relaciones contractuales de larga duración.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 95 a 122
Derecho de sociedades
La relación
administrador-sociedad*
Luis Fernando Sabogal Bernal**
Sumario: Premisa. I. La relación administrador – sociedad en el derecho comparado. A. Teorías clásicas.
B. Aproximación en época moderna. C. La llamada ‘relación fiduciaria de los administradores. II. La
relación administrador – sociedad en el derecho colombiano. A. Marco normativo. B. Interpretación de
las normas vigentes. C. Nuestra aproximación a la relación administrador – sociedad en Colombia.
Resumen
En este trabajo se aborda el tema de la naturaleza jurídica de la relación administrador
-sociedad con el fin de dar una mayor claridad sobre el cuerpo de normas y principios
jurídicos que definen la posición, facultades y poderes de los administradores de sociedades. En la primera parte se hace una síntesis de las principales doctrinas que explican
esta relación en el derecho continental europeo y angloamericano; en la segunda se
organizan y concretizan las diferentes soluciones al problema por parte de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina nacional colombiana; y finalmente, en la tercera
* El resultado de este trabajo ha sido posible gracias al apoyo incondicional de la Universidad Externado de Colombia y en particular del Departamento de Derecho Comercial de
esta Universidad durante todo mi proceso de formación jurídica, y en particular, durante
mi estancia de investigación en España, por ello quiero expresar mi más sincero agradecimiento a los doctores Fernando Hinestrosa y Saúl Sotomonte. Igualmente quiero
agradecer por su orientación y consejos durante el proceso de elaboración de este escrito al Pr. D. Don Gaudencio Esteban Velasco, director del Departamento de Derecho
Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid.
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con Especialización en Derecho
Comercial de la misma Universidad, Master en Derecho de Empresa de la “Università degli
Studi di Genova” (Italia), Diploma de Estudios Avanzados (DEA) de la Universidad Complutense de Madrid (España) y doctorando en Derecho Mercantil en la misma Universidad.
Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción: 13 de enero de 2010. Fecha de aceptación: 8 de marzo de 2010.
125
126
Luis Fernando Sabogal Bernal
se propone una aproximación interpretativa propia del autor, intentando conciliar las
posiciones extranjeras y nacionales de conformidad con la jurisprudencia y la legislación colombianas.
Palabras clave: Administrador, administrador y sociedad, teorías contractual (mandato),
orgánica, mixta
Premisa
La sociedad como persona jurídica presenta una necesaria separación entre quien
tiene el interés de realizar determinadas operaciones en un mercado (la sociedad)
y la persona que efectivamente ostenta la potestad de gestionar y dirigir en interés
ajeno esas operaciones (el administrador)1. Será a raíz de esa necesaria separación,
junto con los riesgos que comporta para asociados y terceros la cada vez mayor
autonomía de los administradores –en virtud de la más apreciable desvinculación
de éstos frente a los propietarios (socios) del capital que se experimenta hoy día
(principalmente en las grandes sociedades)–, lo que ha conducido a la doctrina a la
tarea de hacer claridad sobre el cuerpo de normas y principios jurídicos que definen
la posición, facultades y poderes de esos administradores, esto es, de estudiar la
naturaleza jurídica de la relación administrador-sociedad, tarea a la que esperamos
contribuir con esta modesta aportación.
A estos efectos, organizaremos la exposición iniciando por una revisión general
de la evolución de las doctrinas más representativas en torno al objeto de estudio
en el derecho comparado, para sobre esta base identificar, explicar y valorar las
normas legales e interpretaciones que se han suscitado en Colombia a raíz de este
mismo problema, y finalmente, con fundamento en los dos apartados descritos,
presentaremos nuestra propia visión de la relación administrador-sociedad en el
derecho colombiano. Es pertinente aclarar que nuestro estudio se abordará desde
una perspectiva societaria sobre las bases del derecho civil y mercantil, y por tanto,
las implicaciones laborales no serán desarrolladas en este breve análisis.
Esperamos que este trabajo resulte particularmente útil a todos aquellos que
en su práctica profesional o trabajo de investigación, se adentren en el estudio de
las distintas implicaciones que tiene el régimen jurídico de los administradores,
tales como los deberes de los administradores, su responsabilidad, e incluso su
1
Esa separación obedece fundamentalmente a dos motivos: i) por una razón de “necesidad”,
y es que las sociedades deben confiar su administración a personas que sean verdaderamente capaces y competentes para ejercer tales funciones, pues es evidente que en muchos
casos los socios no poseen esas características; y, ii) Por una razón “práctica” y es que
no resulta muy viable desarrollar de forma eficiente una administración en la que todos
los socios puedan participar en ella, situación que sería particularmente difícil o incluso
imposible cuando el numero de socios es muy amplio: Borgioli (1982), p. 28.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
127
“remuneración” (muy actual en este tiempo de crisis económica), razón por la cual
estamos seguros que dar claridad a este tema tiene importantes consecuencias que
van más allá del plano académico2.
I. LA RELACIÓN ADMINISTRADOR–SOCIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO
A. Teorías clásicas
Para iniciar haremos una aproximación clásica del problema, para ello debemos
recordar cómo desde antaño se ha presentado en la doctrina jurídica una discusión
en torno a si se considera ese vínculo administrador-sociedad como una relación
orgánica o como una relación contractual, discusión que, a su vez, ancla sus bases
en la diferenciación tradicional que ha existido en la doctrina entre quienes han
entendido la “persona jurídica” conforme de la teoría de la ficción, o bien, conforme
a la teoría de la realidad3.
Quienes han defendido la teoría contractual en su versión tradicional, que
entre otras, fue la primera aproximación para resolver la naturaleza jurídica4, han
sostenido que la relación entre el administrador y la sociedad se encuentra apoyada
sobre un “negocio jurídico bilateral de carácter contractual”, formado por el cruce
de declaraciones de voluntad que se produce en virtud de: el nombramiento por
parte de la Junta General, y la aceptación por parte del administrador5. El problema
crucial para esta teoría ha sido, sin embargo, definir cuál es el tipo contractual que
gobierna esa relación, y en este sentido, se ha sostenido por la doctrina, con interesantes argumentos a favor y en contra, un amplio número de encuadramientos
típicos distintos6, destacándose entre estos los de quienes opinan que se trata de
un contrato de mandato representativo.
En efecto, bajo la óptica de esta teoría contractual clásica –apoyada en sus
inicios por los partidarios de la teoría de la ficción de las personas jurídicas7 en el
2
3
4
5
6
7
Vid. Fré (1938), p. 406.
Cfr. Fré (1938), p. 407.
Vid. Desdentado (2002), p. 49.
Cfr. Sanchez Calero (2007), p. 100.
Como quienes consideran que lo que allí media es un “arrendamiento de servicios”, o
bien una “gestión de negocios ajenos”, etc. Para un resumen completo de los distintos
argumentos que se han sostenido por la doctrina en uno y otro sentido para cada una
de las figuras jurídicas a partir de las cuales se ha intentado tipificar la relación entre el
administrador y la sociedad Vid. Morillas (2002), p. 74 y ss.
Quienes defendieron la teoría de la ficción de la persona jurídica, entienden que sólo la
persona física provista de razón y de voluntad es capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones directamente, y en consecuencia, las personas que no son físicas, esto es,
las personas jurídicas de creación legal, sólo podrán adquirir derechos y contraer sus
obligaciones por medio de una persona física quien actuará como un verdadero y propio
representante: Cfr. Fré (1938), p. 407.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
128
Luis Fernando Sabogal Bernal
derecho francés, e incorporada también en otros ordenamientos como el italiano–8,
se sostiene que el vínculo que une al administrador con la sociedad es precisamente
un “contrato de mandato”. Conforme a esta visión, los administradores son gestores
de intereses ajenos encargados de cumplir la voluntad de los socios, y su marco de
acción está condicionado por la delegación de facultades que éstos le hagan.9 La
principal crítica que se le formuló a esta teoría fue, sin embargo, que la figura del
administrador dentro de la sociedad es de carácter esencial, y si se admitiera que
el administrador se vincula por un contrato de mandato (negocio jurídico esencialmente revocable), tendría, asimismo que admitirse la posibilidad de que, en
caso de revocación del mandato, la sociedad pudiese actuar sin administrador, lo
cual es inadmisible por la misma naturaleza jurídica de la sociedad, toda vez que
ésta precisa del concurso de una persona física para poder desarrollar su actividad
económica10.
En virtud de la crítica anterior, las teorías contractuales clásicas hacen crisis11,
y es así como surge la teoría orgánica, impulsada originariamente en Alemania– y
ampliamente desarrollada en Italia –12 por los seguidores de la teoría de la realidad
de las personas jurídicas. Conforme con esta visión, que en sus orígenes equiparaba la sociedad con la persona física,13 los “órganos” y “sociedad” son una unidad
necesaria, lo que conduce a apreciar a la persona física (administrador) como una
parte inescindible de esa persona jurídica por la cual actúa. En este orden, si administrador (entendido como órgano de administración) y persona jurídica (sociedad) son uno solo, debe excluirse cualquier posibilidad de “vínculo” entre ellos14,
pues es en los órganos, y a través de ellos, donde la voluntad del ente societario se
forma y se manifiesta.
8El originario Código de Comercio francés (1807), seguido por el Código de Comercio
italiano (1887), no dudaban en describir al administrador como un auténtico “mandatario”. El art. 31 del “Code de Commerce” Francés hablando de la sociedad anónima decía «Elle
est administrée par des mandataires à temps, révocables, asociés ou non asociés, salariés ou gratuits» y el
“Codice di Commercio del Regno d’Italia” en su art. 121 rezaba: «la società anonima è amministrata
da uno o più mandatari temporanei, rivocabili, soci o non soci» (del código francés se revisó la edición coordinada por el abogado Léonel Oudin, Ed. Maresco Ainé, Paris, 1875, del código
italiano se ha consultado la edición bajo la coordinación del abogado Carlo Pellizzi, Ed.
Barbèra, Florencia, 1924). El subrayado en ambas normas es nuestro. En lo que respecta
al Código de Comercio italiano citado, puede verse una reiteración de la fórmula también
en los artículos 122,124, 185 y 205.
9 Vid. Ripert y Roblot (1993), p. 951.
10 Cfr. Fré (1938), p.419.
11 Cfr. Desdentado (2002), p. 49 -50.
12 Pueden verse las explicaciones, no necesariamente coincidentes, que de la teoría orgánica expresaron connotados autores italianos como Vivante, Rocco, Soprano, Mossa, De
Gregorio y Carnelutti en: Fre (1938), pp. 410-414.
13 En el sentido que así como toda persona física necesita de sus órganos para el ejercicio
de sus actividades vitales, también la sociedad necesita de unos “órganos” (societarios)
para poder actuar el tráfico jurídico. Vid. Fré (1938), p. 407.
14 Cfr. Fré (1938), p. 408.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
129
La principal crítica que fue planteada a la teoría orgánica, cuestionaba que el
hecho de que una sociedad actúe a través de sus órganos no explica suficientemente
la relación jurídica que gobierna la posición del administrador frente a la sociedad
ni frente a terceros, y esto principalmente porque el administrador “persona física”,
por el mero hecho de pertenecer al órgano de administración, no pierde su personalidad jurídica. Esta crítica condujo a que muy tempranamente se reformulara la
teoría orgánica, para afirmar entonces, que donde no existe posibilidad de vínculo
es entre la sociedad y el órgano de administración, en la medida que el órgano es
en sí mismo la sociedad, aún cuando sea sólo una parte de ésta (el todo no es ya
el todo si una parte se le contrapone), mas se reconoció que en la medida que la
persona física administrador no pierde su personalidad jurídica se debe admitir que
pueda existir algún otro vínculo complementario al orgánico (aunque no se precisó
cuál) entre éste y la sociedad15.
Así pues, las diferencias entre una y otra teoría, al menos en sus orígenes, son
claras: i) mientras para la teoría contractual de la representación, la persona jurídica (sociedad) y el representante (administrador) son dos sujetos diversos, para la
teoría orgánica, la persona jurídica (sociedad) y el órgano de administración (administrador) constituyen un todo; ii) mientras para la teoría contractual la sociedad
actúa por medio de representantes, para la teoría orgánica quien actúa es la misma
persona jurídica a través de sus propios órganos16.
B. Aproximación en época moderna
La divergencia de planteamientos del apartado anterior, ha conducido en tiempos más actuales a una interesante discusión doctrinal sobre la materia entre los
seguidores de una y otra vertiente, con el fin de interpretar, de cara a los derechos
positivos nacionales, cuándo una u otra aproximación a la naturaleza jurídica de
esa relación es más o menos apropiada. Este debate ha abierto paso a unas nuevas
posturas que, sin embargo, no se alejan sustancialmente de las dos corrientes clásicas antes descritas.
En este orden de ideas, podríamos sostener que son tres las corrientes doctrinales extranjeras que más difusión han tenido en los últimos tiempos: i) la de quienes
sostienen la plena vigencia de la teoría orgánica, y en consecuencia, niegan la teoría
contractual; ii) la de quienes sobre la línea organicista, afirman que esa relación de
los administradores, así como sus poderes, provienen del mismo contrato de sociedad; y iii) la de quienes, adoptando una posición más intermedia respecto de las
teorías clásicas admiten que, si bien entre el órgano de administración y la sociedad
hay una relación orgánica, el vínculo que une al administrador con la sociedad se
15 Cfr. Fré (1938), pp. 408-409.
16 Cfr. Arena (1969), p. 2533.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
130
Luis Fernando Sabogal Bernal
encuentra “también” gobernado por un contrato que algunos llaman de “especial
de administración”, y otros simplemente, de “mandato”.
Según los defensores de la primera visión, reafirmando los planteamientos
clásicos del organicismo, la sociedad no actúa por medio de representantes sino a
través de órganos17, y en consecuencia, lo que une al administrador con la sociedad no es un contrato de mandato representativo, sino una relación estrictamente
orgánica. Por lo anterior, sostienen estos autores, que si bien a los administradores
se les ha calificado tradicionalmente como mandatarios de los asociados, esa es
una idea inexacta, toda vez que la sociedad se administra a través de sus propios
órganos –situación que algunos prefieren calificar como “acto de carácter corporativo puramente societario”18, y otros de “doble acto unilateral”19–, y por tanto,
sus administradores ostentan por fuerza dos poderes diferentes pero complementarios que son el poder de decisión (concerniente al proceso de elaboración de
la voluntad social) y el poder de representación (atinente a la ejecución frente a
terceros de las operaciones autorizadas por los órganos de decisión competentes),
las razones que justifican esta postura son: i) los administradores no son nombrados
por “todos” los socios, sino sólo por la “mayoría” de sus socios; ii) la calificación
genérica de mandatarios debe entenderse en el contexto que el derecho público
–y no el derecho privado– concede a esta expresión, como cuando se dice que los
17 Se está en presencia de un “órgano” cuando «(…) la imputación jurídica de un determinado acto
corresponde a la propia persona jurídica, incapaz desde el punto de vista físico de materializar una decisión
que es atribuible únicamente al órgano, al actuante».: Iglesias (1971), p. 104, Citando a Minervini.
18 Cfr. Sanchez Calero (2007), p. 101-103: Este autor sostiene que es un “acto de carácter
corporativo puramente societario” por cuanto: i) es la Ley y los Estatutos los que fijan el
contenido de esa relación jurídica, y consiguientemente, los que determinan: los deberes
de diligencia y lealtad con la que se desarrolla el cargo, el régimen de responsabilidad,
y la tipificación legal del poder de representación, entre otros aspectos; ii) no debe perderse nunca de vista que la legitimidad de las funciones, tanto internas como externas
(relación con terceros), que está llamado a cumplir el administrador, surgen es de la
Ley y de los estatutos, no de un contrato bilateral; iii) no debe confundirse la relación
de administración, en la que el administrador adquiere la titularidad del órgano, con la
relación intersubjetiva que pueda establecerse entre la sociedad y el administrador con
el fin de regular las condiciones que afectan al desarrollo de su actividad y ciertas compensaciones que le afectan de modo particular; iv) ésta es una interpretación que puede
derivarse de la doctrina alemana, la cual distingue entre el nombramiento orgánico del
director (miembro del Vorstand), que es un acto corporativo o societario, del contrato de
empleo (Anstellungsvertrag), que regula los derechos y obligaciones de ese director frente
a la sociedad y que se manifiesta como un contrato de prestación de servicios (no de trabajo); v) donde sí encontramos un contrato es cuando se ejerce la función delegación de
unos administradores a otros, mas éste es un simple contrato complementario que viene
a modular determinados aspectos de la gestión.
19 Cfr. Desdentado (2002), p. 49-50: quien sostiene que es una relación puramente orgánica porque se materializa a partir de “un doble acto unilateral” (deliberación de la junta
y aceptación por el designado), lo que hace que no se esté en presencia de un acuerdo
de voluntades, sino de un acto unilateral abstracto”cuyo efecto consiste en la investidura
o atribución de poder a un sujeto”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
131
congresistas son mandatarios de la nación; iii) la sociedad lo que tiene en realidad
es una representación original a través de los órganos que le han sido creados en
virtud de la Ley; iv) aún ante situaciones de vacío normativo, las exigencias de la
seguridad jurídica en el tráfico mercantil de las sociedades comerciales, obliga a
descartar aquellas soluciones que promuevan las aplicación de las reglas generales
del contrato de mandato.20
En segunda instancia, podemos citar a los autores que, admitiendo la eficacia
de la teoría orgánica, sostienen que el administrador no se halla vinculado a la sociedad por un contrato distinto del “contrato de sociedad”. Así pues, niegan que la
naturaleza jurídica de la relación del administrador tenga como origen cualquier
otro contrato –como podría ser el mandato, la especial relación de administración,
o incluso un especial contrato de trabajo– toda vez que los poderes de los administradores deben ser entendidos como originarios del mismo “contrato de sociedad”
por las siguientes razones: i) los administradores (como órgano de administración)
son un órgano necesario –al igual que la Asamblea General– para la ejecución del
contrato de sociedad; ii) si bien los administradores no son parte del contrato de
sociedad (acto constitutivo), tampoco se puede negar que, bajo determinadas circunstancias –como las de la estipulación a favor de tercero–, el derecho privado
admite que los contratos puedan producir efectos frente a otros sujetos distintos
de las partes contratantes, y ese es precisamente el caso que se presenta en el contrato de sociedad (pues para que este contrato surta todos sus efectos es necesario
acudir a otros sujetos diferentes a las partes contratantes); iii) resulta evidente que
el contrato de sociedad puede atribuir a los administradores poderes y obligaciones
desde el momento en que éstos se someten a los estatutos sociales aceptando su
nominación, y por tanto, no debe confundirse el acto de nominación y su consecuente aceptación con la creación de una relación contractual específica distinta
de la del contrato de sociedad.21
Finalmente, encontramos otra corriente que podríamos denominar “mixta” que
concuerda en sostener que ese vínculo administrador-sociedad se gobierna principalmente por “una relación contractual que a su vez no niega la relación orgánica”,
y por ello sostienen que esta relación se encuentra gobernada por una “especial y
autónoma relación de administración”22 –otros prefieren hablar de “contrato con
20 Cfr. Ripert y Roblot (1993), p. 575-576. Vid. también Cozian, Viandier y Deboissy
(2006), p. 122, aún cuando estos últimos autores, en tratándose de definir el régimen jurídico del “directeur général” de la Sociedad Anónima en el derecho francés, admiten que, si
bien por lo general éstos son considerados también como órgano societario, en lo atinente
a justificar su responsabilidad y revocabilidad, se les continúa calificando como “mandatarios sociales”: p. 244 (También son considerados mandatarios sociales los directores
generales delegados –quienes fundamentalmente asisten al director general–, p. 246).
21 Cfr. Galgano (2006), p. 311 y 322; y también Borgioli (1982), p. 27 y ss.
22 La mayor dificultad que afronta la teoría que esgrime que el vínculo jurídico que une al
administrador con la sociedad es una “relación de administración”, consiste en que tal
afirmación nos conduciría al terreno de los contratos atípicos (pues en la mayoría de
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
132
Luis Fernando Sabogal Bernal
connotaciones especiales” o “sui generis”– que comporta aceptar la calificación
contractual de esa relación que surge con la aceptación del nombramiento por
el interesado, sin que ello implique desconocer la dimensión también orgánica
de esa relación. Esta postura se edifica sobre los siguientes argumentos: i) no es
posible desconocer la dimensión orgánica, dado que, por la peculiar naturaleza de
la persona jurídica, es necesario que ésta actúe por medio de órganos para poder
desarrollar su actividad, así, los administradores constituyen un órgano inderogable
desde la perspectiva de la organización estructural de la persona jurídica sociedad
y de la imputación de su actividad23; ii) si bien es cierto lo anterior, tampoco puede
desconocerse que la teoría orgánica por sí sola no explica la relación administradorsociedad, toda vez que no sustenta con suficiencia el acto de nombramiento del
administrador y el contenido de sus funciones24. En consecuencia con lo anterior,
el régimen de esta relación se integraría a partir de un doble contenido: de un lado,
el contenido legal (todo el conjunto de normas de derecho societario), y de otro,
el contenido voluntario (donde se encuentran todas aquellas normas dictadas en
virtud de la autonomía privada de la sociedad: el contrato social, los estatutos, los
reglamentos de funcionamiento del órgano y el acto de nombramiento). Si pese a
lo descrito subsistiesen aún vacíos normativos que resultasen necesarios para completar el régimen de los administradores, deberá acudirse a las normas del mandato
y la representación, siempre que resulten compatibles con “las particularidades de
la relación de administración”25.
De la revisión general de las posturas actuales de la tradición romano-germánica, según hemos visto, es evidente que en unas y otras se acepta más o menos
ordenamientos tal contrato no tiene un régimen legal establecido), lo que llevaría a una
indeterminación de la disciplina aplicable en caso de vacíos normativos dejados por la
Ley Societaria o las partes. (Vid. entre otros a Polo (1992), p. 51).
23 Crf. Girón Tena (1952), pp. 336-337; y también Polo (1992), p. 52. Es además importante aclarar que el órgano no mantiene relación jurídica alguna con la sociedad, pues es
un elemento estructural de la sociedad misma, en tanto que los administradores sí deben
tener una relación jurídica que explique su vínculo con la sociedad.
24 Cfr. Desdentado (2002), pp. 51 y 52. Y en un sentido similar vid. Polo (1992), pp. 5052; y también Iglesias (1971), p. 112.
25 Cfr. Esteban Velasco (1992), pp. 207-208; reiterado en Esteban Velasco (1995), p.
346-347, y nuevamente en Esteban Velasco, (1997), p. 746. Admitiendo la eficacia de
la teoría orgánica, y sin que se confunda el sujeto con el órgano, no se debe negar que
pueda existir otra relación entre la sociedad y los sujetos que se encuentran dentro del
órgano, que para el caso de los administradores será normalmente una relación contractual de mandato: Cfr. Arena (1969), p. 2537 y ss. Hay también quienes sostienen que
el régimen jurídico de esta relación debe integrar su disciplina a partir del mandato, el
arrendamiento de servicios e incluso el contrato de trabajo (Cfr. Desdentado (2002),
pp. 51 y 52); debe precisarse en todo caso que esa afirmación puede presentar contradicciones en su construcción jurídica, pues es evidente que la disciplina de cada uno de
estos contratos fue elaborada para cumplir funciones económicas que no necesariamente
son coincidentes unas con otras, por tanto, quienes así piensan, tratan es de integrar los
elementos de uno y otro contrato de forma que resulten pertinentes para complementar
el régimen jurídico de los administradores.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
133
de forma pacífica el hecho que la relación es de naturaleza “orgánica”, sólo que
para algunos esa relación se explica o se complementa además con una relación
contractual (bien sea el contrato de sociedad o un contrato de mandato), en tanto
que para otros, esa relación es aún hoy únicamente orgánica.
C. La llamada “relación fiduciaria” de los administradores
A estas aproximaciones propias del “civil law”, tendremos que adicionar una originaria del “common law”, y es aquella que califica el mencionado vínculo como una
“relación fiduciaria”. Esta aproximación de corte contractual, que si bien no pertenece a nuestra tradición jurídica ni deriva de ella, es una a la que debemos hacer
referencia, toda vez que, en las últimas décadas esta teoría ha comenzado a ganar
cada vez más espacio entre los doctrinantes de derecho continental, quienes no
descartan, sugieren o incluso reclaman, una interpretación de la ley conforme a
esta visión, sobre todo por lo que se refiere a la explicación de los deberes de los
administradores26, en cuyo ámbito la teoría orgánica tiene su mayor falencia y la
teoría contractual clásica no justifica suficientemente. Para esta labor, nos detendremos un momento en el estudio de esta aproximación en los Estados Unidos27,
toda vez que a nuestro juicio, es una relación de la que hoy se habla mucho pero
se comprende poco, y además, sólo así podremos analizar su validez o invalidez
frente a la interpretación de ordenamientos de corte positivista.
El concepto de “relación fiduciaria” tiene su origen en el common-law británico, hace ya algo más de tres siglos28, y desde entonces ha tenido una importante
evolución jurisprudencial aplicando dicho concepto a distintas categorías de vínculos (legal, social o personal) que tienen como elemento común la “confianza”
(fiduciary)29 que un sujeto deposita en otro, cuando de esa confianza emana una posición de influencia y dominio30. Este proceso, que se inició con la sencilla relación
26 Vid. entre otros: Portellano (1996), p. 22; Llebot (1996), p. 46; Quijano/Mambrilla
(2006), p. 946-947. Situación a la que no ha sido ajeno el legislador extranjero, como puede
evidenciarse en numeral 7 de la exposición de motivos de la Ley de Transparencia Española
de 2003, en la que se incorporó un nuevo régimen de deberes de los administradores a cuyo
propósito es: «la definición de un marco de deberes razonablemente preciso de los miembros de los órganos
de dirección viene a cumplir una triple finalidad: (…) aporta seguridad y certeza en cuanto a la apreciación
del comportamiento exigible, con repercusiones decisivas en materia de responsabilidad derivada de la posición
fiduciaria de los administradores en su relación con la sociedad» (el subrayado es nuestro).
27 Tomaremos como parámetro de nuestro estudio la evolución que de la “relación fiduciaria”
se ha elaborado en los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que, a nuestro entender,
es éste el país que se ha tomado como modelo en las últimas décadas a efectos de buscar
una explicación de la relación fiduciaria en los ordenamientos de corte romano-germánico
(tal y como ha ocurrido en Colombia como veremos más adelante).
28 Cuando en 1698 una Corte Inglesa se refirió a una especie de relación fiduciaria existente
entre amo y siervo, llamada entonces Master-servant relationship (Cfr. H inestrosa (2008),
p. 518-519; y Castro (1986), p. 124).
29 El término “fiduciary” en inglés, proviene de la palabra latina que significa confianza.
30 Cfr. Guerra (2003), p. 239.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
134
Luis Fernando Sabogal Bernal
existente entre amo y siervo, ha venido identificando –principalmente en Estados
Unidos–, una serie de principios comunes que con el tiempo han sido trasladados
a otras relaciones más complejas como la “agency”31 y el “trust”32, a cuyos esquemas
jurídicos precisamente se ha buscado equiparar la relación administrador-sociedad
(en virtud de las similitudes que comparten), a efectos de aplicar por analogía el
amplio desarrollo jurisprudencial que de la relación fiduciaria se ha elaborado para
estas figuras. La razón de esta asimilación, responde a que el administrador, como
el “agent” y el “trustee”, se encuentra inmerso en una relación de confianza que le
comporta, al igual que éstos, el cumplimiento de un deber genérico de fidelidad
llamado “fiduciary duty”33 en el common-law todo aquel que deba cumplir ese deber
genérico es llamado “fiduciary”34-.
31 Una relevante definición de “Agency” en la tradición jurídica norteamericana la podemos
encontrar en la sección §1.01 de los “Restatements (third) of Law of Agency” (2006) elaborado
por el “American Law Institute” (ALI) en donde se lee «Agency is the fiduciary relationship that arises
when one person (a `principal´) manifests assent to another person (an `agent´) that the agent shall act on the
principal’s behalf and subject to the principal’s control, and the agent manifests assent or otherwise consent
so to act» (Se ha consultado la versión “on-line” disponible bajo suscripción en “Westlaw
International”). A efectos de su mejor comprensión, podemos afirmar que la “Agency”
equivale a lo que en el civil-law se conoce genéricamente como “Representación”, y más
específicamente como “Contrato de Mandato” con o sin representación, y por tanto, no
debe traducirse como “agencia” –tal y como frecuentemente ocurre en la doctrina de
lengua castellana–: Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 517-518.
32 Si bien no hay una definición oficial de “Trust”, ni tampoco una definición doctrinal pacíficamente aceptada, pueden destacarse las aproximaciones que han sido presentadas
por el “American Law Institute” (en derecho norteamericano) y el Convenio de la Haya
(aceptada como referencia relevante en el Reino Unido, toda vez que allí se ha ratificado
el Convenio): Cfr. Béraudo y Tirard (2006), pp. 45-51. El “Restatement (Third) of Trust”
sección §2, dice: «A trust (…) is a fiduciary relationship with respect to property, arising for a manifestation of intention to create that relationship and subjecting the person who holds title to the property
to duties to deal with it for the benefit of charity or for one or more persons, at least one of whom is not
the sole trustee» (Se ha consultado la versión disponible bajo suscripción en el sitio Web de
Westlaw International). El Art. 2 del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985 sobre
la Ley aplicable al Trust y a su reconocimiento, dice lo siguiente: «A efectos de este convenio,
el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas –por acto inter vivos o mortis causa– por
una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de
un beneficiario o con un fin determinado. El trust posee las características siguientes: a) los bienes del trust
constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del trustee; b) el título sobre los bienes del
trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; c) el trustee tiene la facultad
y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las
condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley le imponga. El hecho de que el constituyente
conserve ciertas prerrogativas o que el trustee posea ciertos derechos como beneficiario no es incompatible
necesariamente con la existencia de un trust.» (Versión en castellano publicada en el sitio Web
oficial de la “Hague Conference on Private International Law” (Hcch)).
33 «A duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such […] corporate
officer) to the beneficiary (such […] a shareholder)». (Black's Law Dictionary (2004) voz “fiduciary duty”, p. 545.).
34 «A person who is required to act for the benefit of another person on all matters within the scope of their
relationship; one who owes to another the duties of good faith, trust, confidence, and candor –the corporate
officer is a fiduciary to the corporation–». (Black's Law Dictionary (2004) voz “fiduciary”, p.
658.).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
135
Lo anterior, sin embargo, nos presenta una realidad a medias, pues en la actualidad, gracias al amplio desarrollo, especialidad y complejidad que ha experimentado la función de administración de las sociedades en los Estados Unidos, se ha
llegado a la necesidad de diferenciar la posición jurídica de los “directors” y de los
“officers”35. Así pues, se sostiene que para los “directors”36 –que sólo sean miembros
del Consejo de Administración o Junta Directiva (Board of Directors)– la “agency”37
y el “trust”38 no son suficientes para explicar el régimen que gobierna la “relación
fiduciaria”, y es por ello, que la doctrina y la jurisprudencia de las últimas décadas
han acordado denominar la relación fiduciaria de estos administradores como una
relación “sui generis”39 –determinada por las leyes societarias, la autonomía privada y la jurisprudencia en aplicación de los principios generales de las relaciones
fiduciarias– que no es susceptible de ser encuadrada dentro de los esquemas de la
“agency” o el “trust”40. Por el contrario, respecto de los “Officers”41, sí se admite que
35 Esta distinción entre “directors” y “officers” curiosamente también ha sido seguida en tiempos recientes por ordenamientos de la Europa Continental, tal y como ocurre en Francia,
en donde a partir de la “Loi NRE du 15 mai 2001” se introduce la posibilidad (por inspiración claramente norteamericana) de separar las funciones del presidente (“president”) y el
director general (“directeur général”): Cfr. Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 223.
36 Toda sociedad tiene por lo general un Consejo de Administración, el cual puede estar
constituido por uno o más miembros, en quién(es) recaen todos los poderes de la administración societaria, aún cuando normalmente cumplen simples funciones de supervisión
sobre los “officers”. Vid. Sección §8.01 y ss. del “Revised Model Business Corporation
Act” (RMBCA) elaborado por la “American Bar Association” (ABA) (Se ha consultado la
tercera edición revisada en el año 2002); Sección §141 del Delaware Corporation and
Business Entity Laws” (Del.); y Clark (1986), p. 105 y ss.
37 Téngase presente cómo desde el “Restatement (second) of Agency” ALI (1958) se ha negado expresamente que un miembro del consejo de administración pueda ser considerado
como un “agent”: «Neither the board of directors nor and individual of a Business is, as
such, an agent of the Corporation or of its members» Sección §14C. Sostiene la doctrina
norteamericana que se opone a la asimilación de los “directors” con los “Agents”, que jurídicamente existen diferencias que se derivan de la posición autónoma de los “directors”,
cuyas principales razones pueden resumirse como sigue: i) «mientras en la agency relationship
el principal retiene el poder de controlar y dirigir las actividades del agent, por el contrario, los accionistas,
en general, no pueden, una vez nombrados los administradores, estar impartiéndoles constantemente instrucciones»; ii) «mientras el principal puede revocar en cualquier momento el poder del agent, los accionistas
(individualmente considerados), no pueden separar de ese modo a los administradores». (Llebot
(1996), p. 35 nota 13).
38 Sobre la insuficiencia del “trust” para explicar la relación administrador-sociedad, explica
Guerra (2003), p. 240, con fundamento en la doctrina norteamericana: «Mientras los trustees
están encargados, con carácter general, del mantenimiento de los bienes o valores bajo su control y no pueden
realizar actos de carácter especulativo respecto a los mismos, los administradores, en cambio, pueden llevar a cabo
actividades que comporten un cierto riesgo para el patrimonio que administran, que supondría en sí mismas una
causa de ruptura del trust, y que impiden, por tanto, que los mismos puedan ser caracterizados como trustees».
39 Algunos la califican de “special status”: Cfr. Clark (1986), p. 112.
40 Cfr. Hamilton (2000), p. 445 y Guerra Martín (2003), p. 241.
41 Los “officers” son genéricamente conocidos como el “Management”, y son los ejecutores
de las decisiones tomadas por el “Board of Directors”, aún cuando en la práctica son un
verdadero centro de decisión (sobre todo en las grandes sociedades): Cfr. Cary y Eisenberg (1988), p. 155. Vid. Secciones §8.40 MBCA, §142 Del, y Clark (1986), p. 113 y
ss. El término “director” no tiene un carácter univoco ni en la doctrina ni en las distintas
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
136
Luis Fernando Sabogal Bernal
su relación con la sociedad sea identificada con la “agency”, y en consecuencia, se
sostiene de forma casi unánime que la relación fiduciaria que tiene el “agent” frente
al “principal”, es la misma que tiene el “Officer” frente a la sociedad42, y por tanto
que, la construcción jurídica de los principios de la “agency relationship” (incluidos
los deberes fiduciarios que allí han sido detallados) le resultan igualmente aplicables,
aún cuando con particularidades, a estos administradores43.
Por todo lo anterior, esa relación fiduciaria (de “confianza”) que se entabla cuando una persona se encuentra bajo el deber de actuar en beneficio de otra a efectos
de desarrollar una(s) determinada(s) gestión(es)44, en el campo del derecho de sociedades estadounidense adquiere una especial cualificación, para significar que: es
la relación que surge entre el administrador y la sociedad, en donde, el primero se
compromete a actuar con el más alto grado de buena fe frente al segundo, en aras
de alcanzar los objetivos sociales45. En correspondencia con esa particularidad, se
le atribuye al administrador un régimen de responsabilidad más intenso que los
establecidos en las relaciones contractuales, lo que le significa el cumplimiento, a
partir del genérico deber de fidelidad (fiduciary duty), de unas reglas más estrictas de
transparencia informativa, un mayor deber de diligencia, y un deber de lealtad con
un amplio régimen en materia de conflictos de intereses46. Esa relación fiduciaria
será interpretada y complementada para los “officer” en función de la “agency” y para
los “directors” en función de las leyes societarias, la autonomía privada y la jurisprudencia en aplicación de los principios generales de las relaciones fiduciarias.
Los comentarios que nos merece esta teoría de cara a la interpretación de un
ordenamiento positivo en concreto, los presentaremos en la parte final de la tercera
sección de este trabajo.
42
43
44
45
46
legislaciones estatales de los Estados Unidos, de ahí que bajo ese término se encierren
denominaciones como: “president” y “chief executive officer”, entre otros muchos (Vid.
ampliamente en: Guerra (2003), pp. 289-292).
Un sector de la doctrina sostiene, sin embargo, que los “officers” no son “agents” de la
sociedad sino del “board of directors” Vid. Cary y Eisenberg (1988), p. 155.
Cfr. Clark (1986), p. 114-117. Vid. También: Hamilton (2000), p. 324-325.
Cfr. Black`s Law Dictionary (2004) voz “fiduciary relationship”, primera parte, p. 1315.
Vid. Allen, Kraakman, Subramanian, (2007), p. 35.
Vid. entre otros: Quijano/Mambrilla (2006), p. 946-947; Serrano (2008), pp. 302-304;
Morillas Jarillo (2002), p. 100-106. De otra parte, conviene dejar presente que algunos
autores destacan que todo “fiduciary” tiene además de los descritos deberes de lealtad
y diligencia, un tercer deber consistente en actuar de una forma coherente con el o los
documentos que dieron origen a sus potestades, deber que para el caso de los administradores se manifiesta por el cumplimiento de aquellas obligaciones que le fueron impuestas
por los “estatutos sociales” (foundational documents of the firm), de cuyo incumplimiento sólo
podrá excusarse si puede probar que actuó de conformidad a los mejores intereses de
la sociedad: Cfr. Allen (1998), p. 315. En relación con los específicos deberes de los
“officers”, en cuanto “agents” de la sociedad, Vid. secciones 8.1 a 8.11 del “Restatement
(third) of agency” (para cuyo propósito se puede ver más nítidamente la esquematización
de deberes que hemos presentado, por cuanto allí se habla en primera instancia de un
principio general como “Fiduciary” y luego de los deberes de lealtad (duties of loyalty) y
diligencia (duties of performance)); Vid. también: La sección 8.42 del RMBCA (ABA).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
137
II. LA RELACIÓN ADMINISTRADOR–SOCIEDAD EN EL DERECHO COLOMBIANO
Terminada esta etapa de revisión general de la corrientes teóricas del derecho
comparado en torno a la definición del vínculo administrador-sociedad, sea ahora
el momento de examinar nuestro derecho positivo, así como nuestra jurisprudencia y doctrina, confrontándolo con los desarrollos que esta materia ha tenido en
los ordenamientos que nos sirven de referencia, pues sólo así será posible evaluar
con mayor precisión el estado actual de desarrollo sobre este problema jurídico en
nuestro entorno. A estos efectos, realizaremos una exposición de las normas legales
que rigen la materia, seguida de las interpretaciones que sobre el tema ha hecho la
jurisprudencia y la doctrina nacional, todo a partir de una organización propia de
disposiciones y argumentos.
A. Marco normativo
En ese orden, conviene iniciar recordando quiénes son considerados “administradores” en Colombia conforme al derecho vigente, razón por la cual debemos acudir al
art. 22 de Ley 222 de 199547 (en adelante L.222/95) donde se nos indica de forma
precisa que son considerados como tales el representante legal, el liquidador, el
factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y quienes conforme a los
estatutos ejerzan u ostenten esas funciones. Este elenco, del cual si bien se discute
su taxatividad, conviene tenerlo desde ahora muy presente a efectos de precisar
el vínculo jurídico que los une a la sociedad, pues, como veremos, aquel puede ser
diferente en cada caso.
En la materia concreta que nos ocupa, debemos advertir en primera instancia
que el Código de Comercio de 1887 calificaba de forma expresa la relación entre la
sociedad y sus administradores como un contrato de mandato (arts. 582 y 583 del
citado código)48, siguiendo de este modo, como vimos, la tradición jurídica francesa predominante en aquel entonces. Pero a partir de la promulgación del vigente
Código de Comercio de 1971 (C. Com.), el legislador optó por eliminar aquellas
disposiciones que hacían referencia expresa al mandato, situación que se presentó
gracias a la ausencia de acuerdo entre los miembros de la comisión redactora49,
47 Ley 222 de diciembre 20 de 1995 «Por la cual se modifica el libro II del Código de
Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones», publicada en el Diario Oficial No. 42.156 de 20 de diciembre de 1995.
48Rezaba el primer inciso del art. 582 «La sociedad anónima es administrada por mandatarios temporales
y revocables (…)» y el inciso primero del art. 583 «Los administradores no son responsables sino de
la ejecución del mandato que recibieren» (Se ha consultado el Código de Comercio Terrestre de
1887 publicado en: «Compilación Mercantil y Bancaria» (1927), Ed. Imprenta Nacional).
Dentro de esas reglas del mandato que eran llamadas a complementar el régimen de los
a­dministradores, se aplicaban de forma especial aquellas de la “preposición”: Cfr. Pinzón
(1982), p. 229.
49 Vid. Pinzón (1998), p. 236.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
138
Luis Fernando Sabogal Bernal
entre quienes abogaban por la implantación de las entonces consideradas modernas
doctrinas organicistas, y quienes por el contrario, consideraban oportuno que se
mantuviese la estructura hasta entonces vigente50. Es por lo anterior, que desde la
publicación del Código de Comercio de 1971, la calificación de este vínculo deja
de ser un aspecto claro desde el punto de vista del derecho positivo, y pasa a ser
ámbito de un amplio debate interpretativo que se mantiene hasta nuestros días.
Con la entrada en vigencia de la L.222/95, en la cual se buscó, entre otros
asuntos, una modernización del estatuto de los administradores en Colombia
(particularmente con relación a sus deberes y responsabilidades), se hizo un aporte significativo al debate sobre la materia aceptando la validez de la concepción
orgánica en el ámbito del gobierno societario, así, en el Capítulo IV del Título I de
la L. 222 /95 de forma expresa titula “Órganos Sociales”, y en él se reglamentan las
disposiciones relativas a las Asambleas o Juntas de Socios (sección I) y Administradores (sección II), y de la misma manera, se incorporan disposiciones normativas
que de forma manifiesta hacen alusión a los administradores como “órgano”51. Pese
a lo anterior, se echa de menos alguna disposición que de manera diáfana exprese si
esa denominación, ahora generalizada de la administración como órgano societario, significa o no una adopción definitiva de la teoría orgánica con el consecuente
abandono de la visión contractualista.
El no haberse zanjado de forma definitiva esta situación a favor de la visión orgánica, deja como consecuencia abierto el debate interpretativo en el ámbito de la
jurisprudencia y la doctrina, sobre todo porque quedan vigentes disposiciones que
regulan el régimen societario que, si bien dispersas y no en sí mismas concluyentes,
sumadas en conjunto podrían válidamente llevar a considerar que la noción contractualista que explica la relación administrador-sociedad a partir del contrato de
mandato se mantiene aún hoy plenamente vigente, o que al menos, convive con la
50 Esta afirmación se hace evidente en la descripción y distribución de las normas legales
que desde entonces comenzaron a regir el gobierno societario con el nuevo Código. En
efecto, la nueva normativa procura omitir cualquier calificación que de forma expresa
evoque la aceptación de la administración societaria como un “órgano social”, así, nótese como el libro II del Código de Comercio “De las Sociedades Comerciales”, cuando
trata de los aspectos generales de las sociedades (Título I) denomina la parte relativa al
gobierno societario (Capítulo VII) simplemente de “Asamblea o Junta de Socios y Administradores”, situación que se repite en tratándose de la sociedad Anónima (Titulo VI)
cuando denomina el Capítulo III sólo como “Dirección y Administración”, y de igual forma
tratándose de la sociedad colectiva (Titulo III - capítulo II); los demás tipos societarios no
tienen un capitulado específico en relación al gobierno societario. Junto con lo anterior,
debe destacarse cómo en la redacción original del Código sólo es posible encontrar unas
mínimas y muy dispersas referencias al “organicismo” en la administración de la sociedad,
estas son: el num. 7 del art. 420 del C. Com. (hablando de las funciones de la Asamblea
General); el art. 204 C. Com. (respecto de las sociedades extranjeras); y el art. 464 C.
Com. (sobre las sociedades de economía mixta), a destacar que las últimas dos normas
corresponden a regímenes especiales.
51 Cfr. en la L.222/95 los artículos: 20 inciso 1; 23 inciso final; 27 (que sustituye el art. 261
num. 3 del C. Com.); 45; 48; y, 84 literal a).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
139
visión orgánica. Las disposiciones a que hacemos referencia se podrían sistematizar
como sigue: i) aquellas que dejan entrever en la relación administrador-sociedad la
presencia de dos sujetos diferentes, esto es, de un lado la sociedad, y de otro, los
administradores, en donde los últimos ostentan una personalidad jurídica distinta
de la sociedad que representan, situación que se manifiesta fundamentalmente en las
normas: que exigen una “rendición de cuentas” por parte del administrador frente a
la sociedad (arts. 187.2-3, 318 y 446 del C.Com.; y el art. 45 L.222/95), y las que
delimitan un régimen de responsabilidad de los administradores (arts. 200, 308,
358.4 y 420.3 del C.Com.; y el art. 25 L.222/95); ii) aquellas que demuestran que
entre el administrador y la sociedad subyace un “contrato” distinto del de sociedad, particularmente notorio por la presencia de un nombramiento por parte de la
sociedad y una aceptación por parte del administrador (artículo 163 C. Com.); iii)
aquellas donde es visible una concurrencia de características entre la administración societaria y el contrato de mandato, como puede evidenciarse de las normas
que: garantizan a la sociedad la facultad de libre nombramiento y remoción del
administrador (arts. 163, 187.4, 358.5, 420.4 y 440 C.Com), también las que colocan en evidencia al administrador como gestor de intereses ajenos (artículo 23
L.222/95), igualmente, las que prevén la utilización de instrumentos comunes en la
celebración del negocio como lo es “poder”52 (artículos 114 y 447 del C. Com), y
finalmente, las que se asemejan por la amplitud de facultades al mandato “general”
(artículos 311 y 438; artículo 72.8 L.222/95).
Para finalizar esta parte del marco normativo, valga recordar cómo la gran
mayoría de estas disposiciones subordinan su aplicación a un silencio por parte
del contrato social, bien sea en la calificación jurídica del vínculo o en algunos
de los aspectos que hemos destacado, salvo la aplicación imperativa de algunas
normas, en particular, las atinentes a los deberes y responsabilidades de los administradores53. En este mismo plano de la autonomía privada, y para terminar, no
hemos encontrado sugerencias específicas por parte de los modelos de código de
buen gobierno en Colombia (salvo quizás una reiteración en la calificación de los
administradores como “órgano”)54, que contribuyan de forma significativa a dar
claridad sobre el tema que nos ocupa.
52 «El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo: “constituye un requisito
legal de eficacia” de éste. Dicho poder, (…) puede derivar de la ley, exclusivamente (ope legis), o de esta
y su puntualización en un acto judicial (ope iudicis) o administrativo, o de una disposición estatutaria de
la persona jurídica, sola o desarrollada por una decisión de la junta de socios o de la junta directiva, o, en
fin, de un acto del interesado»: Hinestrosa (2008), p. 203.
53 Situación que se presenta de manera idéntica en otros ordenamientos, Vid. entre otros
muchos Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 121.
54 En la “Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia”
(2009) hay referencias expresas a la administración como órgano en las medidas: 1, 2, 3,
20, 21, 24 y 25, y en el Código País (2007) en las recomendaciones 16 y 21.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
140
Luis Fernando Sabogal Bernal
B. Interpretación de las normas vigentes
Ante el panorama legal descrito, subsiste, como hemos dejado entrever, un interesante listado de preguntas en cuanto al vínculo jurídico administrador-sociedad, que
podríamos resumir así: i) ¿se encuentra vigente en Colombia la teoría contractual
que explica esta relación a partir del mandato representativo?; ii) ¿se encuentra
efectivamente vigente la teoría orgánica?; iii) ¿subsisten pacíficamente las teorías
contractual y orgánica, bajo lo que podríamos denominar una teoría mixta?; iv)
¿existe espacio legal para admitir una posible explicación de esta relación a partir
de las doctrinas anglosajonas de la relación fiduciaria? Sobre todos o algunos de
estos planteamientos se han manifestado los intérpretes del derecho en Colombia
a partir de aproximaciones que ciertamente no podríamos calificar de uniformes. En
una exposición breve de estas interpretaciones presentaremos: en primera instancia
la visión jurisprudencial, y en segunda instancia las distintas visiones de la doctrina
nacional, empezando como es obvio, por la Superintendencia de Sociedades, y
continuando con las aportaciones de algunos de los autores más representativos
en la materia.
A nivel jurisprudencial, cuyos pronunciamientos ciertamente son escasos en el
ámbito que nos ocupa55, quisiéramos destacar una reciente sentencia del máximo
tribunal constitucional colombiano, quien, en un análisis de constitucionalidad de
los artículos 198 y 440 del Código de Comercio, explicó que la relación administrador-sociedad será: i) la que determine el “Contrato Social” inscrito en el registro
mercantil, siempre que se respete la configuración de los tipos societarios (tomando
por fundamento el artículo 196 inciso 2º del Código de Comercio); ii) a falta de
estipulación contractual, reiterando la jurisprudencia de la Sentencia C-434/9656,
55 La jurisprudencia es escasa en el ámbito del derecho societario, y particularmente en lo
atinente al gobierno de las sociedades, por cuanto los conflictos interpretativos en asuntos
de empresa rara vez suele, diferirse a estancias judiciales, y esto no sólo porque la mayoría
de esos asuntos son atendidos, en virtud de su competencia legal, por la Superintendencia de Sociedades (o Financiera en los supuestos que aplica), sino porque este tipo de
problemas requiere de decisiones ágiles, a cuyo requerimiento el aparato jurisdiccional
nacional no puede responder, razón por la cual, suele acudirse de forma casi generalizada
a los procedimientos de resolución de conflictos internos o externos que mejor respondan
a los intereses de la sociedad o los asociados.
56 La sentencia de esa misma Corporación que se cita como precedente jurisprudencial,
expresa sobre el particular simplemente que: «No es necesario recalcar la especial relación de
confianza que surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es extraño que la ley haya
resuelto dar a su nexo jurídico con la sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de trabajadores» y seguidamente explicando la improcedencia de la “acción de reintegro” en materia
laboral para los administradores de sociedades señala, que de reconocerse «implicaría que
la sociedad se viera obligada a confiar la administración (…) de su patrimonio e intereses, con la más
amplia capacidad de decisión y manejo, a personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza»:
Corte Constitucional Sentencia C-434/96 “Demanda de Inconstitucionalidad contra
los artículos 43 y 232 de la Ley 222 de 1995”, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio
Hernández Galindo, dada en Bogotá (Colombia) el 12 de Septiembre de 1996, Consideraciones de la Corte párrafos 19 y 20).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
141
se entenderá que la naturaleza de la vinculación jurídica entre la sociedad y sus
administradores es una “especial relación de confianza” que genera consecuencias
jurídicas, relación que se infiere de los deberes generales y específicos descritos en
el art. 23 de la Ley 222 de 1995 –en particular por el deber ético de lealtad en el
manejo de los intereses de los asociados–57.
Por lo que respecta a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades de Colombia (en adelante “Supersociedades”), que sin duda es de gran relevancia en la
interpretación de esta materia58, en la Circular Externa 100-06 de 2008 (en adelante
“Cir. Ext. 100-006”)59 –que tiene la vocación de unificar toda la doctrina de esa
corporación pública con relación al régimen jurídico de los administradores–60,
podemos encontrar una aproximación a la relación administrador-sociedad que
podríamos calificar de “ambigua”, toda vez que, de un lado, no dedica ningún apartado de la Circular a esclarecer de forma específica este aspecto (lo cual a nuestro
juicio habría sido deseable), y de otro lado, porque cuando se refiere de forma
“indirecta” al vínculo jurídico aplicable a los distintos administradores, lo hace
utilizando expresiones diferentes que incluso pueden resultar contradictorias, así:
unas veces se refiere al administrador como “órgano”61 (teoría orgánica); otra, lo
57Reconstrucción y síntesis de las consideraciones 3.2, 3.4, 5.3 y 5.4 expresados por: Corte C onstitucional, Sentencia C-384/08 «Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 198 y 440 (parciales) del Decreto 410 de 1991 (Código de Comercio)», Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, dada en Bogotá (Colombia) el 23 de abril de
2008). Puede destacarse igualmente de esta sentencia, la transcripción que hace la Corte
en el apartado de “Intervenciones” que corresponde a la defensa que hace el Ministerio
de Protección Social, el cual sostiene –a propósito de diferenciar el vínculo administrador sociedad con el vínculo laboral – que «(…) el nombramiento de los administradores y demás
representantes (…) son contratos de mandato, cuya normatividad aplicable son las dispuestas en el Código
de Comercio y el Código Civil dada la naturaleza del contrato.» (Apartado 3, “Intervenciones”). El
subrayado es nuestro.
58 Dentro de las facultades de esta entidad administrativa con funciones jurisdiccionales extraordinarias, ha sido particularmente fructífera su función de interpretación de las normas
mercantiles, al punto que la verdadera jurisprudencia en materia de sociedades no se encuentre en sentencias judiciales, sino en las providencias que este organismo profiere en
ejercicio de su control de legalidad y consulta (Reyes (2004), p. 475). Debe reconocerse
en todo caso, que aún cuando se califique, por la doctrina nacional los pronunciamientos
de esta entidad con un gran valor interpretativo, al punto de denominarlo de “verdadera
jurisprudencia”, en sentido estricto jurídico no lo es, pues respecto de las “circulares externas”
(como la que nos ocupa), la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, en Sentencia 48 del 22 de abril de 1999 expresó: «las circulares
externas de la Superintendencia de Sociedades que no crean, modifiquen o extingan situación jurídica alguna, no son actos administrativos por no producir efectos jurídicos, y por
tanto, simplemente constituyen un parecer u opinión sin carácter obligatorio».
59 Superintendencia de Sociedades: «Circular Externa 100-006 de 25 de marzo de 2008,
“Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de sociedades
comerciales”», Publicada en el Diario Oficial 46.941 del 26 de marzo de 2008, Bogotá
(Colombia).
60 Esta Circular deroga las circulares anteriores dictadas sobre la materia y las demás que le
sean contrarias: párrafo final de la Cir. Ext. 100-006.
61 La Supersociedades se refiere de forma expresa de los administradores como “órgano”, aún
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
142
Luis Fernando Sabogal Bernal
define como “gestor de negocios ajenos”62; y finalmente, en otras llama –respecto
de los “administradores factores”63 y los “administradores que conforme a los estatutos detenten esas funciones”64– al contrato de mandato (teoría contractual en su
vertiente de mandato representativo).
En el plano de la doctrina nacional es posible identificar posiciones que se corresponden en lo esencial a las teorías que hemos expuesto en la parte de derecho
comparado, así pues, encontraremos algunos muy cercanos a la teoría contractual
del mandato representativo, otros más próximos a la visión orgánica, y finalmente, algunos que invitan a una posible interpretación en función de una relación
fiduciaria65.
62
63
64
65
cuando ciertamente sin la intención de definir el vínculo jurídico entre administrador y
sociedad, en los siguientes apartados: «La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos
deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe
asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos
de administración colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento
de las directrices y decisiones adoptadas» (2.1.3. párrafo segundo); y luego «3.5.2. Algunos casos
en los cuales no se configura el uso indebido de la información privilegiada: (…) c) Cuando es puesta a
disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como (…) la Junta Directiva (…)» (el
subrayado es nuestro).
Sostiene la Supersociedades en el apartado 2 párrafo 3: «La Ley 222, adicionalmente impone
a los administradores el deber de observar una diligencia superior a la que hasta ahora se les exigía, en
razón a que su gestión se desarrolla como gestores de negocios ajenos dentro del trafico mercantil, con las
responsabilidades y consecuencias que de estos aspectos se derivan» (El subrayado es nuestro). Con
esta afirmación, la Supersociedades está interpretando el régimen de los administradores,
en particular el deber de diligencia que les es exigible, en función de que su actividad
es una “Gestión de negocios ajenos” y por tanto atribuye una diligencia superior, aquella
que corresponde a la gestión de negocios ajenos. Debe recordarse a estos efectos, que en
estricto sentido la gestión de negocios ajenos es una provisión espontánea de intereses
ajenos, que alguien asume sin estar provisto o de poder o de obligación de para ello: Cfr.
Art. 2304 C.C. y Hinestrosa (2008), pp. 477-478.
Con relación al “Factor”, la Supersociedades no duda en calificar su relación jurídica a
partir de la norma del 1332 del C.Com. (Punto 1, párrafo 2). Esta remisión normativa
tiene, sin embargo, importantes consecuencias, toda vez que esa norma es la que define el
contrato de “preposición”, el cual reza «La preposición es una forma de mandato que tiene
por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo
de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se le llamará factor» (el subrayado
es nuestro). De la interpretación conjunta del apartado que citamos en la Resolución y el
texto de la remisión normativa que hace, no queda duda, a nuestro juicio, en cuanto que
el vínculo jurídico entre el administrador “factor” y la sociedad es para la Superintendencia
la del contrato de “mandato”. De igual forma, en el apartado 5.2. numeral 8, tratando la
responsabilidad de los administradores, dice: «el factor debe indemnizar a la sociedad preponente
por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al
establecimiento administrado (C.Co., art. 1338)» con lo cual se reafirma la aplicación del régimen
del contrato de preposición (que a su turno es una forma de mandato).
Por lo que corresponde a “quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas” la Supersociedades dice se presenta un “fenómeno análogo” al de los factores
(Punto 1, párrafo 3). De esta afirmación podría “inferirse” que el régimen jurídico aplicable
para estos administradores sería el mismo que el de los factores, es decir, el de la relación
de mandato.
En este elenco no podemos, sin embargo, olvidar a quienes opinan que para determinar
el régimen jurídico aplicable a los administradores no es menester profundizar en los
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
143
En ese orden, quienes defienden la teoría contractual sobre la base del mandato,
sostienen que a pesar de la normativa vigente, en la que se ha prescindido de las
expresiones “mandato” y “mandatario” para calificar la relación jurídica de los administradores con la sociedad, ello no impide que, en búsqueda de una tipificación
que repare en lo esencial en aras de integrar el orden jurídico, siga tratando a los
administradores como los gestores de negocios sociales que son a partir de la doctrina y la jurisprudencia ya consolidada en Colombia en materia de “mandato”66, aun
cuando, reconocen la necesidad de diferenciar su régimen jurídico en función del
tipo de sociedad que administran, distinguiendo así entre: las sociedades en las que
la administración social corresponde a todos los socios, en donde los administradores estarán además vinculados en función del “contrato social”67; y las sociedades
en la que la administración es ejercida por gestores temporales y revocables, para
quienes se aplica fundamentalmente las normas del “mandato general”68.
debates teóricos intentando hacer una adecuación típica de esta relación dentro de una
visión organicista o contractualista, pues lo importante es velar porque se desarrolle la
actividad de administración de una forma responsable que además proteja los intereses
de los inversionistas, «(…) La denominación de “funcionarios”, “delegados” o cualquier otra, resulta
totalmente inútil si el sistema jurídico, a través de la ley positiva, la jurisprudencia o la costumbre, no impone
un contenido específico a la relación jurídica que sea coherente con los intereses que es necesario proteger»:
Cfr. Castro (1986), p. 137, aún cuando esta autora, es también proclive a una interpretación en el contexto del mandato, al tiempo que próxima al esquema anglosajón.
66 Cfr. Pinzón (1998), p. 236 -239 (posición que viene defendiendo de forma intacta durante las distintas ediciones de esta obra, siendo la de 1982 la primera que consultamos
a estos efectos). En sentido muy próximo Vid. Leal Pérez (2007), p. 413.
67 En estos casos, explica el autor, la relación de los administradores es de una naturaleza
contractual que surge del mismo “contrato social”, aun cuando se delegue dicho encargo
con todas o algunas de sus facultades, porque: i) la ejecución del encargo de administración da origen a una relación con la sociedad que es distinta a la que se tiene en calidad
de socio; ii) quien o quienes actúen como administradores, sean o no socios, tienen una
personalidad jurídica distinta de la sociedad representada, lo cual se evidencia en la rendición de cuentas a que están obligados por vía del art. 318 C.Com. (Gabino (1998), p.
237).
68 Para estos casos, su relación es una “gestión de negocios sociales” (que no debe confundirse
con una gestión de negocios ajenos), regida por los principios y reglas del mandato, en
especial el llamado “mandato general”, porque: i) los administradores de estas sociedades
tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales, actuando “por cuenta de la sociedad” (sean o no representantes de ésta), lo cual se lleva a cabo no de forma oficiosa, sino
en ejecución y sujeción a las instrucciones impartidas por lo socios (bien por estar en el
contrato social, o en las decisiones de la asamblea general, o las juntas directivas que han
sido nombradas por los socios a estos efectos); ii) de esa gestión debe haber una rendición de cuentas debidamente documentada, la cual debe ser aprobada por la asamblea
o junta general; iii) los administradores deben responder de los perjuicios que causen
frente a la sociedad, y además, frente a los socios y terceros. (Gabino (1998), 237-238).
Vid. también Castro (1986), p. 137, quien respalda la aplicación de la normas del mandato respecto de los administradores que son tratados como gestores: «si con ello se logra
proteger el interés de la sociedad y los asociados, evitando los conflictos de interés y el beneficio indebido
(…)». En una línea de pensamiento similar se encuentra también Leal Pérez (2007), p.
373, quien sostiene que para saber cuál es la naturaleza jurídica de los administradores
en Colombia, es necesario distinguir entre aquellos que tienen la representación de la
sociedad y quienes no la tienen; si el administrador es el representante legal, entonces
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
144
Luis Fernando Sabogal Bernal
De otro lado, quienes prefieren una interpretación próxima a las doctrinas
organicistas, argumentan en primera instancia que el régimen legal (actividad y
funcionamiento) de los administradores de sociedades en el esquema tradicional
(romano-germánico) tenía como punto de referencia la teoría de la representación
bajo el esquema mandante-mandatario, más que la concepción contemporánea,
que supera enteramente el esquema tradicional69, se enmarca dentro de la teoría
organicista. Según ellos, conforme a esta nueva visión la gestión social se ejerce
es por funcionarios a quienes la ley y el contrato social les concede la facultad de
administrar la sociedad “dentro de su objeto social y conforme a la competencia
otorgada a cada órgano”70. Así pues, resulta aplicable de pleno la visión orgánica en
Colombia, por la misma naturaleza de las sociedades, toda vez que, como personas
jurídicas, necesariamente requieren del concurso de unos “individuos” (personas
físicas) llamadas “órganos”, quienes fungen como medios o instrumentos indispensables a efectos de que la sociedad actúe y se exprese en el tráfico jurídico71. De la
misma manera, los seguidores de esta visión, hacen una distinción entre el régimen
aplicable al “órgano de administración” (todo aquel que desempeñe funciones administrativas), y el aplicable al “órgano de representación” (representante legal, que
puede recibir denominaciones diversas: como presidente o gerente, y en caso de
disolución, se llama “liquidador”), de la siguiente manera: i) respecto del primero,
se afirma tiene un vínculo “sui generis”, por cuanto ostenta poderes más amplios y
su vínculo jurídico con la sociedad será la del “mandato representativo”, más si es un administrador que no tiene atribuida esta facultad, entonces estaremos en presencia de un
mero funcionario. Respecto de los administradores temporales y revocables, cabe traer
a colación la opinión emitida por la Superintendencia Bancaria de Colombia en 1978,
cuando a propósito expresó que: «(…) los administradores son mandatarios y que, por ende, sus
obligaciones son las previstas para los mandatarios en los estatutos civil (arts. 2142 y ss.) y comercial
(arts. 1266 y ss.)», esto sobre el fundamento del « (…) art. 373 del C. de Co., el cual dispone que
la sociedad anónima “será administrada por gestores temporales y revocables”». (C astro (1986), p.
137 citando: Superintendencia Bancaria: «Doctrinas y Conceptos», tomo IV, Biblioteca
Banco Popular, 1978, p. 212.).
69 Los principales argumentos que respaldan esta teoría, en detrimento de la visión contractualista del mandato representativo, podrían agruparse como sigue: i) en la persona jurídica
«no existen acuerdos de voluntad específicos (mandato) sino que se consideran implícitos en la organización
de todo ente asociativo y surgen en el mismo instante en que éste se constituye y nace la persona jurídica»; ii)
las funciones de cada órgano no se reciben por delegación, sino que son poderes propios
del mismo órgano; iii) en virtud del “contrato plurilateral de organización” de la sociedad se supera “totalmente” el contrato de mandato; iv) la representación voluntaria no
cubre todos los aspectos de la gestión social; iv) el esquema del mandato no responde a
la actuación y a la estructura del ente asociativo; v) los órganos de la sociedad no actúan
por la sociedad, sino que la sociedad obra por conducto de esos órganos. (Cfr. Narváez
(1997), p. 281-283.)
70 Cfr. Reyes Villamizar (2004), p. 441 y Narváez (1997), p. 281: este último, de forma
más enfática, afirma que la visión contractualista ya ha sido “abandonada definitivamente
y sustituida por la de los órganos sociales”, y por tanto, que la única doctrina hoy vigente
es la organicista.
71 Cfr. Hinestrosa (2008), pp. 182-183.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
145
responsabilidades más severas que las inherentes a cualquier tipo contractual72; ii)
En lo atinente al segundo (órgano de representación), se sostiene que es una relación de “representación”, mas se trata de una representación “legal” que no debe
confundirse con el mandato73.
Por último, tenemos un grupo de autores que, al igual que otros ordenamientos
de derecho positivo, también defienden que el vínculo administrador-sociedad
podría ser interpretado conforme a la aproximación anglosajona de la relación
fiduciaria. Para ellos, más importante que ahondar en el debate contractualismoorganicismo del sistema de derecho civil, lo que resulta útil para nuestro ordenamiento es tomar en consideración los grandes avances que sobre la materia se han
presentado en el “common law”, donde la relación administrador-sociedad, identificada como “fiduciaria”, tiene un contenido propio que resulta de la aplicación de
reglas jurídicas y precedentes judiciales detallados que dota de profesionalidad a la
administración societaria, garantizando, a su vez, la confianza depositada por los
inversionistas, las cuales, sin embargo, son lo suficientemente flexibles como para
adaptarse y extenderse a las situaciones especiales que demanda la administración
societaria74. Así pues, entienden que en Colombia también los administradores se
encuentran vinculados con la sociedad a partir de una “relación fiduciaria” –o al
72 Explicando este supuesto, el autor afirma: «Las atribuciones y deberes están consagrados en la ley
y en los estatutos sociales, y varían según la forma societaria de que se trate y la organización interna de
ésta», y más adelante dice: «los administradores no son mandatarios de los asociados ni de la sociedad
sino funcionarios que proceden por cuenta y en nombre de la sociedad dentro del ámbito de las atribuciones
que les señalan los estatutos sociales. Sabido es que el mandato requiere, por una parte la voluntad del mandante, y por la otra la del mandatario, situación diferente a la que ofrece el funcionamiento de los órganos
sociales, cada cual obrando dentro del ámbito de las atribuciones legales y estatutarias. Desde luego, la
administración no es idéntica en todas las formas asociativas, por lo cual es necesario estudiarla en cada
tipo, según su regulación legal específica». (Narváez (1997), pp. 286-288).
73 Como sustento a este supuesto, podemos identificar primero algunos argumentos que respaldan la afirmación de ser una “representación legal”, y seguidamente, algunos argumentos
que buscan dar fundamento a la distancia que existe entre el mandato y la representación
legal. En torno al primer asunto explica: i) «surge de una regla de derecho que impone
la existencia de ese órgano»; ii) la actuación de éste, cómo todo representante, genera
directa e inmediatamente efectos entre el tercero y la sociedad; iii) «la representación
legal esta prevista para personas incapaces o inhabilitadas, y también para las personas
jurídicas»; iv) la función por excelencia de este órgano consiste en adquirir derechos y
contraer obligaciones en nombre de la sociedad; v) como representante legal es un verdadero “gestor de los negocios sociales” por cuanto no sólo actúa en la esfera externa de
la sociedad sino que también realiza actos de gestión puramente internos; vi) cumple su
misión de manera independiente del órgano que provee su cargo (junta directiva o asamblea general); vii) tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad; viii) basta
con su nombramiento para que pueda ejercer sus funciones. En torno al segundo aspecto,
esto es que la representación legal se distancia abismalmente del mandato, explica: i) esta
representación encuentra su fundamento y poderes en la ley, y no de un acuerdo entre dos
personas; ii) «los poderes del mandatario difieren notablemente de los previstos en la ley
para el representante legal»; iii) en esta representación siempre se obra en nombre y por
cuenta del representado, en tanto que el mandato puede ser no representativo. (Narváez
(1997), p. 292-295).
74 Cfr. Castro (1986), p. 137 y Reyes Villamizar (2004), p. 446. También puede verse un
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
146
Luis Fernando Sabogal Bernal
menos éste es un esquema que tiene un alto valor en interpretación jurisprudencial de la conducta de los administradores–, lo cual se explica sobre lo siguientes
argumentos: i) también los administradores en Colombia, por cuanto manejan
intereses ajenos, están vinculados con la sociedad que administran a partir de una
“estrecha relación de confianza”, y esa es una situación que la ley debe salvaguardar de forma prioritaria75; ii) el detalle de los deberes de los administradores, con
el esquema “diligencia-lealtad” inspirado en un genérico deber de buena fe que se
consagró en Colombia a partir de la Ley 222/95 (art. 23), constituyó una imitación
de los denominados “deberes fiduciarios de los administradores”, propios del derecho societario norteamericano, los cuales surgen a partir de la allí ampliamente
conocida “relación fiduciaria”76.
Recapitulando todo lo anterior, podríamos precisar entonces que: i) de las disposiciones de derecho positivo puede evidenciarse en la normativa más reciente
una aceptación pacífica a favor del organicismo, sin que por ello se niegue la visión
contractualista, pues mantiene vigentes muchas de las disposiciones que permiten
también una interpretación de normas en sede del mandato; ii) en lo que se refiere
a la interpretación jurisprudencial que disponemos, su argumentación, que si bien
no se corresponde explícitamente con ninguna de las doctrinas que se defienden
a nivel nacional o extranjero, hace hincapié en el valor de la autonomía privada
de las partes, para que sean ellas las que definan qué vinculo es el que resulta más
apropiado, y en subsidio, destacan el factor “confianza”, lo cual podría ser entendido
como un guiño a la doctrina de la relación fiduciaria; iii) por lo que concierne a la
Supersociedades, se evidencia una posición ambigua en la que además de destacar reiteradamente la calificación de los administradores como “órgano”, también
utiliza, a los mismos efectos, expresiones que conducen a la “gestión de negocios
ajenos” y al “mandato” en algunos casos; y finalmente, iv) por lo que concierne a
la doctrina, es posible identificar con relativa claridad autores que inspirados en
las corrientes extranjeras se enmarcan en los extremos de las doctrinas clásicas del
contractualismo o del organicismo, y a ellos habría que agregar algunos que sugieren una interpretación conforme a la visión anglosajona de este vínculo; en consecuencia, destacan por su ausencia autores que defiendan posiciones intermedias o
moderadas respecto de las concepciones clásicas en el esquema del “civil law”77.
­respaldo expreso a esta visión en nuestra doctrina más reciente en Cubillos (2008), pp.
18 y 31.
75 Cfr. Castro (1986), p. 138.
76 Cfr. Reyes Villamizar (2004), p. 446.
77 Una ligera excepción a este planteamiento la podríamos encontrar en la obra del profesor
Narváez cuando califica a los administradores “no representantes” como vinculados a la
sociedad a partir de una relación “sui generis”, cuya aproximación, a nuestro juicio, se
enmarcaría a mitad de camino entre la teoría orgánica pura y la teoría mixta, pues si bien
no duda en calificar la relación como “sui generis” (al igual que algunas de las doctrinas
intermedias que referenciamos y curiosamente también en tratándose de los mismos administradores en visión anglosajona), que se integra con las normas del derecho societario y
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
147
Así pues, haciendo una lectura conjunta de las normas y las interpretaciones
que han sido elaboradas en Colombia y debidamente recogidas por nosotros a los
efectos de esta investigación, podemos intentar dar respuesta a los interrogantes
que nos hemos planteado al iniciar este apartado como sigue. A la pregunta de
si se encuentra vigente en Colombia la teoría contractual que explica la relación
administrador-sociedad a partir de un mandato representativo, tendríamos que responder afirmativamente por cuanto: i) como hemos constatado, subsisten normas
legales que permiten sostener que esta doctrina se encuentra plenamente activa
en nuestro ordenamiento jurídico; ii) la Supersociedades admite expresamente la
aplicación de las normas del mandato en los supuestos del administrador “factor”
y los demás individuos que ejerzan funciones de administración; iii) un sector muy
importante de la doctrina nacional respalda esta aproximación con argumentos muy
consistentes (aún bajo la vigencia de L.222/95). A la pregunta de si se encuentra
efectivamente vigente la teoría orgánica, tendríamos que responder nuevamente
con una afirmación por las siguientes razones: i) a partir de la promulgación de la
L.222/95 el legislador incorporó de forma expresa esta calificación para los órganos
de administración de la sociedad (esta calificación ha sido seguida con normalidad
por legislaciones posteriores)78; ii) los modelos de códigos de buen gobierno reiteran la condición de órgano de los administradores; iii) la Supersociedades desde
hace bastante tiempo, y de forma expresa en la última circular en la que recoge
su doctrina sobre el estatuto de los administradores, califica de forma reiterada a
la administración como un órgano social; iv) existe también un importante sector
de la doctrina que con argumentos precisos destacan el valor y aplicabilidad de
la teoría orgánica en Colombia, incluso de forma preferente o exclusiva. A la pregunta de si subsisten pacíficamente las teorías contractual y orgánica bajo lo que
podría denominarse una teoría mixta, tendríamos que responder negativamente
por cuanto: i) la legislación no establece unos parámetros de aplicación claros de
una y otra teoría en los distintos supuestos de administración societaria, y tampoco hemos encontrado en la jurisprudencia ni en la doctrina de la Supersociedades
pronunciamientos específicos que permitan dilucidar esta frontera; ii) sobre el
particular, la doctrina colombiana se ha agrupado en dos bloques (quienes defienden la teoría contractual y quienes defienden la teoría orgánica) que se excluyen
mutuamente, sin que sea posible identificar con claridad argumentos en las partes
que permitan al menos una aceptación parcial de la visión contraria; iii) no se han
encontrado doctrinantes que defiendan con la debida argumentación una postura
intermedia entre una o otra visión clásica, a semejanza de lo ocurrido en el escenario
extranjero. Y finalmente, a la pregunta de si existe espacio legal en Colombia para
admitir una posible explicación de la doctrina anglosajona de la relación fiduciaria,
los estatutos, al mismo tiempo niega que su régimen se pueda completar con el mandato
(como sí lo hacen la doctrinas intermedias que citamos).
78 A modo de ejemplo puede verse la Ley 1258 de 2008: parágrafo del art. 25 y art. 27.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
148
Luis Fernando Sabogal Bernal
tendríamos que responder afirmativamente, mas en este caso con una afirmación
relativa, en la medida que: i) es cierto que el artículo 23 de la L.222/95 incorporó
un esquema de deberes de los administradores que se inspiró fundamentalmente
en el modelo norteamericano de los deberes fiduciarios de los administradores,
que como vimos en la parte de derecho comparado, se explica efectivamente a
partir de la “relación fiduciaria” del derecho anglosajón; ii) no se puede obviar el
pronunciamiento jurisprudencial que hemos citado, en donde puede verse que el
criterio de “confianza”, propio del modelo anglosajón, ha sido el elemento determinante para la Corte a efectos de determinar esta relación; iii) existe también un
sector de la doctrina, que aunque reducido también es muy representativo en el
entorno académico actual, que defiende una posible interpretación del régimen
de los administradores con aprovechamiento de los amplios desarrollos que sobre
la materia ha experimentado el derecho estadounidense; iv) no obstante lo anterior, en ningún momento puede perderse de vista que el esquema anglosajón no
pertenece a nuestra tradición jurídica y por ende sus interpretaciones son de difícil
aplicación en nuestro entorno.
Con estas ideas en mente, podemos proceder ahora a presentar nuestra propia
aproximación al objeto de estudio.
III. NUESTRA APROXIMACIÓN A LA RELACIÓN ADMINISTRADOR-SOCIEDAD EN
COLOMBIA
Hasta aquí hemos sintetizado las distintas teorías existentes en el “civil-law” y “commonlaw” y su recepción en el derecho colombiano, intentando al máximo no contaminar
el verdadero sentir de cada una de éstas –así como la forma y argumentos que cada
autor o entidad han implementado para explicarlas–, con nuestra propia percepción
del problema, dejando a salvo, como es obvio, la organización de la exposición y las
conclusiones que se desprenden de una lectura conjunta y actual de este cúmulo de
teorías, normas e interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales; todo ello sobre el
convencimiento de que la investigación jurídica debe tener como primera y principal
misión organizar correctamente la información existente sobre una materia. Cumplido lo anterior, sea el momento de presentar nuestra propia aproximación al objeto
de estudio, lo cual esperamos sirva para tener un punto de referencia más en la tarea
de determinar el régimen jurídico de los administradores en Colombia.
A estos efectos, quisiéramos proponer en Colombia, de manera similar a lo
expuesto en otras latitudes en tiempos modernos, una interpretación de la relación administrador-sociedad a partir de una postura intermedia que permita el
diálogo entre las distintas teorías, toda vez que creemos ellas no son necesariamente excluyentes entre sí, sino que por el contrario, es posible encontrar puntos
de coincidencia, siempre que se sepa diferenciar con claridad el vínculo que une
a cada uno de los administradores en función del tipo de sociedad que dirigen,
pues a nuestro parecer, es claro que no todos los que actúan como administradores
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
149
tienen el mismo vínculo jurídico con la sociedad, de forma que resulta relevante
y técnicamente más apropiado, distinguir la particular naturaleza jurídica de esa
relación en cada caso.
Así pues, a modo de aproximación general, consideramos que la relación
administrador-sociedad en Colombia se encuentra gobernada principalmente por
una “relación orgánica que a su vez no niega la relación contractual”. Decimos que
es “principalmente una relación orgánica” en la medida que toda sociedad, por su
peculiar naturaleza jurídica, efectivamente precisa de un órgano de administración
que es inderogable desde la perspectiva de la organización estructural de la persona
jurídica y de la imputación de su actividad, y en esa medida, el o los sujetos que
integren este órgano son necesarios para la ejecución del contrato de sociedad79.
Sin embargo, no puede desconocerse que la teoría orgánica, por sí sola, no sustenta
con suficiencia el contenido de todas sus funciones80, y en particular, su función
de representación societaria, y es allí donde cobra singular importancia la teoría
contractual. Por lo anterior, sostenemos que si el administrador tiene atribuida la
función de “representación de la sociedad”, su vínculo se integra por: una relación
orgánica (siempre que desempeñe funciones de organización interna) y una “especial relación de representación”81. Esta última relación será la que rija su actividad
como apoderado (judicial y extrajudicial) de la sociedad sobre la base del “contrato
de mandato”82, mas de un mandato “representativo” (toda vez que actúa a nombre
y por cuenta de la persona jurídica) que, dentro de la teoría general, presenta una
especial configuración institucional y técnica83, por la aplicación de algunas normas
del derecho de sociedades.
La necesaria distinción entre los administradores de la que hemos hablado –a
efectos de especificar el vínculo que une a cada uno de los sujetos que desempeñan la
actividad de administración societaria en Colombia–84 nos lleva fundamentalmente
a diferenciar tres grupos, partiendo de la distinción que existe entre las facultades
79 Vid en sentido similar, entre otros muchos, a: Galgano (2006), p. 311; Girón Tena
(1952), pp. 336-337; Esteban Velasco (1997), p. 746; y Polo (1992), p. 52.
80 Vid.en sentido similar Desdentado (2002), p. 51 y 52; Polo (1992), pp. 50-52; y también
Iglesias (1971), p. 112. En el derecho francés respecto de los directores generales de la Sociedad Anónima del modelo tradicional Vid. Cozian, Viandier y Deboissy (2006), p. 244.
81 Vid. Hinestrosa (2008), p. 181. Sostiene Narváez (1997), pp. 292-295, hablando del
representante legal que «los poderes del mandatario (mandato mercantil) difieren notablemente de los previstos en la ley para el representante legal».
82 Vid. en sentido similar: Cir. Ext. 100-006 punto 1, párrafos 2 y 3; Apartado 3 “Intervenciones” transcripción que hace la Corte (C-384/08), op. Cit., que corresponde a la defensa
que hace el Ministerio de Protección Social; y Gabino (1998), pp.237-238.
83 Cfr. Esteban Velasco (1995), p. 5822.
84 Distinción que en los últimos tiempos también suele hacerse en otros países europeos
continentales, donde suele diferenciarse en las grandes compañías el régimen de los consejeros ejecutivos y no ejecutivos: Vid. entre otros: Paz-Ares (2008): “El enigma de la
retribución de los consejeros ejecutivos”. También puede verse el derecho anglosajón, el
cual, como vimos, distingue el régimen de los “Directors” y los “officers”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
150
Luis Fernando Sabogal Bernal
de administración y representación de la sociedad85, de la siguiente manera: los
administradores que sólo cubren funciones internas; los administradores que, al
contrario de los anteriores, sólo ostentan funciones externas; y finalmente, los
administradores que realizan tanto funciones internas como externas86. Disponer
cuándo un administrador específico tiene una, la otra o ambas funciones corresponderá a la sociedad determinarlo en los estatutos sociales87, y ante el silencio de
estos, se aplicará lo dispuesto en la ley dependiendo del tipo societario88. Ahora
veamos con mejor detalle cada uno de estos grupos: i) cuando hablamos de administradores que sólo realizan funciones internas, hacemos referencia a aquellos
que únicamente desempeñan meras funciones administrativas al interior de la
sociedad (de la vida interna de la compañía tales como las labores deliberativas,
consultivas, de control, etc.), sin poder en ningún momento representar por sí solos
la sociedad ante terceros89; ii) por su parte, cuando hablamos de administradores
que sólo realizan funciones externas (y por tanto que no cumplen ninguna función
relativa a la vida interna de la sociedad), nos referimos a aquellos que desempeñan
exclusivamente actividades de representación de la sociedad, es decir, que tienen
85 «(…) Las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras
comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar
en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una
misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de
la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras
personas.» (Sentencia C-384/08 Consideración 3.1. cuarto párrafo).
86 Vid. Hinestrosa (2008), p. 182.
87 Vid. entre otras normas: art. 116 nums. 6 y 12, art. 117, y art. 196 inciso primero del C. Com.,
art. 22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 72 num. 8 L.222/95 (sociedad
unipersonal); art. 5 num. 7 y art. 26 L.1258/08 (Sociedad Anónima Simplificada).
88 Vid. entre otras normas: Art. 114, art. 187, y art.196 inciso segundo del C. Com., y art.
22 L.222/95 (aplicables a todos los tipos societarios); art. 310, art. 311, y art. 312 C.
Com. (Sociedad Colectiva, y también de aplicación a los gestores de las Sociedades en
Comandita art. 326 C.Com.); art. 358 C. Com. (Sociedad de Responsabilidad Limitada);
art. 438, 440 del C. Com. (Sociedad Anónima); art. 477 del C. Com. (sociedades extranjeras); art. 72.8 L.222/95 (sociedad unipersonal); art. 5 num. 7, art. 17, art. 25, y, art. 26
L.1258/08 (Sociedad Anónima Simplificada).
89 Dentro de este grupo encontraremos los siguientes administradores: i) los socios de las
Sociedades Colectivas, los socios gestores de las Sociedades en Comandita, los socios
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada y el empresario de la Sociedad Unipersonal,
cuando en ninguna de las sociedades descritas se hubiese delegado la administración
de la societaria, o que habiéndose delegado en algunos de ellos, éstos no hubiesen sido
además nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar
la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes mencionadas (sean
socios o no) más los administradores de las Sociedades Anónimas Simplificadas, que en
los supuestos de administración conjunta, no hayan sido nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad; iii) los miembros de las
Juntas Directivas o Consejos de Administración de la Sociedad Anónima (así como en
los demás tipos societarios que de forma voluntaria constituyan este cuerpo colegiado de
administración: Vid. Narváez (1997), p. 363-364 y art. 25 L.1258/08.), que nuevamente
no hayan sido nombrados representantes legales o se les haya conferido poder para representar la sociedad.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
151
el poder para relacionar y sustituir90 a la sociedad frente a terceros, especialmente
mediante la celebración de negocios jurídicos o contratos vinculantes91; iii) por
último, los administradores que realizan tanto funciones internas como externas,
son aquellos que además de las funciones administrativas (descritas para el primer
grupo) cumplen funciones representativas o externas (las descritas en el segundo
grupo)92. Veamos ahora cuál es, a nuestro juicio93, la naturaleza jurídica de la relación administrador-sociedad de los sujetos que se encuentran dentro de cada uno
de los grupos que hemos descrito:
Iniciando por los administradores que sólo realizan funciones internas de la
sociedad (o administrativas), consideramos que éstos se encuentran vinculados a la
sociedad a partir de una “única relación orgánica” cuyo régimen legal se integra: como
fuente primaria, por las disposiciones del contrato social94 junto con los demás actos
de autonomía privada que vengan a completar las atribuciones de los administradores
90 Debe precisarse que para los defensores de la teoría orgánica, la representación de la
sociedad ejercida por los administradores es una “representación orgánica” que por ende
no admite una “sustitución” de la sociedad. Vid. Hinestrosa (2008), pp. 185-186.
91 Dentro de los administradores que se encuentran en este grupo podemos mencionar: i) todos
aquellos que han sido nombrados como “representantes legales” de una sociedad siempre
que: no pertenezcan a alguno de los administradores indicados en el apartado anterior y que
en el ejercicio de sus funciones no se encuentre además de la órbita estrictamente interna
de la sociedad; ii) aquellos sujetos que simplemente han sido nombrados para representar
a la sociedad en virtud de apoderamientos voluntarios por parte de la sociedad, los cuales
pueden ser de carácter general (presidentes, directores generales de la compañía, etc.) o de
carácter especial (gerentes financieros, de mercadeo, de exportaciones, etc.); iii) los “factores”, quienes tienen a su cargo la gestión de un establecimiento de comercio conforme a un
contrato de “preposición”(arts. 1332 y ss. C. Com.). Para profundizar sobre el tratamiento
de este grupo de administradores en el derecho extranjero, Vid. entre otros a: Galgano
(2006), p. 322; y también Iglesias (1971), pp. 126 y ss.
92 En este grupo encontraremos: i) los socios de las Sociedades Colectivas (aplicable también a los gestores de las en Comandita) y de Responsabilidad Limitada, así como el
empresario de la Sociedad Unipersonal, cuando no estando delegada la administración
societaria ejercen también la representación legal de la sociedad o se les confiere poder
para representar la sociedad; ii) los administradores delegados de las sociedades antes
mencionadas, junto a los administradores de las Sociedades Anónimas Simplificadas, que
hayan sido nombrados además representantes legales o se les haya conferido poder para
representar la sociedad; iii) quien siendo miembro de una Junta Directiva o Consejo de
Administración de una sociedad sea además nombrado representante legal de la compañía
o se le conceda poder para representar la sociedad en uno o varios asuntos; y finalmente,
iv) el liquidador de cualquiera de las sociedades mencionadas cuyo proceso de insolvencia
se ajuste a la nueva L.1116/06 (Las funciones administrativas y de representación legal
de los liquidadores las derivamos de la interpretación conjunta del art. 22 L.222/95 y
los artículos: 48 num.1 y 50 nums. 2 y 3 L.1116/2006. En cumplimiento del párrafo 3º
del art. 67 de la mencionada Ley se ha expedido recientemente el Decreto 962 de 2009
sobre el régimen legal de los promotores y liquidadores, en donde, sin embargo, no se
hace claridad sobre sus funciones específicas).
93 A efectos del diseño de nuestra propuesta para la relación administrador-sociedad, hemos
tenido especialmente en consideración algunos de los lineamientos que fueron elaborados
en su momento para el derecho español por P az-Ares (2008) “El enigma de la retribución
de los consejeros ejecutivos”.
94 Corte Constitucional, Sentencia C-384/08.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
152
Luis Fernando Sabogal Bernal
(los estatutos sociales y sus modificaciones, los reglamentos internos del órgano de
administración, el código de buen gobierno que la sociedad asuma como vinculante,
etc.); y como fuente secundaria (salvo que se trate de normas imperativas), la legislación societaria y demás normas complementarias que resulten aplicables según el
tipo social que se trate.
Por lo atinente a los administradores que únicamente realizan funciones externas (de representación), consideramos que el vínculo que los une a la sociedad
es una “especial y única relación de representación” que tendrá como referencia
al “contrato de mandato”95, y por tanto, el régimen legal de estos administradores
se integrará: si son simplemente mandatarios voluntarios, a partir de la aplicación
de las disposiciones contractuales que fijan las partes a efectos del encargo junto
con las normas mercantiles y civiles que rigen el contrato de mandato96; si son representantes legales97, además de las normas anteriores, le resultarán aplicables las
disposiciones especiales que a estos efectos dispone la legislación societaria.
95 Sobre el régimen del mandato mercantil representativo en Colombia, Vid. Arrubla (2003),
pp. 368-370.
96 En cuanto a esta clase de administradores resulta interesante y pertinente traer a colación las indicaciones que la Superintendencia Financiera de Colombia ha expresado en
su Circular Externa 7 de 1996 “Circular Básica Jurídica”, respecto de las sociedades que
se encuentran sometidas a su vigilancia, cuando hablando de la representación societaria
que se surte a través de apoderamientos voluntarios en el punto 3.1., se expresa en los
siguientes términos:
«La representación voluntaria de personas naturales y jurídicas a través de actos de apoderamiento constituye una facultad legítima al amparo y con los efectos previstos en los artículos 832 y siguientes del C.Co,
actos que al igual que pueden conferirse a un tercero ajeno a la institución, pueden recaer en empleados o
funcionarios de la misma, entre ellos los directores de agencia.
El otorgamiento de poderes es viable bajo el entendido de que los mismos no constituyen delegación de la representación legal que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 C.Co., ostenta quien ejerce un cargo que tiene
funciones representativas de acuerdo con la ley o los estatutos sociales. Tal representación voluntaria derivada
del apoderamiento no tiene tampoco los alcances prescritos en el artículo 196 y siguientes del C.Co.
Por ello, en los poderes que se confieran en nombre de las entidades vigiladas se deben señalar de manera
clara las operaciones para las cuales los apoderados tienen la facultad de representar a la institución ante
terceros, debiendo los apoderados (incluyendo los directores de agencia) en todos los documentos, actos y
negocios que celebren, registrar expresamente la calidad de tales, aun en aquellos actos en los cuales tal
aclaración no sea requerida por la ley.
Con todo, el otorgamiento de poderes de carácter general o de poderes especiales de gran amplitud a personas
que habiendo sido designadas en cargos que conlleven facultades de representación legal no han cumplido
con el requisito legal de tomar posesión del cargo, constituye una forma de obviar el cumplimiento de este
deber, razón por la cual la SBC en uso de las facultades conferidas en el artículo 326 numeral 5 literal a)
EOSF, califica como práctica no autorizada el otorgamiento de este tipo de poderes».
97 Muy a pesar de que en nuestra legislación mercantil se ha acuñado de forma expresa esa
denominación (Vid. entre otras disposiciones arts: 110 num. 12, 185, 440 y 641 del C.Com.)
debe destacarse que ellos técnicamente no son representantes legales. «(…) En la práctica se volvió lugar común denominar “representante legal” al administrador de la persona
­jurídica, lo cual, a más de contradecir la realidad, induce a confusión. “Representante legal
es aquel cuyo poder de representación descansa inmediatamente en una disposición legal”,
lo que no ocurre en absoluto en el caso de las personas jurídicas»: Hinestrosa (2008),
p. 188.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
153
Por último, tenemos a los administradores que realizan tanto funciones internas
(administrativas) como externas (representativas), para quienes consideramos que
el vínculo que los une a la sociedad, se encuentra compuesto a partir de una doble
relación, esto es, una relación básica y una relación superpuesta (a la básica). La
relación básica, es una “relación orgánica”, que será la que rija su posición como
administrador respecto de todas aquellas funciones que correspondan estrictamente
a la vida interna de la sociedad. La relación superpuesta, será una “especial relación
de representación” que tendrá como referencia al “contrato de mandato”, ésta relación será la que rija su actividad como apoderado de la sociedad para sustituirla
y relacionarla especialmente frente a negocios jurídicos vinculantes ante terceros.
El régimen legal que gobernará estas dos relaciones será: respecto de la básica
(orgánica) el mismo orden de fuentes que expusimos en primer grupo (normas
de autonomía privada más la legislación societaria), y respecto de la superpuesta
regirán las normas mercantiles y civiles del contrato de mandato, aún cuando, con
las especificidades que le resulten aplicables por la legislación societaria.
De otro lado, y para terminar, quisiéramos expresar por qué dentro de la propuesta que hemos presentado no hemos incluido elementos que correspondan a
la aproximación de la relación fiduciaria de los administradores. A nuestro juicio,
esta doctrina no resulta de recibo en Colombia –a pesar de que el esquema actual
de deberes de los administradores ha establecido una cierta cercanía con el modelo
anglosajón– por las siguientes razones: i) una interpretación conforme a tradición
anglosajona es de difícil aplicación en nuestro país, en la medida que las normas
mercantiles que rigen el contrato de sociedad nos obligan a buscar respuestas primero dentro de las normas jurídicas civiles y mercantiles (obviamente en ausencia
de estipulaciones contractuales específicas), que a su vez se explican en función
de los argumentos que ha elaborado la también amplia tradición del “civil law”98;
ii) el criterio de “confianza” sobre el que se estructura la doctrina fiduciaria, si bien
es un elemento que se encuentra también presente en la relación administradorsociedad en Colombia, su interpretación no precisa de la importación de análisis
foráneos en esta materia, toda vez que: de un lado, no es concepto nuevo en el
derecho societario99, y de otro, es un concepto que se encuentra también presente, y ampliamente estudiado, en la figura del “mandato representativo”100 (figura
que, como vimos, resulta aplicable a una buena parte de los sujetos que desarro-
98 Vid. arts. 1, 2 y 4 C. Com.; otra cosa sería que en aplicación de la costumbre mercantil,
pudiese probarse (con apego a los requerimientos legales) que la interpretación anglosajona sobre este particular constituye un uso público, uniforme y reiterado en el tráfico
jurídico mercantil colombiano (art. 3 C. Com.).
99 Ya en el antiguo régimen societario del Código Civil (hoy derogado por la L.222/95)
se decía en el artículo 2098 C.C. (tratando la sociedad colectiva) que se estimaba como
causa grave, por la cual se podía remover al administrador, el que éste deviniera “indigno
de confianza”.
100En efecto, es un elemento esencial del contrato de mandato civil (art. 2142 C.C. «El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
154
Luis Fernando Sabogal Bernal
llan funciones de administración societaria); iii) en la legislación colombiana, la
jurisprudencia, los modelos de código de buen gobierno, y la interpretación de las
entidades gubernamentales competentes, no se encuentran referencias que acepten de forma expresa esta visión de la relación fiduciaria de los administradores;
iv) creemos en la necesidad de conservar y salvaguardar los métodos tradicionales
de construcción e interpretación de nuestro derecho, y más ahora en tiempos de
crisis económica, cuando criterios como la “agency” (elemento base de la teoría de la
relación fiduciaria) que hasta hace muy poco tiempo, junto con el “análisis económico del derecho” y el “corporate governance”, se nos vendía en el “civil law” como una
nueva forma de entender el derecho de sociedades (con su consecuente cambio de
paradigma que pretendía invalidar de plano el método clásico de técnica jurídica),
han demostrado más bien ser elementos confusos e insuficientes, razón por la cual,
han pasado a ocupar un segundo plano en la misión de interpretación y evolución
del derecho101, o al menos, se encuentran en una fase de revisión.
BIBLIOGRAFIA CITADA
Allen, William T.: «The corporate director’s fiduciary duty of care and the Business
judgment rule under U.S. corporate Law» en: Hopt, K. J. (y otros): «Comparative Corporate Governance: the state of the art and emerging research», Oxford
University Press, Reino Unido, 1998, pp. 307-331.
Allen, William T.; Kraakman, Reinier; Subramanian, Guhan: «Commentaries and
cases on the law of business organization», Ed. Austin, Estados Unidos de América, 2007.
Arena, Andrea: «Le società in quanto persone giuridiche agiscono direttamente, non a
mezzo di rappresentanti», en: AA.VV.: “Studi in Memoria di Tullio Ascarelli”, Vol.
5, Ed. Giuffrè, Milán (Italia), 1969.
Arrubla Paucar, Jaime Alberto: «Contratos mercantiles», Tomo I, Ed. Biblioteca Jurídica Dike, 10ª ed., 2003.
de ellos por cuenta y riesgo de la primera.», el subrayado es nuestro) y uno de los caracteres de
la representación (Vid. Hinestrosa (2008), pp. 128 – 129).
101Cfr. Embid (2009), pp. 477-482, quien en estas mismas páginas además sostiene, respecto del cambio de paradigmas en el análisis del derecho que proponen generalmente los
defensores de las corrientes norteamericanas, lo siguiente: «Quizá en el plano de las ciencias
de la Naturaleza, por utilizar una expresión consolidada, sean posibles e, incluso, deseables, estos “cambios
de paradigma”, pues en numerosas ocasiones, hacen posible la auténtica evolución científica, extendiéndose
sus beneficios al conjunto de la sociedad. Resulta difícil trasladar esta idea “sic et simpliciter” al campo
jurídico, donde difícilmente cabe hablar de una evolución “per saltum”; más bien los cambios en el Derecho
son resultado de una acumulación de circunstancias diversas, no sólo jurídicas, desde luego, cuya ordenación
no cabe hacer, enteramente, de manera racional y donde, a la vez, resulta complicado trazar prioridades
nítidas. Por referirse a materias en las que se entrecruzan los intereses de las personas, y por la necesidad
de lograr, mediante la ordenación jurídica, una cierta integración y equilibrio sociales, parece a todas luces
necesario favorecer los elementos de continuidad –no el continuismo, obviamente– a la hora de considerar
la evolución del derecho.».
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
La relación administrador-sociedad
155
Beraudo, Jean-Paul y Tirard Jean-Marc: «Les Trusts anglo-saxons et les pays de droit civil
(approche juridique et fiscale)», Ed. Academy & Finance, ginebra (Suiza), 2006.
Borgioli, Alessandro: «L’amministrazione delegata», Ed. Nardini, Florencia (Italia),
1982.
Cary, William L. y Eisenberg Melvin A.: «Cases and Materials on Corporations (Concise sixth Edition)», Ed. The Foundation Press, Nueva York (EE.UU.), 1988.
Castro de Cifuentes, Marcela: «La responsabilidad de los administradores de las
sociedades comerciales: enfoques del derecho angloamericano y del derecho colombiano», en: Revista de Derecho Privado, No. 1, junio de 1986, Universidad de los
Andes, Ed. Temis, Bogotá, p. 123-141.
Clark, Robert Charles. «Corporate Law», Boston, Little, Brown and Company, 1986.
Cozian, Maurice, Viandier A., y Deboissy F.: «Droit des sociétés», XIX edición., Ed.
LexisNexis, Francia, 2006.
Cubillos Garzón, Camilo: «Deberes en los actos de gestión al interior de una persona jurídica», en: Revist@ e-Mercatoria, Volúmen 7, número 2, diciembre de 2008,
48 páginas.
Desdentado Bonete, A. y Desdentado Daroca, E; «Administradores sociales, altos
directivos y socios trabajadores. Calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y encuadramiento en la seguridad social», en AA. VV.,
Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, Vol. II, Madrid, 2002.
Embid Irujo, José Miguel. «El presente incierto del derecho de sociedades», En: Revista
de Derecho Mercantil, núm. 272, (abril-junio) 2009, Madrid, p. 453-482.
Esteban Velasco, Gaudencio. Vocablos Administradores de S.A. y Representación de
la Sociedad Anónima, en: Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, 1995.
Esteban Velasco, Gaudencio: «Art. 12», en A. Pau (dir.), Comentarios a la Ley de
Agrupaciones de Interés Económico, Madrid, 1992.
Esteban Velasco, Gaudencio: «La administración de la sociedad de responsabilidad limitada», en: Tratado de la Sociedad Limitada, Candido Paz-Ares (Coord.), Madrid, 1997.
Fré, Giancarlo, “Il rapporto fra l’organo amministratore delle società anonime e la società”, Rivista di Diritto Commerciale, 1938, pp. 405-434.
Galgano, Francesco: «Diritto commerciale . Le società: contratto di società, società
di persone, società per azioni, altre società di capitali, società cooperative» (Sedicesima edizione), Ed. Zanichelli, Bolonia (Italia), 2006.
Garner A., Bryan (Editor in Chief): «Black’s Law Dictionary», 8ª ed., Thomson, Estados Unidos, 2004.
Giron Tena, José: «Derecho de Sociedades Anónimas», Valladolid (España), 1952.
Guerra Martín, Guillermo: «El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses
(su influencia en el movimiento de reforma del Derecho europeo)», Ed. ThomsonAranzadi, Monografía asociada a la Revista de Derecho de Sociedades, Número
20, Navarra, 2003.
Hamilton, Robert W.: «The Laws of Corporations», 5ª ed., Estados Unidos, 2000.
Hinestrosa, Fernando: «La Representación», Ed. Universidad Externado, Bogotá, 2008.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
156
Luis Fernando Sabogal Bernal
Iglesias Prada, Juan Luis: «Administración y delegación de facultades en la Sociedad
Anónima», Ed. Tecnos, Madrid, 1971.
Leal Pérez, Hildebrando: “Derecho de Sociedades Comerciales (parte general y especial teórico-práctico)”, séptima edición, Ed. Leyer, Bogotá, 2007.
Llebot Majo, José: «Los deberes de los administradores de la sociedad anónima», Ed.
Civitas, Madrid, 1996.
Morillas Jarillo, María José: «Las normas de conducta de los administradores de las
sociedades de capital», Ed. La Ley, Madrid, 2002.
Narváez, José Igancio: «Teoría general de las sociedades», Ed. Legis, octava edición,
Bogotá, 1997.
Paz-Ares, Candido. “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”, InDret
(Revista para el análisis del derecho), enero 2008, consultable en www.indret.com
Pinzón, Gabino: “Sociedades Mercantiles”, Vol. I (Teoría General), quinta edición,
Ed. Temis, Bogotá, 1998.
Pinzón, Gabino: «Sociedades Comerciales: Vol. 1: Teoría General», cuarta edición,
Ed. Temis, Bogotá (Colombia), 1982.
Polo, Eduardo: «Los administradores y el consejo de administración de la sociedad
anónima» en Uria/Mendez/Olivencia, “Comentarios al régimen legal de sociedades mercantiles”; Tomo VI, Madrid, 1992.
Portellano Díez, Pedro: «El deber de fidelidad de los administradores de sociedades
mercantiles y oportunidades de negocios», Ed. Civitas, Madrid 1996.
Quijano González, Jesús / Mambrilla Rivera, Vicente: «Los deberes fiduciarios de
diligencia y lealtad. En particular, los conflictos de interés y las operaciones vinculadas», en: “Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas (Estructura de gobierno
y mercados)”, Tomo II, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 915-989.
Ripert, Georges y Roblot, René: «Traité de Droit Commercial» (15a edición por
Germain, Michael), Tomo 1, Ed. Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence,
París, 1993.
Sanchez Calero, Fernando.: «Los administradores en las sociedades de capital», Ed.
Thomson, Navarra, 2007.
Serrano Cañas, José Manuel, “El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles”, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2008.
Superintendencia de Sociedades (y otros): «Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia», Ed. Supersociedades, Bogotá,
septiembre 2009.
Superintendencia de Sociedades: «Circular Externa 100-006 de 25 de marzo de
2008, “Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de
sociedades comerciales”», Publicada en el Diario Oficial 46.941 del 26 de marzo
de 2008, Bogotá (Colombia).
Superintendencia Financiera de Colombia: «Código de Mejores Prácticas Corporativas “Código País” (Anexo 2 de la Circular Externa 028 de 2007)», Ed. Superfinanciera, Bogotá (Colombia), 2007.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 125 a 156
Derecho de la responsabilidad civil
La indemnización del
perjuicio extrapatrimonial
(derivado del “daño
corporal”) en el
ordenamiento francés
Milagros Koteich Khatib*
Sumario: I. El sistema francés de daños. A. Introducción. B. Amplitud del concepto de
daño. C. Distinción entre daño y perjuicio. II. Clasificación de los perjuicios extrapatrimoniales derivados del “daño corporal” (sufridos por el directamente lesionado). A.
Sufrimientos físicos y/o morales. B. Préjudice d’agrément (perjuicio de agrado). C. Perjuicio
estético. D. Perjuicio sexual. E. Otras categorías. 1. La “alteración en las condiciones de
existencia”. 2. “Perjuicio de contaminación”. 3. “Perjuicio de establecimiento”. 4. “Perjuicio juvenil”. III. Una categoría central, en busca de su lugar definitivo: el perjuicio
fisiológico. A. Concepto. B. Método de valoración. C. El problema sistemático actual.
D. La solución del Anteproyecto de reforma del Code civil. IV. Una nota sobre el derecho colombiano. A. Colombia y la herramienta del derecho comparado. B. El perjuicio
fisiológico en Colombia.
Resumen
El presente escrito busca fijar, desde una perspectiva contemporánea, el mapa de los
daños extrapatrimoniales que se reconocen en el ordenamiento francés en la hipótesis
específica de lesión a la integridad psicofísica, a partir de la distinción que comienza
a imponerse entre el ‘daño’ y el ‘perjuicio’, para posteriormente destacar cómo a partir
del ‘descubrimiento’ del “perjuicio fisiológico” (que surge del “daño corporal”), se ve en
la lesión a la integridad psicofísica un evento cuya principal consecuencia extrapatrimonial puede no sólo evaluarse en forma objetiva (mediante el examen médico legal y
* La autora es abogada de la Universidad de los Andes de Mérida-Venezuela; Magister de
la Universidad de Roma ‘Tor Vergata’ y Doctora en Derecho de la Responsabilidad de
la Scuola Superiore Sant’Anna de Pisa, Italia. Profesora de Derecho Civil y Romano de la
Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: [email protected]
Fecha de recepción: 30 de enero de 2010. Fecha de aceptación: 15 de marzo de 2010.
159
160
Milagros Koteich Khatib
sus respectivos baremos), sino además, liquidarse en forma independiente del perjuicio
económico. Anteriormente, la liquidación de ese tipo de lesión partía o respondía exclusivamente a parámetros de tipo económico o salarial, con las inequidades que ello
normalmente introduce. Destacaremos que en el derecho comparado, frente a la liquidación (del daño extrapatrimonial derivado) de la lesión a la integridad psicofísica, la
mirada se dirige hoy a la pérdida o deterioro de las funciones fisiológicas, orgánicas,
que por permitir una valoración objetiva, consiente arribar a, por lo menos, una base
igualitaria para todas las víctimas aquejadas por unos mismos tipo de lesión y porcentaje
de incapacidad permanente, sin que ello obste para un posterior ajuste al caso concreto
basado en la equidad.
Palabras clave: perjuicio extrapatrimonial, daño corporal, perjuicio fisiológico, liquidación del perjuicio, “perjuicio de agrado”, “alteración en las condiciones de existencia”,
perjuicio estético, perjuicio sexual, derecho comparado, derecho francés.
I. El sistema francés de daños
A. Introducción
Actualmente existe en Francia cierta sensación de indefinición de las fronteras entre
las distintas (y cada vez más numerosas) categorías de daño extrapatrimonial indemnizable1, fenómeno que se atribuye, al menos en parte, a la marcada tendencia de
favor a las víctimas existente en dicho ordenamiento2, que ha tendido a ampliar en
forma excesiva los campos de la responsabilidad civil3, muchas veces en desatención
1
2
3
Cfr. Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, Paris, 2005, 133, donde habla de
la “profusión” de los perjuicios extrapatrimoniales.
Que ha sido recibida expresamente en el propio Anteproyecto de reforma del Code civil
(o Anteproyecto Catalá), en la Exposición de motivos del Subtítulo III (“De la responsabilidad civil”, arts. 1340 a 1386, a cargo de Geneviéve Viney); lo cual se manifiesta,
entre otras, en las siguientes disposiciones: “artículo 1341, que, en su inciso 2º, autoriza a
estas víctimas [de daños corporales o de lesiones a la persona] la escogencia del régimen
que les sea más favorable. [S]e la encuentra igualmente en el artículo 1351, que prevé
que, si las víctimas han incurrido en culpa en relación con su propio daño, esas culpas
no serán tenidas en cuenta contra ellas para amputar su derecho a la reparación, salvo si
son graves. [E]lla inspira también el artículo 1373, que niega al juez el poder de reducir
la indemnización en razón de un rechazo de cuidados, aun cuando éstos hubieran sido
aptos para limitar las consecuencias del daño, y el artículo 1382 -1 que prohíbe estipular
convencionalmente cualquiera restricción a la indemnización del daño corporal. [E]n
fin, la reglamentación de la indemnización de esta clase de daño por los artículos 1379
a 1379-8 aparece, en su conjunto, favorable a las víctimas”. AA. VV., Del contrato, de las
obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés (Trad. al español
por F. Hinestrosa), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, 252-253. Esta
política gubernamental de favor a las víctimas aparece expresamente reconocida también
en el Informe Lambert-Faivre, 6, sobre el cual ver p. 162.
La Sala Plena de la Corte de Casación llegó incluso, en una sentencia conocida como
“affaire Perruche”, del 17 de noviembre del año 2000, a indemnizar un pretendido “derecho
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
161
de lo que son sus fundamentos, y conduciendo con ello a una crisis de crecimiento y de
identidad4. De crecimiento, debido a esa distorsión, relativamente reciente, que se advierte
en la pretensión de que el nuevo “derecho de daños” repare todos los sinsabores de
la existencia humana5, y que está amenazando con llevarlo a un verdadero estado
de incoherencia interna; y de identidad, en virtud de la incertidumbre que existe acerca del lugar que le corresponde a este instituto y acerca del papel que éste debería
desempeñar frente a las diferentes técnicas de indemnización de perjuicios6, en un
momento en el que pareciera reclamar el auxilio de la justicia distributiva, típica de la
solidaridad, para complementar la justicia conmutativa que le es propia y que se ha mostrado insuficiente frente a los casos de daños corporales más graves7.
Esta tendencia francesa de favor a las víctimas se hizo especialmente evidente con
la promulgación de la ley del 5 de julio de 19858, conocida como ley Badinter, explícitamente concebida para mejorar la situación de las víctimas de accidentes de tránsito y
agilizar los respectivos procedimientos de indemnización9 (antes de su promulgación
se aplicaba, o mejor, podía aplicarse, el régimen común de responsabilidad, esto es, los
artículos 1382 ss. del Code civil)10.
a no nacer”. Se trataba del caso de un niño, por cuyo nombre se conoce la sentencia,
que nació con graves malformaciones en virtud de la enfermedad que padeció la madre
durante el embarazo y que no fue diligentemente diagnosticada por el médico tratante,
conculcando de ese modo el derecho de la madre a un aborto tempestivo. Aunque poco
después, el Código de la Salud Pública (No. 2002-303 del 4 de marzo de 2002, conocido
como ley Kouchner), con una norma (artículo 1) introducida al último momento y motivada
precisamente por el acaecimiento del caso descrito, dispuso que “nadie puede alegar un
perjuicio por el solo hecho de su nacimiento”, con lo cual, quedaba zanjada esa nueva
extralimitación en la utilización de los instrumentos que ofrece la responsabilidad civil.
Sobre el tema, ver por todos G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, lgdj,
Paris, 20063, 23 ss., entre tantos otros autores.
4 J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations (II), Sirey, Paris, 200712, 84. En igual sentido, G. Viney, L’appréciation du préjudice, en lpa, mayo de 2005, No. 99, 89, quien sostiene
que el estado actual de la responsabilidad civil en Francia justifica que tanto el análisis
económico del derecho como el derecho comparado pongan en tela de juicio las soluciones y hasta el espíritu general del derecho francés en esta materia. También, Ph. Le
Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 2006-2007, 429.
5 Condenada enérgicamente, entre otros, por M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, puf, Paris, 2007, 123, quien, en la que parecería ser, aun
solapadamente, una crítica al daño existencial italiano (que califica no obstante de figura
fort intéressant), sostiene que “sería una locura sostener que los avatares de la vida y los
tormentos de la existencia puedan resolverse en una indemnización”.
6 J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations (II), cit., 85.
7 Con lo que, en palabras de Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 39,
tenderían a conciliarse la eficacia y el humanismo.
8 Ley No. 85-677.
9 A pesar de que la ley se refiere en particular a los accidentes de tránsito, sus disposiciones se aplican además, de acuerdo con su artículo 28, al daño ocasionado en el marco
de acontecimientos de otra naturaleza, es decir, al margen del origen del accidente: de
tránsito, doméstico, deportivo, etc. Cfr. J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations
(II), cit., 152.
10 Sentencias de la Corte de Casación que confirman el carácter excluyente de la ley Badinter,
en el sentido de que después de su promulgación no es posible aplicarla a las hipótesis
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
162
Milagros Koteich Khatib
Pero contrario a lo que pudiera pensarse, la ley Badinter nada dijo acerca del monto
de la indemnización o acerca de la valoración de los perjuicios extrapatrimoniales que se
derivan de las hipótesis de daño que ella consagra11. En tal virtud, la ley del 9 de septiembre de 200212, de orientación y programación de la justicia, debió prever el desarrollo
de un plan nacional de ayuda a las víctimas y crear, a su tiempo, un Consejo Nacional
de Ayuda a las Víctimas (cnav) dentro del Ministerio de Justicia, el cual decidió poner
en marcha un grupo de trabajo sobre la indemnización del daño corporal, presidido
por Yvonne Lambert-Faivre, con el objeto puntual de arribar a disposiciones legales
o reglamentarias relativas, en primer lugar, a una definición clara sobre los diferentes
rubros de perjuicio, que permita distinguir con precisión los perjuicios estrictamente
personales13 –que se encuentran, en virtud de tal condición, excluidos del derecho de
subrogación en la acción de la víctima con el que cuentan los terceros pagadores o tiers
payeurs14 en contra del agente u ofensor– de los económicos –sobre los cuales en cambio
ejercen su acción los terceros pagadores15–; y en segundo término, a la elaboración
de un indicativo de referencia nacional acerca del valor del ‘punto’ de incapacidad (con base en
el cual se calcula el monto de la indemnización del perjuicio fisiológico)16 que pueda
11
12
13
14
15
16
que ella contempla, el artículo 1382 del Code civil: Segunda Sala Civil, del 4 de febrero
de 1987: D. 1987. 187, con nota de Groutel; 4 de mayo de 1987: Gaz. Pal. 1987. 2. 428,
con nota de Chabas; 21 de mayo de 1990: Bull. civ. II, No. 112; 7 de mayo de 2002: ibid.
II, No. 87; 23 de enero de 2003: ibid. II, No. 7. En doctrina, Ph. Malaurie, L. Aynés y
Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, Paris, 2005, 149.
A pesar de lo cual, la doctrina reconoce que este cuerpo normativo deja un germen muy
importante, en el sentido de que el propio Anteproyecto de reforma del Code Civil incluye
entre sus disposiciones las relativas a la indemnización de las víctimas de accidentes de
tránsito (aunque formal y sustancialmente modificadas respecto de como aparecen previstas en la ley Badinter).
Ley No. 2002-1138.
Así llamados por el Código de la Seguridad Social (arts. L. 376-1 y L. 454-1), en alusión
a los perjuicios morales o extrapatrimoniales que derivan de la lesión a la integridad corporal o al derecho a la vida.
Entre los cuales, el más importante es la Seguridad Social (además de los seguros privados). En Francia, la Seguridad Social juega un papel destacado en lo que respecta a la
indemnización del daño corporal en general, al punto de que la responsabilidad civil,
se sostiene, juega un papel apenas “complementario”, en esta materia. No obstante, esta
afirmación debe ser matizada cuando se trata específicamente de los perjuicios no pecuniarios que derivan del daño corporal, cuya indemnización debe normalmente exigirse
en forma exclusiva mediante los mecanismos de la responsabilidad civil, porque la Seguridad Social no los indemniza o lo hace sólo en parte. Cfr. G. Comandé, Risarcimento
del danno alla persona e alternative istituzionali, Giappichelli, Torino, 1999, 11, además de 267,
289 (También en español: G. Comandé, Resarcimiento del daño a la persona y respuestas institucionales. La perspectiva europea, Colección de Ensayos de la Revista de Derecho Privado, No.
2, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006).
Lo cual, sostiene la doctrina, suele minar los derechos del lesionado, pues aun cuando el
pago haya sido parcial, no tiene éste derecho de acumular las prestaciones provenientes
del tercero pagador y del tercero responsable; pudiendo en consecuencia afirmarse que
el ingreso o no de un determinado rubro dentro del recurso de los terceros pagadores
termina por incidir en la ‘reparación integral’ de los perjuicios a la víctima. Ver más infra
III.C. y III. D.
Sobre el cual, ver infra III.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
163
servir de instrumento guía para los jueces y para las partes, y que tienda a armonizar
las indemnizaciones otorgadas a las diferentes víctimas. El informe respectivo (en lo
sucesivo: “Informe Lambert-Faivre”) fue consignado el 15 de junio de 200317.
Tomando como punto de partida, precisamente, las conclusiones del informe citado, se encargó luego (en enero de 2005) a otro grupo de trabajo presidido esta vez
por Jean-Pierre Dintilhac (en su momento, presidente de la Segunda Sala Civil de la
Corte de Casación) la elaboración de una lista de perjuicios corporales coherente, “que
distinga claramente entre los perjuicios económicos y los no económicos, especialmente
en lo relacionado con la incapacidad permanente parcial”. El informe respectivo (en lo
sucesivo: “Informe Dintilhac”) fue consignado en julio de 200618.
Todas estas iniciativas institucionales, que dejan en evidencia la magnitud y resonancia del problema, han tenido un idéntico objetivo: el de racionalizar el sistema
francés sobre el daño corporal, por medio de la implementación de una metodología
adecuada y la creación (aún en proyecto) de una tabla nacional sobre el valor del punto
de incapacidad que garantice a las víctimas la igualdad frente a la ley19.
B. Amplitud del concepto de daño
Es sabido que la concepción sobre el daño (rec. perjuicio) reparable es diversa según sea
la tradición jurídica. Así, a diferencia de otros ordenamientos, el derecho francés
optó por una noción particularmente amplia, en la medida en que no se encuentra
en su legislación axioma alguno que justifique la exclusión a priori de determinados
perjuicios reparables20. No se parte pues del principio según el cual “la vida en
sociedad inexorablemente causa daños, los cuales cada uno debe asumir”21, por lo
que la conclusión necesaria es que toda persona que demuestre haber sufrido un mal
causado por otro, puede, en calidad de principio, demandar su indemnización.
La imagen codificada de dicha postura se encuentra en el artículo 1382 del Code civil,
en el que se consagró el daño sin ninguna clase de calificativos, es decir, sin discriminar
entre sus diferentes clases (en realidad, dada la época, no podía ser de otro modo).
De donde, todo perjuicio puede ser objeto de reparación22; el control jurisdiccional
17 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000490/0000.
pdf (visualizada en 2007), pp. 3 y 7.
18 Puede consultarse en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/064000217/0000.
pdf (visualizada en 2007), p. 1.
19 H. Margeat, en su prefacio a la obra de M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, Litec,
Paris, 200718, XII.
20 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 108-109.
21 No se parte pues de la lógica reseñada por Monateri, en alusión al derecho italiano, según la
cual “por el solo hecho de estar vivos causamos lesiones, reducimos las oportunidades de otros,
[p]or lo que resulta claro que la vida social sería imposible si el principio del neminem laedere [no
dañar a nadie, principio célebre del Digesto] fuese una regla operativa”. Cfr. P.G. Monateri,
La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile (dir. R. Sacco), utet, Torino, 1998, 197.
22En este sentido, sentencia de la Casación Civil del 13 de febrero de 1923: GAJC, 11e ed.,
No. 179; DP 1923. 1. 52, con nota de Lalou.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
164
Milagros Koteich Khatib
se ejerce, en cualquier caso, no especialmente, como se ha dicho, por medio de la
limitación de los perjuicios reparables, sino a través de otros elementos como son la
culpa, el nexo de causalidad23, y también, a través de la exigencia del carácter cierto
de los perjuicios24.
Contrariamente, en otros derechos europeos se limitan en forma apriorística los
perjuicios reparables, o más exactamente, se parte de una suerte de elenco de intereses
jurídicamente tutelados, cuya lesión da, y sólo ella, derecho a indemnización.
Nos referimos en particular al ordenamiento alemán, cuyo Código civil no contiene una “cláusula general” de responsabilidad civil similar a la del artículo 1382 del
Code civil, sino que hace referencia expresa a ciertos derechos o valores cuya lesión da
derecho a reparación. Así, según el § 823, párrafo 1º, del bgb, titulado “Obligación de
reparar el perjuicio”, quien dolosa o negligentemente, de forma antijurídica dañe la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está
obligada a indemnizarle cualquier daño causado25.
Una situación similar se presenta en el ordenamiento italiano, inspirado en la materia que nos ocupa, especialmente en el sistema alemán de daños. Allí encontramos,
en primer lugar, el artículo 2043 del codice civile, que limita la obligación de reparación
ab initio únicamente al daño injusto, es decir, al que lesiona un interés legítimo jurídicamente
tutelado26, con lo cual (además de adoptar una postura política) el derecho italiano levantó una cortapisa frente a la selección de los perjuicios reparables, que sin duda se
constituye en una característica verdaderamente autóctona de este ordenamiento, pues
decidió ubicarse, deliberadamente, “a mitad de camino” entre el modelo francés y el
modelo alemán de daños resarcibles, en el sentido de que no consagra una concep-
23 Valga decir que, para establecer el nexo de causalidad entre el daño inicial y sus consecuencias posteriores, la jurisprudencia francesa en su conjunto, cuando se trata específicamente del daño corporal, hace una apreciación bastante ‘liberal’, que la lleva a indemnizar
inclusive las consecuencias que se consideran lejanas. Cfr. G. Viney, L’appréciation du préjudice,
cit., 89.
24 Cfr. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 92-93,
121, donde cita la sentencia de Casación del 24 de febrero de 2005, Bull. Civ. II, No.
53.
25 E. Eiranova Encinas, Comentarios al Código Civil Alemán (BGB), Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998. Actualmente, y gracias a la reforma del año 2002 del derecho de obligaciones
alemán, se prescinde del requisito de la culpa para proceder a la indemnización de este
tipo de daños, es decir, la disposición se aplica ahora no sólo frente a la conducta culposa
del agente, sino también en los supuestos de responsabilidad objetiva.
26 G. Alpa y G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, en Trattato di diritto civile (dir. R.
Sacco), utet, Torino, 2006, 282. Evolutivamente hablando, han sido tres las concepciones sobre el filtro constituido por la “ingiustizia” que debe caracterizar el daño resarcible
italiano: la primera, que lo concebía originariamente como daño derivado de la lesión
a un derecho subjetivo absoluto (Cas. 4 de julio de 1953); la segunda, que reconoció dicha
injusticia también en la lesión –por parte de terceros– a derechos subjetivos de carácter relativo
(Cas. 26 de enero de 1971); y la tercera, actualmente vigente, que extiende la noción
de daño injusto a los intereses legítimos (Cas. 22 de julio de 1999) –en el caso particular, del
ciudadano frente a la Administración Pública–: Cfr. F.D. B usnelli, L’illecito civile nella stagione
europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, en Riv. dir. civ., 6, Cedam, Padova, 2006, 452.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
165
ción de daño tan amplia como el primero pero tampoco una tan restringida como el
último27. Esta elección, en efecto, buscaba morigerar los extremos de los dos modelos
jurídicos más difundidos dentro de la cultura jurídica europea (y, dicho sea de paso,
latinoamericana). Adicionalmente, por ser el ordenamiento italiano un sistema binormativo en materia de daños resarcibles, es necesario dirigir la mirada en segundo término
al artículo 2059 del codice civile, que regula en forma expresa y autónoma los daños de
carácter no patrimonial. También en su caso se establece una limitante, consistente en
que la reparación de este tipo de daños sólo es posible, señala la norma, si una disposición especial así lo tiene previsto; por lo que, de acuerdo con la que parecería ser una
conclusión lógica, para el codice civile los daños no patrimoniales no son en principio (o
mejor, como principio general) reparables28. Sin embargo, es necesario resaltar que, en la
práctica, estas limitantes están siendo salvadas gracias particularmente al ingenio de
doctrinantes y jueces29.
Entonces, mientras en Francia la ciencia jurídica se concentra en los tipos de daños
(rec. perjuicios) reparables, y no en los intereses o derechos que con su consagración pretenden tutelarse (por ej., no se habla tanto del derecho a la integridad física sino del daño
corporal)30, en otros derechos (como el alemán o el italiano) en cambio, el acento se
pone es en el “elenco” de intereses jurídicamente tutelados (cuya agresión delinea a
posteriori el daño).
Y es precisamente gracias a esa amplitud del artículo 1382 del Code civil, que la tutela
resarcitoria de la salud y la integridad psicofísica de la persona se ha logrado en Francia
sin mayores traumatismos, exclusivamente dentro del marco de las previsiones del derecho civil; no ha existido pues la necesidad de acudir, como ocurrió en el ordenamiento
italiano, al derecho constitucional. Ello no significa, sin embargo, que se desconozca el
fundamento primario de dicha protección, constituido por los derechos fundamentales, los
cuales se encuentran en relación con nociones de derecho natural y supranacional (como
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre), pues en efecto, se reconoce el
derecho fundamental a la inviolabilidad del cuerpo humano, que adicionalmente hoy se encuentra
previsto en forma expresa en la ley sobre Bioética (No. 94-653) del 29 de julio de 1994
(incorporada luego al Code civil, arts. 16 ss.), en la que se señala que toda persona tiene
derecho al respeto de su propio cuerpo, el cual se considera inviolable31.
27 Cfr. F.D. Busnelli y S. Patti, Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino, 20032, 209;
C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 20063, 6 ss.; F.D. Busnelli,
L’illecito civile nella stagione europea delle riforme del diritto delle obbligazioni, cit., 452.
28 Ver al respecto la óptica francesa de M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité
civile et quasi contrats, cit., 122.
29 Tema sobre el cual nos permitimos remitir a: M. Koteich, “La dispersión del daño extrapatrimonial en Italia. Daño biológico vs. ‘daño existencial’”, en Revista de Derecho Privado,
No. 15, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 145-162.
30 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 109.
31 Cfr. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, Dalloz, Paris, 20045, 159.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
166
Milagros Koteich Khatib
C. Distinción entre daño y perjuicio
Para la mejor comprensión del sistema francés de daños (y en particular, del daño
corporal) es necesario tener presente, además, una tesis que parece cobrar cada vez
más fuerza: la de la distinción entre el daño y el perjuicio, por la que aboga parte de la
doctrina francesa aduciendo que “el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a
secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión,
y por ende, un concepto jurídico”32.
Si bien en el lenguaje corriente ambos términos son tomados como sinónimos33,
en el campo jurídico la inconveniencia de su asimilación surge desde que, de acuerdo
con esta tesis, sólo el perjuicio puede ser objeto de indemnización, y nunca el daño. Así,
la lesión a la integridad física constituiría un daño corporal34 (no sujeto a indemnización)
que entrañaría perjuicios patrimoniales –daño emergente y lucro cesante– y perjuicios morales
o personales, sujetos, estos sí, a indemnización35.
Esta postura ha sido asumida, además, por las diversas iniciativas institucionales
dirigidas a racionalizar el sistema de daños resarcibles en Francia. En primer término, el Informe Lambert-Faivre sostiene que el daño está constituido por el hecho o
acontecimiento objetivamente verificable que reside más allá del derecho, mientras
que el perjuicio sí atiene al derecho, y se refiere a la lesión de los derechos subjetivos
patrimoniales o extrapatrimoniales, que exigen reparación toda vez que un tercero sea
responsable36. Lógica ésta de acuerdo con la cual los daños se dividen en: daños corporales
(lesiones a la integridad psicofísica de la persona), daños materiales (lesión a la integridad
física o a la sustancia de una cosa) y daños “inmateriales”, como son por ejemplo los financieros o económicos ‘puros’ y los morales37. Luego tenemos el informe Dintilhac,
32 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 38. En el mismo sentido Y.
Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160; Id., Les effets de la responsabilité (les articles
1367 à 1383 nouveaux du code civil), en Revue des contrats, enero de 2007, No. 1, 163. Esta
distinción ha tenido alguna resonancia también en nuestras latitudes; así, vemos que J.
C. Henao, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, 230, sostiene que
una cosa es el daño y otra el perjuicio (y además, que una cosa es lo patrimonial y otra lo
material). En sentido contrario, J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, Paris, 200022,
377; y H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Leçons de droit civil (T. II, Vol. I), Montchrestien,
Paris, 19989, 412, quienes afirman que “en el lenguaje jurídico moderno, perjuicio es sinónimo de daño”.
33 Cfr. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 160.
34 Ibid., 126.
35 Cfr. en este sentido P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, No. 1305, de
acuerdo con el cual podría incluso existir un daño sin perjuicio: es el caso por ejemplo,
de un viejo edificio que debiendo haber sido demolido resultó antes destruido por un
vehículo de carga pesada que se salió repentinamente de la vía.
36 Informe Lambert-Faivre, cit., 9, 56.
37 Ibid., 163; Id., Droit du dommage corporel, cit., 160, donde agrega que esta distinción no
debería perderse de vista jamás, ni frente al llamado a los principios fundamentales de la
indemnización en derecho civil (“todo el perjuicio, nada más que el perjuicio y sólo el
perjuicio real” debe ser reparado), ni en la búsqueda de una metodología coherente para
dicha indemnización. Por su parte, J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380, divide
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
167
que distingue igualmente entre el daño y el perjuicio con base en las características ya
mencionadas38.
Por su parte, también el Anteproyecto de reforma del Code civil tomó partido en
esta materia, cuando señaló, en nota al artículo 1343, que “en la medida de lo posible,
el grupo procuró dar sentidos distintos a los términos ‘daño’ y ‘perjuicio’; el daño, para
designar el atentado contra la persona o los bienes de la víctima, y el perjuicio, para indicar la lesión de los intereses patrimoniales o extrapatrimoniales resultantes de aquél”39;
haciéndose eco así de ese viejo clamor de al menos parte de la doctrina francesa.
En sentido contrario, encontramos la opinión de algunos autores que se oponen a
la distinción, a los efectos de la indemnización, entre el daño y el perjuicio. Así, Jourdain
sostiene que en caso de lesión a (los derechos de) la personalidad –que constituye en
definitiva el interés protegido–, existe al menos un atentado moral inherente a la agresión
misma, que pese a la imposibilidad de ser ‘medido’, merece reparación a través de una
simple satisfacción expresada en una condena pecuniaria a un euro simbólico o a través
de una condena en especie (como sería el caso de la publicación de la decisión del caso
respectivo, por ejemplo)40. El autor parte del presupuesto de que, cuando se trata de
la lesión a (los derechos de) la personalidad, necesariamente se genera un perjuicio, tal
como se desprende del artículo 9 del Code civil, que reconoce a la víctima derecho a la
indemnización por la sola lesión a la vida privada; a diferencia de lo que sucede cuando
se trata de la lesión a la propiedad, frente a la cual no podría afirmarse lo mismo41, en
el sentido de que la prueba de la lesión no es suficiente en tal caso para que proceda
la indemnización, es necesaria pues la prueba ‘adicional’ sobre los perjuicios, es decir,
sobre las consecuencias perniciosas de carácter patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima ha sufrido.
En apoyo a la tesis de Jourdain, Azzi sostiene que la lesión a ciertos derechos de
la personalidad (en alusión al artículo 9 antes mencionado) de alguna manera se separa
o se independiza de los postulados tradicionales de la responsabilidad civil (daño, culpa,
38
39
40
41
la trilogía así: daño material, daño moral y daño corporal (que participa, este último, de
“aspectos materiales y de aspectos morales”).
Informe Dintilhac, cit., 3.
AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil
francés, cit., 265, donde se leen los arts. 1340: “Todo hecho ilícito o anormal que cause
daño a otro obliga a quien le es imputable a repararlo”, y 1343: “Es reparable todo perjuicio cierto consistente en la lesión de un interés lícito, patrimonial o extra-patrimonial,
individual o colectivo”.
Al decir el autor que la lesión constituye al menos un atentado moral que puede repararse
con el euro simbólico o con la publicación de la decisión respectiva, está señalando la
naturaleza ‘social’ de esos derechos, pues la ‘simbología’ del euro o la publicidad de la
sentencia no está dirigida, en nuestra opinión, sino a la sociedad, a modo de desagravio
o satisfacción para la víctima; y de reproche, si se quiere, para el agente.
P. Jourdain, Les droits de la personnalité à la recherche d’un modèle: la responsabilité civile, en Gazette
du Palais, mayo de 2007, No. 139, 52. Allí encontramos, señala el autor, otra repercusión
que deriva del reconocimiento de los derechos subjetivos de la personalidad por parte
de la responsabilidad civil.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
168
Milagros Koteich Khatib
relación de causalidad), lo que permite la reparación por el solo hecho de la lesión al derecho;
y, dado que lo que vale para un derecho de la personalidad debe valer para todos, en los mismos términos podría hablarse de un derecho al respeto del cuerpo42.
Por su parte, y en vista de estas posiciones encontradas y de la incertidumbre resultante, Viney ha hecho un llamado al Tribunal Supremo francés para que se aboque
al ejercicio de un control más efectivo en esta sensible materia constituida por el daño
corporal, y para que precise en consecuencia el lugar exacto que les corresponde al derecho
y al hecho en relación con la apreciación del perjuicio y su reparación43.
Por lo demás, esta distinción francesa entre el daño y el perjuicio recuerda la discusión que en su momento se dio en Italia alrededor de las categorías (contrapuestas)
del daño-evento y el daño-consecuencia44. En efecto, puede establecerse un parangón entre
42 T. Azzi, Les relations entre la responsabilité civile délictuelle et les droits subjectifs, en RTD Civ., 2007,
227.
43 G. Viney, L’appréciation du préjudice, cit., 89.
44 Dicha discusión se encuentra reflejada y sintetizada en la contraposición de dos célebres
sentencias de la Corte Constitucional italiana. Por un lado, la sentencia No. 184/1986, que
identificaba el daño con la lesión misma, de manera tal que, a los efectos del resarcimiento,
era suficiente la prueba de ésta, sin que se requiriese la prueba adicional sobre el daño
(en tiempos más recientes, la Corte de Casación, Sentencia No. 6507 del 20 de mayo de
2001, igualmente en materia de daño a la persona pero de un bien diverso al de la salud,
sostuvo que la prueba de la lesión es, al mismo tiempo, prueba de la entidad de la pérdida
y que, una vez probada la lesión, el daño se constituye in re ipsa). Así, el “daño a la salud”
(correspondiente en buena medida al perjuicio fisiológico francés) quedaba configurado
como un daño-evento (el énfasis se ponía en su dimensión “naturalística”: Cfr. F.D. Busnelli,
Il danno biologico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, Giappichelli, Torino, pp.2001, 134,
136), por lo que el mismo debía “resarcirse siempre, a diferencia de lo que sucede con las
dos categorías eventuales constituidas por el lucro cesante y el daño moral subjetivo”. En
definitiva, la tesis implícita de este pronunciamiento era que “es necesario dar un paso al
frente (respecto del modelo tradicional de la responsabilidad aquiliana), en el sentido de
romper el esquema según el cual, en tema de responsabilidad civil extracontractual, sólo
existen daños-consecuencia, para concentrar la atención en la prohibición primaria que resulta
transgredida con el ilícito” (C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè, Milano,
20063, p.64); este último consistiría en la violación de la norma, que luego se identificaría
con el daño. En palabras de Castronovo, sostener que el resarcimiento no requiere de la
prueba del daño en virtud de que éste deriva directamente de la lesión, significa, en efecto,
la adopción de un modelo alternativo de responsabilidad civil, en el cual el daño ya no se
constituye más como pérdida o sustracción, sino pura y simplemente como lesión a un interés; sin
embargo, esta tesis tiene, en opinión del autor, un fundamento, consistente en que mientras
para el caso del daño patrimonial la cuantía de la pérdida resulta fácilmente determinable
con base en el criterio de la diferencia entre el antes y el después del hecho del cual deriva
la responsabilidad, cuando se trata en cambio de valores que no son económicamente
valorables, una liquidación tal no puede concebirse (Ibid., p.63). Por el contrario, para un
nutrido sector de la doctrina italiana esta posición resulta anacrónica porque representa
una invitación a acercar el ilícito penal al ilícito civil, lo que queda en evidencia cuando
la sentencia señala expresamente que debe “reconducirse el ilícito civil, aun admitiendo
sus innegables particularidades, a los principios generales sobre el ilícito jurídico” (aunque
la propia decisión reconoce los inconvenientes de su postura, cuando advierte que al no
encontrarse el “daño biológico” sujeto a prueba específica, se presenta el riesgo de una
excesiva uniformidad en su determinación y liquidación: Cfr. F.D. Busnelli, Il danno biologico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, cit., pp.113 ss.). Posteriormente, la tesis de este
pronunciamiento fue superada con la segunda sentencia por mencionar, la No. 372/1994
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
169
el daño (opuesto al perjuicio) del ordenamiento francés y el daño-evento (opuesto al dañoconsecuencia) del ordenamiento italiano, porque en ambos lo que se pretende por esa vía
es negar (al menos teóricamente) la indemnización de la lesión inicial (en nuestro caso,
la irrogada a la materia, al cuerpo), para que la valoración tenga cuenta únicamente de
sus consecuencias manifestadas en el patrimonio económico y/o moral de la víctima; con
lo cual, se procede de conformidad con los postulados tradicionales de la responsabilidad civil (concebidos y establecidos, en cualquier caso, antes de que los derechos de
la personalidad irrumpieran en el mundo de la responsabilidad civil).
II. Clasificación de los perjuicios extrapatrimoniales derivados del
“daño corporal” (sufridos por el directamente lesionado)
Conforme con la doble realidad de la persona –económica y afectiva a la vez–45,
en Francia se sostiene que el daño corporal puede producir, además del perjuicio
de la Corte Constitucional, la cual reconoce en el “daño a la salud” un daño-consecuencia, de
acuerdo con el modelo de responsabilidad que distingue entre el daño y la lesión; aquél como
consecuencia de ésta (C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., p.64). La sentencia
sostiene puntualmente que el “daño biológico” como daño presunto implica que “la prueba
de la lesión es, in re ipsa, prueba de la existencia del daño, sin que ello quiera decir que la
misma resulte suficiente a los fines del resarcimiento, pues siempre será necesaria la prueba
adicional sobre la entidad del daño” (cursivas fuera de texto), lo cual, sostiene la doctrina
en cuestión, constituye un “revirement” digno de celebración en la medida en que “corrige el
error consistente en vincular el daño a la salud con la lesión en sí misma” (F.D. Busnelli,
Il danno biologico: dal “diritto “vivente” al “diritto vigente”, cit., pp.143 ss.).
45 Cfr. J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations (II), cit., p.139. En este sentido,
Chapus recuerda que tal “como ocurre con la lesión de los otros elementos de la personalidad, la lesión a la integridad corporal puede producir consecuencias sobre los dos planos
bien diferenciados del perjuicio material y el perjuicio moral”: por una parte, puede originar gastos varios y producir una incapacidad laboral que se traduce en una disminución
de ingresos; por otra parte, puede producir diversos perjuicios morales, que pueden ser
reparados bien a través de una indemnización que cubra todos los perjuicios sufridos, o
bien por una indemnización más específica, pero que en cualquier caso lo serán por sí
mismos, es decir, prescindiendo de las consecuencias pecuniarias que deriven del hecho
dañoso. Para continuar diciendo que, estos perjuicios morales son de tres especies, claramente diferenciables: 1) Perjuicio corporal: El cual “es, sin duda, aquél cuya existencia ha
sido más ignorada, que si hablamos con propiedad, lo podríamos denominar de acuerdo
con lo que él es, un perjuicio corporal [lo que hoy llamaríamos perjuicio fisiológico], constituido esencialmente por las repercusiones de orden fisiológico y físico del hecho dañoso:
la molestia experimentada al realizar ciertos movimientos, la imposibilidad de realizar
otros; lo mismo que la fatiga y el malestar que pueden manifestarse en diversas circunstancias. [E]n la mayoría de las decisiones encontramos que este perjuicio se confunde con
el perjuicio pecuniario (consecuencias pecuniarias de la incapacidad laboral), con el que
coexiste, resultando reparado con la indemnización que se otorga por éste último (por
ej., C.E, 16 de noviembre de 1949). [S]e distingue perfectamente, en cambio, en su estado puro, si así puede decirse, en los casos en que el padecimiento de la víctima no tiene
consecuencias pecuniarias; 2) Sufrimiento físico: El segundo, más fácilmente perceptible,
está constituido por el sufrimiento físico que padece quien ha sido lesionado en su cuerpo,
lo cual puede producirse al momento del accidente, o con ocasión de las operaciones
que constituyan una consecuencia suya directa. [L]a posición de la jurisdicción ordinaria
en la materia ha sido clara, en el sentido de que ha reparado siempre, sin restricciones,
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
170
Milagros Koteich Khatib
patrimonial o económico, constituido por el daño emergente y el lucro cesante
derivado de la incapacidad temporal y del déficit funcional permanente46, diversos perjuicios
de carácter extrapatrimonial.
En efecto, el daño corporal puede entrañar para la víctima perjuicios morales o
personales tales como: sufrimientos físicos y/o morales, perjuicio d’agrément (“perjuicio
de agrado”), perjuicio estético y perjuicio sexual47.
A. Sufrimientos físicos y/o morales
El daño corporal normalmente entraña sufrimientos físicos y/o morales para la víctima48 (anteriores y posteriores a la consolidación)49 que surgen como producto de la
46
47
48
49
los sufrimientos padecidos por la persona como consecuencia de las lesiones u operaciones consecuenciales a las que resulta sometida (al menos desde 1933); la jurisdicción
administrativa, en cambio, ha sido menos constante”, pues, a pesar de haber aceptado
este rubro ya desde 1854, posteriormente lo admitió en muy raras ocasiones, hasta que
en el año de 1937 sostuvo incluso que tal perjuicio no era reparable, en razón de que
no podía ser valorado en dinero (C.E., 16 de junio de 1937); luego (C.E., 24 de abril de
1942) dijo que el sufrimiento sí podía ser objeto de reparación pero a condición de que
tuviera un carácter “excepcional” en intensidad o duración; 3) Perjuicio estético: Éste “no
se ubica, como el anterior, en el plano de la sensibilidad física, sino exclusivamente en
el de la sensibilidad moral: se trata del sentimiento de molestia o humillación; el pesar
que experimenta una persona al pensar o ver ciertas heridas o, de manera más general,
ciertas lesiones corporales que dañan la estética de su cuerpo y, sobre todo, la armonía
de sus rasgos. Este sentimiento de desgracia física es lo que se llama perjuicio estético”, que
no debe confundirse con el perjuicio corporal -definido con anterioridad-, en el cual el
sentimiento de lesión a la belleza física no se encuentra dentro de la discusión. Este rubro
es aceptado por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria y la administrativa (ambas
al menos desde 1930). R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences
reciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, lgdj, Paris, 1957, 415-419. Como podrá
observarse, la sistematización sobre los perjuicios que presenta el autor es distinta a la
que aquí se acogerá; pero debe tenerse presente que su obra se remonta a la década de los
50, por lo que es apenas natural que su sistematización en la materia no se corresponda
del todo con la(s) actualmente imperante(s).
M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 16. Aunque “en realidad, ni la ley ni la Corte
de Casación imponen a los jueces la obligación de acordar dos indemnizaciones distintas
a razón de incapacidad temporal e incapacidad permanente”: G. Viney y P. Jourdain, Les
effets de la responsabilité, lgdj, Paris, 20012, p.213.
M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 49; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations.
Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86.
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 427, sostiene que, en efecto, estas
dos clases de sufrimientos no pueden ser objeto de reparación separada. En igual sentido,
Sentencia de Casación Civil, 2ª, del 9 de diciembre de 2004, RC Ass. 2005, cuando señala que
la indemnización del pretium doloris abarca tanto los sufrimientos físicos como los morales; y
Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 5 de enero de 1994: Bull. civ. II,
No. 15. Otra jurisprudencia en cambio distingue entre estos dos perjuicios y califica de pretium
doloris sólo al sufrimiento moral: sentencias de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del
19 de abril de 2005: Bull. civ. II, No. 99; rtd civ. 2006. 119; y 11 de octubre de 2005: Bull. civ.
II, No. 242; rtd civ. 2006. 119, ambas con observaciones de Jourdain. En doctrina, cfr. M.
Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86.
“La ‘Mission d’expertise 1987’ define la fecha de consolidación como ‘el momento en el que las
lesiones se fijan y adquieren un carácter permanente, de modo que ya no es necesario
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
171
“conciencia acerca de la gravedad de su lesión”, los cuales deben ser reconocidos
por el juez a título de pretium doloris (“precio del dolor”)50.
En virtud del carácter esencialmente subjetivo que distingue a este rubro, no es posible aplicar método alguno en su valoración 51. No obstante, la doctrina suele señalar
que en dicha operación deben tenerse presente dos elementos principales, como son
la intensidad y la duración del padecimiento.
En el establecimiento del grado o gravedad de ese sufrimiento, los médicos generalmente emplean el llamado baremo Thierry, que contiene los calificativos de muy ligero,
ligero, moderado, medio, medianamente importante, importante y muy importante, y el cual, por tener
naturaleza meramente indicativa52, impone adicionalmente al médico la necesidad de
describir en cada caso el dolor, el número y la importancia de las intervenciones sufridas, la naturaleza de las lesiones iniciales (dado que se sabe que ésta o aquélla lesión es
particularmente dolorosa, o al contrario, menos dolorosa); considerar los cambios de
yeso, los traslados y desplazamientos dolorosos (en ocasiones necesarios para la práctica
de radiografías, por ejemplo); los percances derivados de la inmovilización: pequeñas
heridas, ulceraciones, etc.; el número y duración de las estancias hospitalarias; la naturaleza de los análisis complementarios; la naturaleza y la duración de la rehabilitación53;
y en general, brindar todas las indicaciones necesarias para ilustrar al juez sobre la naturaleza, intensidad y duración de los sufrimientos padecidos por la víctima54.
Agotada esa primera etapa, subsigue la tarea, de exclusivo dominio del juez, de determinar el ‘precio del dolor’, para lo cual, si bien no existe baremo alguno, se conoce que
los montos concedidos han oscilado generalmente entre los siguientes extremos55:
50
51
52
53
54
55
tratamiento alguno, que no sea para evitar la agravación del daño; el mismo permite
apreciar un grado determinado de incapacidad permanente, representativo de un perjuicio
definitivo”. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 128.
En este punto destacamos las ambigüedades de la terminología a disposición de la materia:
los sufrimientos “físicos” constituyen un daño “moral” porque éste último término se opone a pecuniario; así como, por otro lado, la incapacidad de trabajo es un daño “material”
aun si nada ha resultado destruido o deteriorado. J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les
obligations (II), cit., 139; J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, cit., 380.
No obstante, G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 272, sostienen que
el carácter subjetivo del daño moral no tendría por qué ser obstáculo para una eventual
aplicación de un método de valoración abstracto y objetivo.
Cfr. Ibid., 274.
M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 55-60.
Parámetros ya previstos en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa (Principio II), relativa a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y
fallecimiento.
M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 60. Los valores de la tabla fueron extraídos
por el autor principalmente de las decisiones judiciales proporcionadas por Juris-Data para
el año 2003.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
172
Milagros Koteich Khatib
Sufrimientos
1
2
3
4
5
6
7
Muy ligeros
Ligeros
Moderados
Medios
Medianamente importantes
Importantes
Muy importantes
Extremos de las indemnizaciones
600 a 1200 €
1000 a 2000 €
2000 a 5000 €
5000 a 16000 €
16000 a 20000 €
20000 a 30000 €
30000 € en adelante
Por último, la Corte de Casación considera que la indemnización del pretium doloris
es viable incluso en los casos en que la víctima ha permanecido en coma hasta el
momento de su fallecimiento (1986)56.
B. Préjudice d’agrément (perjuicio de agrado)
Este rubro en sus orígenes (años 1950-197357 aprox.)58 se refería a la dificultad o
privación de la posibilidad de practicar alguna actividad específica (de carácter deportivo o cultural principalmente), en la cual la víctima hubiese alcanzado algún
nivel con precedencia al hecho lesivo59, siendo menester para su reconocimiento,
distinguir si dicha actividad se practicaba a título profesional o simplemente por
placer, en virtud de que no era sino en el segundo caso que el perjuicio podía calificarse de agrément60; ante el primero, por el contrario, se estaba principalmente
frente a un daño de tipo patrimonial que se manifestaba en una pérdida de ingresos
profesionales.
Dado que su valoración tenía para ese entonces carácter circunstancial, el juez tenía
que determinar la existencia y la gravedad del perjuicio mediante la comparación entre
las actividades que practicaba la víctima antes del hecho dañoso y aquellas que podía
practicar después de él; por lo que, dicho sea de paso, se entiende que la labor del médico legista en este caso se limitaba a establecer la duración probable de la imposibilidad
para practicar esas actividades determinadas (principalmente aquellas deportivas)61.
En este sentido, el perjuicio de agrado fue definido como la “disminución de los
placeres de la vida, causada principalmente por la imposibilidad o la dificultad para
56 Ibid., 60.
57 Año de entrada en vigencia de la ley relativa a los recursos de la Seguridad Social
(27/12/1973), que excluyó el perjuicio de agrado de la acción (subrogatoria) de los terceros
pagadores y adicionalmente dispuso que el mismo sólo podía ser sufrido por la víctima
directa.
58 G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 261.
59 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 428, quien añade que de acuerdo
con esta concepción, la simple alteración de las actividades de la vida corriente debería
indemnizarse a título de “Incapacidad Permanente Parcial”.
60 Que debería, según la doctrina y por razones obvias, reputarse en cambio de “desagrado”.
Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 225.
61 G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 276.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
173
entregarse al disfrute de ciertas actividades corrientes”, en un todo conforme con la
definición que, a su tiempo, contiene la Resolución No. 75-7 del Comité de Ministros
del Consejo de Europa (relativa a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento), de acuerdo con la cual la víctima debe ser indemnizada por los
“diversos problemas y molestias, tales como enfermedades, insomnio, sentimiento de
inferioridad, disminución de los placeres de la vida, causados principalmente por la
imposibilidad para entregarse al disfrute de actividades determinadas”.
Pero la concepción sobre el préjudice d’agrément no dejó de ampliarse desde su nacimiento. A la “restrictiva y elitista” concepción originaria, de acuerdo con el calificativo dado por Viney y Jourdain62, se opuso progresivamente, por parte de la Corte
de Casación, una concepción bastante más amplia, que lo tiene como la pérdida de
los “goces legítimos que podemos esperar de la existencia” en general (1964)63 o como
“el hecho de no poder practicar más la jardinería, ni poder mantener la casa, ni poder pasear” (1989)64, o como “la alteración considerable de la capacidad para llevar a
cabo actos banales” (1995)65; es decir, que consiste “no sólo en la imposibilidad para
entregarse a una actividad lúdica o deportiva, sino también en la privación de los placeres normales de la existencia” tales como la lectura o el goce de los sentidos como
el olfato o el gusto (1981)66, dificultades de orden sexual (2005)67, y “privación de las
alegrías de la vida” como son las actividades de esparcimiento, deportivas, culturales
y mundanas (2006)68.
Pero así concebido, el préjudice d’agrément resulta realmente difícil de distinguir del
perjuicio fisiológico69, pues también éste está para reparar los problemas y los sinsabores
(“troubles y desagréments”) que la lesión produce en la vida cotidiana de la víctima; aparejando con ello el riesgo de una indemnización doble de tales consecuencias extralaborales70.
Y es que en efecto, el perjuicio se manifiesta en un doble sentido o aspecto. Primero,
en un componente claramente objetivo correspondiente a los problemas fisiológicos,
al déficit funcional, que pudiendo experimentarse en forma diversa según las personas
y sus condiciones de vida, es muy similar en todos los individuos71; por lo que, siendo
a lo menos fácilmente objetivable, su indemnización puede establecerse mediante la
Ibid., 261; también en G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 52.
Cas. Penal, 2 de junio de 1964.
Cas. Civ., 2ª, 11 de octubre de 1989: Bull. Civ. II, No. 178, 91.
Cas. Soc., 5 de enero de 1995: Bull. Civ., V, No. 10.
Cas. Civ., 2ª, 25 de febrero de 1981: Gaz. Pal., 1981, 2, 175.
Cas. Civ., 2ª, 19 de abril de 2005, Bull. Civ., II, No. 99.
Por ej., Cas. Civ. 2ª, 5 de octubre de 2006, Bull. Civ., II, No. 254.
Sobre el cual, ver infra III.
Dicha ampliación conceptual es importante además porque aumenta la parte de la indemnización que queda excluida de la acción (subrogatoria) que pueden ejercer los “terceros
pagadores”, en la medida en que el préjudice d’agrément constituye un perjuicio moral que,
por considerarse vinculado a la persona, se encuentra a salvo de ella. Ver supra notas 14 y
15.
71 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, 215 ss.
62
63
64
65
66
67
68
69
70
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
174
Milagros Koteich Khatib
aplicación de baremos. A este perjuicio funcional, adicionalmente puede sumarse un
segundo componente de carácter puramente subjetivo (es decir, sujeto a prueba específica): el perjuicio d’agrément pero entendido exclusivamente en sentido restringido, es
decir, como la privación de placeres determinados o actividades específicas de la víctima, que
bajo la condición de que sea probada in concreto, permite una indemnización complementaria y personalizada a la víctima72.
En cambio, si este perjuicio de agrado es entendido en sentido amplio, termina por
confundirse con las consecuencias normales (generalizadas) del perjuicio fisiológico.
C. Perjuicio estético
El pretium pulchritudinis o perjuicio estético está constituido por la alteración de la
armonía física de la persona en virtud de las huellas visibles que deja en ella la lesión
corporal, como cicatrices, deformaciones, mutilaciones, etc.73.
Se trata de un rubro puramente extrapatrimonial, que puede sin embargo llegar a
tener efectos patrimoniales74, como cuando la víctima queda impedida para trabajar
como solía hacerlo con precedencia (como puede suceder en el caso de un actor o un
modelo, por ejemplo); no obstante, en tales eventos la indemnización principal corresponderá a un perjuicio de carácter patrimonial (consecuencias pecuniarias del daño
corporal) y no al perjuicio estético, que se refiere al sufrimiento consecuencial75.
En la práctica francesa, el perjuicio estético se determina normalmente con base en
una escala médica que consta de siete grados76; la misma utilizada para la determinación
del pretium doloris. En efecto, algunos jueces valoran este perjuicio sobre las mismas bases
del dolor, o al menos sobre bases muy similares, acogiéndose así a las calificaciones ofrecidas por los médicos legistas (perjuicio estético ligero, medio, importante, etc.)77.
Pero además de la gravedad de la lesión, para determinar el monto de la indemnización es necesario tener en cuenta: el sexo, la edad, el estado y la profesión de la
72 P. J ourdain , Préjudice physiologique: autonomie persistante et maintien de l’inclusion dans l’assiette
des recours des tiers payeurs, en rtd Civ., 1997, 662; G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la
responsabilité, cit., 268. “[L]a ‘personalización’ de la indemnización constituye garantía indispensable de un humanismo que es reivindicado por todos”: Informe Lambert-Faivre,
cit., 55. Lo mismo sucede con el “daño a la salud” del ordenamiento italiano, que consta
igualmente de dos elementos correlativos, el “componente estático” (igual para todos) y
el “componente dinámico” o personalizado.
73 Ya previsto expresamente en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa (Principio II).
74 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 427.
75 M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 86-87; M. Le
Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 61; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit.,
228; B. Starck, H. Roland y L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, Litec, Paris, 19914,
81.
76 M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, en
http://civil.udg.es/cordoba /pon/martin.htm (visualizada en 2007); Y. L ambert-F aivre,
Droit du dommage corporel, cit., 146, 228; Informe Dintilhac, cit., 39-40.
77 M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 61.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
175
víctima. De modo que la indemnización alcanza el máximo posible en el caso de una
mujer joven soltera que ejerce una profesión en la cual el factor estético es esencial
(actriz, modelo, etc.), mientras que se concede el mínimo a un hombre de edad, casado,
cuya profesión no exige ninguna cualidad estética78.
Como sucede con el pretium doloris, la Corte de Casación considera que el perjuicio
estético debe indemnizarse incluso en el caso que la víctima haya permanecido en coma
hasta su fallecimiento (1986)79.
D. Perjuicio sexual
El pretium sexuale o perjuicio sexual consiste en la imposibilidad (total o parcial) para
mantener relaciones íntimas normales y para procrear.
El mismo es definido por Lambert-Faivre como “las secuelas genito-sexuales de
un traumatismo, que se relacionan, por una parte, con la función sexual propiamente
dicha (impotencia o frigidez), y por la otra, con la función reproductiva (esterilidad)”80.
Mientras que, por su parte, el Informe Dintilhac divide en tres los perjuicios de tipo
sexual: a los dos señalados por Lambert-Faivre agrega además el perjuicio morfológico
relacionado con la lesión a los órganos sexuales primarios y secundarios81.
A pesar de que este perjuicio ha sido invocado con frecuencia desde que apareció
en la jurisprudencia de los años ’70, no se ha determinado con certeza si el mismo debe
incluirse dentro del préjudice d’agrément (del cual no sería sino uno de sus elementos, en
ocasiones el principal)82, o dentro de la “pérdida funcional83, o si, por el contrario, debe
considerarse como un perjuicio autónomo de carácter personal84.
En un principio, la Corte de Casación sostuvo que los problemas reflejados en la
vida sexual constituyen un perjuicio de agrado, excluido de la acción subrogatoria de
los terceros pagadores (1988). Pero luego, en una decisión más matizada del año 1995,
78 Ibid., 61, quien agrega que los montos otorgados por este concepto se muestran bastante
heterogéneos: pueden ir desde 500 euros por un perjuicio muy ligero, a varias decenas
de miles de euros para los casos más graves.
79 Ibid., 62.
80 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227.
81 Informe Dintilhac, cit., 40.
82 M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 62.
83 M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.
Con lo cual, además, se abriría la discusión acerca de su inclusión o no dentro del concepto de incapacidad permanente. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 227,
señala: “El baremo de déficit funcional consecuencial del derecho común (Concours médical
1993) establece en 5%-40% las secuelas genito-sexuales de acuerdo con la especificidad
orgánica y funcional, pero esta cuantificación objetiva de la tasa de incapacidad no es
calibrada en absoluto en función de las consecuencias subjetivas de la función sexual
según la edad y la situación familiar de la víctima”.
84 Revelándose contra esta confusión e incertidumbre, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 428, señala que las cosas serían mucho más claras si a partir del
préjudice d’agrément los diferentes rubros extrapatrimoniales a indemnizar se comprendieran
en una única noción.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
176
Milagros Koteich Khatib
estimó que los jueces tienen sin embargo la “facultad” de indemnizar en forma separada
ambos perjuicios; para terminar sosteniendo que el perjuicio sexual es un perjuicio personal
excluido de la acción subrogatoria de los terceros pagadores (2003)85.
E. Otras categorías
La jurisprudencia, en particular de la Corte de Casación, ha creado o reconocido
algunos otros perjuicios extrapatrimoniales a los cuales progresivamente les ha
otorgado cierta autonomía86.
1. La “alteración en las condiciones de existencia”
En primer término, tenemos la categoría constituida por les troubles dans les conditions
d’existence o “problemas (alteración) en las condiciones de existencia”, respecto
de la cual Chapus sostiene que, a pesar de tratarse de una “expresión demasiado
cómoda”, “si quisiera darse una definición, podría decirse que estos [problemas]
consisten en una modificación anormal del curso de la existencia de la víctima, de
sus ocupaciones, sus hábitos o sus proyectos”87.
85 M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 62.
86 M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.
87 R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire, cit., 415. Por el hecho de ser Chapus el autor que tradicionalmente
se cita en Colombia para defender una posible introducción en nuestro medio de la categoría constituida por “los problemas en las condiciones de existencia” (de estampa, en el
derecho francés, exclusivamente administrativa) como categoría de ‘cierre’ del sistema de
daños extrapatrimoniales al lado del tradicional pretium doloris, creemos oportuno precisar
que este autor en realidad distingue no sólo este rubro (sumado, como ya se ha dicho, al
pretium doloris), como parecería desprenderse de las citas que de su obra hace la doctrina
nacional, sino más bien cinco tipos de perjuicios morales, divididos así: 1) Lesión a la parte
social del patrimonio moral, que subdivide en: a) Lesión al honor de la persona: Consistente
en la lesión a la reputación o a la ‘consideración’ en general de la persona. Este rubro
es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde 1842) y
la administrativa (al menos desde 1903); y b) Lesión a los derechos morales del autor en relación
con su obra: Se trata de una lesión “causada a la reputación del autor cuya obra ha sido
plagiada, mal interpretada o deteriorada”. Este rubro, sostiene Chapus, también es reconocido por ambas jurisdicciones, la ordinaria (al menos desde 1927) y la administrativa
(al menos desde 1871); 2) Lesión a las ideas morales en sentido amplio: Hace referencia
a la lesión a las convicciones, creencias y sentimientos ‘de moral’. Este rubro, como los
anteriores, es reconocido por ambas jurisdicciones francesas, la ordinaria (al menos desde
1933) y la administrativa (al menos desde 1912); 3) Los problemas en las condiciones
de existencia –que aquí se analiza–; 4) Lesión a la integridad corporal. Pese a que esta
clasificación está referida exclusivamente al ‘daño moral’, el autor señala que este tipo de
lesión –corporal– produce perjuicios tanto de carácter material como de orden moral,
pasando luego a dividir estos últimos en: perjuicio corporal [que sería el hoy llamado
perjuicio fisiológico], sufrimiento físico, y perjuicio estético; y 5) Lesión a los sentimientos
de afección, en alusión al sufrimiento de los allegados de la víctima provocado por el
estado de ésta útlima. Ibid., 410-413.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
177
En efecto, en el ordenamiento francés existen serias dudas alrededor de esta categoría, pues es en realidad imprecisa; no se sabe si se corresponde con el préjudice d’agrément,
con el perjuicio funcional o si tiene algún carácter autónomo.
Ello, en virtud de que en el pasado en la jurisdicción ordinaria se hacía referencia a
estos problemas en las condiciones de existencia para definir el perjuicio fisiológico o funcional
(“perjuicio de carácter objetivo que se refleja en problemas que afectan las condiciones de
trabajo y de existencia”), y por otra parte, porque una conocida sentencia de la Sala Plena
de la Corte de Casación del 19 de diciembre de 2003 se apropió de (al menos parte)
de esta definición para redefinir a su vez el préjudice d’agrément (“perjuicio subjetivo de carácter
personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia”)88.
En nuestra opinión, les troubles dans les conditions d’existence constituyen actualmente
apenas una ‘fórmula’ que describe el contenido de algunos tipos de perjuicios, los cuales,
ciertamente, acarrean una alteración en las condiciones previas de existencia de la
víctima. Es decir, no constituyen en sí mismos una categoría autónoma de perjuicio (al
menos para la jurisdicción civil)89, al punto de que no aparecen mencionados como
tal ni en el Anteproyecto de reforma del Code civil, ni en el Informe Lambert-Faivre,
ni en el Informe Dintilhac. Por el contrario, dicha ‘fórmula’ aparece, por ejemplo, en
la definición de los siguientes perjuicios o prospectos de perjuicios: préjudice fonctionnel
d’agrément90, préjudice d’accompagnement91 y préjudice fonctionnel permanent92, entre otros.
La jurisprudencia administrativa, en cambio, sí hace uso de la categoría constituida
por “les troubles dans les conditions d’existence” (básicamente porque no emplea la del “préjudice
d’agrément” utilizada por la jurisdicción ordinaria), y divide estos “problemas en las condiciones de existencia” en dos: el primero, referido a los problemas fisiológicos, relacionados directamente con la lesión a la integridad psicofísica de la víctima –conforme con
las leyes de 197393 y 198594–, que tienen carácter objetivo, derivan de la incapacidad
y, por ende, ingresan dentro de la acción subrogatoria de los terceros pagadores (como
por ejemplo: las dificultades de masticación, los problemas provocados por lagrimeos,
derrames auriculares y salivales, vértigos, etc.); y el segundo, concerniente a los problemas no-fisiológicos provocados por la lesión, como las molestias para realizar los
actos de la vida corriente, que tienen carácter subjetivo, son variables de un individuo
a otro, y escapan en consecuencia del recurso de los terceros pagadores (a título de
ejemplo: los problemas ligados a las relaciones con el entorno, como dificultades para
llevar una vida social y familiar normal, los problemas relacionados con la alteración
88 Sala Plena de la Corte de Casación del 19 de diciembre de 2003: Bull. civ. No. 8; R., p.
358; D. 2004. 161, con nota de Lambert-Faivre; D. 2005. Pan. 190, con observaciones
de Jourdain; JCP 2004. II. 10008, con nota de Jourdain; Ibid. I. 163, No. 32 s., con
observaciones de Viney; entre tantos otros.
89 Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 55.
90 Informe Dintilhac, cit., 10, 38.
91 Informe Dintilhac, cit., 44, 46; Informe Lambert-Faivre, cit., 27.
92 Informe Lambert-Faivre, cit., 24, 25.
93 Ver supra, nota 57.
94 Ver supra, nota 8.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
178
Milagros Koteich Khatib
del modo de vida, bien sea por ejemplo a causa de un cambio de domicilio o por una
modificación en las condiciones de trabajo)95. Ejemplos concretos de este tipo de
daño, extraídos de la jurisprudencia administrativa, nos los ofrece Chapus: el cambio
de carrera, considerado con independencia de sus consecuencias pecuniarias, al cual
se ve obligado un profesor de educación física después de haber sufrido un accidente
(C.E., 24 de febrero de 1950); o el hecho de que un hombre joven se vea obligado,
como consecuencia de la muerte de su padre, a interrumpir sus estudios para poder
llevar a cabo una actividad remunerada (C.E., 8 de noviembre de 1950); o también,
el hecho para un joven accidentado, de sufrir un retardo de seis meses en sus estudios
(C.E., 17 de marzo de 1950)96. Adicionalmente, el autor explica que “en ocasiones, el
Consejo de Estado indemniza a título de troubles dans les conditions d’existence a las víctimas
de perjuicios corporales, cuando se comprueba que éstas no ejercen ninguna profesión
remunerada, es decir, no sufren ninguna pérdida pecuniaria –o, como dice en ocasiones, ningún perjuicio material– (v. C.E., 30 de octubre de 1946, entre otras), o cuando
se comprueba que el demandante no ha sufrido ninguna disminución en los ingresos
que derivaba normalmente de su actividad profesional (C.E., 10 de febrero de 1943,
entre otras)”97.
Chapus sostiene, en fin, que en efecto la posición de la jurisdicción administrativa
francesa en esta materia es bastante particular, no sólo por el hecho de que el daño
constituido por los “problemas en las condiciones de existencia” –cuya expresión le
pertenece– es reparado únicamente por ella, sino porque (al contrario de lo que ocurre en otras instancias, donde se repara confundido con otros rubros) generalmente lo
reconoce en forma separada inclusive en los casos en que concede una indemnización
de carácter global98.
2. “Perjuicio de contaminación”
Por otra parte, la jurisprudencia ha ideado, especialmente para las personas afectadas por el virus del sida, un perjuicio de carácter personal denominado perjuicio
de contaminación99, que comprende el conjunto de problemas que dicha enfer-
95 En documento contentivo de la opinión de De Gouttes, Primer Fiscal del Tribunal Supremo,
acerca de la decisión de la Cour d’Appel de París de fecha 25 de febrero de 2002, que puede
consultarse en: http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/gouttes_premier_483.html (visualizada en 2007). Cfr. también, Informe Dintilhac, cit., 7.
96 R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences reciproques des jurisprudences
administrative et judiciaire, cit., 415.
97 Ibid., 416.
98 Ibid., 414.
99 Recientemente, algunos jueces han aplicado el concepto de perjuicio de contaminación a
otra clase de víctimas, tales como las contaminadas por el virus de hepatitis C o las que han
contraído la enfermedad de Creuztfeldt-Jacob a consecuencia de inyección de hormonas de
crecimiento. Cfr. P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, Paris, 20036, 151,
quien sostiene que debiera aplicarse también para el caso de las personas contaminadas con
amianto. También, G. Viney y P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, cit., 56.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
179
medad provoca en las “condiciones de existencia de la víctima” (incluidos el perjuicio fisiológico y los daños morales, por los que no puede pedirse una reparación
adicional)100.
Esta apreciación global de la enfermedad busca tener en cuenta las particularidades
y múltiples facetas de la misma, entre las que se cuentan: la reducción de la esperanza
de vida, las angustias relacionadas con la muerte, las perturbaciones varias –afectivas,
familiares y sociales– que normalmente la acompañan101, y el hecho de que se trata de
una enfermedad evolutiva en la cual normalmente está ausente la idea de una ‘consolidación’, presente en la mayoría de las demás patologías102.
También en lo que respecta a la forma de su indemnización, la jurisprudencia ha
innovado, al decidir, con el aval de la Corte de Casación, que lo único que se indemniza
de forma inmediata es el perjuicio derivado de la ‘seropositividad’, difiriéndose el pago
del complemento de la indemnización para el momento en el que eventualmente la
enfermedad se manifieste, pues esto último se tiene como un evento futuro e incierto103.
Lo que se indemniza es “el saberse contaminado por un agente exógeno, cualquiera sea
su naturaleza (biológica, física o química), que comporta el riesgo de aparición a corto
o mediano plazo, de una patología que pone en juego el pronóstico vital”104. Por ende, mientras la enfermedad no se desarrolle, normalmente se indemnizará sólo por el
pretium doloris; luego, cuando la enfermedad se manifieste, se agregará la indemnización
por lo que serían: el perjuicio fisiológico, el perjuicio estético y el perjuicio d’agrément,
si es que efectivamente estos se producen105.
Una variedad, si se quiere, de esta solución ha sido recogida en el Anteproyecto de
reforma del Code civil, cuando sostiene que en los casos en que la certeza del perjuicio
dependa de un acontecimiento futuro e incierto, el juez podrá condenar al responsable
de manera inmediata bajo la condición de que la ejecución de la sentencia quede suspen-
100Cfr. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 88-89; H.,
L. y J. Mazeaud y F. Chabas, Leçons de droit civil, cit., 414. Se ha objetado que antes que un
perjuicio nuevo o específico, se trata de un ‘reagrupamiento’ de categorías de perjuicios
ya conocidas: G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 269.
101Sentencias de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 2 de abril de 1996: Bull.
civ. II, No. 88; JCP 1996. I. 3985, No. 12, con observaciones de Viney; 1o de febrero de
1995: Bull. civ. II, No. 42; RTD civ. 1995. 627, con observaciones de Jourdain; JCP 1995.
I. 3893, No. 23 ss., con observaciones de Viney; sentencia de la Corte de Casación, Primera Sala Civil, del 1o de abril de 2003: Bull. civ. I, No. 95; JCP 2004. I. 101, No. 6, con
observaciones de Viney; RTD civ. 2003. 506, con observaciones de Jourdain (hepatitis
C); 3 de mayo de 2006: Bull. civ. I, No. 215; D. 2006. IR. 1486; RTD civ. 2006. 562, con
observaciones de Jourdain (hepatitis C). En doctrina, P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, cit., 151.
102Informe Dintilhac, cit., 4.
103Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 20 de julio de 1993: Bull. civ. II,
No. 274; R., 329; D. 1993. 526, con nota de Chartier; RTD civ. 1994. 107, con observaciones de Jourdain. En doctrina, P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, cit., 151.
104Y. L ambert -F aivre , Droit du dommage corporel, cit., 229. En el mismo sentido, Informe
­Dintilhac, cit., 42.
105G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 276.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
180
Milagros Koteich Khatib
dida para el momento en que ocurra el acontecimiento del cual depende la producción
del perjuicio; con la diferencia de que la disposición se aplica a todas las víctimas, en
general, y no ya exclusivamente a las víctimas seropositivas (art. 1345)106.
3. “Perjuicio de establecimiento”
Otra categoría de perjuicio que ha sido identificada, o más bien, creada por la jurisprudencia, y recogida luego por los informes de los grupos de trabajo presididos por
Lambert-Faivre y Dintilhac, respectivamente107, ha sido la del préjudice d’établissement
o perjuicio de establecimiento, que consiste en “la pérdida de la esperanza y de las
posibilidades normales de realizar un proyecto de vida familiar, como contraer matrimonio, formar una familia, criar hijos, etc.”108, cuya apreciación debe realizarse
in concreto en función de cada individuo y de la que sea su edad.
La doctrina ha señalado que el otorgar autonomía a este perjuicio busca, como puede intuirse, ampliar el espectro de la reparación, permitiéndole a la víctima demandar
una nueva indemnización por este título, sin que pueda serle opuesta la autoridad de la
cosa juzgada en la hipótesis de que otros perjuicios hubieran sido ya reparados109.
4. Perjuicio juvenil
Cuando la víctima es un menor que sufre lesiones permanentes110, en ocasiones se
habla de un “perjuicio juvenil” consistente en las frustraciones y privaciones que derivan de no poder participar de los juegos y de las alegrías propias de su edad111.
Algunos sostienen que este rubro debería incluirse dentro del llamado perjuicio funcional de agrado (aún en prospecto), en la medida en que la creación del perjuicio juvenil
obedece en realidad al propósito de compensar el desequilibrio que se observa en la
valoración estadística del punto de IPP (incapacidad permanente parcial) para los jóvenes, que en relación con el de las personas mayores, es claramente desfavorecedor112.
106Artículo 1345 del Anteproyecto de reforma del Code civil: “El perjuicio futuro es reparable cuando es la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual. [C]uando
la certeza del perjuicio depende de un acontecimiento futuro e incierto, el juez puede
condenar de manera inmediata al responsable, condicionando la ejecución de su decisión
a la ocurrencia de ese acontecimiento”. AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés, cit., 265.
107Informe Lambert-Faivre, cit., 26; Informe Dintilhac, cit., 40. En doctrina, Cfr. M. FabreMagnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi contrats, cit., 89.
108Sentencia de la Corte de Casación, Segunda Sala Civil, del 30 de junio de 2005: RTD
civ. 2006, 130, con observaciones de Jourdain.
109Ibid., 89, quien cita a título de ejemplo, sentencia de la Cas. Civ., 2ª, 6 de enero de 1993,
Bull. civ., II, No. 6.
110M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.
111Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 228.
112Ibid., 228; cfr. también B. Starck, H. Roland y L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle,
cit., 79.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
181
De cualquier modo, en estos últimos años este perjuicio parece haber cedido terreno
a otro que se reputa “mejor estructurado”: el perjuicio de establecimiento –anteriormente visto–, que se relaciona en este caso específico con la situación de los jóvenes víctimas de
incapacidades graves (paraplejia, tetraplejia, traumatismos craneales, etc.) antes de que
hayan entrado en su vida adulta, quienes quedan, de facto, en una cuasi-imposibilidad
de realizar un proyecto de vida “normal”, como casarse y formar una familia113.
III. Una categoría central, en busca de su lugar definitivo:
el perjuicio fisiológico
A. Concepto
El daño corporal produce, de suyo, una invalidez que priva a la víctima de una parte
de sus facultades y disminuye su capacidad funcional, su potencial físico, psicosensorial o intelectual114, el cual se reputa permanente cuando el estado de la víctima se
encuentra ‘consolidado’, es decir, cuando ya no es susceptible de mejoría de forma
apreciable y rápida en virtud de tratamientos médicos. A esta invalidez se le dio en
principio exclusivamente el nombre tomado en préstamo de la legislación sobre
accidentes laborales de “Incapacidad Permanente Parcial” (o IPP), pero a finales de
la década de los años 80 del siglo pasado comenzó a preferirse el apelativo actual
de “Déficit Funcional Permanente”115.
Pues bien, durante algún tiempo en Francia se consideró que el perjuicio derivado
de la incapacidad sufrida por la víctima a causa del daño corporal estaba constituido
únicamente, en definitiva, por la suma del daño emergente y el lucro cesante; y que
si la víctima había trabajado durante ese período no tenía entonces derecho a la indemnización (por el último, al menos, de estos rubros)116. Sería luego que la Corte de
Casación consideraría que “la incapacidad permanente debe ser establecida incluso en
ausencia de cualquier incidencia profesional o económica, por el solo hecho de que
cercena el potencial humano de la víctima, esto es, su capacidad de actuar y de gozar
la vida” (1955), y que es necesario, además, tener en cuenta los problemas fisiológicos que
afectan las condiciones de trabajo y de existencia (1985)117.
Es decir que, además del perjuicio económico de naturaleza profesional (o en palabras simples, la disminución de ingresos) que se produce como consecuencia de la vulneración
de la capacidad laboral, se reconoce la existencia de un perjuicio fisiológico constituido
por el mal funcionamiento de los órganos humanos o, más ampliamente, la reducción
113Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 229.
114Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 417.
115M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 23.
116Ibid., 20.
117Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 223.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
182
Milagros Koteich Khatib
permanente de las funciones físicas o psíquicas de la víctima118, que se produce como
consecuencia de la lesión corporal y acarrea, como lo dice la Corte de Casación, problemas que afectan las condiciones de trabajo y de existencia (por ejemplo, molestias
al usar los miembros, tener que emplear un esfuerzo mayor en el desarrollo de las actividades, etc.)119.
B. Método de valoración
A pesar de que el perjuicio fisiológico está desprovisto de connotación pecuniaria,
su valoración se reputa objetiva (o a lo menos objetivable), en la medida en que
se manifiesta como una molestia fisiológica que si bien no es idéntica en todas las
víctimas, en virtud de que puede experimentarse en forma diversa según las personas y sus condiciones de vida, es al menos parecida120.
El procedimiento empleado en Francia para proceder a tal valoración consta de dos
fases. La primera, relativa a la apreciación médica de las lesiones a la integridad física
de la persona121, y la segunda, consistente en la valoración pecuniaria de las secuelas o
perjuicios respectivos; por lo que, como sucede también en el ordenamiento italiano,
puede decirse que médicos y jueces trabajan en forma mancomunada122.
Esto quiere decir que, establecida a través de un experticio médico123, apoyado
en baremos, la tasa de IPP (de 1 a 99 de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las
heridas)124, viene luego una segunda fase, que se realiza con base en un método inspirado originariamente en el modelo del derecho de accidentes laborales, denominado
“cálculo por puntos” (calcul au point), o más específicamente, por “puntos de incapacidad”,
que consiste en multiplicar el porcentaje específico de déficit por el valor monetario
(general) atribuido al punto de incapacidad125.
El valor de este punto (1 punto = “n” euros) lo establece la jurisprudencia (cada
jurisdicción; con base en sus propios precedentes), y se obtiene dividiendo la suma acor-
118Cfr. M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?,
cit.
119Cfr. P. Jourdain, Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, en rtd Civ., 1995, 892.
Figura prevista ya en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
(Principio II).
120P. Jourdain, Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.
121De hecho, “el expertise médicale constituye el acto inicial de todo sistema de reparación del
daño corporal”. Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 87 ss.
122Esto significa que “la valoración del daño corporal supone la intervención de dos disciplinas: primero, los médicos aprecian y califican la gravedad de las lesiones a la integridad física, y luego los juristas traducen en el campo del derecho los perjuicios sufridos y
realizan una valoración monetaria”: Ibid., 126.
123Dentro del poder soberano de los jueces en la apreciación del perjuicio, es usual que estos
se sirvan de la opinión de médicos (especialistas en medicina legal), que pueden nombrar
libremente en número singular o plural. M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit.,
11.
124Ver más en J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations (II), cit., 436.
125Ver Anexo al final del escrito.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
183
dada por reparación del perjuicio por déficit funcional permanente en casos anteriores,
entre la tasa de dicho déficit; es decir, se obtiene por referencia a las indemnizaciones
concedidas en casos similares126. Es así, por ejemplo, que si en un año determinado
la media fue de 75.000 euros para una víctima de cierta edad afectada por una tasa de
déficit del 40%, el valor del punto será de 1875 euros127 (obteniendo así una “media”
atendible).
El valor monetario del punto disminuye en función de la edad de la víctima y aumenta de acuerdo con el porcentaje de lesión128, lo que significa que, a igual déficit, el
perjuicio aumenta conforme más joven sea la víctima, en virtud de que ésta sufrirá por
mayor tiempo los efectos dañosos del hecho (aunque esta regla admite excepciones
en determinados casos); y que, por otra parte, la indemnización es no sólo proporcional
sino progresiva, en el sentido de que las consecuencias del déficit funcional son proporcionalmente más graves frente a déficit importantes que frente a déficit menores129.
Sólo estos dos extremos, tasa de déficit funcional permanente y edad de la víctima, se
tienen en cuenta en la valoración respectiva; no se admiten pues distingos de rango
social o de ingresos, en la medida en que el perjuicio fisiológico es independiente de la
pérdida económica130.
De modo que, si tenemos en cuenta que para determinar la indemnización se
procede a la multiplicación de la tasa efectiva de incapacidad o invalidez parcial de la
víctima por ese dato uniforme o general constituido por el valor del punto de incapacidad
(en forma similar a lo que sucede en el ordenamiento italiano), puede afirmarse que la
tasa de déficit sirve concretamente para medir la extensión del daño corporal, y que su
posterior multiplicación por el valor del punto permite la determinación del monto de
la indemnización131.
C. La necesidad de los baremos
Contrario a lo que ocurre en materia de accidentes laborales, en el derecho común
de la responsabilidad civil francesa no existe un método de carácter obligatorio
para la valoración del déficit funcional de la víctima, ni ninguna disposición legal
que le imponga al juez la apreciación del daño corporal de acuerdo con una tasa
126Ver G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 237.
127M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 53, quien agrega que en el 2006, por déficit
inferiores al 90%, el valor del punto osciló entre 800 y 4500 euros, según la edad de la
víctima y la tasa de “Déficit Funcional Permanente”.
128M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.,
quien trae un ejemplo: si la gravedad de una lesión corresponde al 5% de “Incapacidad
Permanente Parcial” el mismo puede valer 3.000 ó 5.000 FF, según que la víctima tenga
70 años o tan solo 10.
129M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 53.
130Ibid., 53.
131Cfr. Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, cit., 382 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
184
Milagros Koteich Khatib
de incapacidad específica132. Lo que suele suceder en la práctica es que éste solicita
de los médicos legistas que proporcionen una tasa de déficit funcional; la cual, dada la
libertad de la que dispone para determinar la indemnización del perjuicio, tiene
para el juzgador un carácter apenas indicativo y por ende no vinculante133.
No obstante, ha quedado en evidencia que la ausencia de una tasa médica uniforme
de incapacidad, vuelve, si no imposible, al menos muy difícil la aproximación o armonización entre las diferentes decisiones judiciales. En algunos casos, en efecto, las
divergencias de orden médico son tan marcadas que se proyectan posteriormente de
la misma manera en la cuantía de la indemnización134; sin contar con que, por otro
lado, se priva con ello a las partes de referentes que les permitan llegar, eventualmente,
a una transacción.
En aras de solucionar esta situación y de, a su vez, auxiliar al médico en su tarea de
valoración del perjuicio corporal (objeto de su dictamen y del cual constituye prueba), o
más específicamente, en su tarea de determinación de la tasa de invalidez, han aparecido
progresivamente los llamados baremos de invalidez (o de déficit funcional)135, que ofrecen
una tasa media de IPP para cada tipo de lesión, a título indicativo o de guía136 (lo cual
debe distinguirse de la posterior valoración monetaria de los perjuicios, que realiza el
juez), con lo que se tiende de alguna manera a objetivar la apreciación del déficit y a
acercar, a la postre, los montos indemnizatorios correspondientes137.
Sin embargo, una crítica se dirige contra el sistema, y es que hoy existen tantos baremos para la determinación de la tasa de invalidez como regímenes de indemnización. Así,
encontramos un baremo para la Seguridad Social y los accidentes de trabajo, uno para
la función pública, otro para las pensiones militares de invalidez y para las víctimas de
guerra, además de los baremos contractuales atinentes a los seguros de personas138; con
132“De hecho, la introducción de la referencia a una tasa de incapacidad se remonta al siglo
XIX, específicamente a la ley del 9 de abril de 1898, por la que la reducción de la capacidad laboral de las víctimas de accidentes laborales se indemnizaba bajo la modalidad
à forfait a prorrata de la ‘tasa de incapacidad’. Para entonces, la incapacidad laboral era
establecida médicamente apreciando el impacto que la lesión corporal tenía en la actividad
asalariada de la víctima. El “Baréme Mayet” data de 1925; mientras que el primer baremo
oficial sobre accidentes laborales fue publicado en 1939; diversas ediciones sucesivas se
deben a Mayet, Rey, Mathieu y luego a Padovani (1983). El baremo legal fue revisado en
1982, y la 3ª edición publicada por la uncanss (Unión de cajas nacionales de seguridad
social) es del año 1996”: Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130 ss.
133Cfr. M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 24 ss.
134Cfr. Ibid., 26.
135Se dice que los baremos hacen parte de la tradición jurídica francesa, al tiempo que otros
países hacen total prescindencia de ellos, como es el caso de Gran Bretaña (lo que posiblemente resulta paliado con el recurso típico del common law a la consulta de las colecciones
de jurisprudencia): Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel, cit., 130.
136Cfr. Ibid., 135: lo cual no podría ser de otra manera dado el carácter “arbitrario y abstracto”
de todos los baremos.
137Normalmente los jueces hacen uso de estos baremos; aunque en algunos casos sucede que
el médico legista fija la tasa de déficit en función de criterios personales recogidos de su
experiencia profesional.
138Id., Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163, quien
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
185
lo que, en definitiva, el objetivo de aproximación de las decisiones o indemnizaciones,
cualquiera que sea el marco en el que el daño corporal se haya producido, se diluye un
poco, en el sentido de que esta multiplicidad de baremos conduce a que existan fuertes
diferencias entre las indemnizaciones de los diferentes sectores139.
En definitiva, se acusa la inexistencia de un baremo médico único de carácter legal
para el derecho común, aplicable a todos los sistemas de indemnización, que se establezca en función de la naturaleza de los daños (susceptible de alguna variación de acuerdo
con las particularidades propias de la víctima) y que sea revisable periódicamente140.
En este sentido se pronunció el Informe Lambert-Faivre141 y, más recientemente,
el propio Anteproyecto de reforma del Código Civil, el cual en su artículo 1379-1,
dispuso expresamente que la extensión del perjuicio funcional debe determinarse de
acuerdo con el baremo de invalidez que se establezca por decreto. Resta esperar para saber si la norma
será aprobada en los términos en los que ha sido prevista142; pero la doctrina celebra,
desde ya aunque con prudencia, su consagración143.
Actualmente la tasa de déficit funcional permanente en el derecho común de la
responsabilidad civil se determina con base en baremos de carácter privado144, que han
recogido previamente la valoración médica de todo tipo de secuelas. Se trata en efecto
de amplios documentos en los que se enumeran las distintas consecuencias médicas
y se propone para cada una de ellas una “horquilla” o un porcentaje de valoración del
daño corporal145.
sostiene además que esta diversidad de baremos médicos constituye una ofensa al sentido
común, en la medida en que la entidad del cuerpo y su dignidad es la misma con independencia del régimen de indemnización de que se trate. En el mismo sentido, Informe
Lambert-Faivre, cit., 56.
139Cfr. Id., Droit du dommage corporel, cit., 134.
140Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 35.
141Informe Lambert-Faivre, cit., 56.
142Allanado lo cual, se impondrá con mayor fuerza la discusión acerca de la posibilidad de
adoptar un baremo de carácter europeo, en gestación desde hace ya algún tiempo, con
base en el hecho de que “la fisiología humana en Francia, en Europa y en el mundo es la
misma”. Cfr. Y. Lambert-Faivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du
code civil), cit., 163. Ello, en el marco de un posible derecho europeo de la responsabilidad
civil, objetivo que representa una “tarea ardua y utópica a mediano plazo, pero posible y
deseable a largo plazo”: Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 37.
143“Constituiría una excelente medida la adopción de uno [en alusión a los baremos], bajo la
condición de que durante su elaboración sea objeto de un amplio consenso por parte de
los médicos legistas de las compañías aseguradoras (deudoras) y de los médicos peritos
de las víctimas (acreedoras)”. Y. Lambert-Faivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367
à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163.
144Ello en virtud de que el decreto del 23 de diciembre de 1982 (No. 82-1135, en el 2º de
sus Principios Generales, anexo), integrado en el nuevo Código de la Seguridad Social, si
bien contiene un baremo que vino a sustituir a aquél que era tradicionalmente utilizado
en el pasado (decreto del 24 de mayo de 1939), se declara no obstante expresamente
inaplicable al campo del derecho común.
145M. Martíns Casals, ¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales?, cit.,
quien agrega un ejemplo sobre estos porcentajes de valoración: del 40 al 75% en el caso
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
186
Milagros Koteich Khatib
D. El problema sistemático actual
La determinación de los que son o deberían ser los perjuicios extrapatrimoniales o
personales que derivan del daño corporal, así como la precisión de sus límites, no
constituye en absoluto una materia pacífica en Francia146.
En efecto, el problema del sistema francés sobre el daño corporal está constituido
por la negativa a considerar abiertamente el perjuicio fisiológico como un perjuicio
de carácter personal (la ley Badinter, de hecho, lo ubica fuera del grupo de perjuicios
que gozan de este carácter)147, cuya indemnización debe encontrarse al abrigo de la
acción subrogatoria de los terceros pagadores y reservarse a la víctima en la medida
en que las prestaciones pagadas por estos no lo reparen por completo (en la actualidad,
si el tercero pagador ejerce la acción subrogatoria contra el responsable, la víctima no
puede ir en contra de éste para exigir el pago del complemento ni para, eventualmente,
acumular las dos indemnizaciones o prestaciones)148, lo que deriva en que su inclusión
en el sistema de daños no sea del todo clara.
Ello, particularmente desde que la Cour d’Appel de Paris, con la sentencia del 3 de mayo
de 1994149 (que recoge en realidad una tesis expuesta con anterioridad por LambertFaivre)150, sostuvo que por no ser posible escindir o distinguir entre el perjuicio fisiológico
y el préjudice d’agrément entendido en sentido amplio, es decir, entendido como la “privación de los placeres de una vida normal”151 (y no ya como la privación de actividades
específicas variables de una persona a otra), se justifica que ambos rubros se comprendan
en una sola categoría bajo el título de “préjudice fonctionnel d’agrément”152,153.
de tetraplejía; del 55 al 60%, por la amputación de una pierna; el 25% por la amputación
del pulgar derecho.
146En este sentido, Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, cit., 418, quien
agrega que la confusión entre daño (corporal) y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) ha introducido aun mayor caos en esta materia.
147Ver supra, nota 8.
148Ver supra notas 14 y 15.
149 La sentencia en cuestión, en la parte relativa a los perjuicios morales o extrapatrimoniales,
dice específicamente lo que sigue: “Perjuicio funcional de agrado: Este rubro de perjuicio es
proporcional al déficit funcional valorado en un 75% atendiendo a la edad de la víctima.
El mismo resulta de la pérdida de la calidad de vida de [XXX], cuyas funciones mentales y
fisiológicas han disminuido considerablemente. Se diferencia de la repercusión profesional,
que fue indemnizada en el marco de los perjuicios económicos sometidos a los recursos de
los terceros pagadores y de los organismos sociales. Será en justicia indemnizado con la suma
de 500.000 F.” (cursiva fuera de texto). Sentencia de la Cour d’Appel de París, del 3 mayo de
1994, caso Lledo vs. Courtiol, con nota de Y. Lambert-Faivre, D. 1994, Juris., 516.
150En su obra Le droit du dommage corporel, 1993, No. 136; apoyada entre otros por Cfr. G.
Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 269.
151Ver supra II.B.
152Cfr. M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 51 ss., en cuya opinión, “desde que se
indemniza el perjuicio fisiológico separadamente del perjuicio económico, la noción de
perjuicio de agrado no tiene, la mayoría de las veces, ninguna razón de ser, por lo que
debiera desaparecer para ser comprendida en la indemnización debida a título de IPP
fisiológico”, para evitar con ello la inflación de los daños extrapatrimoniales.
153Lo cual obedece además a un viejo propósito de un sector de la ciencia jurídica francesa:
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
187
Este nuevo y complejo prospecto de categoría consistiría, de acuerdo con una sentencia de la Cour d’Appel de París del año 2002154, en los problemas varios de la víctima
ocasionados por el déficit funcional, surgidos luego de la consolidación de la discapacidad, que se manifiestan en las condiciones de existencia, en los actos esenciales de la
vida ordinaria, en las actividades afectivas y familiares y en las actividades de esparcimiento; en definitiva, en una pérdida de la calidad de vida de la víctima155.
Lo anterior significa que para la Cour d’Appel de París, el cuadro de los perjuicios
personales que pueden derivarse de un daño corporal quedaría como sigue: pretium
doloris, perjuicio estético y préjudice fonctionnel d’agrément; mientras que para la Corte de
Casación, en cambio, se mantiene el status quo de la cuestión, es decir, siguen estando
separados el perjuicio fisiológico y el perjuicio de agrado, conservando cada uno su
autónoma identidad.
En efecto, la Sala Plena de la Corte de Casación francesa, en una conocida decisión
de fecha 19 de diciembre de 2003, casó la sentencia del 2002 por medio de la cual la
Cour d’Appel de París se expresaba en los términos ‘revolucionarios’ descritos más arriba, sosteniendo que el perjuicio de agrado constituye un “perjuicio subjetivo de carácter
personal que resulta de los problemas padecidos en las condiciones de existencia” (al
no referirse, como antes, a actividades específicas, y por ende, variables de un individuo
a otro, nos parece, contrario a lo apenas dicho, que el perjuicio, antes de subjetivarse,
se ‘objetiva’)156, que es diferenciable, y por ende autónomo, de “la lesión objetiva a la
integridad física de la víctima” cuya indemnización se encuentra sometida a la acción
subrogatoria de los terceros pagadores157.
De donde, la solución propuesta por la Cour d’Appel de París parece, al menos por
ahora, estar lejos de una verdadera concreción, porque hasta tanto no intervenga el le-
reunir en torno al perjuicio fisiológico todas las consecuencias extrapatrimoniales que
sobre la vida individual y familiar de la persona se producen a causa de la lesión a su
integridad psicofísica.
154Sentencia de la Cour d’Appel de París del 25 de febrero de 2002, precedida por varias
sentencias en el mismo sentido; entre otras: sentencia del 17 de septiembre de 2001: D.
2001. IR. 2948; rtd civ. 2002, 113, con observaciones de Jourdain.
155En este sentido se manifiesta también la más autorizada doctrina francesa, entre la cual
P. Jourdain, quien sostiene que estos dos padecimientos, perjuicio de agrado y perjuicio
fisiológico, se corresponden entre sí, sólo que son sufridos en dos momentos distintos:
“primero, durante el período de itt; y luego, después de la consolidación. [E]s un perjuicio
funcional en el sentido de que designa los problemas varios generados por la lesión a las
funciones vitales del organismo que se siguen a la lesión corporal. Este perjuicio, que no
tiene carácter económico alguno, debe ciertamente ser colocado dentro de la categoría de
perjuicios ‘de carácter personal’ que la ley sustrae del recurso de los terceros pagadores”;
por lo que el autor celebra su eventual inclusión dentro del grupo de perjuicios morales
sustraídos de los recursos de los organismos sociales. P. Jourdain, Le préjudice fonctionnel
d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers payeurs: la Cour d’appel de Paris montre l’exemple,
en rtd Civ., 2002, 113, Id., Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.
156Cfr. G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., 265.
157Sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación francesa del 19 de diciembre de 2003;
en el mismo sentido, sentencia de la Sala Penal del 9 de marzo de 2004: Bull. crim. No.
60; D. 2004. IR. 1214; RCA 2004, No. 177; y del 6 de abril de 2004: Bull. crim. No. 90.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
188
Milagros Koteich Khatib
gislador, los jueces seguramente se limitarán (sin olvidar y a pesar de su poder soberano)
a establecer el monto del perjuicio de agrado y del perjuicio fisiológico tal como fue
dispuesto por la Corte de Casación, pues resulta improbable que se atrevan a integrar
los dos rubros en una sola categoría si el máximo tribunal desaprobó tal proceder158.
Sin embargo, en razón de que tanto el Avant projet como el Informe Dintilhac159,
acogieron en cambio la tesis propuesta por la Cour d’Appel de París, al menos en el sentido
de colocar el perjuicio fisiológico entre los perjuicios que no se encuentran sometidos
a la acción subrogatoria de los terceros pagadores (perjuicios de carácter personal), y
también en el sentido de concebir el perjuicio d’agrément exclusivamente en forma restrictiva o “específica”, parece oportuno ahondar en los fundamentos de esta discusión,
que adquiere hoy toda vigencia.
Para comenzar, las razones que llevaron a la Cour d’Appel de París a verificar el cambio
en cuestión, a nuestro modo de ver, fueron principalmente dos. En primer término, se
encuentra en efecto, la dificultad lógica que existe para diferenciar el perjuicio fisiológico o funcional (lesión a la función) del préjudice d’agrément “ampliado” (privación de los
placeres de la vida que la función normalmente permite disfrutar), pues ambos aluden,
en definitiva, a las consecuencias de diversa índole que las lesiones corporales producen
en las condiciones de vida de la víctima. El perjuicio funcional y el perjuicio d’agrément
forman pues las dos caras de una misma moneda, los dos aspectos de un mismo daño
y de una misma realidad, consistente en la “disminución del bien-ser persona”; por lo
que su indemnización separada termina por fraccionar lo inseparable y puede, con toda
probabilidad, conducir a indemnizaciones dobles160.
Es decir, se sostiene que el perjuicio funcional no existe en forma independiente
de las que son sus repercusiones en la vida cotidiana de la víctima, sino que el mismo
consiste necesariamente en esas privaciones y frustraciones, que no son otra cosa que
el préjudice d’agrément como lo entiende actualmente la Sala Plena de la Corte de Casación161 (con su pronunciamiento del 19 de diciembre de 2003).
En definitiva, lo que se quiere significar es que la ampliación del concepto del préjudice d’agrément vino a invadir los terrenos que tradicionalmente le estaban reservados al
perjuicio fisiológico; a diferencia de lo que sucedía cuando de aquél se tenía una con-
158En este sentido, M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 52.
159Informe Dintilhac, cit., 39. El Informe Lambert-Faivre, cit., 4, en cambio, contrario a lo
que pudiera pensarse, no asumió la postura de la Cour d’Appel (que la propia doctrinante
propugnaba), lo cual queda de manifiesto, junto con las razones que motivaron tal decisión, en el texto del Informe: “El grupo de trabajo mantuvo una denominación autónoma
del “perjuicio funcional permanente” con relación al “perjuicio de agrado”, y no acogió la
denominación sintética de “perjuicio funcional de agrado” por una razón de orden técnico:
la adopción de un rinse, una base estadística de indemnización, puede efectuarse sólo
sobre la base de un criterio estadístico homogéneo: la tasa de incapacidad funcional”.
160P. Jourdain, Le préjudice fonctionnel d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers payeurs: la Cour d’appel de Paris montre l’exemple, cit., 113; G. Viney y P. Jourdain, Les effets de la
responsabilité, cit., 265.
161Cfr. Id., Vers un élargissement de la notion de préjudice d’agrément, cit., 892.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
189
cepción restringida, es decir, cuando se entendía como la imposibilidad de dedicarse a
actividades específicas, variables de un individuo a otro y de carácter, por ende, eminentemente subjetivo. Desde el momento en que fue redefinido como ‘la privación de los
placeres de una vida normal’, su distinción del perjuicio fisiológico, representado por
los sinsabores que se siguen a las lesiones físicas resulta, cuando menos, artificiosa162.
En segundo término, lo que lleva a la Cour d’Appel de París a incorporar el perjuicio fisiológico dentro del grupo de perjuicios que ostentan un carácter personal es el
propósito de preservar los derechos de la víctima sobre la indemnización que se le
reconoce bajo este rubro, es decir, que la misma quede al resguardo de los recursos
de los terceros pagadores, porque si se distingue el perjuicio fisiológico del perjuicio
d’agrément (o, en definitiva, si no se ‘arrastra’ aquél a la categoría de perjuicios de carácter
personal) se tiene que el primero queda sometido a la acción subrogatoria del tercero
pagador; lo cual, en palabras de Jourdain, constituye el aspecto más interesante de
este cambio de postura163.
Y es que en efecto, actualmente el perjuicio fisiológico se encuentra dentro del grupo de perjuicios que permite a los terceros pagadores subrogarse en la acción contra el
ofensor, con la consecuencia de que por este rubro la víctima no puede dirigirse luego
contra este último, pues se entiende que la cantidad recibida del tercero (aunque sea parcial) indemniza todo su daño; la víctima no tendría nada más que reclamar. Contrario a
lo que sucede con el daño de naturaleza esencialmente extrapatrimonial constituido por
el perjuicio de agrado, cuya indemnización se encuentra reservada a la víctima, aprovecha
sólo a ésta y no redunda en favor de la Seguridad Social u otro tercer pagador164.
E. La solución del Anteproyecto de reforma del Code civil
El anteproyecto de reforma del Code civil preliminarmente declara que en materia
de daño corporal pretende ofrecer un verdadero marco jurídico, en virtud de que en
la actualidad su indemnización prácticamente se encuentra a merced del poder soberano de los jueces165; asímismo, busca garantizar la seguridad jurídica, la igualdad entre
los responsables y la eficacia de la reparación. Por lo que, en su capítulo tercero, relativo a
162Así, se pregunta Jourdain, Ibid., 892, ¿en qué se diferencian la ‘alteración sensible de la
capacidad de la víctima para llevar a cabo actos banales’ [en alusión al préjudice d’agrément] y
la afectación de las condiciones de vida en virtud de los problemas fisiológicos padecidos
[en alusión al perjuicio fisiológico]?
163P. Jourdain, Le préjudice fonctionnel d’agrément et son exclusion de l’assiette des recours des tiers payeurs:
la Cour d’appel de Paris montre l’exemple, cit., 113.
164Esta es probablemente la razón, señala Viney, por la que la Sala Social de la Corte busca
minimizar la importancia de este rubro, diciendo que al “simple perjuicio de agrado”, se
opone lo que esta corporación llama “las molestias y problemas que hayan afectado las
condiciones de trabajo y de existencia de la víctima”, que se relacionan en cambio con
la incapacidad permanente parcial. M. Le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, cit., 50 ss.
165La amplia discrecionalidad del juez en el establecimiento de la indemnización de los perjuicios ha sido objeto de críticas, por lo que en su lugar ha llegado a proponerse –como
se ha visto– la referencia a un índice legal de publicación oficial; lo cual luce, se sostiene,
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
190
Milagros Koteich Khatib
los efectos de la responsabilidad civil, dispuso de una sección en la que se establecen “reglas especiales para la reparación de los perjuicios derivados de un lesión
contra la integridad física”, en cuyo marco se encuentra la norma más relevante
para la materia, el artículo 1379166, que optó por la elaboración de un elenco de los
principales perjuicios indemnizables en caso de daño corporal.
En efecto, en una suerte de summa divissio, se establecieron las principales categorías
de perjuicios que derivan de la lesión a la integridad psicofísica; a saber, los “perjuicios
económicos y profesionales”, por un lado, y los “perjuicios no económicos y personales” por el otro167.
Dentro del primer grupo se encuentran: las expensas realizadas y los gastos futuros,
la pérdida de ingresos y las utilidades frustradas (es decir, el daño emergente –pasado y
futuro– y el lucro cesante); y en el segundo, el perjuicio funcional (perjuicio fisiológico
o déficit funcional), los sufrimientos padecidos (pretium doloris), el perjuicio estético, el
perjuicio específico de agrado (o d´agrément), el perjuicio sexual y el perjuicio de establecimiento; sin que se encuentren definidos, sin que se haya establecido la diferencia
entre perjuicio temporal y perjuicio permanente, y sin que se trate, aparentemente,
de un elenco taxativo, dado que se utiliza la fórmula “perjuicios no económicos y personales tales como…”, que sugeriría que los rubros mencionados están allí sólo a título
enunciativo.
Lo que es importante destacar es que, como puede observarse, el perjuicio funcional
o fisiológico finalmente se clasificó sin ambages (por ahora tan solo en el proyecto),
entre los perjuicios de carácter no económico, y que además, se volvió a la concepción
restringida sobre el perjuicio de agrado (alusivo a la privación de actividades de ocio
específicas y por tanto sujetas a prueba, y no ya a la pérdida “en general” de los placeres
de la vida, que tiende a confundirse con las repercusiones normales del perjuicio fisiológico), lo que debería representar un retorno de la materia a la coherencia.
más conveniente que una ilimitada facultad del juzgador en este sentido. Y. LambertFaivre, Les effets de la responsabilité (les articles 1367 à 1383 nouveaux du code civil), cit., 163.
166Artículo 1379: “En caso de atentado contra su integridad física, la víctima tiene derecho a
la reparación de los perjuicios económicos y profesionales correspondientes especialmente
a las expensas incurridas y a los gastos futuros, a las pérdidas de ingresos y a las utilidades
faltantes, como también a la reparación de los perjuicios no económicos y personales, tales
como el perjuicio funcional, los sufrimientos padecidos, el perjuicio estético, el perjuicio
específico de agrado (agrément), el perjuicio sexual y el perjuicio de establecimiento (...)”.
AA. VV., Del contrato, de las obligaciones y de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil
francés, cit., 276.
167De la misma manera que con precedencia lo hiciera el Informe L ambert -F aivre , cit.,
57.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
191
IV. Una nota sobre el derecho colombiano
A. Colombia y la herramienta del derecho comparado
Colombia no ha sido ajena al debate que ha provocado la irrupción de los derechos de la personalidad en el mundo de la responsabilidad civil, ni a la agitación
que en consecuencia se ha vivido, y se vive aún, al interior de la categoría del daño
extrapatrimonial. Muestra de ello la constituye la genuina preocupación de los
jueces, particularmente de los magistrados de las altas Cortes, por pasar revisión a
la materia en aras de mejorar la situación de las víctimas de lesiones a ese tipo de
derechos (muy especialmente, de acuerdo con el análisis de la jurisprudencia en su
conjunto realizado en esta investigación: de aquellas que han sufrido una agresión
a su integridad corporal), en cuyo propósito se ha empleado en forma preferente
la herramienta preciosa del derecho comparado (aunque no siempre, valga decirlo, en la forma más atinada), pues ciertamente nada hay más útil para mejorar el
ordenamiento interno que confrontarlo para debate con ordenamientos jurídicos
extranjeros, lo cual, no sólo nos permite conocer, en palabras de Henao, el ‘estado
del arte’ de nuestro sistema jurídico sino que, además, coadyuva en la comprensión
de nuestra propia identidad168.
Ese ejercicio de comparación, que en nuestras latitudes se relaciona normalmente
con el derecho continental europeo, por ser el que “más hondamente nos ha influido
y nos sigue informando”169, representa para nosotros, ante todo, una necesidad170, en
el sentido de que la jurisprudencia se ve precisada a confrontarse con esos derechos
extranjeros, donde doctrina y jurisprudencia trabajan en fructífera simbiosis, porque
de algún modo se encuentra huérfana en la específica materia que nos ocupa, sin suficientes estudios científicos nacionales en los cuales poder fundamentar sus numerosas y
urgentes decisiones, los cuales se reducen en realidad, a unos cuantos textos171; lo que
contrasta, dicho sea de paso, aunque la comparación no sea del todo justa o equilibrada, con la monumental producción bibliográfica europea (particularmente italiana y
francesa) sobre este tema específico. Resultado de ese ejercicio, en 1993, se acogió por
168J. C. Henao, El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, 333-335.
169F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, en Escritos varios, Universidad Externado de Colombia
(Asociación de Antiguos Alumnos), Bogotá, 1983, 682.
170En este sentido, E. Cortés Moncayo, El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latinoamericano, en Estudios de derecho civil. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa (vol. I), Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, 333.
171En este sentido, F. Hinestrosa, Apreciación del daño moral, en Escritos varios, Universidad
Externado de Colombia (Asociación de Antiguos Alumnos), Bogotá, 1983, 720: “La bibliografía colombiana sobre la materia corre ante todo en las sentencias de los más altos
Tribunales”. De reciente publicación: E. Cortés Moncayo, Responsabilidad civil y daños a la
persona, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009; M.C. M’Causland, Tipología
y reparación del daño no patrimonial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
192
Milagros Koteich Khatib
primera en el ordenamiento colombiano la categoría francesa del perjuicio fisiológico172
(sin que, lamentablemente, fuera entendido en su correcto sentido)173.
Pero, reconocido el valor que para nosotros tiene el derecho comparado, es necesario luego subrayar y atender a sus consabidos riesgos.
Un primer problema se relaciona con la transposición misma de las ideas o institutos a importar, que se ve limitada, y en algunos casos definitivamente tergiversada, por
las diversidades lingüísticas, en ocasiones constitutivas de auténticas barreras para el
intérprete, pues no basta aquí con una traducción simple de los textos o de las nociones
seleccionadas sino que la misma debe necesariamente acompañarse de un análisis acerca
del sentido o espíritu de los mismos. En este sentido, el uso indiferenciado de términos
que podrían resultar aparentemente próximos para el intérprete no resulta tan inocuo
en Derecho como pudiera serlo en cualquier otra disciplina, o más específicamente,
en la literatura en general. Aquí, un término poco preciso puede dar lugar a grandes
sinsentidos y hasta a paradójicas injusticias; de donde, el deber ineludible del juristatraductor de ser cuidadoso y preciso en extremo en su tarea de traducción, la cual debe
ser siempre fiel al sentido genuino del texto original.
En esta dirección, puede citarse lo sostenido en una aclaración de voto a una sentencia del Consejo de Estado de 1997174 relativa a la confusión que entonces reinaba
alrededor del concepto de perjuicio fisiológico: “La indebida utilización del concepto
fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia
francesa175, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985
distinguió entre el daño derivado de la ‘privación de los placeres de la vida normal,
distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada’ y los ‘problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida’. El
perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal
de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo
la denominación de perjuicio de placer” (C.P. Hoyos Duque). Pero infortunadamente,
esta aclaración de voto, que pretendía hacer claridad sobre el sentido correcto de los
rubros constituidos por el perjuicio fisiológico y el perjuicio de agrado, tampoco escapó
del todo de las ‘trampas’ de la traducción. Así, por ejemplo, donde debió decir daños
172Sentencia No. 7428 del 6 de mayo de 1993, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.
Julio César Uribe Acosta [Evento: Lesiones corporales, con incapacidad permanente del
100%].
173Este perjuicio fisiológico se asimiló al “daño a la vida de relación”, y se le definió como
la imposibilidad de la víctima de desarrollar normalmente su vida en sociedad a consecuencia del menoscabo de su salud o integridad psicofísica.
174Sentencia del 13 de junio de 1997, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jesús María
Carrillo, Exp. 12499 [Evento: Lesiones corporales; no se concede indemnización por el
perjuicio fisiológico dado que “la lesión no dejó secuelas que hubieran alterado el desarrollo y libre goce de la personalidad de la demandante, que justificaran indemnización
por este rubro”].
175En alusión, creemos, específicamente a J. Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil (t.
IV), Temis, Bogotá (de la edición de 1999, pueden consultarse por ejemplo las páginas
166-169, entre otras).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
193
o problemas “fisiológicos”, se tradujo como daños o problemas “psicológicos”, lo que
le restó sentido a la idea; yerro éste en el que los diferentes textos incurren con más
frecuencia de la que pudiera sospecharse.
En segundo término, aun si hay quienes sostienen (acaso con exceso de optimismo) que el principio de la indemnización plena del daño no tendría por qué resultar
influenciado en sentido negativo por aspectos o condiciones culturales, la realidad nos
indica que eso es lo que, quizás naturalmente, sucede, pues no vemos cómo, al decidir, el
juez pueda prescindir de la consideración general sobre el nivel de vida o, en definitiva,
sobre el estándar socio-económico del medio en el que se ha desarrollado la situación
a la que busca darle solución. De donde, si hablamos de países diversos, no siempre
será conveniente, o posible siquiera, aplicar frente a eventos similares, exactamente las
mismas soluciones, en la medida en que, repetimos, es necesario atender a cada realidad
cultural y socio-económica176.
En este sentido, el interrogante que se pone se relaciona con la viabilidad y/o la
pertinencia en el ordenamiento colombiano de las múltiples categorías de perjuicio
extrapatrimonial presentes en el derecho comparado.
Creemos que, salvando el perjuicio fisiológico177, no es conveniente, al menos
para nosotros, crear tantos tipos de perjuicios como manifestaciones o circunstancias de
una lesión puedan presentarse (imposibilidad de llevar a cabo ciertas actividades de
placer u ordinarias, alteración en definitiva de las condiciones de existencia, secuelas
(anti)estéticas de una lesión, etc.), con lo que no se está optando en ningún caso por
indemnizar “menos” o “peor” a la víctima, sino insistiendo en el hecho de que no se
puede, sin faltar a una lógica estricta, separar lo inseparable ni, especialmente, desatender
la coherencia sistemática, indispensable en particular en un asunto tan intrincado y
sensible a la vez, como lo es la responsabilidad civil. Entonces, mejorar el quantum de la
víctima sí, pero sin sacrificio de la coherencia sistemática; pues no hay forma de que el
sistema, cuando se ve saturado de categorías y subcategorías, en muchos casos inconsistentes, no pase luego “la cuenta”, por decirlo de algún modo.
La atención debe centrarse especialmente en no permitir la acumulación, frente a un
mismo evento, de dos o más de esas categorías, como por ejemplo, el daño por alteración de las condiciones de existencia y el perjuicio de agrado (correspondiente éste
último, en buena sustancia, al “daño a la vida de relación” del ordenamiento italiano),
pues ello sería tanto como duplicar la indemnización, en la medida en que, recuérdese,
176 A este respecto, F. Hinestrosa, Devenir del derecho de daños, en Roma e America. Diritto romano comune,
10, Roma, 2000, 20, sostiene que “la inmensa mayoría de las personas, especialmente en los
países distintos de los del primer mundo, en el mejor de los casos, apenas cuenta con medios
de subsistencia elemental, o sea que al mismo tiempo que la vocación de las víctimas para un
resarcimiento integral del daño es bastante precaria, el quebranto económico y social de la
obligación resarcitoria resulta ominoso para el victimario y los suyos”.
177 Dado que, no obstante su carácter extrapatrimonial, es el único que permite la aplicación de
un parámetro de liquidación de carácter objetivo; lo cual no podría concebirse en el caso de
lesión a los otros bienes de la personalidad distintos de la salud y la integridad psicofísica.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
194
Milagros Koteich Khatib
en Francia (país de origen de los dos rubros del ejemplo), por el primero se indemniza
en la jurisdicción administrativa fundamentalmente lo mismo que se indemniza a través
del perjuicio de agrado en la jurisdicción ordinaria. Ello, sin mencionar el problema de
la insalvable imposibilidad de trazar los límites entre los diversos daños extrapatrimoniales que son llamados con el propósito de tutelar “mejor” a la persona178 (¿cómo trazar
la frontera entre, por ejemplo, el dolor moral y el efecto pernicioso de las alteraciones de
las condiciones de existencia?).
Por otra parte, otro aspecto al que debe atenderse cuando se emplea la herramienta
del derecho comparado, es el relacionado con los antecedentes que en el ordenamiento
de origen justifican o justificaron la creación del instituto que se analiza, pues pudiera
suceder que trasladado a un ordenamiento diverso, pierda buena parte de su sentido,
al perder, a su tiempo, conexión con las causas que lo justificaron.
En este sentido, quizás habría sido conveniente, antes de eliminar definitivamente el
perjuicio fisiológico en Colombia para ser sustituido por el “daño a la vida de relación”
(año 2000), ahondar en la historia y la génesis de estas dos categorías, y en particular, en
la historia del “daño a la salud” o “daño biológico” italiano, pues a pesar de que un sector
de la doctrina nacional sostiene que la categoría que resulta en dicho ordenamiento
“coyuntural” –por decirlo de algún modo– es el “daño a la salud” (y no el “daño a la vida
de relación”), que no gozaría de un carácter ontológico realmente propio o autónomo
pues habría sido creado únicamente para salvar la limitante legal existente en relación
con el reconocimiento del daño extrapatrimonial en los casos en que no exista de por
medio un delito (arts. 2059 del codice civile y 185 del codice penale), ello no se corresponde
del todo con la realidad actual del ordenamiento italiano, pues si bien es cierto que la
creación del “daño a la salud” estuvo signada por la limitante legal mencionada, ello no
cancela en manera alguna las virtudes que le son propias. A partir del ‘descubrimiento’
del “daño a la salud”, en efecto, se ve en la lesión a la integridad psicofísica un evento
cuya principal consecuencia extrapatrimonial puede no sólo avaluarse en forma objetiva
(mediante el examen médico legal y los baremos), sino además, liquidarse en forma
absolutamente independiente del perjuicio económico (de hecho, el daño emergente
y el posible lucro cesante laboral causados por la lesión no hacen parte de la definición
de este rubro); antes de lo cual, su liquidación partía o respondía exclusivamente a
parámetros de tipo económico o salarial, con las inequidades que ello introduce. Pero
incluso, aun si en gracia de discusión se admitiera que el “daño a la salud” italiano sólo
se justifica y sólo tiene cabida en su país de origen, tal afirmación se vería luego enervada si se analiza el perjuicio fisiológico del ordenamiento francés (sustancialmente
equivalente al “daño a la salud” italiano; del que éste, de hecho, recibió inspiración),
178Lo que recuerda la idea de las “esclusas” a modo de contención, o floodgates, planteada en
el ambiente europeo como metáfora de solución frente al desbordamiento de las categorías
de daño extrapatrimonial. Cfr. É. Cortés Moncayo, Constitución y responsabilidad civil. Una
relación ambivalente, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2007, cit., 172-173.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
195
donde no existe, como tampoco existe en Colombia, restricción legal alguna, ni de
ningún otro orden, para la indemnización del daño extrapatrimonial.
Por último, cuando se decide hacer uso de la herramienta del derecho comparado,
o en definitiva, cuando se decide recibir inspiración de ordenamientos extranjeros, es
necesario estar atentos en seguir las últimas adquisiciones de esa ciencia jurídica, pues,
en tanto que más maduradas en el tiempo, deben presumirse más perfeccionadas o
ajustadas a nuestra época, por lo que es importante, sin desdeñar en ningún caso de los
textos clásicos, referirse entonces a doctrina (y jurisprudencia) reciente que permita
conocer la evolución de las instituciones jurídicas y, sobre todo, el ‘estado del arte’ de
cada cuestión.
En este sentido, podríamos objetar que tener como fundamento doctrinario en esta
materia privativamente a autores cuyas obras se remontan a hace ya algunas décadas,
como son por ejemplo R. Chapus, A. De Cupis o R. Scognamiglio, podría significar,
quizás, desatender en alguna medida tal ‘estado del arte’, en virtud de que no constituye
ésta una materia estática, como pudieran ser algunas otras, que han logrado, en cambio,
su asentamiento ‘definitivo’ dentro del sistema, sino una de esas que han convulsionado,
junto con el tiempo en el que han vivido. No puede olvidarse que, para la época de la
doctrina apenas citada, no existían, o al menos, no estaban consolidadas algunas de las
categorías cuya indemnización es común hoy en día.
B. El perjuicio fisiológico en Colombia
Durante su corta vida en Colombia, el perjuicio fisiológico (1993 - 2000) estuvo
sin duda rodeado de grandes incomprensiones179, pero particularmente nunca se
advirtió que la creación de una categoría especial al efecto tuvo en Francia (lo mismo
que en Italia, con su correspondiente, el “daño a la salud”) el propósito específico
de permitir un tipo de valoración y de liquidación distintos de los tradicionales,
más próximos a la concreción del principio de igualdad de las víctimas. Fueron
precisamente esas incomprensiones las que, a la postre, condujeron a la definitiva
eliminación de la categoría en Colombia en el año 2000, cuando fue sustituido por
el “daño a la vida de relación”180.
179En similar sentido, G. Martínez y C. Martínez, Responsabilidad civil extracontractual, Temis,
Bogotá, 2003, 271, quien en relación con los daños corporales señala: “En el derecho comparado es clara la tendencia a reconocer indemnización por una nueva categoría de perjuicios
que no se han estudiado con precisión y detenimiento en el derecho colombiano”.
180Es eliminado del ordenamiento con la sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio
del año 2000, No. 11842, C.P. Alier E. Hernández E. [Evento: Lesiones corporales - paraplejia, con deformidad física de carácter permanente y perturbación funcional total
de los órganos]. Sin duda, este fallo vino a poner fin a una serie de inconsistencias y
contrasentidos que surgían de la equiparación existente entre el perjuicio fisiológico y
el “daño a la vida de relación”, introducida por la jurisprudencia de 1993 y los sucesivos
pronunciamientos que la emularon, sin embargo, lo lamentable es que ello se realizó con
sacrificio del primero.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
196
Milagros Koteich Khatib
En el ordenamiento francés, el perjuicio fisiológico habla de dos elementos correlativos, uno cuantitativo, aportado por la medicina legal con base en una tasa de déficit
funcional, y el otro cualitativo, relacionado con el malestar que la lesión acarrea en la
vida de la víctima181. Por su parte, el punto de partida en la liquidación del “daño a la
salud” italiano, está constituido por la lesión psicofísica en sí misma considerada, a la
cual, luego de atribuírsele un porcentaje, se le asigna un ‘valor’, que puede verse posteriormente incrementado en atención a las particulares condiciones de la víctima.
En efecto, este rubro en el ordenamiento italiano comprende hoy dos aspectos,
uno llamado estático, que aquí destacamos, constituido por el déficit funcional (liquidado con el auxilio de las tablas creadas por la jurisprudencia para ese fin), y el otro
llamado dinámico, que se refiere a todas las consecuencias no patrimoniales que sobre la
vida de la víctima ocasiona la pérdida de la integridad psicofísica (liquidado con base
en la equidad).
Mientras que, en el caso colombiano ese déficit funcional no es en realidad tenido
en cuenta en la liquidación (si acaso, de algún modo ilustra el criterio del juez en la
etapa de valoración o apreciación del perjuicio), ya que la categoría correspondiente
se centra, prácticamente en forma exclusiva, en las consecuencias que ‘en la vida de
relación’ produce la lesión (liquidable con base en la equidad), lo cual, la verdad sea
dicha, resulta bastante menos asible o cierto que proceder a la ‘observación’, ‘valoración’ y ‘medición’ de la lesión física o corporal. Además, anclada como se encuentra la
valoración de este “daño a la vida de relación” a aspectos que se relacionan en realidad
con el modus vivendi de la víctima, anterior a la lesión y a las actividades (de todo orden)
que después de ésta no podrá realizar o le resultarán más difíciles de llevar a cabo, pudiera estarse introduciendo dentro del ordenamiento una especie de daño ‘burgués’ o
‘elitista’, en la medida en que, aunque sea un dato odioso, normalmente, a mayor poder
adquisitivo, más amplio el abanico o el nivel de las actividades sociales de las que se
está en posibilidad de participar.
De modo que no creemos plausible que el daño fisiológico o a la salud se indemnice
camuflado o por intermedio de una categoría que no es conforme con su naturaleza (la
esencia del perjuicio fisiológico no consiste en un problema ‘relacional’, sino concretamente en el detrimento de la salud o la integridad psicofísica), pues en dicho caso los
parámetros que se utilizarán en su liquidación desatenderán, con toda probabilidad,
las especiales características que lo distinguen (neta precisión del interés tutelado –la
salud– y objetividad en su valoración).
De donde, la creación e implementación de un parámetro objetivo para la liquidación del perjuicio extrapatrimonial más relevante que surge de la lesión corporal (esto
es, el perjuicio fisiológico) nos parece más apropiado que mantener esa enorme brecha
que existe actualmente en Colombia entre una jurisdicción y otra, entre un juez y otro,
y que ha dado licencia, por la ausencia precisamente de una base uniforme, para que se
181Ver supra II.B.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
197
levanten marcadas diferencias (y desigualdades) entre las indemnizaciones de lesiones
esencialmente idénticas.
El “daño a la vida de relación” en Colombia, como categoría autónoma, podría
ciscunscribirse, en cualquier caso, a aquellas hipótesis de perjuicios irrogados a la vida
social o asociada, que se concretan, precisamente, cuando el derecho de la personalidad lesionado es de aquellos que se caracterizan por una importante dimensión social,
como son la intimidad, el honor, etc.; pero en cualquier evento, derechos distintos de
la salud y la integridad psicofísica182.
Y es que en realidad, ya desde su génesis la categoría constituida por el “daño a
la vida de relación” se relacionó en Colombia con la naturaleza social que ostentan
(algunos de) los derechos de la personalidad, frente a los que bien podría desplegar la
función que está llamada a desempeñar.
En este sentido, Navia sostiene que la añeja clasificación (1941) del daño extrapatrimonial que lo divide en daño al patrimonio moral y daño al patrimonio social de la persona,
es acertada porque “la lesión de un bien de la personalidad puede repercutir evidentemente sobre los afectos y sentimientos, o sobre la vida de relación de la víctima”183,
con lo que en nuestra opinión correctamente establece la natural conexión existente
entre la lesión a los derechos que tienen una fuerte connotación social (buen nombre,
reputación, honor, intimidad) y la categoría del “daño a la vida de relación” (cuando
realiza esa suerte de correspondencia entre el daño al patrimonio social y el daño a la vida de
relación), cuya aplicación debiera, en nuestro criterio, quedar circunscrita precisamente
a ese tipo de derechos o de daños, pues frente al “daño a la salud” o perjuicio fisiológico,
pierde necesariamente consistencia desde que la esencia del mismo no puede verse en
un problema ‘relacional’, sino en aquello que ‘salta a la vista’, esto es, un detrimento
de la salud o de la integridad corporal. En el mismo sentido, Hinestrosa explica que
los “aspectos sociales de la personalidad y el comportamiento” (que junto con el “ser
íntimo” conforman la personalidad del sujeto) son los que “posteriormente la doctrina
italiana trataría de precisar, diciendo: vida de relación, y lo que la doctrina francesa
llama aspectos sociales de la personalidad”; para finalizar puntualizando que el “daño
a la personalidad en su vida de relación, [es] el aspecto social”184.
Sin embargo, del análisis jurisprudencial realizado se desprende que la categoría
del “daño a la vida de relación” en Colombia ha sido utilizada hasta ahora, en muchos
casos, como una especie de ‘comodín’, a los efectos de aumentar el quantum de la indem-
182Frente a la pregonada ‘mayor amplitud’ del “daño a la vida de relación” en relación con
el eliminado perjuicio fisiológico, surge natural la inquietud: ¿en cuántos casos distintos
a los eventos de lesión a la integridad psicofísica ha podido aplicarse hasta ahora esta
categoría en Colombia? En realidad, en muy pocos –respecto, al menos, de la absoluta
mayoría–; casos estos que se encuentran relacionados normalmente con esos derechos que
tienen, precisamente, una fuerte impronta social: el honor, por ej., además de la intimidad,
la vida privada, etc.
183F. Navia, Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, 41.
184F. Hinestrosa, La responsabilidad civil, cit., 686.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
198
Milagros Koteich Khatib
nización del daño no económico en aquellos eventos que le resultan más chocantes a
la sociedad –o, más concretamente, al juez–, antes que como una categoría realmente
independiente, autónoma o nueva; y de ello da fe el automatismo con el que comienza
a procederse en su liquidación.
En efecto, comenzamos a observar con preocupación (sin que deje de parecernos
cuando menos ‘curiosa’) la naciente evolución del “daño a la vida de relación” en la
jurisdicción colombiana, después del pronunciamiento de la primera sentencia –con
posterioridad a una del 4 de abril de 1968185– que reconoce este rubro en el seno de
la Casación Civil, de fecha 13 de mayo de 2008186. Así, en sentencia del 20 de enero
de 2009187, el quantum por este rubro se estableció en la misma cantidad ($ 90.000.000,
con posterior reducción de un 30% por concurrencia de culpas–) acordada en ese único
precedente reciente de esta corporación que reconoce el “daño a la vida de relación” (la
sentencia apenas mencionada del 2008), siendo que dicha suma no pretendió en absoluto constituirse en una pauta jurisprudencial para la materia, al punto que la Corte dijo
inclusive que no otorgaba una cantidad superior simplemente porque debía atenerse al
principio de congruencia en relación a lo expresamente solicitado por el demandante
($ 90.000.000)188. Afirmación ésta de la Corte que evidencia, como en pocas ocasiones, la necesidad de la existencia de un parámetro objetivo para la liquidación del daño
proveniente de una lesión a la integridad psicofísica o a la salud, sencillamente porque
la naturaleza del daño lo consiente, porque el derecho a la igualdad de las víctimas así
lo exige, y porque, adicionalmente, constituiría una guía para demandantes y jueces,
quienes de ese modo sabrían ‘cuánto’ pedir y por ‘cuánto’ condenar. Parámetro objetivo que estaría constituido por un examen médico legal que arrojase un porcentaje de
incapacidad que luego se liquidaría en modo más o menos objetivo, o similar al menos,
para todas las víctimas de igual tipo de lesión y grado de incapacidad, sin que ello se
constituyese en óbice para un posterior ajuste de la indemnización a las particularidades
del caso concreto.
De hecho, nos preguntamos, si la Corte no hubiera encontrado el ‘obstáculo’ del
“principio de congruencia”, a cuánto hubiese podido ascender en este caso la indemnización por “daño a la vida de relación”, pues, no existiendo un parámetro objetivo
185Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Fernando Hinestrosa, en G. J.,
CXXIV, 63 [Evento: muerte de un menor y lesiones corporales en la persona de su padre,
a causa de accidente de tránsito].
186Sentencia del 13 de mayo de 2008, Exp. No. 11001-3103-006-1997-09327-01, M.P. César
Julio Valencia Copete [Evento: lesiones corporales].
187Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. No. 1993-00215, M.P. Pedro
Octavio Munar Cadena [Evento: Lesiones corporales por herida con arma de fuego; incapacidad permanente del 90%].
188“En orden a imponer la condena correspondiente la Corte fijará la cantidad de
$90’000.000.00, pues, aunque pudiera pensarse razonablemente que las secuelas desencadenadas sobre la vida de relación de la víctima podrían ameritar el reconocimiento de
una cifra superior, en todo caso, la Sala, en aplicación del principio de la congruencia, no
estaría facultada para hacerlo, en tanto que aquélla se ajusta al límite máximo contenido
en la respectiva pretensión”. Casación Civil, 13 de mayo de 2008.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
199
al que deba o pueda sujetarse, imperioso es reconocer que la liquidación queda sujeta
en buena medida a la sensibilidad o severidad con que los magistrados estimen las
vicisitudes ajenas189.
No se trata, en realidad, de un problema de desconfianza en los jueces, sino de reconocer que la ausencia de todo parámetro hace prácticamente imposible que la regla
“a misma lesión (o mismo daño), igual indemnización” sea una regla operativa.
Lo anterior para decir que, al parecer, comienza a asomarse ese automatismo del que
suele acusarse normalmente, en cambio, a las tablas o baremos que se utilizan en otros
países como herramienta para liquidar determinados perjuicios objetivables; que aquí,
por el contrario, prestarían, en nuestra opinión, un valioso servicio.
Hemos señalado antes el lugar diferenciado que nos parece podrían ocupar las
categorías del perjuicio fisiológico y del “daño a la vida de relación” en Colombia, sin
embargo, luego de aceptar esta posibilidad de ‘fraccionamiento’ del daño extrapatrimonial o daño no valorable pecuniariamente, no es posible ignorar el problema que
suele surgir una vez éste se inicia: que se presenten como ‘en cascada’ las sucesivas
divisiones y clasificaciones del mismo, que parecen no poder evitarse, tal como lo demuestra la pretensión de alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas de
introducir adicionalmente, luego del reconocimiento del “daño a la vida de relación”
–no ya solo en la jurisdicción contencioso-administrativa sino también en la civil,
otras “categorías” de perjuicio, como el “daño al proyecto de vida”190, el “daño estéti-
189En este sentido, F. Navia, Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 11: “En el
fondo, el valor de la condena, más que de la sensibilidad de la víctima, dependerá de la
sensibilidad del juez”.
190Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 16 de agosto de 2007, Exp.
No. 30114, C.P. Ramiro Saavedra [Evento: lesiones corporales]: “Vale la pena señalar que
el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro denominado “daño
al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin
embargo se hace la salvedad de que la Corte idh, ubica este rubro en la categoría de
daño material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relación pertenece
a la categoría de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte idh: “... el denominado
“proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando
su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten
fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas. El proyecto de vida
se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones
que el sujeto pueda tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En
rigor, las opciones son la expresión y la garantía de la libertad. Difícilmente se podría
decir que una persona verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su
existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto
valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva
de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta
Corte (...). EI “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y
accesible en el caso concreto implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades
de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia
de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma
injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
200
Milagros Koteich Khatib
co”191, el “dolor físico”192, el “perjuicio sexual”193, además del “perjuicio psicológico
como afectación patológica sobre el componente anímico; y el daño al buen nombre
o al honor que ha sido reconocido por un tribunal contencioso administrativo como
perjuicio independiente del daño moral”194, y, por supuesto, la “alteración en las condiciones de existencia”. Ello, sin que en muchos casos se atienda al hecho de que dos
(o más) de estas categorías aluden a un mismo contenido, propiciando así liquidaciones
dobles, o incluso más.
Por último, si bien la indemnización del perjuicio fisiológico no debiera canalizarse a
través de la categoría del “daño a la vida de relación”, tampoco es aconsejable, naturalmente, volver sobre el pasado en el sentido de indemnizar el déficit fisiológico resultante
de la lesión corporal ‘en clave’ de lucro cesante (en el sentido de que no existiendo éste,
no se reconoce perjuicio alguno más allá del daño emergente y el pretium doloris, por el que
normalmente se otorga una cuantía ínfima), pues un verdadero reconocimiento al interior
el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es
perfectamente admisible la pretensión de que se repare, en la medida posible y con los
medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por parte de la víctima, causada por el
hecho ilícito [Ver entre otras: Corte idh, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones,
párr. 147 y ss.]”./ Sin embargo, a pesar de que la sentencia alude al “daño al proyecto de
vida”, la condena es por daño moral y por “daño a la vida de relación”. La misma cita de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos aparece en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 30 de agosto de 2007, Exp. No. 15724, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra [Evento: lesiones corporales, con disminución de la capacidad laboral del 49.85%;
condena por concepto de daño moral y daño a la vida relación], y Sentencia del Consejo
de Estado, Sección Tercera, de fecha 24 de abril de 2008, Exp. No. 15981, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra [Evento: lesiones corporales, con porcentaje de incapacidad del 60%
aprox.], donde además queda ‘clara’ la confusión que reina en relación con los diferentes
rubros de daño extrapatrimonial que hacen lobby para ingresar a la responsabilidad civil:
daño al proyecto de vida, alteración en las condiciones de existencia, el propio daño a
la vida de relación, etc.
191En este sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 4 de diciembre
de 2007, No. Rad. interna: 17918, C.P. E. Gil Botero [Evento: lesiones corporales; indemnización por daño moral y por daño a la vida de relación]: La prestación del servicio de
salud “derivó en la pérdida funcional del órgano de la visión y, de paso, en una alteración
de las condiciones estéticas de aquél, aspecto este último que bien podría originar un perjuicio de naturaleza
independiente y autónomo, pero que en atención al grado jurisdiccional de consulta, le impide
a la Sala abordar su estudio” (cursivas fuera de texto). Hasta el momento, este rubro se
entiende comprendido dentro del pretium doloris (en este sentido, Sentencia del Consejo
de Estado, Sección Tercera, de fecha 25 de septiembre de 1997, Exp. No. 10421, C.P.
Ricardo Hoyos Duque), que para ser indemnizado debe tener cierta notoriedad, como
sucede en el caso de las cicatrices, las amputaciones, la cojera, etc.
192M.C. M’Causland, Tipología y reparación del daño no patrimonial, cit., 164-165, 170. Este rubro
actualmente se entiende comprendido dentro del pretium doloris.
193A título de ejemplo, lo defendido en el salvamento de voto del Consejero E. Gil Botero
en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 24 de abril de 2008,
Exp. No. 15981, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “Considero que no se debe circunscribir la
pluralidad de bienes jurídicos inherentes a la personalidad dentro del llamado daño moral.
[E]s el caso del reconocimiento del daño biológico, como un daño evento resarcible, o
de otro tipo de perjuicios como el estético, el síquico y el sexual”.
194E. Gil Botero, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Comlibros, Medellín, 2006,
102-103, 109 ss.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
201
de la responsabilidad civil de los derechos de la personalidad y, más precisamente, del
derecho a la salud o a la integridad corporal en su genuina esencia, impone el reconocimiento del derecho a indemnización particularmente en los casos en los que la víctima
(gravemente) lesionada no pueda acreditar pérdida de ganancias en su patrimonio (es
lo que sucede, por ejemplo, en el caso de los desempleados, los pensionados, las amas
de casa, etc., que no ejercen una actividad remunerada), o cuando, por ejemplo, decida
continuar laborando no obstante la incapacidad establecida en el experticio médicolegal; pues es allí, precisamente, donde la categoría está llamada a desplegar en la forma más amplia y más urgente su función, cuando no existe o no es posible aplicar un
parámetro económico que permita determinar de algún modo el perjuicio.
Si bien es cierto que en la hipótesis de lesión a la integridad psicofísica (permanente) no es posible en ningún caso volver las cosas al estado quo ante, no reconocer
indemnización por el menoscabo de las facultades fisiológicas u orgánicas, per se, al
margen de las que puedan ser sus consecuencias pecuniarias (sea en la forma de daño
emergente o de lucro cesante), es tanto como, de algún modo, cancelar la adquisición
jurídica constituida por el “daño a la persona”, cuyo reconocimiento tanto tiempo y
esfuerzo ha requerido de la ciencia jurídica, en particular de otras latitudes.
Entonces, lo que debió capitalizarse de la experiencia francesa en relación con el
perjuicio fisiológico, más allá de la ‘guerra de etiquetas’, fue lo atinente a la nueva forma
de valoración de la lesión irrogada a la integridad psicofísica, que ya no se ve sólo en función de los perjuicios patrimoniales ni tampoco como un perjuicio puramente subjetivo;
dado que, en definitiva, el perjuicio fisiológico francés (al igual que el “daño a la salud”
italiano) debiera ser para nosotros principalmente eso, una nueva forma de ver, valorar
y liquidar esa clase de daño, que no prescinde del dato primario y objetivo constituido
por la lesión psicofísica en sí misma considerada (más exactamente, del detrimento de
las funciones de los órganos y miembros del cuerpo humano), y que supera la visión
restrictiva que tiende a considerarlo exclusivamente como sus repercusiones en la ‘vida
de relación’ y/o en la esfera patrimonial de la víctima.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
202
Milagros Koteich Khatib
Anexo
Cálculo del valor del punto de Déficit Funcional Permanente (D.F.P.) o
Incapacidad Permanente Parcial (I.P.P.)
Baremo de las Cortes de Apelación [Tribunales] de Agen, Angers, Burdeos, Limoges,
Pau, Poitiers y Toulouse, correspondiente a enero de 2010195
Tasa de I.P.P.
0-10 años
11-20 años
21-30 años
31-40 años
41-50 años
1a5%
1200 €
1100 €
1000 €
950 €
900 €
6 a 10 %
1400 €
1290 €
1180 €
1120 €
1050 €
11 a 15 %
1600 €
1480 €
1360 €
1290 €
1200 €
16 a 20 %
1800 €
1670 €
1540 €
1460 €
1350 €
21 a 25 %
2000 €
1860 €
1720 €
1630 €
1500 €
26 a 30 %
2200 €
2050 €
1900 €
1800 €
1650 €
31 a 35 %
2400 €
2240 €
2080 €
1970 €
1800 €
36 a 40 %
2600 €
2430 €
2260 €
2140 €
1950 €
41 a 45 %
2800 €
2620 €
2440 €
2310 €
2100 €
46 a 50 %
3000 €
2810 €
2620 €
2480 €
2250 €
51 a 55 %
3200 €
3000 €
2800 €
2650 €
2400 €
56 a 60 %
3400 €
3190 €
2980 €
2820 €
2550 €
61 a 65 %
3600 €
3380 €
3160 €
2990 €
2700 €
66 a 70 %
3800 €
3570 €
3340 €
3160 €
2850 €
71 a 75 %
4000 €
3760 €
3520 €
3300 €
3000 €
76 a 80 %
4200 €
3950 €
3700 €
3500 €
3150 €
195Este baremo, que tiene carácter meramente indicativo, permite calcular en forma aproximada el valor del I.P.P. (Incapacidad Permanente Parcial) o D.F.P. (Déficit Funcional
Permanente), con arreglo a la edad de la víctima y al porcentaje de incapacidad. Se trata
de valores de referencia de carácter regional sobre la indemnización del daño corporal,
pertenecientes a las Cortes de Apelación [Tribunales] de Burdeos, Agen, Angers, Limoges,
Pau, Poitiers y Toulouse (de enero de 2010), cuyos magistrados -se sostiene- realizan una
valoración elevada de los diversos perjuicios, por lo que las cifras que se proporcionan, a
título indicativo, constituyen valores de referencia superiores a los normales. Tanto la tabla
(o baremo) como las notas y ejemplos aquí transcritos fueron tomados de: http://www.
fnvr-handicap-indemnisation.org/handicap_accident_route_indemnisation_itt_itp_ipp.php
(visualizada el 26 de marzo de 2010).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
203
La indemnización del perjuicio extrapatrimonial
Tasa de I.P.P.
0-10 años
11-20 años
21-30 años
31-40 años
41-50 años
81 a 85 %
4400 €
4140 €
3880 €
3670 €
3300 €
86 a 90 %
4600 €
4330 €
4060 €
3840 €
3450 €
91 a 95 %
4800 €
4520 €
4240 €
4010 €
3600 €
96 % y más
5000 €
4710 €
4420 €
4180 €
3750 €
Tasa de I.P.P.
51-60 años
61-70 años
71-80 años
> 80 años
1a5%
850 €
800 €
750 €
700 €
6 a 10 %
975 €
900 €
825 €
740 €
11 a 15 %
1100 €
1000 €
900 €
780 €
16 a 20 %
1275 €
1100 €
975 €
820 €
21 a 25 %
1350 €
1200 €
1050 €
860 €
26 a 30 %
1475 €
1300 €
1125 €
900 €
31 a 35 %
1600 €
1400 €
1200 €
940 €
36 a 40 %
1725 €
1500 €
1275 €
980 €
41 a 45 %
1850 €
1600 €
1350 €
1020 €
46 a 50 %
1975 €
1700 €
1425 €
1060 €
51 a 55 %
2100 €
1800 €
1500 €
1100 €
56 a 60 %
2250 €
1900 €
1575 €
1140 €
61 a 65 %
2350 €
2000 €
1650 €
1180 €
66 a 70 %
2475 €
2100 €
1725 €
1220 €
71 a 75 %
2600 €
2200 €
1800 €
1260 €
76 a 80 %
2725 €
2300 €
1875 €
1300 €
81 a 85 %
2850 €
2400 €
1950 €
1340 €
86 a 90 %
2975 €
2500 €
2025 €
1380 €
91 a 95 %
3100 €
2600 €
2100 €
1420 €
96 % y más
3225 €
2700 €
2175 €
1460 €
Una vez determinado el valor del punto de Déficit Funcional Permanente (que naturalmente se encuentra expresado en euros) con arreglo a la edad y al porcentaje
de Déficit Funcional Permanente –establecido en el informe pericial–, se procede
a multiplicar el valor del punto por el porcentaje de D.F.P. Así por ejemplo:
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
204
Milagros Koteich Khatib
Si la víctima tiene 20 años y un D.F.P. global del 8%: El valor del punto de D.F.P.
será de 1.290 €, y el valor total del D.F.P. será de 10.320 € (1.290 € x 8 = 10.320 €).
Si la víctima tiene 60 años y un D.F.P. global del 35%: El valor del punto de D.F.P.
será de 1.600 €, y el valor total del D.F.P. será de 56.000 € (1.600 € x 35 = 56.000 €).
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 159 a 204
El principio de precaución
y la responsabilidad civil
María Isabel Troncoso*
Sumario: Introducción. I. Contenido y elementos del principio de precaución. A. Origen del pricipio de precaución. 1. La necesidad de la precaución. 2. La adopción del
principio de precaución en el derecho francés. B. Noción del principio de precaución.
1. La precaución y la prevención. 2. La precaución como principio. II. La aplicación
del principio de precaución. A. Su campo originario de acción. 1. Una aplicación restringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente. 2. Su extensión al campo
de la salud pública y la alimentación. B. La aplicación del principio de precaución en la
responsabilidad civil. 1. Acción de precaución o de daño evitable. a. El daño evitable. b.
Una acción colectiva o individual. 2. Acción reparatoria o del daño causado, “refuerzo
de la obligación de prudencia”.
Resumen
Este artículo busca dar una primera aproximación al principio de precaución, a su origen
y a su proceso de lenta maduración, para explicar cómo hoy al mismo se le atribuyen dos
elementos esenciales: una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situación
de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible y una
exigencia, la de tomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar el daño
sospechado. Así delineado, el principio que nace en los terrenos del medio ambiente y
se extiende luego al campo de la salud pública y la alimentación, hace su encuentro con
la responsabilidad civil, encuentro del que todavía son inciertas sus consecuencias.
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia con Especialización en Responsabilidad de la misma Universidad; DSU Droit Civil Paris II, Master Droit Privé Général Universidad Paris II, actualmente doctoranda en responsabilidad civil en la misma Universidad.
Fue abogada del grupo de trabajo de la División de Protección al Consumidor y de la
División de Competencia Desleal en la Superintedencia de Industria y Comercio. Correo
electrónico: [email protected]
Fecha de recepción: 10 de octubre de 2009. Fecha de aceptación: 15 de febrero de 2010.
205
206
María Isabel Troncoso
Palabras clave: principio de precaución, responsabilidad civil, funciones de la responsabilidad, prevención del daño, daño ambiental
Introducción
Ser responsable jurídicamente significa tener a cargo la obligación de reparar el
daño causado a una persona. El daño, con sus características de cierto y antijurídico, ha sido el centro del discurso de la responsabilidad civil (“sin daño no hay
responsabilidad”); su reparación ha sido el objetivo de esta institución.
Sin embargo, debido a la evolución de la sociedad, actualmente vale la pena
cuestionarse sobre si la responsabilidad civil podría estar presente ex ante en relación con el acaecimiento del daño, para evitarlo. ¿Podría ella intervenir cuando
existe simplemente una amenaza, una sospecha fundada, la incertidumbre sobre
la existencia de un riesgo? En otros términos, ¿podría una persona ser declarada
jurídicamente responsable por amenazar el interés individual o colectivo?1
Vislumbrar la posibilidad de cambiar el eje de la responsabilidad civil es ampliar
su espectro de actuación. Una responsabilidad civil a priori es una idea singular en
la medida en que existe una tradición de un mecanismo de la responsabilidad que
opera a posteriori, y que llega para reparar el daño. No se trata de tergiversar esta institución sino de adecuarla a la transformación de la sociedad y del mismo daño.
Esta transformación generaría la puesta en marcha del mecanismo de la responsabilidad civil ante una situación de daño previsible, es decir, de un daño que aún
no se materializa (que no debe confundirse con el daño futuro, el cual es perfectamente reparable desde el momento en que su realización es cierta; mientras que,
cuando hablamos de precaución, se trata de tomar medidas para evitar un daño
que se sospecha que puede ocurrir); lo cual constituye una iniciativa importante
particularmente tratándose de intereses cuya reparación es imposible, y cuya compensación, en muchos casos, resulta inútil.
El concepto de precaución se forjó en Europa en los años 70 (más exactamente,
en la doctrina del derecho público de Alemania). Sin tener normas en las cuales
apoyarse, las autoridades públicas, al momento de sospechar la ocurrencia de daños irreversibles en el ecosistema marino, se sustentaron en la “precaución” con el
fin de limitar el uso de nuevas tecnologías. De modo que fue el derecho del medio
ambiente europeo el que dio origen al principio en estudio, erigido con el objeto
de evitar daños graves e irreversibles sobre los intereses más nobles, como son la
1
Sabemos que la responsabilidad civil tiene como objetivo la reparación de los daños
causados por un tercero, ¿pero es éste su único objetivo? ¿Podría la responsabilidad civil
además sancionar a una persona por estar en posición de causar un daño, o por el hecho
de haber estado en posición de evitarlo y no haberlo hecho (daño evitable)? Son estos
interrogantes los que nos llevan a estudiar este principio y su influencia en la responsabilidad civil.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
207
vida, la salud y el medio ambiente, esenciales para la preservación del ser humano
y de las condiciones ambientales que hacen posible su desarrollo normal.
La conciencia sobre la preservación del planeta, que redunda en la conservación
de la especie humana, cobra un grado de importancia que antes no tenía. De suerte
que este principio aparece en el sistema legal para, mediante el cuestionamiento de
las nuevas teconologías y productos, evitar daños cuyas consecuencias no sería posible remediar y que serían fatales para el entorno y el desarrollo del ser humano.
Como consecuencia de lo anterior, la influencia de este principio en la responsabilidad civil podría ser la de crear una acción de “precaución” o acción preventiva,
a nivel individual o colectivo, con el fin de evitar la ocurrencia de un daño grave
e irreversible.
Para explicar este principio, dividiremos nuestra exposición en dos partes: La
primera analizará el origen y la definición del principio de precaución (I); y la segunda, tratará de establecer su influencia en la responsabilidad civil, mediante el
análisis de su aplicación (II).
I. Contenido y elementos del principio de precaución
A. Origen del principio de precaución
1. La necesidad de la precaución
Como se dijo, las premisas de este principio provienen del ordenamiento alemán
de los años 70 (Vorsorgeprinzip). Con la finalidad de motivar a las empresas a utilizar
las mejores técnicas disponibles, sin que con ello se arriesgara la actividad económica, este principio incitaba a tomar medidas contra la contaminación antes de
tener la certeza científica sobre los daños que podían causar dichas tecnologías al
medio ambiente.
Sin embargo, el principio es invocado por primera vez, a propósito de los problemas de contaminación ambiental, por los países nórdicos. En este sentido, la
declaración ministerial de la segunda Conferencia Internacional sobre la Protección
del Mar del Norte de 1987 consideró que: “Se impone una aproximación a la precaución
con el fin de proteger el Mar del Norte de los efectos nocivos eventuales de substancias peligrosas. Esta
forma de acción requiere la adopción de medidas de control sobre las emisiones de estas substancias
incluso antes de haber establecido oficialmente un nexo de causa-efecto sobre el plano científico”.
Estos gobiernos tenían el inconveniente de no contar con normas legales que
les permitieran actuar a priori en defensa del medio ambiente contra las nuevas tecnologías. Es decir, si bien los gobiernos podían tener indicios del riesgo que podía
conllevar el poner en marcha el uso de cierta tecnología, y sospecharan sobre su
potencialidad para afectar el equilibrio del medio ambiente, no disponían de las
herramientas jurídicas apropiadas para evitar su uso, ya que no había certeza de la
ocurrencia de un daño grave.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
208
María Isabel Troncoso
Este tipo de situaciones motivó la adopción de la precaución como un modo
de actuar a priori aunque legalmente, con el sólo fundamento en una sospecha. Poco a poco, esta forma de actuar ex ante fue escalando posiciones hasta llegar a ser
elevada a “principio de derecho” para permitir a las autoridades públicas cuestionar
las nuevas tecnologías y productos y generar así una necesidad de investigación y
la adopción de medidas para evitar daños graves e irreversibles. De modo que el
principio de precaución ha evolucionado de una concepción puramente filosófica
a una norma jurídica.
2. La adopción del principio de precaución en el derecho francés
En las normas europeas, este principio fue introducido por el Tratado de Maastricht2, y fue adoptado por Francia exclusivamente en el marco de la protección del
medio ambiente.
La ley Barnier3 es la norma que introduce en el derecho francés el principio de
precaución, según el cual: “La ausencia de certeza, teniendo en cuenta los conocimientos científicos y técnicos del momento, no debe prorrogar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas,
orientadas a prevenir la realización de un daño grave e irreversible al medio ambiente, a un costo
económicamente aceptable”.
Luego, en febrero de 2005, el Parlamento francés inscribió la Carta del medio
ambiente en la Constitución, instalando así el principio de precaución en el nivel
más elevado de la jerarquía de las normas jurídicas. En efecto, el artículo 5 de la
Constitución Política de Francia señala: “Cuando la realización de un daño, aunque incierto
en el estado de los conocimientos científicos, pueda afectar de manera grave e irreversible el medio
ambiente, las autoridades públicas velarán, mediante la aplicación del principio de precaución, y
dentro de sus competencias, por poner en marcha los procesos de evaluación de riesgos y adoptar
medidas provisorias y proporcionadas a fin de evitar la realización de un daño”.
Así las cosas, en Francia se adoptó el principio de precaución dentro del contexto de la defensa del medio ambiente. No obstante, este principio es dinámico
y empieza a ser aplicado en otros campos, como por ejemplo, en materia de salud
pública y de alimentos, debido a los intereses que en ellos se encuentran involucrados, los cuales justifican su adopción.
B. Noción del principio de precaución
Para entender la precaución es importante conocer la definición de una institución
cercana a la misma como es la prevención, pues, si bien es cierto que se asemejan,
2
3
Art. 130R, que se convirtió en el art. 174 con el Tratado de Amsterdam.
Ley del 2 febrero de 1995, art. L.110-1.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
209
el aspecto que las diferencia es esencial para determinar el proceso de gestión del
riesgo.
1. La precaución y la prevención
La precaución, como lo enuncia Viney en el informe presentado al Primer Ministro
francés4, “es hija de la prudencia, que se impone a los actores públicos y privados
cuando las decisiones entrañan riesgos potenciales o comprobados”.
La prevención, a su turno, se presenta en el escenario en el que los daños provienen de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está demostrada
o es conocida empíricamente (al punto de que en ocasiones es posible estimar la
frecuencia en que se sucede), como ocurre, por ejemplo, con el riesgo nuclear,
frente al cual la incertidumbre no es sobre el riesgo que se corre sino sobre la realización del daño.
De otro lado, la precaución se aplica a los riesgos hipotéticos, que aún no se han
confirmado científicamente, pero cuya posibilidad de existencia puede identificarse
a partir de conocimientos empíricos y científicos, como los que representan, por
ejemplo, el desarrollo de los organismos genéticamente modificados (OGM), la
nanotecnología, las emisiones de los teléfonos celulares, etc. Esta distinción permite
identificar el campo en el que está llamado a actuar el principio de precaución.
Este principio es una directiva de política jurídica para la protección de intereses
esenciales (la salud pública y el medio ambiente), que recomienda tomar medidas de
conservación capaces de impedir la realización de un riesgo eventual, antes incluso
de saber con certeza (con pruebas científicas que sirvan de apoyo) que el peligro
contra el cual se lucha representa una amenaza real. Constituye una “máxima de
prudencia cuando el sendero es borroso, incierto, y cuyo alcance y fundamento
jurídico llaman a la reflexión. Estas medidas reposarán en la legitimidad sólo si la
decisión que las decreta reposa en la evaluación juiciosa y razonable del riesgo, y
aporta a éste una respuesta pertinente y proporcionada5”.
4
5
“La diferencia entre riesgo potencial y riesgo comprobado es el fundamento de la distinción entre precaución y prevención. La precaución hace alusión a los riesgos potenciales y la prevención a aquellos que son comprobados. Tenemos la tendencia a confundir
precaución y prevención. Pensamos que los riesgos potenciales son poco probables y los
asimilamos inconscientemente a los riesgos comprobados que tienen tan poca probabilidad
de ocurrir que son bien administrados. Esto es doblemente inexacto. Para comenzar, las
probabilidades no tienen la misma naturaleza (en el caso de la precaución, se trata de una
probabilidad de que la hipótesis sea exacta, en el caso de la prevención, la peligrosidad
está establecida y se trata más bien de la probabilidad de su ocurrencia). Además de esto
y aun más importante, los riesgos potenciales, a pesar de su carácter hipotético, pueden
tener una alta probabilidad de realización. En la práctica, sin embargo, la precaución puede
ser entendida como la prolongación de los métodos de prevención aplicados a los riesgos
inciertos”. G. Viney y M. Kourilsky, Le principe de précaution: rapport au Premier ministre, 1999,
en http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/004000402/0000.pdf, 18.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8 ed., PUF, Paris, 2007.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
210
María Isabel Troncoso
En este orden de ideas, el primer elemento del principio de precaución es “la
incertidumbre respecto del riesgo”, y si bien debe existir una razón que despierte
esta sospecha6, no es necesario un estudio con resultados ciertos e irrefutables;
pues, de ser así, el escenario sería diferente al de la precaución.
De otro lado, y como segundo elemento del principio de precaución, encontramos una “exigencia de tomar medidas”, las cuales deben ser proporcionadas
y aptas para evitar el daño; este aspecto es delicado. La proporcionalidad de las
medidas es un factor esencial en cuanto se orienta a conservar una situación “favorable” para la actividad “origen del riesgo”; en otras palabras, de lo que se trata es
de que la empresa o la persona involucrada no se vea gravemente afectada si no es
estrictamente necesario. De otro lado, las medidas deben ser aptas, es decir, deben
ser capaces de eliminar el riesgo.
Como conclusión, el principio de precaución consta de dos elementos esenciales, una constante que se refiere al hecho de tratarse de una situación de incertidumbre respecto de la existencia de un riesgo de daño grave e irreversible y, como
segundo elemento, la exigencia de tomar medidas prematuras, proporcionadas y
aptas para evitar el daño sospechado.
2. La precaución como principio
Para abordar la noción de “principio de precaución” es importante analizar primero
y brevemente el concepto de principio en derecho.
El principio es una norma establecida por un texto en términos muy generales, destinado a inspirar diversas aplicaciones y que se impone con una autoridad
superior7.
En algunas ocasiones, la ley consagra los principios de derecho y la jurisprudencia los aplica. En el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, se consagra
el principio según el cual la persona que busca obtener la consecuencia enunciada
por la norma debe probar la ocurrencia del supuesto de hecho8.
6
7
8
Por ejemplo en Francia, el caso del medicamento distribuido por el Instituto Pasteur como
remedio para los problemas de crecimiento de los niños, que consistía en la aplicación de
la hipófisis extraída de cadáveres, que causó un degeneramiento del sistema nervioso y
tuvo como consecuencia final la muerte de varios infantes. En este caso había ya noticia
de varios niños que habían desarrollado los mismos síntomas después de haber estado
expuestos al mismo tratamiento, sin embargo, no se actuó con precaución, y en cambio
se siguió administrando el medicamento. Si al haber observado este fenómeno se hubieran tomado las medidas necesarias, como retirar el medicamento del mercado y hacer
las investigaciones necesarias, se hubiera evitado la muerte de varios niños. He aquí un
ejemplo en el que el simple seguimiento de un producto puede indicar la existencia de
un riesgo.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, cit., p. 720.
Existe también por ejemplo el principio según el cual “nadie puede enriquecerse sin
justa causa”, principio que fue forjado por la jurisprudencia francesa y que dio origen a
la acción in rem verso. “Attendu que cette action dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir en
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
211
Pero independientemente de su consagración legal o jurisprudencial, el principio es siempre una fuente de derecho, de alcance general e irrefutable, porque el
derecho positivo no se reduce sólo a la ley, sino que se expresa también mediante
los principios generales, los cuales brindan fundamentos a las soluciones que el
juez debe dar las situaciones que violan sus postulados.
El principio es una fuente real de derecho9, “constituido por preceptos morales, universales y, en general, por las fuerzas creadoras del derecho… El principio
está tan poderosamente arraigado al orden jurídico al que pertenece que de él se
desprenden las reglas jurídicas del sistema”10.
De suerte que el principio en derecho no es una regla formada por una situación
hipotética caracterizada, es decir, no prescribe un comportamiento identificado de
forma precisa, sino que se trata de una fórmula general, con un alcance igualmente
indeterminado. Es una fórmula abstracta que debe ser interpretada en cada caso.
Esta abstracción, que caracteriza la aplicación de los principios en el derecho,
y que tiene como consecuencia un “alcance indeterminado”, despierta cierta insatisfacción y una crítica severa, ya que no hay una “sanción predeterminada”, sino
que al ser flexible, el principio se adecúa a las circunstancias de modo y tiempo
asegurando el resultado buscado.
Este inconveniente, respecto del principio de precaución, genera críticas según
las cuales, por su característica de aplicación ex-ante, el mismo podría oponerse al
desarrollo de la tecnología; sin embargo, es de aclarar que, por el contrario, se
trata de una invitación a la reflexión sobre las condiciones en las cuales se efectúan
dichos progresos, y no de una inhibición a la innovación11.
Como lo describe la primera parte de este escrito, el principio de precaución
inicia como un concepto filosófico que a medida que las cirunstancias lo demandan es invocado cada vez con mayor frecuencia como fundamento jurídico, hasta
alcanzar el estatus de principio legal.
Sin poseer un supuesto de hecho preciso, este principio es flexible, lo cual es
una ventaja porque puede ser interpretado en cada caso, yendo de la mano con
los avances técnicos y centíficos que respaldan la aplicación del mismo, y proporcionando la oportunidad de implementar medidas ajustadas a las dimensiones del
daño previsible.
détriment d’autrui et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois … constituant une des applications
du principe consacré virtuellement par le code que nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui…”: Req. 15
junio de 1892, DP 92 .1. 596, S. 93. 1. 281, nota de Labbé, Grands arrêts, No. 227.
9 “Malgré les débats concernant la nature des principes généraux du droit civil”: N. Molfessis, “La notion
de principe dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”, RTD civ. 2001, p. 699.
10 Ob. cit.
11 “[I]l n’existe aucune opposition a priori entre précaution et progrès technologique. Le
principe de précaution invite à une réflexion sur les conditions dans lesquelles s’effectuent
ces progrès plutôt qu’une inhibition de toute innovation”. G. Viney y M. Kourilsky, Le
principe de précaution: rapport au Premier ministre, cit.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
212
María Isabel Troncoso
II. La aplicación del principio de precaución
A. Su campo originario de acción
Para introducir esta parte es necesario realizar un breve recuento de cómo se ha
venido aplicando el principio de precaución en la Comunidad Europea, y observar cómo dicho principio ha extendido sus dominios progresivamente a diversos
campos; razón por la cual hoy en día es posible vislumbrar su aplicación en materia
de responsabilidad civil.
1. Una aplicación restringida a nivel comunitario y al campo del medio ambiente
El principio de precaución ha tenido una maduración lenta. En la época en que
comenzó a ser invocado, los gobiernos advirtieron la existencia del riesgo de daños
graves que podían causarse por la aplicación de las nuevas tecnologías, y que debían
ser evitados a pesar de la incertidumbre científica al respecto.
Fue la necesidad de proteger el medio ambiente lo que motivó que la precaución fuera invocada y aplicada originaria y exclusivamente en esta materia, y sólo a
nivel de la Comunidad Europea. La jurisprudencia comunitaria forjó este principio,
primero, en el obiter dictum de diferentes decisiones, y luego como rationae causa de
otros pronunciamientos, lo que marcó su paso al estado de “principio”, aplicado
únicamente al medio ambiente; pues será sólo posteriormente cuando su aplicación
se extenderá en Europa al campo de la salud.
2. Su extensión al campo de la salud pública y la alimentación
La decisión más importante en el sector de la salud pública y la alimentación fue,
sin duda, la concerniente al caso de las “vacas locas”, que constituye en realidad la
culminación de un proceso.
Existen varios ejemplos de casos en que los países de la comunidad europea
empezaron a invocar el principio de forma implícita, en razón de la importación
de productos alimenticios. En Alemania, por ejemplo, el gobierno lo invocó para
prohibir la entrada de cerveza con “aditivos” (Ley alemana sobre la pureza de la
cerveza) alegando que el efecto podía ser nocivo para salud. Una situación similar
se presentó en Noruega donde las autoridades gubernamentales rechazaron la entrada de cereales Kellogg’s “enriquecidos con hierro”, justificando la medida en la
“necesidad de proteger la salud pública”, dado que existía incertidumbre en relación
con los efectos sanitarios de los alimentos fortificados.
Finalmente, la autoridad comunitaria estimó que si bien los países miembros
tienen el poder de fijar el grado de protección a la salud en caso de vacío legal y en
caso de incertidumbre científica, no es menos cierto que este poder está sometido
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
213
a las exigencias de la libre circulación de mercancías y el respeto de los principios
de proporcionalidad, no-discriminacion, transparencia y coherencia.
Esto significa que si bien el principio de precaución puede invocarse válidamente en el sector de los alimentos, cuando un Estado invoca la “precaución” para
evitar la actividad económica de otro en aras de proteger la salud pública, debe
basar dicha medida en pruebas al menos indiciarias sobre la sospecha de un riesgo
importante para la salud pública: “Una aplicación correcta del principio supone, en primer
lugar, una identificación de las consecuencias negativas potenciales para la salud; en el caso concreto,
de las consecuencias de una fortificación propuesta; y en segundo lugar, una evaluación completa
del riesgo para la salud, basado en informaciones centíficas recientes”12.
Así, la invocación del principio de precaución debe estar basada en una “evaluación del riesgo, apoyada en una información suficientemente fiable y sólida”13.
En Francia, a pesar del hecho de que este principio se invoca en la Constitución
en forma limitada al medio ambiente, la extensión de su aplicación a otros campos
se ha hecho necesaria debido a las circunstacias actuales del desarrollo científico y
técnico, ya que éstas han creado la necesidad de una proteccion ex ante de la vida,
que conlleva a proteger no sólo el medio ambiente sino también la salud pública.
De esta forma, su papel se expresa en la toma de conciencia de que nuestro “poder” excede, las más de las veces, nuestro “saber”, y que frente a peligros potenciales
desconocidos, más vale ser prudente que causar un daño irremediable.
Comprendemos entonces por qué la precaución comienza a propagarse y a
influenciar otros campos en los cuales los intereses son tan importantes para la vida humana, como son: el de los medicamentos, el de los procedimientos médicos
(bioética), el de la nanotecnología, y el relativo a los organismos genéticamente
modificados (ogm).
Como lo habíamos mencionado, el caso que hizo formal la extensión de la
aplicación de este principio al campo de la salud pública, es el denominado “caso
de las vacas locas”, cuyos hechos pueden resumirse de la siguiente manera: en los
años 70 la industria frigorífica de Inglaterra decidió, con el objeto de reducir costos,
cambiar la alimentación de estos animales para suministrarles harinas de origen
animal (lo que es contrario a su naturaleza hervíbora). Esta alimentación causó en
las vacas una enfermedad degenerativa del sistema nervioso, la cual se transmite
al hombre por el consumo de su carne. Sin embargo, antes de establecer científicamente el nexo de causalidad, se tomó como medida la de frenar el suministro
12 Corte aele, 5 de abril de 2001, efta Surveillance Authority/Norvège, E-3/00, efta Cour
report, p. 73. “Une application correcte du principe suppose premièrement, une identification des conséquences négatives potentielles pour la santé résultant, en l’espèce, d’une fortification proposée et, deuxièmement,
une évaluation complète du risque pour la santé basée sur les informations scientifiques les plus récentes”.
13 A. Alemanno, Principe de précaution et contrôle de légalité par les juridictions communautaires. Dossier
principe de précaution, D. 2007, 1527.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
214
María Isabel Troncoso
de esta carne para el consumo humano; posteriormente se demostró en efecto el
nexo causa-efecto.
La jurispudencia de la Comisión Europea definió allí la precaución como “un
principio de aplicación general que debe ser tenido en cuenta, sobre todo en los
casos de protección al medio ambiente y de protección de la salud humana, animal
y vegetal”14.
A partir de este momento empezamos a tomar conciencia de que las nuevas
tecnologías y técnicas no son siempre benéficas para la naturaleza ni, en consecuencia, para el hombre; de donde resulta necesario sostener que los procesos
naturales deben respetarse, y que ello impone además una responsabilidad moral
a la industria.
B. La aplicación del principio de precaución en la responsabilidad civil
A propósito de la influencia del principio de precaución en materia de responsabilidad civil, podemos analizar varias posibilidades.
Algunos podrían pensar de forma refleja en el “daño evitable”, es decir, en una
acción de precaución, en una actuación ex ante, que procedería frente a aquella
situación en la cual existe una amenaza o una sospecha de que un daño pueda
ocurrir (A).
Otra situación más próxima al esquema actual de la responsabilidad civil es
estimar la posibilidad de imputar la responsabilidad de un daño ya causado gracias
al principio de precaución, que sería un amplificador de la “culpa” o, más concretamente, de la obligación de prudencia (B).
1. Acción de precaución o de daño evitable
Teniendo en cuenta que el principio de precaución protege solamente intereses
esenciales, como la vida (humana, animal y vegetal), la salud y el medio ambiente,
su influencia en la responsabilidad civil resulta ventajosa en la medida en que trata
de “anticipar el daño”. Sin embargo, como lo decíamos antes, no se trata de desnaturalizar la función “curativa” de la responsabilidad, la cual continúa siendo un
aspecto esencial para la sociedad, sino de ampliar el espectro de su actuación.
La responsabilidad civil busca esencialmente la “reparación”, pero la evolución
hacia los campos de la precaución y la prevención se hace cada día más necesaria.
Cada vez con mayor frecuencia se presentan casos en los cuales es posible actuar
antes de que el daño sea una realidad grave e irreparable.
14 Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, 2 février. 2000, COM
(2000) 1 final, 9.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
215
En cuanto a una actuación ex ante de la responsabilidad civil, hay quienes
piensan que la simple amenaza o la simple creación de un riesgo debe asimilarse
a un daño indemnizable; mientras que otros, menos radicales, piensan que estas
situaciones de amenaza o riesgo deben ser tratadas de otra forma por el juez civil,
quien, habilitado para actuar en este estado del conflicto, debe tomar medidas a
fin de evitar el daño, protegiendo así intereses esenciales para la conservación de
la armonía social.
Un ejemplo de la aplicación de la precaución ex ante por parte de la jurisprudencia francesa lo constituye el de las antenas utilizadas por las empresas de telefonía
móvil celular. Se alude específicamente a la decisión rendida el 8 de junio de 2004
por la Corte de Apelación de Aix-en-Provence, en la cual un grupo de personas
solicitaba al juez que ordenara a la compañía de telefonía el desplazamiento de una
antena debido a los posibles efectos dañinos de las ondas que las mismas irradian sobre
las personas que se encuentran cerca.
La solicitud de la demanda tuvo como fundamento el artículo 544 del Code Civil
francés, que consagra el derecho a la propiedad, el cual es protegido frente a “los
inconvenientes anormales de vecindad” (troubles de voisinage), es decir, frente al hecho
de la perturbación anormal de la propiedad. La compañía demandada argumentó
en su defensa que no existía seguridad científica respecto de los riesgos que tal
instalación podía generar a la salud humana. Por su lado, la parte demandante no
probó la existencia de una perturbación, y aún menos de una perturbación “anormal”, aspecto necesario para conseguir la orden de desplazamiento de la antena;
sin embargo, y a pesar del veraz argumento de la demandada, el juez estimó que
la simple sospecha de la existencia de un riesgo de causar daño a la salud de las
personas que están cerca de la antena, debido a las ondas que ésta despide, era suficiente para declarar responsable a su operador. Argumento éste ajeno a la teoría
de las “perturbaciones de vecindad” y próximo más bien al principio de precaución,
pero que el juez asimiló para darle validez.
Al respecto Mazeaud comenta: “La lección de esta decisión es particularmente estimulante: a pesar de la incertidumbre científica que existe sobre el riesgo de causar un daño engendrado
por una actividad comercial e industrial, la simple prueba aportada por la víctima de la ausencia
de garantía de la inexistencia del riesgo en cuestión, es suficiente, en razón de la gravedad potencial
que entrañaría su realización para la salud de las personas que están expuestas a la irradiación
de la antena … convendría admitir que la responsabilidad civil no tiene por función solamente la
reparación de daños ya causados, sino tambien la prevención de daños, de los cuales su gravedad y
su irreversibilidad imponen que se pueda poner todo en marcha para impedir su realización. En esta
perspectiva, convendría entonces desplazar el centro de gravedad de la responsabilidad civil; del daño
cierto, pasaríamos así al simple riesgo (incierto) del daño”15.
15 D. 2005, 186.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
216
María Isabel Troncoso
Esta acción de precaución cuenta con dos características importantes: de un
lado, se refiere sólo al daño evitable, y del otro, puede ser ejercida ante el juez civil
de forma individual o colectiva.
a. El daño evitable
Amenaza, daño contingente, riesgo, duda o incertidumbre respecto de la ocurrencia de un daño, son las situaciones que podrían describir la existencia de un daño
evitable.
A riesgo de repetir, debe decirse que actualmente la sociedad se encuentra frente
a adelantos tecnológicos y científicos que demandan una actitud de precaución;
esta forma de actuar es una necesidad frente al ritmo del “progreso” y a las incertidumbres que éste genera.
Sin embargo, debemos insistir sobre la idea de que una situación de “riesgo
cero” no existe, pues el riesgo es algo inherente a la vida misma. En consecuencia,
la aplicación del principio de precaución no debe frenar el progreso, pues, aunque
pareciera existir una contradicción entre su aplicación y el avance tecnológico,
de lo que se trata en realidades de evitar daños que normalmente no deben ser
soportados por la sociedad.
Por lo tanto, hacer una aplicación de este principio en circunstancias que realmente lo ameriten es un aspecto esencial. Es preciso subrayar que no se trata de
evitar cualquier daño, sino sólo aquél que amenace intereses esenciales de forma
grave e irreversible; esta magnitud del daño y/o del interés que se protege es importante.
Los intereses que protege el principio de precaución son aquellos que están
íntimamente ligados con la vida misma. En otras palabras, teniendo en cuenta que
este principio fue forjado para proteger el medio ambiente, su filosofia y su finalidad han sido siempre las de proteger aquellas circunstancias que hacen posible
la existencia de la vida humana, animal y vegetal. Es por ello que su aplicación es
posible sólo en caso de sospechar que un daño grave, que además podría ser definitivo, pueda acaecer.
Una aplicación injustificada del principio de precaución llevaría a tomar medidas sin resultados eficientes, pondría en marcha todo el sistema sin ningún motivo
serio, lo que tendría resultados negativos para todos; de un lado, podría privar a
la sociedad de un producto o técnica realmente útil y/o necesaria, al tiempo que
limitaría a los agentes del mercado de percibir sus ganancias.
Sin embargo, si las medidas de precaución son adoptadas porque se sospecha
seria y fundadamente sobre un riesgo, y finalmente se prueba que el riesgo era
inexistente, la persona afectada, a pesar de los inconvenientes, habrá obtenido un
valor agregado para su producto, pues a consecuencia de todo el proceso, éste contará con la certeza de ser “seguro” y, por ende, más competitivo; ventaja otorgada
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
217
por las pruebas a las que fue sometido durante el proceso de precaución del que fue
objeto, lo que le dará confianza al consumidor o al destinatario del mismo.
b. Una acción colectiva o individual
La acción de precaución puede ser ejercida de forma individual o colectiva, por lo
que la misma tendría que analizarse en comparación con las acciones de clase, las
acciones de grupo e, incluso, con la acción de tutela, ya que en el caso de la ley
colombiana si bien todas estas acciones pueden conducir a resultados similares, lo
cierto es que su camino es diferente.
La forma de ejercer esta acción depende de los derechos que resulten amenazados, pues puede presentarse el caso en que el derecho sea el de una sola persona
o, en cambio, el de toda una comunidad, como sucede por ejemplo, en el caso de
la contaminación de aguas como resultado de un proceso comercial o industrial,
que puede afectar la salud de los animales que habitan las mismas, de aquellos que
la consumen, y/o de las personas que habitan cerca, o de aquellas a quienes les es
suministrada.
2. Acción reparatoria o del daño causado, “refuerzo de la obligación de prudencia”
El principio de precaución podría, además, renovar el esquema de la responsabilidad tal y como lo conocemos actualmente, reforzando la noción de “culpa”, que
tendría que ser interpretada de forma más amplia, pues la precaución actuaría como
un amplificador de la misma.
Esta forma de influencia de la precaución sobre la responsabilidad civil es aceptada como una posibilidad por la doctrina francesa. Al respecto, Viney comenta:
“Ahora bien, no parece para nada imposible que bajo la influencia del principio de precaución, el
hecho de no haber tenido en cuenta un riesgo que no estaba totalmente identificado al momento en el
cual el comportamiento del sujeto es apreciado, pero que reposaba en ese entonces en una hipótesis
considerada como plausible por una parte significativa de la comunidad científica, sea cada vez con
más frecuencia considerado como una falta de diligencia. Dicho en otros términos, la obligación de
prevención, que está ya incluida en el deber de prudencia, es susceptible de verse reforzada bajo la
influencia del principio de precaución16”.
Sin embargo, cuando consideramos la “culpa”, hablamos no de principio de
precaución sino de “estándar de precaución”. Nos explicamos: la responsabilidad
16 “Or, il ne paraît nullement impossible que, sous l’influence du principe de precaution, le fait ne pas avoir
pas tenu compte d’un risque qui n’était pas totalement averé au moment où le comportement du sujet est
aprécié, mais qui reposait alors sur une hypothèse considerée comme plausible par une partie significative de
la communauté scientifique, soit de plus en plus souvent considéré comme une faute de negligence. Autrement
dit, l’obligation de prévention qui est déjà commandée par le devoir de prudence est susceptible de se renforcer
sous l’influence du principe de précaution”. D. 2007, 1542.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
218
María Isabel Troncoso
por culpa supone una valoración hecha por el juzgador, quien para poder determinar
si el pretendido responsable actuó o no con la diligencia y la prudencia debidas,
debe tener un parámetro de referencia para hacer una comparación objetiva; este
parámetro es el que conocemos como el “buen padre de familia”, que estaría entonces reforzado por el principio de precaución.
Si examinamos bien el concepto del principio de precaución, advertimos que
incluso en ausencia de informaciones científicas concluyentes, el mismo aconseja
tomar medidas para prevenir o impedir la realización de un riesgo, esto en el campo
de la salud y del medio ambiente.
Vemos entonces que es difícil reducir el principio de precaución a un estándar,
ya que él comprende no sólo una forma de actuar, sino que obliga a tomar en cuenta
otras circunstancias, como la información científica, las medidas de prevención y el
riesgo sospechado. El principio de precaución constituye entonces una verdadera
regla jurídica que, más allá de una conducta de precaución, impone el deber de
impedir la realización de ciertos riesgos, mediante la implementación de medidas
adecuadas y teniendo siempre en cuenta el nivel de certeza científica17.
En el régimen de responsabilidad por productos defectuosos, por ejemplo, la
evaluación retrospectiva que el juez debe hacer, no es para reprochar al productor
el no haber podido anticipar los riesgos basado en conocimientos no disponibles
(o no existentes) al momento de la comercialización de un producto. De lo que se
trata es de que el juez evalúe el cumplimiento de las obligaciones concernientes a la
“adopción de un comportamiento conforme” a los conocimientos adquiridos por la
ciencia, incluso respecto de aquellos aún inciertos, a fin de evitar daños graves18.
En el caso de los fabricantes, varias circunstancias deben constatarse para demostrar que el productor cometió una falta de precaución. La víctima que invoca
una falta de precaución debe probar que al momento de la puesta en circulación
del producto existían “indicios serios” que indicaban la existencia de dudas respecto
de, por ejemplo, los efectos secundarios de un medicamento, o del efecto nocivo
de sustancias contenidas en un producto.
La víctima debe entonces demostrar que existía una hipótesis válida sobre la
existencia de un riesgo, incluso si ésta no estaba formalmente demostrada. Para
lograrlo, es necesario tener plena certeza de los conocimientos que la comunidad
científica tenía disponibles al momento de la comercialización del producto, e
incluso, de las advertencias aisladas de riesgos, que el fabricante está obligado a
conocer. El juez debe tener en cuenta esta información, que le servirá como parte
de la referencia necesaria para valorar la conducta del demandado.
17 M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, 2005, LGDJ, No.
893.
18 “Au sens des articles 1382 et 1383 du code civil, le devoir général de prudence de l’homme raisonnable devient
alors plus rigoureux…”. M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile,
cit., No. 893.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
El principio de precaución y la responsabilidad civil
219
Como resultado de la valoración de la información sobre los conocimientos
científicos, debe encontrarse una “duda” o una “incertidumbre” fundada, en cuanto
a la existencia de un riesgo al momento de la puesta en circulación del producto,
y establecerse que a pesar de esa “duda”, el fabricante puso el producto en el mercado sin tomar ninguna medida para evaluar los efectos del producto y evitar así
un daño.
Un ejemplo en este sentido lo constituye el de la ya citada “hormona de crecimiento”, un medicamento creado y comercializado en Francia19, sobre el cual un
especialista había realizado un informe que afirmaba que el tratamiento no contaba
con un procedimiento adecuado, lo cual conllevaba riesgos para el receptor. Tales
advertencias y recomendaciones fueron desatendidas, el riesgo se materializó, y
cobró la vida de varios menores20.
Otro ejemplo es el del medicamento Distilbène, el cual ilustra también la aplicación del principio de precaución. Este medicamento, prescrito en los años 70 a las
mujeres embarazadas para evitar abortos, es el origen del cáncer de algunos de los
embriones expuestos al mismo por el consumo prescrito a la madre. En este caso la
Corte evaluó el comportamiento del laboratorio en función de la evolución de los
conocimientos científicos, y estimó que los adelantos científicos disponibles a partir
de 1971 habrían debido “conducir a la sociedad ucb Pharma a cesar la distribución
de Distilbène para su uso durante el embarazo”. La Corte de Casación reprochó al
laboratorio farmacéutico haber faltado a su deber de vigilancia, por no haber tomado las medidas necesarias frente a las dudas existentes sobre la nocividad del
medicamento, dudas éstas que estaban contenidas en la literatura médico-científica;
lo que la llevó a concluir que “la sociedad ucb Pharma mantuvo de forma culposa
la distribución destinada a las mujeres embarazadas”.
La valoración que la Corte realizó del comportamiento que habría debido
adoptar el laboratorio, nos conduce a la distinción que hicimos con precedencia
entre la obligación de prevención y la obligación de precaución21.
19 Ver supra nota 6.
20 Extracto de la decisión: “Teniendo en cuenta que el informe de M. Montagnier había resaltado, desde
1980, la necesidad imperativa de tomar todas las precauciones en la extracción, purificación y composición
de las hormonas de crecimiento y que, a pesar de este informe, las precauciones recomendadas no fueron
implementadas, la Corte puede deducir de este hecho la existencia de un nexo de causalidad cierto y directo,
entre las faltas de prudencia imputadas al Instituto Pasteur y el daño de contaminación sufrido por la menor
Pascale Y…; además, contrariamente a lo dicho en el recurso de reposición, la decisión atacada por éste,
pone en relieve que, el 14 de mayo de 1985, la decisión de aplicar el tratamiento mediante la hormona extraída, había sido tomada de común acuerdo por la Asociación France Hypophyse y el Instituo Pasteur…,
constataciones de las cuales el juez pudo razonablemente deducir que existían presunciones graves, precisas
y concordantes de la imputabilidad de la enfermedad de Creutzfeldt Jacob a la hormona de crecimiento
suministrada por la Asociación France Hypophyse”.
21 “Lorsqu’un risque est connu et identifié sur le plan scientifique, il s’agit en effet de prévention. En revanche,
lorsque les risques ne sont pas certains, mais simplement probables, ou en tout cas non exclus, alors il s’agira
de précaution”.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
220
María Isabel Troncoso
A propósito de ésta última, la jurisprudencia en mención hizo un aporte significativo, consistente en señalar que el productor o fabricante, en el período que
precede a la demostración científica de los efectos secundarios de un producto,
que corresponde en realidad a una fase de dudas sobre su carácter nocivo, no debe
quedarse inactivo, sino que debe vigilar la eficacia del producto, y estar listo para
retirarlo en caso de que un riesgo se revele y surjan dudas sobre su nocividad.
Así, la admisión de una “culpa de precaución” contribuiría a incrementar los
deberes impuestos a los profesionales por sus actividades o por los productos que
fabrican. En efecto, incumbe a los productores que se encuentran en posición de
duda respecto de los efectos del uso de sus productos o técnicas, tomar las medidas y disposiciones (investigación, alerta, seguimiento, retiro de productos, etc.)
a fin de prevenir la realización de amenazas a la salud, potencialmente graves e
irreversibles.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 205 a 220
Documentos
Decisiones
Jurisprudenciales de
Interés emitidas por la
Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado
Colombiano relacionadas
con la Responsabilidad
Civil Extracontractual
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, 21 de Agosto de
2009, Expediente 11001-3103-038-2001-01054-1
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daños y
perjuicios sufridos por el demandante con ocasión del accidente de tránsito donde
estuvieron involucrados dos vehículos que circulaban en carretera nacional.
Temas de Interés:
1. La Responsabilidad Civil Extracontractual derivada del ejercicio de actividades
peligrosas no comporta una valoración de culpa
Mediante esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia clarifica que el régimen objetivo de responsabilidad aplicable a los eventos en los cuales se causa un daño en
ejercicio de actividades peligrosas, no comporta la valoración del elemento culpa,
pues el fundamento y criterio de este tipo de eventos es el denominado riesgo. En
estas condiciones, el régimen objetivo fundamentado en el riesgo no impone presunciones de culpa, como lo admitió en fallos anteriores la misma Corte Suprema
de Justicia.
223
224
Revista de Derecho Privado N.º 18
Varias razones menciona la Corte Suprema para asumir esta posición:
a. El fundamento de la responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con la
legislación Colombiana no se encuentra sentado de forma exclusiva en el elemento
culpa, sino que, a partir de lo establecido en el artículo 2356 del Código Civil, el
riesgo también encuentra cabida como fundamento de responsabilidad civil.
b. El régimen objetivo de responsabilidad propio de las actividades peligrosas es
un régimen que se basa en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de las actividades
denominadas como peligrosas comporta para los demás. La responsabilidad recae
sobre quien ejerce una actividad que se considera peligrosa para la comunidad en
la medida en que incrementa los riesgos y peligros a los que normalmente están
expuestas las personas.
c. Es un régimen de responsabilidad que no se fundamenta en presunciones de
responsabilidad, ni de culpa, ni de peligrosidad ni mucho menos de culpabilidad.
d. Dentro del régimen objetivo de responsabilidad por las actividades peligrosas, la noción de culpa está totalmente excluida; aún la prueba de ausencia de culpa
no tiene ningún tipo de valor, toda vez que no es un medio efectivo que permita
exonerar al demandado de responsabilidad. En este régimen lo esencial es la prueba de la existencia de un daño y la comprobación del nexo de causalidad entre el
mismo y el ejercicio de una actividad peligrosa.
e. Dentro del régimen de responsabilidad propio de las actividades peligrosas,
el demandado solamente puede exonerarse probando una causa extraña, esto es,
fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho del tercero.
2. En los eventos en los que se causan daños en ejercicio de actividades peligrosas
concurrentes, el régimen aplicable es el establecido en el artículo 2356 del
Código Civil
La Corte Suprema de Justicia, precisa en esta sentencia, que en aquellos eventos en
los que tanto el demandante como el demandado ejercían actividades peligrosas al
momento de causarse el daño, el régimen aplicable es el establecido en el artículo
2356 del Código Civil, o en las normas que regulen la actividad en especial y concreto. En consecuencia, en ningún caso se trata de un evento en el que se valoren
compensaciones de culpa, neutralización de actividades, como tampoco se trata
de un evento en el que la valoración se desplace a un régimen de culpa como se
pretendió advertir con anterioridad.
Establece la Corte al respecto:
a. Cuando se trata de responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes se debe analizar la incidencia que dentro de la causación del daño tuvo
el ejercicio de cada una esas actividades peligrosas. Es menester analizar el curso
causal de las conductas y actividades recíprocas para determinar cual fue relevante
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 223 a 228
Observatorio de legislación y jurisprudencia. Reseñas
225
y determinadora del daño y cuál no, para así precisar su grado de contribución y
participación.
b. Sin que el asunto pueda de manera específica remitirse a un análisis sobre el
elemento culpa, cuando el daño se produce por el ejercicio concurrente de actividades peligrosas, el Juez, haciendo uso de su libertad de apreciación probatoria,
apreciará las circunstancias en que se produjo el daño, la equivalencia entre las actividades peligrosas que concurren, sus características, el grado de riesgo o peligro
inherente a cada una de esas actividades, y concretamente el fallador determinará
la incidencia causal de cada una de esas actividades para así encontrar cuál fue la
determinante para la producción del daño.
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, 30 de Abril de 2009,
Expediente 25899-3193-992-1999-00629-01
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual respecto de los daños
y perjuicios sufridos por la demandante, que la misma le imputa al consumo de un
producto lácteo.
Temas de Interés:
1. La Responsabilidad Civil de los fabricantes y distribuidores
La Corte Suprema de Justicia establece que, partiendo de lo normado por el artículo 78 de la Constitución Política en la relación de consumo, se identifican dos
extremos: uno conformado por los fabricantes y distribuidores, y el otro, conformado por los consumidores o usuarios. En este sentido, dice la Corte, el artículo
constitucional mencionado atribuye, sin distingos de ninguna especie, responsabilidad tanto a los fabricantes como a los distribuidores. En opinión de la Corte, la
responsabilidad de los fabricantes y distribuidores tiene las siguientes características: a) es una responsabilidad que trasciende la relación contractual derivada de
la compraventa o la adquisición del bien o servicio, y que puede ligar a personas
que no han celebrado contrato alguno como puede ocurrir entre el fabricante y
el último adquirente, o entre el fabricante y un consumidor no adquirente. b) Lo
anterior explica que sea una especie de responsabilidad en la que poco importa el
linaje contractual o extracontractual. c) Es una especie de responsabilidad solidaria
en los términos del artículo 2344 del Código Civil.
2. La Responsabilidad Civil por productos defectuosos
Enseña la Corte Suprema de Justicia que cuando se trata de productos defectuosos, se refiere a eventos en que conforme al artículo 78 constitucional, se le imputa
a fabricantes y distribuidores el hecho de introducir al mercado productos que
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 223 a 228
226
Revista de Derecho Privado N.º 18
vulneran la seguridad del consumidor o del usuario. Para la Corte, un producto es
defectuoso cuando el mismo no ofrece al consumidor y usuario la seguridad legítima que con su utilización en condiciones normales no se va a sufrir un daño. Este
concepto no tiene correspondencia con la noción de vicios de la cosa o de ineptitud de ésta. Es posible entonces que la cosa no sea apta para las finalidades para las
que fue adquirida, pero ello no la hace necesariamente defectuosa en los términos
planteados por la Corte; de la misma forma puede ocurrir que un producto siendo
idóneo sea defectuoso. La Corte pone de presente cómo el concepto de producto
defectuoso, entendido como elemento que no ofrece la debida seguridad que legítimamente el consumidor puede esperar, no se concibe en términos absolutos,
puesto que respecto de algunos productos esencial e ineludiblemente peligrosos
el concepto de seguridad debe valorarse conforme a las características concretas
de esos productos peligrosos.
Establece la Corte que, conforme al artículo 78 constitucional, tanto a los fabricantes como a los distribuidores les asiste la obligación de seguridad a favor de
los consumidores, es decir, las prestaciones de aquéllos no se agotan con el deber
de poner en circulación productos de la calidad e idoneidad requeridas, sino que
también deben ofrecer la garantía que el consumidor no sufrirá en su persona o en
sus bienes ningún daño por causa de la utilización de esos productos.
Para la Corte, teniendo en cuenta las condiciones de inferioridad económica
en que el consumidor se encuentra respecto del fabricante o distribuidor, situación
que lo hace merecedor de una especial protección de parte del estado en aplicación
del artículo 13 Constitucional, el deber de seguridad que le asiste al fabricante y
al distribuidor se configura en una obligación de resultado, cuyo incumplimiento
impone a fabricantes y distribuidores el deber de reparar el daño padecido por el
consumidor o usuario, salvo que se pruebe que el daño devino como consecuencia
de la existencia de una causa extraña.
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, 20 de Enero de 2009,
Expediente 170013103005199300215-01
Caso: Se decide la Responsabilidad Civil Extracontractual por los perjuicios sufridos
por ciudadano como consecuencia de las lesiones causadas por disparo con arma
de fuego. Sentencia sustitutiva
Temas de Interés:
1. El principio de equidad como herramienta para la cuantificación de un daño
que a pesar de ser probado no resulta valorado dentro del proceso
En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia, reitera cómo el principio de equidad puede resultar un criterio útil, válido y necesario para efectos de cuantificar el
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 223 a 228
Observatorio de legislación y jurisprudencia. Reseñas
227
valor del daño en aquellos eventos en los que no obstante haber sido probada la
existencia del daño, el material probatorio allegado al proceso no permite valorar
la cuantía del mismo. Dice la Corte que hay casos en los cuales sería injusto no
concretar la cuantía de la indemnización argumentando, que aunque está demostrada la existencia del daño, no es posible cuantificarlo, puesto que el juzgador
cuenta con variadas facultades y deberes para ese fin, sin prescindir de los criterios
de equidad que permiten proteger el derecho de los afectados.
Recuerda la Corte, cómo su Jurisprudencia ha sostenido tradicionalmente que
la equidad se erige como uno de los mas importantes principios que caracterizan
la actividad judicial, no sólo para interpretar la ley como lo plantean los artículos
32 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887, sino para decidir asuntos ajenos
a la labor hermenéutica. Inclusive, dice la Corte, la equidad puede ser tenida en
cuenta en materia probatoria de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de
1998. En esta perspectiva, el Juez, utilizando criterios de equidad puede evitar la
iniquidad en sus fallos acudiendo a distintos mecanismos que le permitan valorar
el perjuicio con la finalidad de dejar indemne a la víctima.
Reitera la Corte, que estando acreditado el daño y ante las posibles deficiencias
probatorias para cuantificar el lucro cesante pasado o futuro, el Juez debe echar
mano de los métodos de evaluación que permitan determinarlo, ya sea por analogía
o comparación, o por proyección o modelización. Conforme al primer método, se
requiere de un referente que proyecte la afectación de la actividad a causa del daño
en una situación análoga a la existente al momento de su ocurrencia; de acuerdo
con el segundo método, lo que se busca es describir cómo hubiera funcionado la
víctima de no haberse presentado el daño, comparándolo con la situación realmente afrontada por ella. Este último método es aplicado cuando no es factible la
comparación con modelos anteriores.
En el caso específico, ante la falta de material probatorio que permitiera valorar
el lucro cesante, la Corte acude al principio de la equidad utilizando el método
de valoración que denomina por proyección o modelización, estableciendo cuál
sería el salario que una persona de las calidades como las de la víctima devengaría
si se encontrara laborando en la Rama Ejecutiva del Poder Público. De esta manera,
mediante la utilización de este método y fundamentada en el principio de equidad,
la Corte indemniza el lucro cesante.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de Junio de
2009, Expediente 34.348, Actor: Adiela Montaño Jimenez, M.P. Ruth
Stella Correa Palacio
Caso: No declaratoria de Responsabilidad del Estado por los daños causados a ciudadano por oficial del Ejército con arma de dotación oficial, toda vez que el hecho
no fue causado en ejercicio de actividades oficiales.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 223 a 228
228
Revista de Derecho Privado N.º 18
Temas de Interés:
1. Para que la Responsabilidad extracontractual del Estado sea declarada cuando
se causa el daño con un elemento del servicio, se requiere que la actividad tenga
relación con el ejercicio de actividades oficiales
Tratándose de la Responsabilidad extracontractual del Estado, tradicionalmente
uno de los criterios para comprometer la responsabilidad del Estado por los daños
causados por los servidores públicos, es mediante la utilización del denominado
nexo instrumental.
Recuerda esta sentencia que tratándose del nexo instrumental, la doctrina
reciente de la Sección Tercera indica que la responsabilidad de la Nación no se
compromete con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio,
sino que la acción del funcionario respectivo con la que se causa un daño, debe
tener una relación directa con el servicio público prestado.
En esta sentencia, recuerda el Consejo de Estado, que la utilización por parte
del funcionario público del instrumento que le fue asignado para el cumplimiento
de sus funciones y con la cual se causa un daño a un particular, por sí sola no vincula
ni compromete la responsabilidad del Estado porque la mera utilización no genera
un nexo con el servicio.
De acuerdo con la sentencia comentada, el nexo con el servicio no se deriva
solamente de la circunstancia de que el objeto con el que se produjo el daño sea
de propiedad del Estado o esté destinado a la prestación de un servicio público.
Ese nexo, dice la sentencia, solo se puede afirmar cuando el hecho dañoso se produce en circunstancias o acciones que constituyan expresión o consecuencia del
funcionamiento del servicio público. El hecho que el daño sea producido con el
instrumento del servicio no genera automáticamente el nexo con el servicio, en la
medida en que las circunstancias en que se causa el daño no constituyan la prestación de un servicio público.
En el caso decidido, el Consejo de Estado no encontró probado el nexo con el
servicio y en consecuencia no declaró la responsabilidad del Estado. En efecto, a
pesar que el daño fue causado por un oficial del Ejército con un arma de dotación
oficial, se consideró que la actuación del servidor no tuvo origen en la defensa personal ni en actos propios del servicio, sino en una actuación que se circunscribía
a su vida privada.
Héctor Patiño
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 223 a 228
Indicaciones
para los autores
La Revista de Derecho Privado es una publicación semestral que recoge, por un lado,
los resultados de los trabajos de investigación de los Departamentos de Derecho
Civil, Derecho Comercial y Derecho Procesal de la Universidad Externado de
Colombia, y por otro, las investigaciones y los escritos de profesores de otras universidades, nacionales y extranjeras que sean de interés para la comunidad jurídica
colombiana. La Revista aborda los temas del derecho privado, poniendo especial
atención a su desarrollo dentro del ámbito de la tradición romanista, para hacer
evidentes los contrastes y las similitudes entre el sistema jurídico latinoamericano
y el sistema jurídico europeo, sin descuidar, claro está, la comparación, que hoy se
hace obligatoria, con los sistemas del llamado derecho angloamericano.
La Revista tiene el propósito de alimentar el debate dentro de la ciencia jurídica
colombiana y propiciar el diálogo entre las fuentes del derecho; por su empeño
de afrontar los temas desde la perspectiva del derecho comparado, la Revista tiene
proyección internacional, pues es también su propósito entablar un debate jurídico
con estudiantes y estudiosos pertenecientes a otros ordenamientos.
La Revista, dentro del espíritu de apertura que la anima, recibirá todo tipo de
trabajos, dando preferencia a los documentos inéditos. En lo que hace a su ideología
u orientación, el único requisito es estar científicamente fundados y representar un
aporte para ese debate que se quiere alimentar. Para el efecto, la evaluación de los
artículos y escritos que sean enviados a la revista será hecha por los miembros que
componen el Comité de Árbitros, en un verdadero proceso de fortalecimiento de
las investigaciones y trabajos.
El proceso de evaluación será anónimo, y una vez se conozca su resultado se
pondrán de presente al autor las observaciones remitidas. Luego de atendidas las
observaciones de los árbitros, si para el autor son pertinentes, el Comité Editorial
dará su concepto final. El idioma de la publicación es el español, pero se incluyen
traducciones de otros idiomas.
La Revista se reserva los derechos de autor y la reproducción de los documentos en otros medios impresos y/o electrónicos debe estar autorizada por el Editor.
Quienes deseen reproducir los documentos, por favor enviar un mensaje a:
[[email protected]]. Los artículos publicados en la Revista serán enviados en medio magnético a las diferentes bases de datos y sistemas de indexación
para la divulgación de su contenido. Los artículos también se pueden consultar en
la página web: [www.uexternado.edu.co/derechoprivado], y en las bases de datos
de Repec, Dotec, SSRN y Dialnet.
229
230
Revista de Derecho Privado N.º 18
CRITERIOS para la redacción y presentación de artículos y otras
colaboraciones:
Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en CD (sistema operativo windows), a la dirección de la Revista. También se podrán enviar trabajos a la
dirección electrónica [[email protected]]
Las contribuciones deberán ser inéditas. Como sea, y excepcionalmente, el
Comité Editorial podrá decidir la publicación de trabajos que ya hayan sido divulgados si presentan un particular interés y se corresponden con los objetivos de
la Revista.
Los trabajos que se acepten podrán ser publicados, además de en la edición impresa, en la página en línea de la revista [www.uexternado.edu.co/derechoprivado].
Con el envío del trabajo, el autor se somete a las reglas que aquí se expresan.
I. LAS COLABORACIONES PODRÁN SER:
-Artículos, que no deberán tener una extensión inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) páginas tamaño carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de
nueve (9) puntos). Trabajos con una extensión inferior o superior, podrán ser considerados, de manera excepcional, por la Revista.
-Notas a sentencia o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a diez
(10) páginas tamaño carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos).
Dentro de las 10 páginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En un mismo
número de la Revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota irá al final de la misma.
-Reseñas de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberá
llevar un título y no deberá superar las diez (10) páginas tamaño carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
página, el mismo tipo de letra de nueve (9) puntos). En la reseña se deberá identificar plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseña
irá al final de la misma.
-Documentos de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros, resoluciones de organismos internacionales, o cualquier tipo de documento
jurídico que merezca la atención de la comunidad científica, podrán ser señalados
a la Revista para su publicación integral. El nombre de la persona que haga la señalación no acompañará al documento en caso de ser publicado.
-Otros escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actualidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicados
por decisión del Consejo Editorial.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 229 a 231
Indicaciones para los autores
231
II. CRITERIOS DE REDACCIÓN
Toda colaboración presentada a la Revista (artículo, nota, reseña), deberá tener un
título y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos mínimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocupa,
cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publicaciones
más recientes y toda otra información que considere de interés). Los artículos, y
si se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos en parágrafos
con numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse), y deberán contar
además con un sumario que precederá al cuerpo del trabajo. Así, por ejemplo:
Sumario: I. Premisa- II. El daño a la persona en el derecho europeo- III. Los diferentes
sistemas codificados- IV. La producción doctrinaria y su importancia- V. La experiencia
latinoamericana del daño a la persona- VI. Hacia la elaboración de un modelo propioVII. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán
entre comillas y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de sangría. Toda
palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español deberá hacerse en carácteres cursivos, caráctreres que también se podrán usar para destarcar una palabra
o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo se usará en los
títulos.
Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nombre
o nombres y todo el apellido; luego, seguido de coma (,) el título del libro o artículo
en cursivas, sin importar que se trate de un libro en español o no; a continuación se
indicará si se trata de una edición en particular; luego se señalará el lugar de publicación, después el año de la misma y por último el número de la página o páginas
que se están citando sin necesidad de usar la abreviación pág. o p. Así, por ejemplo:
P. Rescigno, Introduzione al codice civile, 7ed., Roma, 2001, 170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artículos ya publicados o en su defecto el Manual de Estilo del Departamento de Publicaciones de
la Universidad Externado de Colombia.
III. Toda colaboración enviada a la Revista queda sujeta al
concepto favorable del Consejo Editorial para su publicación.
Cada autor recibirá dos ejemplares del número de la Revista
correspondiente
Cualquier aclaración o información adicional se podrá solicitar en la dirección
electrónica de la Revista, arriba indicada.
Revista de Derecho Privado, n.º 18, 2010, pp. 229 a 231
Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en junio de 2010
Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntos
y se imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos
Bogotá (Colombia)
Post tenebras spero lucem