La utilización de obras, interpretaciones y fonogramas en Internet

La utilización de obras, interpretaciones y fonogramas en Internet.
Antecedentes y demostración práctica.
Cuestiones relativas a la gestión colectiva.
Dr. Gustavo Máximo Sáenz Paz.
LA INFRAESTRUCTURA GLOBAL DE LA INFORMACIÓN, SU INCIDENCIA
EN LA SOCIEDAD.
Las autopistas de la información son hoy una realidad masiva y su utilización crece a
diario. Jeremy Rifkin en su obra "La era del acceso" bien señala que el concepto actual de
propiedad está sufriendo un cambio radical.
La economía capitalista nació y se desarrolla fuertemente atada a la idea de propiedad
privada y mercado. En cambio en la economía digital los mercados tradicionales son
paulatinamente reemplazados por las redes y el acceso y los vendedores y compradores se
sustituyen por proveedores y usuarios. Antes se intercambiaban bienes físicos y servicios.
Hoy, en el ciberespacio, los servidores y los clientes básicamente intercambian
información, conocimiento, experiencias e incluso fantasías. Se consolida así la era de la
cultura por encima de la basada en la propiedad.
En este nuevo entorno no serán ya protagonistas aquellos que acumulen bienes de capital
sino los dueños del capital intelectual, responsables de imponer a futuro las condiciones y
los términos en que todos y cada uno de los usuarios accederán a las ideas, al conocimiento
a las técnicas disponibles y por ellas.
Esto nos conduce sin retorno de la producción industrial a la producción cultural. La
capacidad, la creatividad, el talento individual se impondrán por sobre la acumulación de
riqueza que nos ha caracterizado hasta el presente.
Así como la imprenta, el fonógrafo, la televisión y el teléfono supieron con su llegada
alterar las conductas humanas y transformaron el mundo en pocos siglos, no es menos
cierto que la computadora anticipa un efecto similar, cuyo impacto posiblemente se irá
acentuando en el futuro digital. Internet configura hoy la red de redes y es un hecho que
intercomunica computadoras emplazadas a lo largo y ancho del orbe en tanto desdibuja
desde esa virtual conexión las fronteras políticas y mercantiles de la actualidad, dejando
una sensación de apertura, de acceso cuasi ilimitado al que esté en red.
En este orden de ideas las economías de velocidad reemplazan a las llamadas economías de
escala. La era industrial se caracterizó por la acumulación de capital y de propiedad física,
la era de la infraestructura global de la información en cambio, valoriza prioritariamente a
la formas intangibles de poder. Poder que se forma y sustenta en tener la mayor y mejor
información y en los activos intelectuales del hombre moderno.
Ser capaz de gobernar y conducir las ideas rectoras del nuevo mercado permitirá a las
empresas alzarse con el control de toda una industria. La propiedad de intangibles, esto es,
las ideas en forma de patentes, la propiedad intelectual, las marcas registradas, los secretos
y las relaciones comerciales constituirán invalorables instrumentos para forjar un sólido
poder económico comandado por los mega proveedores que concentrarán el
funcionamiento de las redes de usuarios que sigue su rápido curso de expansión.
La era industrial propició el desarrollo de nacionalismos y con ello creó la noción de los
Estados Nación. La autoría elevó al individuo a una posición singular, independizándolo y
destacándolo del resto de la sociedad. Los derechos de autor convirtieron la comunicación
por vez primera en una mercancía valiosa.
Nadie duda que la computadora ha revolucionado la organización de esa comunicación y se
convirtió en herramienta ideal para conectar al hombre a esa economía fundada en el
acceso, en el marketing de recursos culturales y en las experiencias de vida, al tiempo que
cambia en forma gradual la naturaleza de nuestra conciencia y percepción de todo aquello.
La aparición de las obras multimedia en las que convergen diversos autores de obras
independientes entre sí nos obliga a reformular nuestros conceptos de exclusividad y
autonomía. El Yo Solitario - autor - cede paso al Yo Relacional propio de la interacción
grupal. La computadora sin dudas fomenta y alienta esta nueva formal relacional de
conciencia, tal y como la imprenta reforzó y apoyó en su momento la idea de autonomía.
Los valores culturales que unen e identifican a las comunidades regionales o nacionales
parecen correr peligro de ser aplastadas por la fuerza implacable del mercado mundial. Se
plantea entonces, el interrogante de cómo afrontarán las sociedades el impacto de la
globalización de modo que esas culturas locales y la creatividad que las sustenta, no
resulten dañadas y podamos así, preservarlas y mejorarlas - World Culture Report 1998 de
UNESCO -.
Por todo ello, encontramos serias dificultades en comprender acabadamente los alcances de
las nuevas tecnologías y ello nos lleva a preguntarnos detenidamente : cómo funcionarán en
definitiva? Qué alcance tendrán? Y por sobre todas las cosas, cómo se encuadrarán
legalmente? Precisando en especial, qué derechos estarán comprendidos en su uso, cómo se
gestionarán y quienes serán los responsables de esa utilización y del pago de los derechos
que de ello resulten.
El mundo de las nuevas tecnologías aumenta la calidad de vida a través de las ventajas que
derivan de la mejor y mayor información disponible. El fácil acceso a esa información
mediante una comunicación eficiente es y será la clave medular de todo negocio que
procure ser exitoso. Los sistemas creados para transmitir información han sido
aprovechados sobre todo por las empresas dedicadas a satisfacer demandas de
esparcimiento.
Se impone entonces dominar estas nuevas tecnologías. Caso contrario nos convertiremos en
los analfabetos de ese futuro que ya llegó, ocasionando severas pérdidas de posibilidades
laborales por no llenar el perfil exigido por los avatares del cambio.
También es dable destacar que el mundo de las utilizaciones de obras intelectuales resulta
eminentemente jurídico porque comercialmente está basado en la administración de los
derechos que conlleva.
APRECIACIONES TECNLÓGICAS Y SUS CONSECUENCIAS
Como sabemos, la tecnología digital se sirve del lenguaje binario. Este reduce la
información disponible a símbolos de 0 y 1 de tal suerte que queda homogeneizada,
permitiendo por ello un fácil y ágil acceso para todos.
La Red es un sistema global de intercomunicaciones que permite unir un invisible
entramado de señales entre distintos puntos remotos, conectando al instante a todos
aquellos que estén incorporados técnicamente al sistema.
Esas señales son digitales, y a los tradicionales sistemas de comunicación como la
telefonía, la televisión por cable y la distribución satelital, debemos hoy sumar la fibra
óptica y tantos otros que nos permiten incluir mayor número de señales.
Las principales capacidades de la tecnología digital son:
a) Homogeneizar la información.
b) Comprimir dicha información.
c) Posibilitar la manipulación o el tratamiento de la información ya digitalizada.
Al homogeneizar la información se permite su fácil acceso desde cualquier lugar y por
cualquier medio. Al comprimirla se libera espacio que puede ser ocupado por otra
información que en nuestro caso serán obras. Y al posibilitar la manipulación podemos
modificar esa información.
EL DERECHO MORAL.
Esta manipulación nos lleva a la primera pregunta: Qué ocurre con los derechos morales?
Al distribuir las obras en un formato que permite su modificación, tanto por parte del
productor como de quien administra la base de datos y de aquellos que efectúan la
transmisión o del público destinatario, se lesionará el derecho moral del autor o del artista
intérprete?
Antes de responder los interrogantes planteados, cabe destacar que si bien en el derecho
anglosajón se contempla como un derecho de la personalidad, nuestras conclusiones son
aptas de aplicación indistinta al Copyright y a nuestro sistema continental europeo.
Pero, para precisar debidamente el alcance de este derecho conviene desmenuzar la letra del
artículo 6 bis del Convenio de Berna que, "mutatis mutandi" fuera la inspiración tanto del
texto del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, como del
proyecto de tratado referido a las Interpretaciones o Ejecuciones Audiovisuales. Dicho
artículo establece: "Independientemente de los derechos patrimoniales e incluso después de
la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de
la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la
misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su
reputación".
Diversas legislaciones son contestes en afirmar que el derecho moral es perpetuo,
imprescriptible, inalienable e irrenunciable, con lo cual se podría configurar un problema en
la utilización de obras en las autopistas de la información, pues no sería viable pedir
autorización previa para cada uso, sumado a que siendo interactivas no podrían impedir
alteraciones por parte del usuario. Por ello algunos juristas han propuesto derogar las
normas que así lo establecen y con ello permitir que se pueda renunciar, o más aún,
eliminar el derecho a la integridad.
Personalmente me permito contradecir esta posición. La prioridad es continuar protegiendo
el derecho moral, aunque reconocemos que eventualmente deba adecuarse utilizando las
normas referidas a la creación de obras derivadas o de adaptación.
De cara a las nuevas tecnologías parece excesivo permitir a un creador impedir cualquier
modificación, pero también los es que no pueda impedir nada. Habrá que encontrar el justo
medio.
En consecuencia, entiendo que este derecho se deberá adaptar de modo que permita realizar
toda modificación que no le cause al autor o al artista intérprete un perjuicio concreto a su
honor o a su reputación personal.
Frente al ejercicio de este derecho, cuando el titular deba autorizar o no la inclusión de su
obra, se encontrará con distintas opciones. Habrá bases de datos que condicionarán su
inclusión a que el autor no impida modificaciones, en tanto que otras propondrán
restricciones que serán aceptadas o no por el titular, pudiendo denegar en este último caso
la inclusión de su obra en ese sitio. Aclaremos que siempre deberá mantenerse la obligación
de mencionar la titularidad de la obra originaria, esto es, la paternidad, como así también el
derecho a reivindicar ser identificado como su artista intérprete.
Concluyendo si un autor o un artista intérprete prestan su consentimiento para incluir su
obra o su interpretación en una base de datos dada, se entenderá que permite que la misma
sea usada y modificada según lo antes enunciado.
En otras palabras, las modificaciones deben configurar una deformación o mutilación que
cause verdadero perjuicio, sobre todo teniendo en cuenta que comprimir la información es
una característica propia y necesaria de la tecnología digital.
Cuando la modificación no tuviere entidad suficiente para causar ese perjuicio, estaríamos
ante una obra derivada, lo cual y con el fin de no impedir la dinámica de la transmisión o
comunicación, conlleva la obligación de mencionar a la obra primigenia, al autor y al artista
intérprete que no prestaron la autorización previa, preservando de este modo las ventajas
funcionales y comerciales emergentes de la red.
EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DERECHO DE LOS ARTISTAS
INTÉRPRETES O EJECUTANTES Y PRODUCTORES DE FONOGRAMAS.
En este contexto jugará un papel preponderante el control. Fue nadie menos que Bill Gates
quien señaló que será más fácil proteger los derechos de todos los titulares en las autopistas
de la información de lo que ha sido posible hacerlo hasta hoy en la era analógica.
Sabemos de sobra que en la piratería de soportes cuesta descubrir quién copia sin
autorización. En cambio Internet permitirá que el sistema detecte cada uso y verifique si fue
transmitido a otro o a miles de usuarios de la misma red. También pronosticó el mega
empresario de la informática, que las modificaciones por parte del usuario receptor
quedarán imposibilitadas de ser almacenadas en su computadora. Sólo depende de cómo se
instrumente el sistema y por ello sigue pendiente precisar el alcance de los derechos
involucrados.
Con este fin y ante la posibilidad de burlarse de las medidas de seguridad, en los Tratados
de la OMPI sobre la agenda digital de 1996 y en el Protocolo sobre interpretaciones
audiovisuales se incluyeron expresas disposiciones en ese sentido.
En el Tratado sobre Derechos de Autor, artículos 11 y 12 y en el Tratado sobre Ejecución y
Fonogramas en sus artículos 18 y 19 se regula específicamente la obligación de las Partes
Contratantes de proporcionar protección jurídica contra toda acción de eludir las medidas
tecnológicas utilizadas por los autores, intérpretes y productores de fonogramas en relación
con el cabal ejercicio de sus derechos y contra todo aquel que suprima o altere sin
autorización previa cualquier información electrónica sobre la gestión de sus derechos, o
distribuya, importe para su distribución, emita o comunique al público ejemplares de obras
sabiendo que dicha información ha sido suprimida o alterada sin el debido consentimiento
(en igual sentido los artículos 14 y 15 del protocolo sobre interpretaciones audiovisuales).
Debemos asimismo destacar que controlar utilizaciones será uno de los desafíos
fundamentales del futuro, pero que a nuestro criterio será una tarea de imposible
cumplimiento en cabeza de cada autor o de cada intérprete.
Por ello recomendamos que dicho control sea ejercido por las sociedades de gestión
colectiva que gracias a sus estructuras organizativas están mucho mejor capacitadas para
llevar dicha tarea exitosamente a buen puerto.
En la comercialización de soportes es necesario contar con una estructura de distribución
que hoy sólo poseen las grandes empresas. Pero en el mercado "on line" el autor o artista
intérprete poseedor de capacidad productiva, conocimiento de la comercialización y
disponibilidad de recursos, realiza independientemente sus producciones fonográficas y/o
audiovisuales obra por obra. Esto le brinda mayores ventajas y menores costos,
permitiéndole acceder directo y por las suyas a la demanda global.
Pero ello no obsta que le será imposible ejercer el control día a día o realizar la debida
promoción de su obra. La tarea de otorgar licencias, controlar su uso, recaudar y distribuir
los derechos debería quedar reservada a las sociedades de gestión colectiva, a los
productores y a los editores, pues seguiría siendo de imposible cometido para el solitario
autor o artista intérprete que añore el control integral y el esperado beneficio económico
que retribuya su creación.
LA TERRITORIALIDAD Y LA ARMONIZACIÓN.
El principio de territorialidad basado en el concepto de soberanía, con una legislación
interna acorde con los tratados internacionales viene funcionando adecuadamente para la
comercialización de soportes. Pero en las autopistas de la información y con la utilización
por una o varias personas simultáneamente desde cualquier punto remoto, se impone
homogeneizar las disposiciones legales como condición necesaria para el correcto
funcionamiento del sistema y de sus controles.
También resta el desafío de armonizar el sistema continental con el copyright. Para ello
contamos con la flexibilidad que caracteriza a las normas de propiedad intelectual que han
demostrado poder adaptarse fácilmente a las nuevas formas de distribución, comunicación
y de formatos.
LOS DERECHOS PATROMONIALES.
Los derechos patrimoniales son aquellos ejercidos por el autor y el artista intérprete en
relación con la explotación de la obra.
En el mundo de la comercialización de soportes y según la modalidad de explotación,
encontramos el derecho de sincronización y de reproducción, de distribución y de ejecución
pública.
La creación multimedia, incluye por su parte obras audiovisuales, musicales, e
interpretaciones fijadas en ellas o previamente en fonogramas, conjuntamente con textos,
gráficos y/o dibujos.
Al momento de la creación de esta obra colectiva, que incluye obras originarias, podemos
hablar del derecho de sincronización y de reproducción. Pero una vez incluidas en la base
de datos respectiva, otro creador puede realizar un obra propia o derivada de obras de
terceros, previamente incorporada a la misma. Por su parte el usuario circulará por la
autopista siguiendo el recorrido trazado por el creador o seguirá caminos que él mismo elija
entre las distintas opciones disponibles en la red.
No debemos olvidar también, que la interactividad es la base de nuestro sistema de
comunicaciones. Esto significa que el usuario no se limitará a disfrutar pasivamente de una
obra de su agrado, sino que tendrá la posibilidad activa de seleccionar variantes que le
permitirán no sólo ver u oír, sino también modificar la obra elegida.
Como dice Antonio Millé en su trabajo "El derecho de autor, las autopistas de la
información y los productores de fonogramas" los resortes legales proveerán la facultad de
prohibir o de autorizar bajo términos y condiciones determinadas los siguientes derechos:
a) El derecho de acceso del usuario a la base de datos.
b) El derecho de transmisión de los archivos digitales que incluyan la obra, desde la base
de datos a la computadora del usuario.
c) El derecho de uso resultado de las diversas utilizaciones de la obra: comunicación por
pantalla, parlantes e impresora, reproducción en memoria o medios de almacenamiento
digital, ejecución de programas, ingreso interactivo de datos...
A su vez Mihály Ficsor en su obra "Legislar las nuevas tecnologías" nos dice que con la
aplicación de la tecnología digital, se borran cada vez mas las fronteras entre el derecho de
reproducción, el derecho de puesta en circulación y el derecho de comunicación pública.
El derecho fundamental será el de reproducción, sin descuidar el de distribución, de puesta
a disposición del público y de comunicación pública en las formas tradicionales o
novedosas y la importancia que va adquiriendo el derecho de puesta a disposición en el
sistema de redes informáticas. Queda claro para las legislaciones de tipo continental que la
reproducción transitoria en una memoria informática es un acto de reproducción. En el
derecho anglosajón en cambio, se denomina "copy" tanto al acto de reproducir y a los
ejemplares publicados, con lo cual se plantea el absurdo que la transmisión de una memoria
configura la reproducción de un ejemplar.
En el Tratado de OMPI sobre Derecho de Autor, adoptado por la Conferencia Diplomática
el pasado mes de diciembre de 1996, el derecho de reproducción queda configurado
conforme los términos del artículo 9 de la Convención de Berna, los cuales considero
apropiados y suficientes.
Todo parece confirmar la importancia que tiene para cada titular mantener el estatus de los
derechos que detenta y así ejercer la facultad de autorizar o prohibir e uso respectivo.
Resultó sin embargo necesario modificar el concepto de uso público, lo cual se efectuó en
los recientes Tratados de la OMPI al plasmar una nueva definición en los artículos referidos
al derecho de comunicación pública y al derecho de puesta disposición del público cuando
dice: "de tal forma que los miembros puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el
momento que cada uno de ellos elija".
Por otra parte en el área de la administración de los derechos nos topamos con un gran
avance pues ahora podemos conocer la cantidad de veces que se utiliza una obra, cuándo y
quién lo hace y si ha pagado los derechos correspondientes o de los contrario, efectuarle el
débito pertinente. Será de vital importancia tener un código único mundial, tal como se
propone en el CIS (Sistema Común de Información).
Sería también importante fijar individualmente y caso por caso el valor del uso de cada
obra, siempre y cuando las necesidades comerciales lo permitieran. Si bien es cierto que el
titular podría hacerlo per se en determinadas circunstancias, se le dificultaría notablemente
realizarlo en el día a día y ante cada utilización. La solución quedará - sin dudas - en las
sociedades colectivas de gestión de derechos y en la tarea comercial desarrollada por los
productores y editores que estarán habilitados para conceder la autorización de cada uso o
percibir los derechos económicos por ellos generados y poder otorgar y fijar las
condiciones de licenciamiento de la obra en utilizaciones interactivas, en producciones o en
transmisiones multimedia.
Teniendo también en cuenta las necesidades de marketing propios de toda venta, la tan
importante promoción y la no menos relevante distribución de la obra, todo ello con
alcance mundial y con acceso directo a millones de usuarios, requiriendo al efecto una
correcta difusión, a las claras se resalta la inviabilidad de abarcarlo todo en forma
individual. Ello resguarda la importancia de contar con un productor y de un editor, o bien
de una sociedad colectiva de gestión de derechos que puedan brindar estos servicios a favor
de sus representados.
La pretensión de las empresas operadoras de sitios para que la utilización de obras en las
redes sea libre (que no requiera la autorización previa de su titular) y aún cuando se abone
un abono fijo por los derechos correspondientes no siempre equitativo (mediante licencia
legales) para asegurar la dinámica y celeridad del sistema, diremos que ello no resulta
sustentable pues la velocidad que caracteriza a las autopistas de la información no queda
afectada por autorizaciones globales, tal y como se viene realizando desde hace años con
los productores fonográficos con quienes las sociedades de gestión acuerdan condiciones de
licenciamiento para reproducir las obras musicales en sus fonogramas.
De este modo, el operador tendrá a su disposición un repertorio y cada titular mantendrá la
posibilidad de prohibir cualquier incumplimiento de las condiciones pactadas o de toda
actitud ilegal que pudiere acaecer en su perjuicio.
Los titulares están efectuando un exhaustivo análisis para determinar el sujeto que quedará
obligado al pago de los derechos, la fijación de su monto y las modalidades inherentes al
mismo.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS
ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN.
Las nuevas tecnologías en el mundo globalizado también permiten que los programas
radiofónicos (web-casting o simul-casting) y también televisivos sean susceptibles de por
la red mediante utilizando señales satelitales. Ello conlleva necesariamente a replantearse la
adecuación de la protección de sus derechos: transmisión o retransmisión, la transmisión
diferida, la tele distribución, la decodificación de las emisiones codificadas, especialmente
aquella tendiente a impedir la piratería de señales y el robo de los contenidos transmitidos.
Por otra parte los radiodifusores pretenden se les conceda, además de las protecciones
contra el uso no autorizado de sus emisiones, la consagración adicional de derechos
equiparables a los ya otorgados a los artistas intérpretes y productores de fonogramas, esto
es, sobre la fijación sobre una base material, la reproducción de las fijaciones, la
comunicación pública y la puesta a disposición del público de las fijaciones de sus emisión,
es decir cuando además de radiodifusores, actúen cómo productores. Este debate motivó la
convocatoria del comité de expertos de la OMPI para analizar exhaustivamente los alcances
de la protección reclamada y la elaboración de un posible tratado. En dichas reuniones se
analizaron ambas posibilidades primando ampliamente hasta el día de hoy el criterio por la
negativa de ampliar la protección de los derechos adicionales mencionados.
Creo personalmente que se debe proteger a los radiodifusores en cuanto a tales y respecto a
las novedosas posibilidades de uso indebido de sus emisiones por la red. Pero también
coincido con aquellos juristas que consideran errado otorgarles derechos sobre los
contenidos porque, en ese caso particular, están actuando bajo un rol completamente
distinto, cual es el de productor audiovisual y en esa calidad, que no es la de radiodifusor
aunque también lo fueren, ya gozan de todas las protecciones y resortes legales concedidos
a los primeros.
CONCLUSIÓN.
Las nuevas tecnologías revolucionan a diario las condiciones de explotación y el derecho
positivo deberá adecuarse con la mayor celeridad posible para no perderse en los vericuetos
de la inoperancia jurídica. Caso contrario nos encontraremos con la obsolescencia legal en
tanto se verificarán utilizaciones ajenas a las normas existentes y los titulares y
derechohabientes sufrirán el vació normativo de no tener defensa en sus legítimos derechos,
con más la pérdida de ingresos económicos por las explotaciones que realicen terceros de
sus creaciones.
En los tiempos que se avecinan serán más comunes las obras colectivas o en colaboración.
Se modificarán las formas de producir y de distribuir obras y se revigorizará la figura del
autor o artista intérprete productor o del productor independiente que requerirá una
inversión mucho menor para incluir su obra en una de las tantas bases de datos disponibles.
Pero no será ni la técnica, ni este nuevo enfoque del mercado lo que cause la desaparición
de algún agente. Más bien podremos culpar a la falta de ese necesario cambio de actitud
que deberá producirse en cada uno de ellos. En este mundo virtual la transformación de la
creación y de la forma de hacer llegar al público las obras nos llega en forma de realidad
inevitable y ello potenciará notablemente el rol de cada partícipe en apoyo de los creadores.
Esta tarea deberá ser llevada adelante por las sociedades de gestión colectiva, los
productores y los editores.
Sin embargo, serán las sociedades de gestión colectivas representativas de los autores y de
los artistas intérpretes quienes deberán apoyar las creación, difundir la obra, intervenir para
lograr más y mejores utilizaciones de la obras o de las interpretaciones, negociar la fijación
del monto que pagarán los usuarios conforme a la obra u obras que consuman, cómo así
también el de realizar los máximos esfuerzos posibles para asegurarles a los creadores el
cobro de los derechos en cualquier lugar del mundo y así preservar - en su nombre - el
adecuado control sin lo cual no se podría obtener tan buenas retribuciones a sus esfuerzos
creativos.
Si ello no ocurriera, la Infraestructura Global de la información resultaría en lo
concerniente al mundo de las artes un contexto que iría paulatinamente careciendo y
perdiendo la tan añorada "información" en que basa su existencia misma y que desea
ofrecerle al hombre destinatario de dichos adelantos técnicos. Habrá que cuidar al perro
para que dentro de una regulación jurídica moderna y actualizada no se termine mordiendo
su propia cola.