participación de la señora ministra olga sánchez cordero de garcía

PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA
OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA
VILLEGAS
EN
LOS
TRABAJOS
ORGANIZADOS POR LAS COMISIONES
UNIDAS DE JUSTICIA, EQUIDAD DE
GÉNERO Y SALUD DE LA SEXAGÉSIMA
LEGISLATURA DEL H. CONGRESO DEL
ESTADO DE GUERRERO EL 6 DE JUNIO DE
2014, EN EL HOTEL CROWN PLAZA, DE LA
CIUDAD Y PUERTO DE ACAPULCO,
GUERRERO.
La controversia que suscita el aborto es,
sin lugar a dudas, una de las más delicadas
y
sensibles
que
puede
enfrentar
una
sociedad democrática, en virtud de los
puntos
de
opuestos,
vista,
que
a
veces
en
vigorosamente
extremo
defienden
diversos sectores de la sociedad sobre el
1
tema, y de las convicciones religiosas, éticas
y políticas que los sustentan y, sobre todo,
que los radicalizan.
Como todos ustedes saben, la oposición
entre estos puntos de vista suele tener como
trasfondo la todavía irresoluble cuestión
sobre el momento a partir del cual surge la
vida humana y, en consecuencia, sobre el
momento a partir del cual ésta debiera ser
protegida jurídicamente.
Así pues, la discusión, me parece, no
radica en resolver esa discrepancia porque
¿Quién puede estar en contra de proteger la
vida?
Nadie, como se suele decir, en su sano
juicio, por decirlo de alguna manera. La vida
es un proceso que no inició con la de
2
ninguno de nosotros ni va a concluir,
tampoco, al concluir nuestro proceso vital.
La vida es un proceso, un devenir, una
constante.
Por ello, me parece, no le compete a
ningún
tribunal
constitucional,
y
en
particular a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, resolver una cuestión que, como
ésta, pertenece a otros ámbitos del saber
humano como las ciencias biológicas o la
filosofía moral.
Si bien es cierto que la protección
constitucional de la vida en gestación (o vida
pre-natal) es una materia relevante para la
justicia constitucional y la interpretación
judicial en las sociedades democráticas, los
desafíos
resolución
jurídicos
judicial
de
para
3
interpretación
los
y
tribunales
constitucionales tiene que ver no sólo con
sus modalidades y alcances; sino también, y
no
menos
protección
importante,
y
garantía
respecto
de
los
de
la
derechos
fundamentales de las mujeres, que tienen
relación
durante
el
embarazo
con
el
producto en gestación y con la utilización de
métodos anticonceptivos.
Ello debido a que, la protección absoluta
de
la
vida en gestación pudiera
importantes
efectos
negativos
tener
y
consecuencias restrictivas para los derechos
fundamentales
de
las
mujeres,
especialmente en sus derechos a la libertad
y
autonomía
reproductiva.
Considerando
que la SCJN es un tribunal garante de
derechos
y
libertades
fundamentales,
especialmente de los derechos a la igualdad,
4
la salud, la vida, la libertad y la integridad
personal comprendidos en la Constitución y
en los tratados internacionales de derechos
humanos.
Sea cual sea la postura ideológica que
tengamos los miembros del tribunal con
respecto al momento en el que se origina la
vida, el Tribunal constitucional de México ha
tenido la oportunidad de pronunciarse con
argumentos jurídicos suficientes a mi juicio
para resolver en diferentes ocasiones y sin
tener
que
introducirse
de
lleno
en
la
discusión moral señalada.
Esto es así, considero, si se tiene en
cuenta que la Constitución ha de
ser
aplicada a personas con diversos puntos de
vista morales, como decía, en ocasiones
radicalmente distintos y que, por ende, la
5
interpretación de la Corte no puede verse
guiada por la elección de alguno de esos
puntos de vista, en detrimento de los demás.
La complejidad que lleva en sí mismo el
tema, se ve, entonces, aderezado por otros
principios constitucionales, como los de
pluralismo y laicidad. Sin estos valores, la
democracia moderna no sería posible.
Particularmente, la laicidad estatal, como
valor de la democracia, reside en que sólo en
esta forma de gobierno caben valores, ideas,
creencias y convicciones de signos diversos.
Pero, me he propuesto llevar este tema
tan complejo, a un punto en el que ustedes,
como legisladoras y legisladores, tengan la
oportunidad
de
contar
con
algunos
elementos, muy pocos en realidad, dada la
6
gran complejidad del tema, que ya han sido
discutidos en la Corte y que pueden servirles
como orientación en su labor legislativa
actual.
Como les decía, la Corte, esencialmente,
se
ha
pronunciado
en
Acción
de
inconstitucionalidad respecto al tema del
aborto. Los casos han sido muy complejos y
variados, los temas han ido cambiando y,
con ello, la manera de abordarlos.
Por ello intentaré ser muy precisa en
cuanto a la descripción de los asuntos, pues
lo que pudiera decirse respecto de cada uno,
podría dar lugar, no a una charla como esta,
sino a un seminario que podría durar días
enteros. El primer asunto que llegó a la
Corte es la
7
Acción
de
Inconstitucionalidad
10/2000
Esta fue promovida por un grupo de
Diputados de la Asamblea Legislativa del
D.F.,
que
plantearon
la
posible
inconstitucionalidad de dos disposiciones
legales relacionadas con la reforma penal en
el Distrito Federal sobre el tema de aborto,
por vulnerar el derecho a la vida.
Se analizó la posible inconstitucionalidad
de la fracción III del artículo 334 del Código
Penal del Distrito Federal, que establece:
ARTÍCULO
334.-
No
se
aplicará
sanción:
III.- Cuando a juicio de dos médicos
especialistas exista razón suficiente para
8
diagnosticar que el producto presenta
alteraciones genéticas o congénitas que
puedan dar como resultado daños físicos
o mentales, al límite que puedan poner en
riesgo
la
sobrevivencia
del
mismo,
siempre que se tenga el consentimiento
de la mujer embarazada.
Así como la posible inconstitucionalidad
del
artículo
131
bis
del
Código
de
Procedimientos Penales del Distrito Federal,
que establece:
ARTÍCULO
131
Bis.-
El
Ministerio
Público autorizará en un término de
veinticuatro horas, la interrupción del
embarazo de acuerdo con lo previsto en el
9
artículo 334, fracción I del Código Penal
cuando
concurran
los
siguientes
requisitos:
I.- Que exista denuncia por el delito de
violación o inseminación artificial no
consentida;
II.-
Que
la
víctima
declare
la
existencia del embarazo;
III.- Que se compruebe la existencia
del embarazo en cualquier institución del
sistema público o privado de salud;
IV.-
Que
existan
elementos
que
permitan al Ministerio Público suponer
que
el
embarazo
es
producto
de
la
violación; y
V.- Que exista solicitud de la mujer
embarazada.
10
Las instituciones de salud pública del
Distrito Federal deberán, a petición de la
interesada,
practicar
el
examen
que
compruebe la existencia del embarazo, así
como su interrupción [...].
La Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en aquella ocasión, señaló:
• Que para determinar la invalidez de las
disposiciones legales que se pretendían
analizar, era necesario determinar si
existe un derecho a la vida garantizado
en la Constitución. De esta manera, se
dijo, la vida humana y el producto de la
concepción sí se encuentran protegidos
constitucionalmente, derivado tanto de
los preceptos constitucionales 1°, 14 y
123,
como
de
los
tratados
internacionales suscritos por México y
11
las leyes federales y locales. Ello en
virtud de que, la vida, expresamente
considerada como derecho, así como sus
limitaciones,
manera
no
se
directa
encontraban
regulados
por
de
la
Constitución Federal.
También dijo en aquella ocasión la Corte:
• Que tomando en cuenta lo anterior, el
artículo 334 fracción III del Código Penal
del Distrito Federal no transgredía la
Constitución, ya que no legitimaba que
se pudiera privar de la vida al producto
de la concepción; sino que, únicamente,
que si se producía la muerte de este por
malformaciones genéticas que hicieran
inviable su vida, no se aplicaría sanción
a los intervinientes en el aborto.
12
• En relación con el artículo 131 bis del
Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, al no conseguirse el voto
de al menos ocho ministros en el sentido
del proyecto (6 ministros votaron a
favor),
que
pretendía
la
inconstitucionalidad e invalidez de este
precepto, se declaró la insubsistencia de
la acción sin el respaldo de la tesis
jurídica.
En aquél entonces, tuve la oportunidad,
de señalar, durante las intervenciones en el
debate, que:
En relación con la fracción III del artículo
334 del Código Penal del Distrito Federal,
que esta disposición establece que, cuando
se
compruebe
que
el
producto
de
la
concepción tiene malformaciones genéticas
13
que comprueben que, por las mismas, es
posible su deceso, se puede permitir el
aborto a la mujer, sin ser sancionada esta
conducta. Pues ello únicamente establece
una eximente de responsabilidad, para que,
en el caso de que la mujer se adecue en el
tipo penal (aborto), deje de aplicarse la
sanción penal.
Por otro lado, respecto al artículo 131 bis
del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, respecto al cual formulé
voto particular, consideré pertinente aclarar
que este supuesto regula la facultad del
Ministerio
Público
para
autorizar
la
interrupción del embarazo, motivo de una
violación y el procedimiento a seguir para
ello.
14
Respecto a este punto señalé, que dicha
disposición no atiende a lo establecido en el
artículo 21 de la Carta Fundamental, ya que
la misma únicamente le otorga a este órgano
una facultad persecutoria e investigadora,
pero al establecer su anuencia para la
práctica del aborto, dicha facultad excede de
sus
competencias
constitucionalmente
establecidas.
Lo
anterior,
me
parece,
invade
la
competencia del Poder Judicial, al derivar el
aborto de conductas tipificadas que deben
ser esclarecidas por la autoridad judicial,
como la violación y la inseminación artificial
no consentida.
Por último, señalé entonces y lo sostengo
ahora, que la decisión necesitaba abrir los
15
caminos del diálogo sobre un tema que
resulta eminentemente de política legislativa.
Permítanme
aquí
abrir
un
pequeño
paréntesis, respecto a un tema que no se
discutió en aquél entonces con suficiencia,
pero que creo que puede introducirse en los
debates
actuales:
el
papel
del
poder
legislativo en la definición de las penas, sus
límites y alcances. Cito, como introducción,
a Luigi Ferrajoli, un clásico ya en estos
temas:
“El problema de la justificación de la
pena, es decir, del poder de una comunidad
política
de
ejercitar
una
violencia
programada sobre uno de sus miembros, es
quizá el problema más clásico de la filosofía
del derecho. ¿En qué se basa este poder,
16
llamado a veces “pretensión punitiva” o
“derecho a castigar”?.
“¿Existen y, si las hay, cuáles son las
razones que hacen justo, o justificado, o
aceptable moral y/o políticamente que a la
violencia ilegal representada por el delito se
añada esa segunda violencia legal puesta en
práctica con la pena? ¿Y cómo se justifica el
ejercicio de una violencia organizada, que ve
alinearse a una multitud de sujetos contra
una única persona?”
Fin de la cita.
Si y por qué castigar, me parece, es una
de las decisiones más trascendentales que le
han sido conferidas a quienes pueden, ya
sea
en
la
predeterminación
o
en
la
aplicación, establecer qué conductas serán
17
sancionadas por el derecho penal. Pero más
aún, el quantum de la sanción, también en
etapa de predeterminación o aplicación, es
un tema de capital importancia que está en
sede
legislativa
con
una
libertad
de
configuración muy importante.
La Corte ha establecido que el análisis de
la
proporcionalidad
de
una
disposición
normativa que contiene una pena, puede
manifestarse, al menos, en dos vertientes:
La
primera
de
ellas
es
la
proporcionalidad de la pena conforme al
artículo
22
estricta).
Aquí,
precisamente,
constitucional
lo
la
que
se
adecuación
(concepción
analiza
es,
entre
la
gravedad de la pena y la gravedad del delito
(el quantum de la pena).
18
La segunda es la proporcionalidad de la
medida
punitiva
en
general
(test
de
proporcionalidad). Aquí lo que hay que
analizar es si la medida punitiva encuentra
justificación constitucional, es decir, si la
medida está en ley, es idónea, necesaria y
proporcional en atención a los principios que
se encuentran en juego.
En estos casos, lo que cabe ponderar es,
por un lado, el bien jurídico tutelado por la
norma penal (vida, integridad, patrimonio,
etc.), y por otro, el resto de bienes que se
afectan a partir de una sanción privativa de
libertad (inclusive tomando en cuenta el
principio de reinserción social y el efecto
estigmatizador de la prisión). Lo que se debe
verificar, en todo caso, es que el legislador
haya observado el principio de necesidad en
19
materia
penal,
considerando
el
derecho
punitivo como “ultima ratio”.
En este sentido, las decisiones políticocriminales adoptadas por el legislador, son
de
capital
importancia
para
verificar,
primero, si se debe imponer sanción a una
conducta y, segundo, si la sanción en sí
misma,
es
proporcionada.
Es
decir,
examinar si una determinada norma penal
es una medida idónea y necesaria para
garantizar o alcanzar los fines propuestos
por la propia norma penal (entre otros, los
de prevención general y especial).
Por
ello,
si
bien
el
legislador
está
legitimado a usar el derecho penal como
herramienta para tutelar diversos bienes
jurídicos,
dicha
considerablemente
facultad,
discrecional,
20
aunque
no
debe
llegar al extremo de ser arbitraria. Sus
límites
se
precisamente
encuentran
en
los
diversos
previstos
principios
constitucionales que rigen el derecho penal,
entre los cuales se encuentra el principio de
proporcionalidad de las penas en atención al
bien jurídico tutelado.
En este punto, habría que tomar en
cuenta además que nuestro sistema jurídico
reconoce el principio de reinserción social en
el artículo 18 constitucional. Esta última
circunstancia, desde mi perspectiva, nos
impone tomar en cuenta el fin de la prisión,
de modo tal, que la sanción, ya sea por su
duración o por su forma no se vuelva un
obstáculo para lograr los fines inherentes a
la reinserción social.
21
Pero cierro este paréntesis, porque puede
tornarse muy largo.
La segunda ocasión en que el Pleno de la
Suprema Corte conoció del tema del aborto
fue en la
ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD 146/2007 y su
acumulada 147/2007
Esta fue promovida por el Procurador
General de la República y el Presidente de la
Comisión
Nacional
Humanos
en
de
contra
los
de
las
Derechos
reformas
promovidas a los artículos 144, 145, 146 y
147
del
Código
Penal
para
el Distrito
Federal, así como la adición de los artículos
16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último
22
párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito
Federal, argumentando el “Derecho a la vida
desde la concepción”.
Artículo 16 Bis 6.
Las instituciones públicas de salud del
gobierno del Distrito Federal atenderán
las
solicitudes
de
interrupción
del
embarazo a las mujeres solicitantes aún c
cuando cuenten con algún otro servicio
de salud público o privado.
Artículo 16 Bis 8.
La atención de la salud sexual y
reproductiva tiene carácter prioritario.
Los servicios que se presten en la materia
constituyen un medio para el ejercicio del
derecho de toda persona a decidir de
manera libre, responsable e informada
23
sobre el número y esparcimiento de los
hijos.
El
gobierno
promoverá
y
aplicará
permanentemente y de manera intensiva,
políticas
integrales,
tendientes
a
la
educación y capacitación sobre la salud
sexual, los derechos reproductivos, así
como
la
maternidad
responsables.
Sus
y
la
paternidad
servicios
de
planificación familiar y anticoncepción
tienen como propósito principal reducir
el índice de abortos, a través de la
prevención de embarazos no planeados y
no
deseados,
disminuir
el
riesgo
reproductivo, evitar la propagación de las
enfermedades de transmisión sexual y
coadyuvar
al
pleno
ejercicio
de
los
derechos reproductivos de las personas
24
con una visión de género, de respeto a la
diversidad sexual y de conformidad a las
características
diversos
particulares
grupos
de
los
poblacionales,
especialmente para las niñas y niños,
adolescentes y jóvenes.
El
gobierno
del
Distrito
Federal
otorgará servicios de consejería médica y
social en materia de la atención a la salud
sexual y reproductiva, funcionando de
manera
permanente
con
servicios
gratuitos que ofrecerán la información,
difusión y orientación en la materia, así
como el suministro de todos aquellos
métodos anticonceptivos cuya eficacia y
seguridad
estén
científicamente.
acreditadas
Asimismo,
proporcionarán a la mujer que solicite la
25
interrupción
de
su
embarazo
la
información a que se refiere el último
párrafo del artículo 148 del Código Penal
para el Distrito Federal. Los servicios de
consejería
también
ofrecerán
apoyo
médico a la mujer que decida practicarse
la interrupción del embarazo después del
procedimiento de aborto, particularmente
en materia de planificación familiar y
anticoncepción.
Fue promovida por el Procurador General
de la República y el Presidente de la
Comisión
Nacional
Humanos
en
de
contra
los
de
las
Derechos
reformas
promovidas a los artículos 144, 145, 146 y
147
del
Código
Penal
para
el Distrito
Federal, así como la adición de los artículos
16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último
26
párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito
Federal, argumentando el “Derecho a la vida
desde la concepción”.
La mayoría de los ministros del Pleno de
la
Suprema
reconocer
la
Corte votaron en favor de
constitucionalidad
de
la
reforma. Se consideró que la penalización
del aborto en las primeras doce semanas de
embarazo, es una opción constitucional de
las legislaturas estatales; es decir, se dejó en
manos de las legislaturas la decisión sobre
la penalización o no del aborto.
Sin embargo, debido a que las razones
que esgrimieron fueron de diversa índole y
no
hubo
plena
coincidencia
entre
los
ministros de la mayoría, el engrose resultó
muy polémico y se emitieron numerosos
votos particulares.
27
En aquélla ocasión también disentí en el
voto de esta resolución sobre el tratamiento
del derecho a la vida, y establecí que
debemos partir de su reconocimiento, de tal
manera que consideremos que como todo
derecho
fundamental,
no
se
considera
absoluto. Así, el análisis de este derecho
debe realizarse a partir de los límites de los
derechos fundamentales y la regulación de
sus
posibles
conflictos
por
parte
del
legislador.
En el caso concreto, se abren a debate
dos temas. Por un lado, la medida que no
criminaliza
el
embarazo,
siempre
que
concurran las condiciones ya conocidas. Y,
por el otro, la medida que penaliza, bajo
cualesquiera
circunstancias
28
dicha
interrupción, entendiendo que el embarazo
comienza con la fecundación de un óvulo.
Sobre el primer punto, considero que
resulta una medida idónea, que busca
garantizar que la mujer, bajo condiciones
adecuadas
interrumpa
su
embarazo.
Sobre el segundo punto, sostengo que no
garantiza una medida idónea. Al respecto,
considero
que
la
penalización
de
esta
conducta, no garantiza el derecho a la vida
del embrión, debido a que aunque esté
prohibida, la mujer la realizará, poniendo en
riesgo su vida, ante condiciones clandestinas
e insalubres.
A pesar de lo anterior, si se considera
que la medida penal es una medida idónea,
debemos cuestionar si dicha medida resulta
necesaria, tomando en cuenta
29
que
no
podemos afectar de manera excesiva los
derechos. Además, debe recordarse que la
medida penal resulta la última ratio, que
pudiera llegar a ser restrictivo de la libertad
de la mujer.
Pero esa fue y es sólo mi opinión.
La tercera vez que la Corte abordó el
tema es quizá la más ilustrativa de lo que un
Congreso puede hacer en la materia. Fue en
la
Acción de inconstitucionalidad 11/2009
La presente acción fue presentada por el
Procurador de los Derechos Humanos y
Protección Ciudadana del Estado de Baja
California, con la finalidad de solicitar el
30
artículo 7 primer párrafo de la Constitución
de Baja California, que establece, reformado
por decreto 175 del veintiséis de diciembre
de dos mil ocho. La porción normativa
impugnada establece:
“El Estado de Baja California acata
plenamente
y
asegura
a
todos
sus
habitantes las garantías individuales y
sociales consagradas en la Constitución
Política
de
los
Estados
Unidos
Mexicanos, así como los demás derechos
que otorga esta Constitución; de igual
manera esta norma fundamental tutela
el derecho a la vida, al sustentar que
desde el momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la protección de la
ley y se le reputa como nacido para
31
todos
los
efectos
correspondientes,
hasta
legales
su
muerte
natural o no inducida”.
El proyecto del Ministro Franco analizó el
concepto de persona y/o individuo dentro
del ámbito constitucional. Al respecto, de
una interpretación de la Carta Fundamental
no se puede concluir que el producto de la
concepción
o
fecundación,
independientemente de la etapa gestacional
en que se encuentre, se deba considerar
como persona jurídica o individuo, para
efectos
de
ser
constitucionales
sujeto
de
o
tener
de
jurídica.
32
los
derechos
capacidad
En suma, el ámbito personal de validez
de las normas constitucionales se refiere a
los nacidos, y no puede entenderse referido a
la vida prenatal.
Ahora bien, si ni la propia Constitución
Federal ni los instrumentos internacionales
pertinentes contemplan como “individuo” al
producto en gestación, tampoco lo puede
hacer la Constitución estatal.
De
acuerdo
con
lo
anterior,
el
federalismo debe ser congruente con el
principio de supremacía constitucional y en
tal virtud los ordenamientos constitucionales
de
las
entidades
federativas
están
subordinados a la Constitución Política de
33
los Estados Unidos Mexicanos que establece
y contiene las reglas del Pacto Federal.
Por todo lo anteriormente señalado, la
porción normativa del artículo 7° de la
Constitución de Baja California impugnada
es inconstitucional y debe invalidarse, pues
viola el principio de supremacía contenido
en los artículos 40, 41, párrafo primero, y
133 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos al calificar como
persona humana en sentido normativo al
producto de la concepción en etapa prenatal,
en
detrimento
de
los
derechos
de
las
personas nacidas.
Ahora
bien,
una
interpretación
sistemática y, por ende, articulada del
34
principio constitucional de dignidad y de los
derechos
reproductivos
y
sexuales,
del
derecho a la salud reproductiva y sexual, así
como del derecho a la vida privada, en su
vertiente de protección y garantía de las
decisiones
ejercicio
que
de
las
mujeres
tales
tomen,
derechos,
en
permite
establecer que éstos protegen o tutelan su
derecho
a
decidir
de
manera
libre,
responsable e informada sobre el número y
espaciamiento de sus hijos; la libertad para
decidir procrear o no hacerlo, no sólo antes
del embarazo, sino también, en ciertos casos
o supuestos y bajo ciertas condiciones,
durante el embarazo, para continuar con el
mismo
o
interrumpirlo;
y
tomar
esas
decisiones en un entorno libre de coerción,
35
discriminación y violencia, que preserve la
dignidad de las mujeres.
Sin
embargo,
la
impugnada
significa
restricción
indebida
norma
o
a
general
entraña
la
una
libertad
reproductiva de las mujeres, puesto que
establece
una
protección
absoluta
o
incondicionada a la vida prenatal.
Así, las normas impugnadas atentan
contra la dignidad de las mujeres, ya que las
reducen a un instrumento reproductivo, lo
que sirve a un estereotipo negativo de
género.
36
En atención a lo expuesto a lo largo de
esta resolución, procede declarar la invalidez
del artículo 7° de la Constitución Política del
Estado Libre y Soberano de Baja California
en la porción normativa que establece: “al
sustentar que desde el momento en que un
individuo
es
concebido,
entra
bajo
la
protección de la ley y se le reputa como
nacido
para
todos
los
efectos
legales
correspondientes, hasta su muerte natural o
no inducida.
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
62/2009
Fue
promovida
por
los
diputados
integrantes de la Quincuagésima novena
legislatura del Congreso del Estado de San
Luís
Potosí,
relativa
a la
invalidez
del
artículo 16 de la Constitución Política del
37
Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí,
reformada mediante decreto 833, que se
publicó en el Periódico Oficial de esa entidad
federativa el 3 de septiembre de dos mil
nueve,
argumentando
impugnada
que
generaba
la
reforma
diversas
consecuencias, como identificar a la vida
como fundamento de todos los derechos que
corresponden a las personas físicas, la
ampliación de la protección de la vida para
incluir
todo
momento
del
proceso
de
gestación a partir de la concepción, lo que
constituía una regresión de los derechos
fundamentales de las mujeres.
En
el
proyecto
presentado
a
consideración del Pleno, se proponía la
inconstitucionalidad
de
las
porciones
normativas que dicen: “como fundamento de
38
todos los derechos de los seres humanos”; y:
“desde el momento de su inicio en la
concepción”.
El artículo combatido, se decía, viola el
principio de igualdad establecido en el
artículo 1° constitucional, de acuerdo con el
cual se debe tratar de manera igual a los
iguales y desigual a los desiguales, pues
pretende equiparar a desiguales.
La
porción
normativa
combatida,
se
proponía, a pesar de que pretende proteger
la vida prenatal, es inconstitucional, pues
vulnera la dignidad de las mujeres y sus
derechos fundamentales, en particular la
libertad reproductiva; es violatoria de la
dignidad y de los derechos fundamentales de
las mujeres.
39
También señalaba la propuesta del Sr.
Ministro Franco González Salas que la
norma combatida establece que la vida
humana
es
“fundamento
de
todos
los
derechos de los seres humanos”, lo cual es
inadmisible,
porque
no
se
puede
dar
preeminencia a derecho alguno –ni siquiera
al derecho a la vida– sobre los demás
derechos constitucionales.
Y que la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos o los tratados
internacionales,
sólo
los
reconoce
como
bienes jurídicamente protegidos. Concluía
esa propuesta que no se puede considerar
que
el
producto
fecundación,
de
la
concepción
independientemente
de
o
la
etapa gestacional en la que se encuentre,
sea una persona jurídica o individuo, para
40
efectos
de
ser
constitucionales
sujeto
de
o
tener
de
los
derechos
capacidad
jurídica. Pues, si ni la propia Constitución
Federal ni los instrumentos internacionales
pertinentes contemplan como “individuo” al
producto en gestación, tampoco lo puede
hacer la Constitución estatal, porque se
conferirían derechos a un grupo de “sujetos”
no reconocidos por la Norma Suprema, lo
cual
suponía,
en
opinión
del
ministro
ponente, una contravención a ésta, en
atención al principio de supremacía de la
Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de acuerdo con el cual ésta es la
ley suprema de la Unión, y prevalece sobre
las
constituciones
federativas,
que
de
deben
disposiciones de aquélla.
41
las
entidades
apegarse
a
las
Dicha propuesta no alcanzó la mayoría
constitucionalmente
requerida
para
la
declaratoria de inconstitucionalidad por lo
que el proyecto finalmente fue desestimado.
En
aquella
ocasión,
para
hacer
congruente mi voto con los que durante
estos años he venido sosteniendo, consideré
que el primer párrafo del artículo 16 de la
Constitución del Estado de San Luis Potosí,
así como el segundo párrafo, eran contrarios
a los artículos 1º, 40, 41, 116, 124, 133, y
en
materia
de
seguridad
jurídica
los
artículos 14 y 16 de la Constitución Federal,
por
atentar
en
contra
derechos
humanos,
propia
Constitución,
internacionales
del
sistema
reconocidos
suscritos
los
por
por
la
tratados
el
Estado
Mexicano y la supremacía constitucional.
42
de
Y señalé que la norma padecía de dos
vicios de inconstitucionalidad adicionales, a
saber: La jerarquización de los derechos
fundamentales a nivel estatal, y la exclusión
de la posibilidad de matizar un derecho
fundamental en la normatividad secundaria;
y por último, que vulneraba el principio de
libre configuración de la legislación penal.
En aquella oportunidad, sostuve que los
términos en los que se protegió la vida desde
el momento de la concepción conllevaba un
efecto
inhibitorio
sobre
los
derechos
reproductivos de la mujer. En consecuencia,
en la medida en que el establecimiento de
una protección a un derecho fundamental
(protección de la vida) se entienda en
términos absolutos por el órgano reformador
de
la constitución estatal, implica una
43
violación o aniquilación de otro derecho
fundamental (derecho reproductivo de la
mujer) al tener como consecuencia un efecto
claramente inhibitorio en el ejercicio del
derecho por el miedo a la sanción que pueda
derivarse del mismo (una sanción penal en
materia de aborto o en algunos casos
incluso, reclasificando la conducta como
homicidio
calificado
en
razón
del
parentesco).
Debido
acciones
a
y
la
a
desestimación
que,
con
las
de
las
reservas
expresadas en esas sesiones, compartí el
proyecto presentado al pleno, no formulé un
voto particular. Pero pienso que la opinión,
que a continuación quisiera expresarles,
puede resultarles de interés para el debate
que ahora enfrentan en su función.
44
Chilling effect. (reloaded)
Ahora, me he enterado, una de las
objeciones que se han realizado a las
opiniones
efecto
expresadas
disuasorio
entonces
de
sobre
una
el
norma,
principalmente las que formulé respecto de
la Constitución de Baja California, es que el
efecto inhibitorio no era directo; sino que en
realidad
dependería
establecieran
o
de
cómo
cuestionaran
las
se
leyes
secundarias que tipifiquen las conductas
que,
en
ejercicio
de
los
derechos
reproductivos de una mujer, pudieran llegar
a interrumpir la vida del producto de la
concepción.
En este sentido, se ha dicho que debiera
llevarse
a
cabo
un
análisis
ponderado
cuando llegaran las impugnaciones de las
45
normas secundarias, considerando que la
Constitución estatal no tenía ese efecto
violatorio de los derechos reproductivos de la
mujer de manera inmediata. No obstante lo
anterior, considero que estas objeciones no
forzosamente tienen validez absoluta, puesto
que, en realidad, cuando se califica la
constitucionalidad de una norma por el
efecto inhibitorio que puede tener en un
derecho
ante
fundamental,
todo
la
debe
sensibilidad
considerarse
del
derecho
afectado para determinar la intensidad del
escrutinio que debe aplicarse por este efecto
disuasivo o inhibitorio del derecho.
Así pues, es posible que en ciertos casos
de
alta
sensibilidad
de
un
derecho
fundamental, incluso un efecto inhibitorio
indirecto pudiese llegar a vulnerar derechos
46
humanos
tutelados
en
el
orden
constitucional. En este sentido, en función
del tipo de derecho y la naturaleza de la
afectación que se produciría, es posible,
desde
mi
perspectiva,
que
no
pueda
esperarse a la posible aplicación de una
norma,
sea
ésta
por
actos
legislativos
subsecuentes o por actos de las autoridades
aplicando la normatividad primigenia, o
ambos, sino que el tribunal constitucional
debe analizar la norma de manera aislada,
objetiva y abstracta para determinar si es
susceptible
o
no
de
vulnerar
derechos
humanos o fundamentales de las personas.
Esta situación se estima compatible con
los principios del artículo 1° constitucional
que obliga no solamente a una proactividad
de todas las autoridades para proteger
47
contra violaciones de derechos humanos,
buscando siempre la interpretación más
favorable o que garantice de manera más
efectiva la protección más amplia a los
derechos
humanos
Constitución
y
establecidos
en
los
en
la
tratados
internacionales; sino también un análisis
progresivo
e
interdependiente
de
los
derechos humanos de tal suerte que se evite
el
establecimiento
términos
de
absolutos
un
que
derecho
pueda
en
hacer
nugatorio el ejercicio de otros establecidos
constitucional y convencionalmente.
Partiendo de lo anterior, me parece
posible que en los casos en que se detecte
que una norma aparentemente neutra en su
contenido, así sea reafirmando un derecho
48
humano, tenga por objeto el menoscabar
otro derecho humano, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación puede declarar la
invalidez de dicha norma a efecto de que no
se afecte el sistema interdependiente de
derechos humanos establecido en el orden
constitucional, así como la progresividad de
los mismos si esta aparente expansión
implica por otro lado la restricción de otro
derecho.
Esto se justifica principalmente en los
casos,
como
ya
se
dijo,
de
derechos
altamente sensibles a un efecto inhibitorio.
Ejemplos
de
esta
clase
hay
muchos.
Imaginemos por un momento una norma
que impone una restricción de contenido a la
libertad de expresión con su consecuente
sanción que provocaría que las personas,
49
lejos de arriesgarse a un acto de aplicación
de la norma deciden callarse; de igual
manera,
imaginemos
una
medida
consistente en un toque de queda en el que
por miedo a ser detenidas las personas
deciden autocensurar su derecho a la libre
circulación o, finalmente, como en el caso
que he venido refiriendo, el que una mujer
no pueda ejercer libremente sus derechos
reproductivos por el miedo a ser sancionada
con pena privativa de libertad, teniendo que
llevar a término un embarazo no deseado
que consumaría de manera irreparable a
poder decidir sobre el ejercicio de sus
derechos.
Al respecto, debemos decir que, en razón
de la naturaleza del derecho, es posible que
una norma pueda afectar de manera más
50
inmediata y directa un derecho que otro y en
esos casos, el tribunal constitucional debe
ejercer un escrutinio de mayor intensidad
para analizar si una norma aparentemente
neutra en realidad está constituyéndose en
un mecanismo indirecto para limitar el
ejercicio
de
algún
derecho
tutelado
en
nuestro orden jurídico. En estos casos, la
Suprema Corte, me parece, debe ver con
gran
sospecha
categorías
o
el
establecimiento
normas
absolutas
de
que,
aparentando neutralidad, pueden afectar
derechos altamente sensibles a un efecto
inhibitorio en su ejercicio.
A mayor abundamiento, habría que decir
pues que en función de la posibilidad
razonable de que una norma, por el miedo a
la
sanción
que
pueda
51
derivar
de
su
aplicación
directa
o
indirecta,
esté
en
posibilidad de provocar que una persona
decida no ejercer su derecho fundamental o
humano,
los
órganos
de
control
de
constitucionalidad y convencionalidad deben
analizar esta norma con gran cautela y
sospecha
sobre
su
constitucionalidad,
puesto que el efecto inhibitorio apuntado
puede
traer
por
consecuencia
una
consumación irreparable de una violación a
un derecho humano tutelado por nuestro
orden
constitucional.
circunstancias,
potencialidad
violaciones
valorando
de
de
obligaciones
la
jurisdiccionales
la
obligan
a
esas
urgencia
consumación
derechos
derivadas
constitucional
En
humanos,
del
artículo
y
de
las
1°
a
los
órganos
tutelar
los
derechos
52
humanos no solamente en acciones en las
que exista una aplicación de la norma; sino
también, considero, en aquellos casos en
que analizada la norma de manera objetiva
se
pueda
desprender
una
posibilidad
razonable de violación de derechos humanos
a terceros.
En estos casos, la autoridad no necesita
de un acto legislativo posterior, o de un acto
de aplicación para que por el miedo a la
sanción estatal se genere de manera casi
ineludible
automática
y
del
natural
derecho
una
por
restricción
parte
del
particular, quien, permítanme ponerlo en
estos términos, lejos de preferir el martirio
se verá ante una situación comprensible y
razonable
de
preferir,
53
aún
contra
su
voluntad,
no
ejercer
sus
derechos
constitucionalmente tutelados.
Una situación así no es compatible de
ninguna manera con el orden constitucional,
que presupone el ejercicio libre de los
derechos consagrados en la Constitución y
en los tratados internacionales, sin ningún
tipo de coerción o amenaza. Así pues, el
efecto inhibitorio apuntado constituye una
carga injustificada e indebida al ejercicio de
los derechos humanos o fundamentales.
Dicho lo anterior, si un tribunal detecta
por ejemplo que una norma es susceptible
de manera razonable que producir el efecto
inhibitorio o disuasivo del ejercicio de un
derecho de alta sensibilidad a este tipo de
situaciones, como ya se ha señalado, debe
actuar
invalidando
la
54
norma
sujeta
a
análisis de regularidad constitucional en
aras de tutelar un derecho que de otra
manera
difícilmente
será
motivo
(i)
de
análisis constitucional en la medida en que
las personas decidan auto restringirse en el
ejercicio de sus derechos o (ii) de una tutela
judicial efectiva en la medida en que para la
defensa
del
derecho
humano
se
esté
imponiendo la carga al particular de tener
que
sufrir
en
su
esfera
jurídica
la
substanciación de un procedimiento que,
principalmente en los casos de sanciones
penales,
puede
contraer
implicaciones
adicionales en la libertad personal de la
persona así como en el ejercicio de otros
derechos constitucionalmente protegidos.
Una interpretación distinta a lo anterior,
está lejos de la aplicación e interpretación
55
más favorable de la persona y no debe
considerarse compatible con un sistema
eficaz de garantías de los derechos humanos
para su adecuado respeto, protección y
garantía, tal como lo manda el artículo 1°
constitucional.
Con base en lo antes precisado, en el
caso
concreto,
en
tratándose
de
la
Constitución de Baja California, y según se
desprende de las discusiones en el Congreso
del
Estado
para
aprobar
esta
norma
aparentemente neutra, se buscó reforzar la
legislación penal vigente en materia de
aborto con un soporte constitucional a nivel
local, de manera que quedase aún más claro
que con la protección de la vida desde el
momento de la concepción, lejos de ponderar
los derechos de la madre con los del
56
concebido no nacido, se está cerrando la
puerta
al
ejercicio
de
los
derechos
reproductivos de la mujer con la firme
amenaza del ejercicio del derecho punitivo
del Estado con base en la legislación penal
en vigor, la que cobra fuerza y renovado
vigor con una norma constitucional estatal
que impide una interpretación conforme que
respete los derechos reproductivos de la
mujer.
Asimismo,
en
tratándose
de
la
Constitución de San Luis Potosí, este efecto
inhibitorio queda aún más claro desde el
momento en que la norma constitucional
local está estableciendo el contexto de la
protección al derecho a la vida desde el
momento de la concepción al limitar los
derechos
solamente
reproductivos
los
casos
57
de
la
mujer
establecidos
a
como
eximentes de responsabilidad penal para el
delito de aborto.
Pero
me
parece
que
debo
concluir
agradeciendo, y mucho, al Congreso del
Estado de Guerrero, por la oportunidad
invaluable de expresar estas opiniones en
uno de estos casos que la doctrina ha
calificado como “casos trágicos”.
Muchas gracias.
58