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Solemnidades
— Como requisito de existencia: no se aplica a todos los negocios jurídicos, sino sólo a
aquellos en que la ley lo exige precisa y determinadamente. Son una especie de formalidad.
— Formalidades: cualquier adición externa o exterior de los actos jurídicos, impuesta por la ley o
determinada por la autonomía privada. No son, como suele creerse, enemigas de la libertad o
restricciones a ella. Por el contrario, como afirma Ihering, las formalidades son más bien garantes
de la libertad debido a que son los frenos que detienen a los que quieren convertir la libertad en
licencia. Son más bien enemigas de la arbitrariedad, y custodian la libertad de los sujetos1. Si no
mediaran las formalidades, se nos podría imputar que nos hemos comprometido a cualquier cosa
con cada paso que damos.
Existen diversas clases de formalidades, dependiendo del propósito perseguido.
1. Formalidades probatorias o ad probationem: tienen la finalidad de proveer certeza
jurídica al negocio. Los efectos de su omisión son variables, pero nunca tienen que ver con
la existencia y valor del acto, sino con su prueba. Por ejemplo, la omisión de la escritura de
actos con objeto de valor superior a 2 UTM conlleva a la exclusión de prueba testifical
(Arts. 1708 y 1709 CC).
2. Formalidades habilitantes: tienen por propósito materializar la protección de incapaces o
de personas cuyos bienes son administrados por otro, a través de la autorización o
asistencia de su representante legal, o a través de la exigencia adicional de otras
autorizaciones (judiciales o del representante). El efecto de su omisión es normalmente la
nulidad relativa, pero también puede ser la nulidad absoluta si se transgrede una
prohibición legal.
3. Formalidades de publicidad: tienen el fin de poner el negocio en conocimiento de
terceros a través de mecanismos como la notificación, publicación, inscripción o
subinscripción. La consecuencia de su omisión es que el tercero podrá seguir actuando
como si el negocio no existiera (inoponibilidad).
4. Formalidades convencionales: pactadas libremente por las partes en el ejercicio de su
autonomía privada. Las consecuencias de su omisión son variables, porque dependen de
lo convenido por las partes. Cuando se hace referencia legal a ellas, la ley da la posibilidad
de retractación del contrato.
5. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem o ad substantiam: son requisito de
algunos negocios jurídicos. Se trata de medios de exteriorización de la voluntad de una
manera predeterminada u concreta exigida por ley, de modo que la única manera de
manifestarla válidamente es mediante la forma prescrita. Su omisión tiene la radical
consecuencia legal de ausencia de todo efecto (por ejemplo el Art. 1701 CC respecto de
instrumentos públicos). La ley reserva las solemnidades para negocios más relevantes
social o económicamente, por lo que esta imposición es de derecho estricto (no pueden
interpretarse de manera analógica). Es importante agregar que nada relativo a la forma o
al mecanismo externo determina que la formalidad sea una solemnidad, sino que es
únicamente la constatación de una correlación legal entre la ausencia de dicha forma y la
falta total de valor del negocio la que permite concluir que se trata de una solemnidad. En
consecuencia, puede que una misma forma sea solemnidad o sea formalidad de prueba
dependiendo del caso.
5.1 Compraventa de inmuebles: se exige escritura pública (Art. 1801 II CC).
5.2 Cesión del derecho de herencia: se exige escritura pública (Art. 1801 II CC).
5.3 Contrato de promesa: se exige escrituración (Art. 1554 Nº1 CC).
5.4 Pacto de no mejorar: se exige escritura pública (Art. 1204 CC).
5.5 Capitulaciones matrimoniales: se exige escritura pública (Art. 1716 CC).
5.6 Testamento: revestido de diversas solemnidades (Art. 999 CC).
5.7 Actos de Derecho de familia: como la adopción o el matrimonio.
1Es
por esto que ningún ordenamiento ha sido puramente formalista ni puramente consensual, a pesar de que el
derecho contemporáneo es tan heredero del derecho romano como de las ideas de la Ilustración.
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