libertad de comercio- ponencia ricardo rivero

LA LIBERTAD DE COMERCIO1
Ricardo Rivero Ortega
Profesor Titular de Derecho Administrativo (acreditado C.U)
Universidad de Salamanca
SUMARIO: I. Planteamiento, método y objeto de esta ponencia. 1. Libertad de
comercio y modernidad. 2. Objeto y enfoque metodológico. II. Constitución económica,
libertad de empresa y libertad de comercio. 1. La Constitución económica española:
Economía Social de Mercado. 2. Libertad de empresa y libertad de comercio. 2.1
Naturaleza del derecho: derecho fundamental. 2.2. El reforzamiento de la libertad de
comercio por los compromisos internacionales y europeos. 2.3. La reserva de Ley: una
garantía insuficiente y devaluada.2.4. El contenido esencial de la libertad de comercio.
3. Los límites constitucionales de la libertad de comercio y los límites constitucionales
de la intervención administrativa. 3.1. Límites de la libertad de comercio: la
importancia de los principios rectores. 3.2. Límites de límites. III. El Derecho europeo
de la libertad de comercio: Tratados y Derecho derivado. 1. Mercado interior, libertad
de establecimiento y libertad de comercio en la Unión Europea. 2. La Directiva de
Servicios y la libertad de comercio. 3. Libertad de comercio en equilibrio con la
protección de los consumidores. IV. La libertad de comercio y el Derecho de la
regulación económica. 1. El concepto de regulación (económica y social). 2. Regulación
versus Desregulación. 3. Regulación económica y social proyectada sobre el comercio.
4. Ante la reforma de la Ley de Comercio. V. Proyecciones autonómicas: La libertad de
comercio en nuestro Estado de las autonomías. 1. Unidad de mercado y libertad de
comercio. 2. La competencia sobre el comercio (interior): una exclusividad relativa. 3.
El ejercicio de la competencia autonómica sobre comercio traducido en leyes
comerciales. 4. Libertad de comercio y margen de decisión de las Comunidades
Autónomas. 5. ¿Debe el Estado garantizar el mínimo común denominador de la libertad
de comercio? VI. Libertad de comercio y autonomía local. 1. El necesario papel
municipal en la intervención sobre la libertad de comercio. 2. Reparto de funciones
entre Comunidad Autónoma y municipios. VII. Libertad de comercio y autorizaciones
comerciales: ¿son compatibles con la Constitución y el Derecho europeo? 1. La
exigencia constitucional de control administrativo sobre el comercio. 2. La variedad de
títulos habilitantes y el fin del monopolio de la autorización. 3. La prueba del nueve de
las autorizaciones: ¿proporcionalidad o razonabilidad?: Objetividad 4. Los
procedimientos de infracción abiertos contra España ex artículo 266 TCEE. 5. La
prohibición de exigir autorizaciones por razones de índole económica y la restricción
aplicativa del artículo 38 CE. VIII. El futuro de la libertad de comercio en España y en
Europa, tras la crisis económica. IX. Conclusiones.
1
Además de agradecer a la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo el inmerecido
honor de poder presentar esta ponencia ante tantos colegas de la disciplina, quiero resaltar desde la
primera nota al pie la impronta de sus reflexiones, muy marcadas por la influencia de tres grandes
administrativistas: Manuel Francisco CLAVERO ARÉVALO, Sebastián MARTÍN-RETORTILLO y
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Así mismo, no puedo dejar de reconocer el constante apoyo de los
miembros del Grupo de Investigación del Área de Derecho administrativo de la Universidad de
Salamanca y los participantes en los proyectos que he coordinado sobre la transposición de la Directiva
de Servicios en España (número monográfico de la Revista de Estudios Locales, obra colectiva Mercado
europeo y reformas administrativas y Premio de investigación del CES de Castilla y León). Sus
colaboraciones me han suministrado muchas de las fuentes precisas para elaborar estas páginas “en
tiempo real” (lo característico de lo sistemas que funcionan en tiempo real es la interacción), mientras las
reformas cruciales en torno a las que gira el status quaestionis de la libertad de comercio en nuestro país
se estaban gestando (y continúan desarrollándose, pues la ponencia se cierra el 30 de noviembre de 2009).
1
I. PLANTEAMIENTO, MÉTODO Y OBJETO DE ESTA PONENCIA:
1. Libertad de comercio y modernidad.
Hace doscientos años, los constituyentes reunidos en la Isla del León pretendieron
cambiar el orden político pronunciándose a favor de la modernidad constitucional con
algunas de sus libertades básicas (igualdad, prohibición del tormento, habeas corpus,
libertad de imprenta). En aquella Constitución también decidieron reconocer la libertad
de industria y comercio, aunque lo hicieron indirectamente en el Título dedicado a las
Cortes, a las que se encomendaba “promover y fomentar toda especie de industria y
remover los obstáculos que la entorpezcan”, y en el Título VII (“De las
contribuciones”), por cierto en una fórmula conectada a la unidad de mercado: “No
habrá aduanas sino en los puertos de mar y en las fronteras; bien que esta disposición no
tendrá efecto hasta que las Cortes lo determinen”2.
No es fácil concluir el valor exacto que daban a estos preceptos, porque ni la
Constitución de Cádiz ni los debates son demasiado elocuentes en lo que a la libertad de
comercio se refiere. En cambio sí mencionan las disposiciones de policía, lo que
demuestra que nuestros liberales del XIX ni desconocían ni rechazaban la necesaria
intervención administrativa. Pero las actas recopiladas no dan mucha más información
sobre este tema, contrastando con otras cavilaciones de sus protagonistas, como los
dogmas religiosos o la libertad de imprenta, preocupaciones mucho más presentes en
sus intercambios de opinión3.
La libertad de comercio no se menciona expresamente con su nombre y apellidos en el
texto constitucional, pero en su Discurso preliminar sí hay referencias a las “leyes del
comercio”, de las que Agustín DE ARGÜELLES decía que no debiendo ser distintas en
su esencia entre las diferentes partes de España, deberían tener en cuenta “ciertas
modificaciones que habrán de requerir necesariamente la diferencia de tantos climas
como comprende la inmensa extensión del Imperio español y la prodigiosa variedad de
sus territorios y producciones4.
Tales consideraciones apuntarían la posibilidad de hacer compatibles la libertad de
comercio y la unidad de mercado con la existencia de diferencias entre las leyes
comerciales de las distintas partes del territorio. En el más puro constitucionalismo
liberal español, el de Cádiz de 1812, el que pretendió consolidar la soberanía nacional,
no se rechazaba la diversidad territorial, ni se imponía la uniformidad normativa como
consecuencia inevitable de la unidad5.
2
Constitución
de
Cádiz.
Ejemplar
de
la
Biblioteca
Nacional,
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/12260843118006070754624/ima0235.htm.
3
Vid. TIERNO GALVÁN, Enrique, Actas de las Cortes de Cádiz, 2 volúmenes Taurus, Madrid, 1964.
ARTOLA, Miguel/FLAQUER MONTEQUI, Rafael, La Constitución de 1812, Iustel, Madrid, 2009.
TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho español, 4 Edición, Tecnos, Madrid,
1983.
4
DE ARGÜELLES, Agustín, Discurso preliminar a la Constitución de Cádiz, 18125
Vid. ALVAREZ JUNCO, José/MORENO LUZÓN, Javier (Eds.), La Constitución de Cádiz:
Historiografía y conmemoración. Homenaje a TOMÁS Y VALIENTE, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006.
2
Sebastián MARTIN-RETORTILLO, uno de nuestros grandes administrativistas y
verdadero pilar del Derecho administrativo económico, nos señaló la importancia del
hito gaditano para la historia económica de nuestro país. Aunque la realización jurídica
de la libertad de comercio se inicia en el siglo XVIII, todavía en el Antiguo Régimen,
serán la Constitución de 1812 y los posteriores Decretos de 8 de junio de 1813 las
normas definitivas de reconocimiento de esta manifestación concreta de la libertad,
frente a los gremios y las barreras contrarias a la unidad de mercado6.
Ilustración, modernidad, constitucionalismo y libertad de comercio son conceptos
unidos en la evolución institucional de España. Nos lo muestran las obras de
JOVELLANOS7, CABARRÚS8 o DE MORA, nacido en Cádiz en 17839; en el mismo
sentido los comentarios a la Constitución de 1812 publicados por el insigne profesor de
la Universidad de Salamanca Ramón DE SALAS Y CORTÉS en 1821. Antes y después
de Cádiz encontramos un movimiento en América y España en contra de las
restricciones al comercio, que a menudo impulsa las revoluciones liberales10.
La unificación política y la ampliación de los mercados también han tenido la libertad
de comercio entre sus presupuestos, como nos expresan los relatos de sus principales
artífices y protagonistas; así por ejemplo en la historia de la integración europea,
contada por Jean MONNET. La unidad de mercado y las libertades económicas han
servido desde la modernidad para aproximar a los pueblos y generar bienestar11.
Reconocer el noble origen de estas ideas no supone concederles un valor absoluto, pues
hoy sabemos que la libertad económica sin límites también puede generar excesos,
fraude y miseria. Dos siglos después de la Constitución de Cádiz contamos con una
experiencia histórica suficiente en este sentido. También lo señalaron nuestros primeros
administrativistas: La libertad de comercio ha de ser controlada12. Pero sin libertad
económica es muy difícil aceptar la existencia de verdadera libertad política13.
2. Objeto y enfoque metodológico.
La historia de la libertad de comercio, que no debemos olvidar, no será sin embargo
objeto de análisis aquí, siendo tratada por el Profesor TORNOS, especialista en el tema.
6
Vid. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, “Esbozo histórico sobre la libertad de comercio y
la libertad de industria”, en Libro Homenaje a VILLAR PALASÍ, Cívitas, Madrid, 1989 (dirigido por
Rafael GÓMEZ-FERRER MORANT). Y en su imprescindible, Derecho administrativo económico, vol.
I, La Ley, Madrid, 1988.
7
JOVELLANOS, Gaspar Melchor de, Informe en el expediente de la Ley agraria, 1795.
8
Vid. CABARRÚS, Francisco, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes
oponen a la felicidad pública, 1808.
9
Vid. DE MORA, Joaquín, De la libertad de comercio, Sevilla, 1843.
10
Vid. Ramón DE SALAS Y CORTÉS, Lecciones de Derecho público constitucional, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1982.
11
Vid. MONNET; Jean, Memorias, Siglo XXI, Madrid, 1985.
12
“Un mercado o una feria necesita la intervención de la autoridad, ya para mantener el orden, sin el cual
no habría concurrencia, ni libertad en los cambios, ya para asegurar la legitimidad de pesos y medidas y la
bondad de las producciones”, POSADA HERRERA, Lecciones de Administración, tomo III, pág.96.
Sobre la obra de POSADA HERRERA, Vid. SOSA WAGNER, Francisco, La construcción del Estado y
del Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001.
13
MARTIN MATEO nos ha explicado el comercio en su clave civilizatoria, así como las conexiones
entre el mercado y la libertad política, Vid. MARTÍN MATEO, Ramón, El marco público de una
economía de mercado, Trivium, Madrid, 1999, pp.262-262.
3
Reconociendo la importancia del pasado de la libertad comercial, me interesa ahora
sobre todo su presente y futuro, en un marco constitucional económico que no ha de
buscarse sólo en nuestro texto de 1978, sino necesariamente también en las principales
normas resultantes del proceso de integración europea, un cuarto de siglo después de
nuestra incorporación al mismo14.
Aunque no reiteraré la evolución histórica de la libertad de comercio, no debo
desconocerla por supuesto. La historia nos sirve para comprender mejor el desarrollo
del concepto, sus implicaciones y consecuencias. Es un criterio hermenéutico útil para
saber qué entendemos por libertad, en sus distintas interpretaciones (límite a la Ley o
limitada por la Ley); y también para saber a qué comercio nos referimos (un concepto
más amplio o más estricto). Por ello es muy necesario tener presentes en esta ponencia
trabajos como el de ESCRIBANO COLLADO15.
Para comprender el sentido y la razón de ser de la libertad analizada, tan importante es
la historia como la economía, hasta el punto de que las soluciones constitucionales y
legales sobre la libertad de comercio en buena medida obedecen a las construcciones de
la ciencia económica. No debemos sin embargo permitir que las doctrinas económicas
nos atrapen, hoy que sabemos por la experiencia que los economistas se equivocan a
menudo. Detrás de los números puede esconderse la pura ideología, pero el análisis
económico de las soluciones jurídicas es clave a la hora de señalar los intereses a los
que realmente sirven las normas16.
La ideología y la política están detrás de muchas de las construcciones sobre la libertad
de comercio, y los académicos debemos intentar no vernos condicionados por los
prejuicios partidistas. A pesar de que sea difícil, intentaré no entrar en los debates
puramente ideológicos sobre la libertad de comercio, que parten de peticiones de
principio a favor o en contra de este postulado y enfrentan hoy dos visiones
contrapuestas de la globalización económica. Posicionarse de entrada en uno de estos
dos extremos sería a mi juicio inadecuado para un jurista, pero conviene conocer sus
argumentos porque se filtran inevitablemente en los discursos económicos y jurídicos
que escuchamos y leemos incluso en la literatura de nuestra disciplina. Forman parte de
la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, y por tanto, han de
ser tomados también en cuenta17.
Un administrativista que no se deje guiar sólo por la historia, la política o la economía
no debe sin embargo desconocer estas fuentes18. Pero ha de hablar de Derecho, superada
hace tiempo nuestra inclusión en una Ciencia de la Policía, trascendental para su
14
Vid. TORNOS MAS, Joaquín, “Comercio interior y exterior”, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER,
Sebastián, Derecho administrativo económico. Volumen II, La Ley, Madrid, 1991, pp.555, ss. Del mismo
autor, “Ordenación constitucional del comercio”, en Estudios sobre la Constitución española (Homenaje
al Prof. Dr. D. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA), Cívitas, Madrid, 1991.
15
ESCRIBANO COLLADO, Pedro, El fomento del comercio interior, Universidad de Sevilla, 1978.
También dedica mucha atención a la evolución histórica de la intervención administrativa en este sector
Luis MÍGUEZ MACHO, en su obra, La intervención administrativa en el comercio interior, Iustel,
Madrid, 2005.
16
Vid. PASTOR, Santos, Sistema jurídico y economía. Una introducción al análisis económico del
Derecho, Tecnos, Madrid, 1989.
17
Vid. FARIA, José Eduardo, El Derecho en la economía globalizada, Trotta, Madrid, 2001.
18
Vid. VILLAR PALASÍ, José Luis, Derecho administrativo. Introducción y teoría de las normas,
Universidad Complutense, Madrid, 1968.
4
tiempo, pero distante del método jurídico que nos obliga a alcanzar conclusiones
plausibles y esgrimibles en los tribunales. Un método que no puede ser puramente
formal, basado sólo en la dogmática, pero que tampoco puede prescindir de ésta, ni de
las comprensiones sistemáticas del Ordenamiento, so riesgo de abrir la puerta al pleno
relativismo en las interpretaciones de las normas19.
De lo que trataré será pues de Derecho: del fundamento y la naturaleza jurídica de la
libertad de comercio, su contenido, alcance y legítimas restricciones; de sus límites y los
límites de esos límites; de sus proyecciones sobre el ejercicio del poder público en los
distintos territorios y sobre las diversas actividades económicas; de sus perspectivas de
presente y de futuro en un Ordenamiento en constante evolución, marcado en el último
cuarto de siglo en nuestro país por la creciente relevancia del Derecho europeo20.
El objeto de esta ponencia será, pues, el actual y futuro régimen jurídico de la libertad
de comercio, entendida en su acepción más amplia como libertad económica reconocida
en los ordenamientos español, europeo e internacional. Aun con el imprescindible
énfasis en sus aspectos puramente administrativos (v.gr., las autorizaciones
comerciales), se expondrán aquí en primer lugar los presupuestos constitucionales y
supranacionales de la libertad de comercio, condicionantes fundamentales de la
intervención y regulación comercial en los distintos niveles (europeo, estatal,
autonómico, local).
Intentaré hacerlo en un enfoque amplio, aunque subordinado a las dimensiones
razonables de una ponencia de esta naturaleza, sin restringir el concepto libertad ni
tampoco el objeto comercio. Teniendo muy presente, sin embargo, que los actuales
debates jurídico-administrativos sobre la libertad de comercio son los que son,
proyectándose sobre todo en puntos concretos como los regímenes autorizatorios y su
compatibilidad con el Derecho europeo, pero intentando también trascender la “rabiosa
actualidad”, ofreciendo propuestas teóricas desde una cota más alta, que sirvan para
solventar futuros conflictos más allá del restringido ámbito del comercio interior y las
autorizaciones administrativas.
Y es que un enfoque limitado a la intervención administrativa sobre el comercio interior
quizás sería insuficiente para comprender el desarrollo actual de la libertad de comercio,
cuyas proyecciones sobre el régimen jurídico del comercio exterior son cada vez más
evidentes. Aunque la inclusión del comercio exterior comporta numerosas
complejidades desde el punto de vista normativo, por la existencia de un número
creciente de normas internacionales, prescindir completamente de este sector,
precisamente en el mundo de la globalización, puede menoscabar seriamente las
conclusiones del análisis21.
No debemos pasar por alto la importancia que presentan los acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio, así definida desde el 15 de noviembre de 1994, en
19
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón/NIETO, Alejandro, El Derecho y el revés, Ariel,
Barcelona, 2001.
20
El Ordenamiento evoluciona en buena medida a resultas de las interconexiones ordinamentales, como
nos ha mostrado Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el
sistema de fuentes del Derecho, Cívitas, Madrid,, 2004.
21
Vid. GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (Dir.), Comercio exterior, Iustel, 2009. Parte de la colección sobre
Derecho de la regulación económica dirigida por Santiago MUÑOZ MACHADO.
5
Marrakech, luego de que el GATT se transformara en una organización destinada a
favorecer los acuerdos comerciales y que administra el Mecanismo de Análisis de las
Políticas Comerciales (MEPC), con influencia directa sobre nuestro Derecho
administrativo. Este creciente condicionamiento global también impone un mayor
reconocimiento de la libertad de comercio en sus proyecciones externas22.
Los títulos de intervención también se encuentran cada vez más subordinados al marco
supranacional e internacional, que rechaza cualquier manipulación de los mismos con
fines distintos a los considerados legítimos. Así, es preciso afinar las razones y formas
administrativas de la intervención sobre la libertad de comercio, pues de lo contrario
serán consideradas inadecuadas por las autoridades supranacionales (Tribunal de
Justicia de la Unión Europea) e internacionales (Apellate Body de la OMC) con
competencias revisoras de las políticas comerciales de los países.
El tratamiento de las cuestiones de Derecho internacional, sin embargo, no puede ser
predominante ni excesivo en un texto para el debate jurídico-administrativo. De ahí que,
aun evitando ignorar la creciente importancia del comercio internacional, que también
presenta proyecciones en nuestra disciplina (autorizaciones, fomento, aduanas)23, esta
ponencia presentará un mayor sesgo dedicado al comercio interior (considerado en
sentido amplio), contrastando su régimen jurídico con normas internacionales y
europeas, y en todo caso con los principios básicos del Derecho público, entre los que se
encuentra el favor libertatis.
Por supuesto, debe entenderse esta ponencia como una aproximación a la libertad de
comercio desde la perspectiva del Derecho público, que no del Derecho mercantil o
“comercial”, a pesar de su indudable importancia y repercusiones sobre las relaciones
entre privados. Sin perjuicio de tener presente ese terreno cada vez más común (y muy
nuestro) que es el Derecho de la competencia, presentado incluso como alternativa
verosímil a la regulación administrativa, también de la actividad comercial24.
Desde un punto de vista jurídico-público, pues, intentaré abarcar la libertad de comercio
entendida en su mayor alcance de libertad de realización de actividades económicas,
incluyendo en todo caso la libertad de establecimiento (concepto reflejado tanto en la
Constitución española como en los Tratados europeos), que sólo puede ser restringida
por los poderes públicos de acuerdo con límites determinados que se proyectan tanto
sobre su competencia (qué poderes públicos pueden limitar la libertad de comercio)
como sobre su alcance (hasta qué punto se puede limitar) y su fundamento mismo (por
qué razones se puede limitar).
No se olvidará en esta ponencia que la libertad de comercio está asociada al surgimiento
de los mercados en los Estados capitalistas, tras la supresión de las barreras y cargas que
22
Vid. BALLBÉ MALLOL, Manuel, “El futuro del Derecho administrativo en la globalización: entre la
americanización y la europeización”, Revista de Administración Pública, núm.174, 2007.
23
Vid. MANZANEDO MATEOS, José Antonio, El comercio exterior en el ordenamiento español, IEAL,
Madrid, 1968. GALERA, Susana, Derecho aduanero español y comunitario. La intervención pública
sobre el comercio exterior de bienes, Cívitas, Madrid, 1995. RIVERO ORTEGA, Ricardo,
“Procedimientos aduaneros”, en GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (Dir), Comercio exterior, Iustel, 2009.
24
En torno a la más que plausible comprensión jurídico-pública del Derecho de la competencia, Vid.
BAÑO LEÓN, José María, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho
español de la competencia, Mc Graw Hill, Madrid, 1996. SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Derecho
público de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1998.
6
pesaban sobre comercio e industria en el Antiguo Régimen, incluyendo las múltiples
diferencias existentes entre los territorios en las condiciones básicas del ejercicio de la
actividad económica. Libertad de comercio, pues, también entendida como la tendencia
de aproximación de los presupuestos fundamentales de ejercicio de la actividad
empresarial en pos de la unidad económica25.
En la perspectiva amplia que me ha parecido más adecuada del concepto libertad de
comercio, por supuesto incluyo el tratamiento del comercio en sentido estricto como
ejemplo destacadísimo de realización de las tesis que sostendré. Pero no me limitaré a
ese sector concreto, sino que como ya he dicho intentaré ofrecer razonamientos y
conclusiones perfectamente extensibles a otros sectores de intervención administrativa
económica. Las tesis aquí expuestas sobre el contenido esencial de la libertad de
comercio y sus límites han de ser perfectamente predicables de cualquier manifestación
de la actividad comercial (en sentido amplio).
Serán tesis construidas interpretando el Derecho español y el Derecho europeo, sin
apenas referencias de Derecho comparado. Desde luego, la comprensión internacional
de la libertad de comercio nos interesa extraordinariamente, pero su interpretación
jurídica concreta en nuestro país se encuentra subordinada a un marco constitucional
dado, que no resulta idéntico al de otros países, ni siquiera tratándose de algunos muy
cercanos tanto geográfica como culturalmente. De ahí que, aunque podamos tener en
cuenta lo que la doctrina alemana, belga, italiana o francesa ha podido decir sobre la
libertad de comercio, no tiene por qué ser la solución correcta en el caso español, no al
menos necesariamente en todos sus extremos, por las diferencias constitucionales y
legales que persisten26.
Por esta razón, deliberadamente pondré en primer lugar la interpretación de nuestra
Norma Fundamental. El contexto histórico en el que se aprobó la Constitución española,
en 1978, en un momento de crisis aún peor que el actual27, afectó a muchas de sus
cláusulas económicas. Y marcó con un eclecticismo pragmático las referencias a la
libertad de empresa, por ejemplo, que no pueden interpretarse en el ámbito comercial si
no es en conexión con la imprescindible protección de los consumidores, dato éste que
demasiado a menudo se obvia en los tratamientos doctrinales sobre el artículo 3828.
Hoy se enfatiza el carácter de derecho fundamental de la libertad de empresa,
destacando que no debe considerarse sólo como una garantía institucional, más aún a la
vista de su incorporación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Pero no debe pasarse por alto que este texto subordina el derecho a los condicionantes
propios de la legislación de cada país, que para el caso español y tratándose de la
25
Vid. ALBERTI ROVIRA, Enoch, Autonomía política y unidad económica, Cívitas, Madrid. MUÑOZ
MACHADO, Santiago/BAÑO LEÓN, José María, “Libertad de empresa y unidad de mercado”, en La
empresa en la Constitución española, Aranzadi, Pamplona, 1989.
26
Vid. MANITAKIS, Antonis, La Liberté du Comerse ende L´industrie en droti belge et en droit
francais, Bruxelles, 1979.
27
Vid. MORISI, “Aspectos esenciales de la relación entre Estado y economía en una Constitución de la
crisis, en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo/PREDIERI, Alberto (Dirs.), La Constitución española de
1978. Estudio sistemático, Cívitas, Madrid, 1980.
28
No así en la aproximación de Joaquín TORNOS, que vincula directamente los artículos 38, 51 y 139.2
de la Constitución, en una posición que también desarrollaré en esta ponencia. Vid. TORNOS MAS,
Joaquín, “Comercio interior y exterior”, in totum.
7
libertad de comercio vienen muy marcados por la protección de los consumidores, un
principio en absoluto incompatible con el Derecho europeo, que también lo consagra29.
El marco constitucional será decisivo, pero también hay que tener muy presente que la
intervención administrativa económica se encuentra cada vez más condicionada por las
exigencias del Derecho de la Unión Europea, que ha reducido las opciones a disposición
de los poderes públicos de los Estados miembros a la hora de desarrollar sus políticas
concretas, afectando a los monopolios, las empresas públicas o las tendencias
proteccionistas, seriamente limitadas por los compromisos internacionales y
supranacionales que nos obligan. A estas alturas es sobradamente conocido el impulso
que el proceso de integración europea ha dado a las libertades económicas30.
Se ha destacado en este mismo sentido el nuevo Derecho administrativo que trae la
Directiva de servicios. Tomás Ramón FERNÁNDEZ avanzó tempranamente las
consecuencias de esta trascendental norma europea31, que está llamada a producir un
impacto considerable sobre el comercio y, a juicio de cada vez más autores, sobre la
interpretación de nuestra Constitución económica. No es extraño que la Directiva de
Servicios protagonice las controversias más acusadas que podemos leer hoy en las
páginas de nuestra disciplina, con destacadas aportaciones de MUÑOZ MACHADO,
DE LA QUADRA SALCEDO, PAREJO ALFONSO o LAGUNA DE PAZ. Algunos de
estos autores se han llegado a plantear si estamos ante una mutación constitucional
(PAREJO), aunque cabría también preguntarse si se produce ahora o se produjo hace
tiempo32.
Parece que la Directiva de Servicios nos obliga a replantearnos tanto la libertad de
empresa como la libertad de comercio. Así lo han señalado Tomás-Ramón
FERNÁNDEZ, Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO y Maria Amparo SALVADOR.
Así, el primero considera que la transposición de la Directiva activará una “lucha
enconada entre los partidarios de la libertad y los beneficiarios de la intervención”33; el
segundo considera que la Directiva “ se sale de las libertades comunitarias y se mete de
lleno en la regulación de la libertad de empresa”, y supone “un supuesto de mutación
29
Vid. GUILLÉN CARAMÉS, Javier, El estatuto del consumidor. Política comunitaria, bases
constitucionales y actividad de la Administración, Cívitas, Madrid, 2002.
30
Vid. LÓPEZ GARRIDO, Diego, Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema
comunitario europeo, Tecnos, Madrid, 1986. ILLESCAS ORTIZ, Rafael/MOREIRO GONZÁLEZ,
Carlos (Dirs.), Derecho comunitario económico. Las libertades fundamentales, Colex, Madrid, 2001.
31
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Un nuevo Derecho administrativo para el mercado
interior europeo”, Revista Española de Derecho europeo, núm.22, 2007.
32
Vid. MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”,
Revista General de Derecho Administrativo, núm.21, 2009. VILLAREJO GALENDE, Helena (Dir.), La
Directiva de Servicios y su impacto sobre el comercio europeo, Comares, Granada, 2009. SALVADOR
ARMENDÁRIZ, Marian, “La Directiva de Servicios: ¿Una ocasión para repensar la libertad de
empresa?”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas administrativas, cit. pp.
DE LA CUADRA SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El Cronista
del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.7, Octubre 2009. PAREJO ALFONSO, Luciano, “La
desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkestein”, El Cronista del Estado Social y
Democrático de Derecho, núm.6, Junio 2009. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “El estruendo del parto de
los montes”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.5, Junio 2009.
33
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “La larga marcha por la libertad de empresa”,en Retos y
oportunidades de la transposición de la Directiva de Servicios. Libro Marrón del Círculo de
empresarios, 2009.
8
constitucional”34; y la tercera coincide en afirmar que la norma europea afecta a la
interpretación de la libertad de empresa y el modelo económico constitucional35.
Esta ponencia no se limitará, sin embargo, a abordar cuestiones de Derecho
constitucional y europeo. También ha de entrar en aspectos de detalle de la regulación
del comercio. Bien sabemos los administrativistas que a menudo la prueba del nueve de
la vigencia (o no) de los preceptos constitucionales o comunitarios puede encontrarse en
los entresijos de las órdenes ministeriales y los papeles que se nos pueden pedir para la
tramitación de los procedimientos administrativos. También el estudio concienzudo de
la libertad de comercio, como su ejercicio, presenta tales servidumbres, así que este
trabajo se ocupará tanto de las normas internacionales y constitucionales como de las
disposiciones más puramente administrativas.
Hablaré pues desde la perspectiva constitucional y europea de la libertad de comercio,
pero también de los títulos de intervención administrativa sobre la misma, recordando la
descripción de la historia de la Administración como “una búsqueda constante de títulos
de intervención”36, búsqueda que continúa y se refleja en ideas como la protección del
consumidor, el ambiente o el urbanismo, con cada vez mayores proyecciones sobre un
régimen del comercio interior que ha sido objeto de atención por nuestra doctrina, con
buenos tratamientos tanto de su parte histórica como del Derecho positivo de cada
momento37.
En este momento, los principales debates dogmáticos sobre la intervención
administrativa económica giran en torno al concepto de regulación, aunque no siempre
se proyecten sobre las leyes comerciales. Esta ponencia lo hará, vinculando el concepto
de regulación (económica y social) con las diversas opciones regulatorias posibles a la
hora de modificar las leyes comerciales, en una línea más o menos proclive a la
competencia, en una perspectiva más favorable a los grupos de presión empresariales o
a los intereses de los consumidores. Desde la defensa de una comprensión no sólo
económica, pues, sino también social de la regulación, incluyendo en la misma los
aspectos relativos a la protección de los consumidores y usuarios (y el pleno empleo)38.
La regulación está condicionada también por el reparto interno de competencias dentro
de los Estados y el principio de unidad de mercado, que presupone una consideración
necesaria de lo que sean las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica,
34
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.9, 2009.
35
SALVADOR ARMENDÁRIZ, Mª Amparo, “La Directiva de Servicios: ¿Una ocasión para repensar la
libertad de empresa?”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas
administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid, 2009.
36
VILLAR PALASI, José Luis, La intervención administrativa en la industria, IEP, Madrid, 1964.
37
Vid. MANZANEDO MATESOS/HERNANDO/GÓMEZ REINO, Curso de Derecho administrativo
económico, IEAL, Madrid, 1970. NIETO/MANZANEDO, en “Régimen jurídico del comercio interior,
con especial referencia a las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación”, en Régimen jurídico del
Comercio interior, IEAL, 1973. MANZANEDO MATEOS, José Antonio, “Aspectos de la intervención
administrativa en el comercio interior”, ICE, núm.413, 1968. MÍGUEZ MACHO, Luis, Intervención
administrativa en el comercio interior, Iustel, VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos
comerciales, Comares, Granada, 2008. Está anunciado (pero aún no ha visto la luz) el volumen dirigido
por Manuel REBOLLO PUIG, en la colección de estudios sobre regulación económica coordinada por
Santiago MUÑOZ MACHADO.
38
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho administrativo económico, Quinta edición, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
9
incluyendo la libertad de comercio. Otro de los debates fundamentales sobre los que
tendré que pronunciarme será el del alcance y los límites de las competencias
autonómicas sobre el comercio, en un momento en el que el Derecho europeo obliga a
garantizar las libertades de establecimiento y prestación con un considerable grado de
aproximación de legislaciones. Nuestro Derecho administrativo interno, de tendencias
centrífugas, se ve contrarrestado por el Derecho administrativo europeo, con efectos
centrípetos y reuniformizadores39.
Estas reflexiones se han elaborado en un momento crucial y complejo para la libertad de
comercio, tanto por la situación de crisis económica como por las numerosísimas
reformas normativas en tramitación. El plazo de transposición de la Directiva de
Servicios culmina el 28 de diciembre de 2009, dato que evidencia las circunstancias de
escritura de esta ponencia, en paralelo a la adopción de las reformas requeridas para
adaptar nuestro ordenamiento comercial a la norma europea. Conviene recordar, en este
sentido, que durante el mes de noviembre todavía se estaban discutiendo enmiendas al
Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio minorista. La
mayoría de las Comunidades Autónomas no presentaron sus propias iniciativas hasta el
mes de octubre40. Y la Ley sobre el Libre Acceso de las Actividades de Servicios y su
Ejercicio, Ley 17/2009, de 23 de noviembre, se publica en el Boletín Oficial del Estado
sólo seis días antes de entregar esta ponencia41.
Son circunstancias a las que estamos muy acostumbrados los administrativistas. Como
decía BACHOF, ésta es nuestra carga, pero también el acicate de nuestro trabajo.
Aunque nunca encontremos la tranquilidad de los civilistas o los penalistas, es
precisamente el continuo sobresalto que nos traen los boletines oficiales lo que nos sitúa
en mejores condiciones para presenciar las transformaciones del Derecho público (y del
Derecho en general)42.
También nos habilita para ofrecer interpretaciones integrales de la Constitución. Y,
como ya he dicho, a mi juicio lo más correcto todavía es comenzar por la que aún es
nuestra Norma Fundamental.
II. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBERTAD
DE COMERCIO.
1. La Constitución Económica Española: Economía Social de Mercado.
Hoy podemos decir sin reparos que las relaciones entre Derecho constitucional y
Derecho administrativo están plenamente normalizadas, gracias a la juridificación del
viejo Derecho político y por obra de quienes mejor han conectado Constitución e
39
Vid. GONZÁLEZ-VARAS, Santiago, El Derecho administrativo europeo, IAAP, Sevilla, 2005.
SALVADOR ARMENDÁRIZ y Helena VILLAREJO, “El complejo proceso de transposición de la
Directiva de Servicios”, Informe de Comunidades Autónomas 2008, Barcelona, 2009.
41
Al cierre de la ponencia, todavía se encuentran en el Senado el Proyecto de Ley de Comercio y el
Proyecto de Ley Ómnibus, que presumiblemente serán aprobados y publicados en el BOE en la segunda
mitad del mes de diciembre.
42
BACHOF, Otto, “Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung”,
VVDStRL, 30, 1972, p.238.
40
10
instituciones administrativas43 Por ello, no se puede afirmar que la libertad de comercio
sea un tema exclusivo de Derecho constitucional o de Derecho administrativo, pues es
puro Derecho público, incluyendo normas internacionales, europeas, estatales,
autonómicas y locales. Razón por la cual, dada nuestra necesaria capacidad de
adaptación a la complejidad, parece que puede ser bien tratado por los
administrativistas44.
Nuestra ciencia puede esgrimir una tradición considerable en el análisis del Derecho
constitucional económico. Buena parte de los primeros comentarios (y la gran mayoría
de los posteriores) sobre nuestra Constitución económica, son obra de
administrativistas: GARRIDO FALLA, ARIÑO ORTIZ, BAENA DEL ALCAZAR,
BASSOLS COMA, ENTRENA CUESTA, Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, y
tantos otros que sería demasiado prolijo citar aquí, fueron quienes iniciaron el debate
sobre los preceptos de este signo de nuestra Norma Fundamental. Hasta fechas muy
recientes, todas las cuestiones de enjundia sobre el tema han sido tratadas por nuestra
especialidad, ante la relativa desatención de los constitucionalistas (que han realizado
estudios de mayor relieve, sin embargo, en los últimos años)45.
Sobre el sistema económico de la Constitución, se pronunció tempranamente Sebastián
MARTÍN RETORTILLO, a favor de su comprensión como instauradora de la
“Economía Social de Mercado”46, concepto proveniente de doctrinas económicas y
jurídicas germanas que propugnan un modelo mixto de mercado con correcciones
sociales, defendido en los debates constituyentes españoles, si bien no expresamente
reflejado por distintas razones47. También MARTÍN MATEO se decantó por la tesis de
la Economía mixta o Social de Mercado48.
Esta interpretación de Sebastián MARTIN RETORTILLO y Ramón MARTIN MATEO
se centra entre la bien conocida de ARIÑO ORTIZ, que ha venido defendiendo hasta
fechas recientes el principio de subsidiariedad y la preeminencia de la libertad de
43
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El Derecho constitucional como Derecho”, Revista de
Derecho Político, núm.15, 1982.
44
Debe reconocerse, no obstante, que en los últimos tiempos se han multiplicado las aproximaciones
constitucionales a temas más cercanos al Derecho administrativo, como la autonomía local, las
administraciones independientes o el régimen local Vid. sobre las relaciones entre las dos disciplinas
TRONCOSO REIGADA, Antonio,”Dogmática administrativa y Derecho constitucional: el caso del
servicio público”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm.57, 1999.
45
Vid. BASSOLS COMA, Martin, Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1985. GARRIDO
FALLA, Fernando, (Dir.), El modelo económico de la Constitución española, Instituto de Estudios
Económicos, Madrid, 1981, con colaboraciones de Gaspar ARIÑO ORTIZ, Ramón ENTRENA CUESTA
y Mariano BAENA DEL ALCÁZAR. Desde la dogmática del Derecho constitucional, una primera
excepción muy relevante es sin duda la monografía de Oscar DE JUAN ASENJO, La Constitución
económica española, Centro de Estudios Constituconales, Madrid, 1984, además por supuesto del estudio
de Manuel GARCÍA PELAYO, “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de nuestra
Constitución”, en RAMÍREZ JIMÉNEZ, Manuel (Dir.), Estudios sobre la Constitución española de
1978, Zaragoza, 1978.
46
“Es el que recoge nuestra CE. No cabe negarlo como pretende un determinado sector doctrinal…”,
MARTÍN RETORTILLO, Sebastián, Derecho administrativo económico, La Ley, 1989, p.83.
47
Oscar DE JUAN explica los motivos por los que el término “social” no fue definitivamente incluido,
pronunciándose por una interpretación de la Constitución económica más abierta que la resultante del
concepto Economía Social de Mercado, aunque rechazando soluciones extremas en sus márgenes, DE
JUAN ASENJO, Oscar, La Constitución económica española, cit, pp. 63-70.
48
Vid. MARTÍN MATEO, Ramón, Derecho público de la Economía, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1985.
11
empresa49, y la de quienes como GARCIA COTARELO sostenían la cobertura de
soluciones colectivistas de nuestro sistema económico50. Posiciones ambas que
considero resultantes de aproximaciones muy autorizadas, pero quizás no integrales al
texto constitucional, que por sus circunstancias resulta ecléctico y equilibrado a mi
juicio, al menos en este punto51.
La mención expresa a la Economía de mercado, en el artículo 38, ha llevado a algunos
constitucionalistas a concluir que se consagra un sistema económico determinado,
rechazando el calificativo “social” que no tendría a su modo de ver un sentido
prescriptivo52. Una tesis que no puedo compartir a la vista de numerosas formulaciones
constitucionales de signo imperativo, comenzando por el apartado segundo del artículo
9 y pasando por la mayoría de los “principios rectores de la política social y económica”
del Capítulo III del Título I, entre los que se encuentra también el artículo 51, cuya
importancia resaltaré.
En mi opinión, el calificativo social como complemento de la economía de mercado ni
sobra, ni adorna, ni engaña en la comprensión de nuestra Constitución económica. De
hecho, como mostraré a continuación, es la clave justificadora y explicativa de
prácticamente todos los límites de la libertad de comercio. Todas las intervenciones
administrativas sobre la economía de mercado, que en nuestra Constitución son
impuestas, han de perseguir fines sociales. Por ello me muestro partidario de enmarcar
nuestra Constitución económica en la llamada “Economía Social de Mercado”,
poniéndola a salvo de extremos liberales y comunistas.
Desde 1999 he sostenido ininterrumpidamente la interpretación de nuestra Constitución
económica en clave de “Economía social de mercado”, como presupuesto además de la
exigencia de una Regulación económica y social. Y ahora, tras el auge y la crisis del
neoliberalismo económico, creo correcto y coherente seguir manteniendo la misma
idea53. Considerando que no es en absoluto incompatible con el Derecho europeo, pues
pese a que a menudo se ofrece una interpretación parcial de sus efectos sobre la
comprensión de la Constitución económica, enfatizando el reforzamiento del libre
mercado, no debería obviarse que ha sido precisamente el Derecho europeo el que ha
introducido numerosas exigencias de signo social en la ordenación de la actividad
económica, incluyendo por supuesto la comercial. Así, como después expondré, las
relativas a la defensa del ambiente o la protección de los derechos de los
consumidores54.
49
Sus últimas posiciones al respecto están reflejadas en ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Empresa pública,
empresa privada, empresa de interés general, Aranzadi, Pamplona, 2007. En la p.69 se reafirma: “el
principio general es la iniciativa privada, y la excepción – que deberá justificarse – la iniciativa pública”.
50
Vid. GARCÍA COTARELO, Ramón, “El régimen económico-social de la Constitución española”, en
Lectura sobre la Constitución española, 1978.
51
Vid. SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, El sistema económico de la Constitución española, Cívitas, Madrid,
1992.
52
Vid. CIDONCHA, Antonio, La libertad de empresa, Cívitas, Madrid, 2006, p.116.
53
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho administrativo económico, Quinta Edición, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
54
Sorprende no encontrar apenas este tipo de consideraciones en muchos análisis profundos de la
Constitución económica europea. Salvo, destacadamente, los de DE LA QUADRA y TOLIVAR ALAS,
que ponen de manifiesto las proyecciones sociales del Derecho europeo. Vid. DE LA QUADRA Tomás,
Liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y Constitución económica europea, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. TOLIVAR ALAS, Leopoldo, “Privatizaciones y servicios
públicos locales”, Leviatán, núm.69, 1997.
12
Contra la comprensión más liberal, debe recordarse que nuestra Constitución económica
admite incluso la planificación. Y no puede decirse que sea esta una opción totalmente
desechada, pues se reitera con alcances distintos en los artículos 131 y 3855. El
sincretismo constitucional no es, por otro lado, tan difícilmente compatible con el
Derecho europeo, pues en casi todos los países de Europa es posible nacionalizar,
desarrollar planes de ayuda y mantenimiento de la economía en situaciones de crisis y,
en suma, aplicar cuantas medidas de intervención pública sean precisas en defensa del
interés general, con respeto por supuesto a la libertad económica y la también
imprescindible iniciativa privada56.
De esta última, en sus proyecciones comerciales, me voy a ocupar a continuación,
ofreciendo una interpretación de la libertad de comercio conectada a la libertad de
empresa y, en suma, a la Constitución económica de nuestro país, compatible con la
integración europea.
2. Libertad de empresa y libertad de comercio.
2. 1. Naturaleza del derecho: derecho fundamental.
Cualquier aproximación a los contenidos del Título I de la Constitución española
requiere un previo conocimiento de la teoría de los derechos fundamentales y las
libertades públicas, tanto en sus proyecciones internacionales como en su concreción en
nuestro Ordenamiento. Acercarse a la literatura sobre la materia y a los textos
internacionales y comparados ayuda a conjurar el riesgo de interpretar artículos aislados
descontextualizándolos de su marco de referencia57.
En nuestro orden constitucional, conviene tener presente en primer lugar la
heterogeneidad de los preceptos del Título I de la CE78, pues bajo el rótulo “De los
Derechos y Deberes fundamentales”, se relacionan por un lado “Derechos y libertades”
(Capítulo II), a su vez divididos en “derechos fundamentales y libertades públicas”
(Sección primera) y “derechos y deberes de los ciudadanos” (Sección segunda), y por
otro “principios rectores de la política social y económica” (Capítulo III)58.
Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional inicialmente asoció el concepto de
derechos fundamentales a los de la sección primera del capitulo II, hoy es mayoritaria la
postura de nuestra doctrina en el sentido de que la clave del carácter fundamental de un
derecho radica en su capacidad de resistencia frente al legislador, difuminándose
55
Vid. SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, El sistema económico de la Constitución española, Cívitas, Madrid,
1992.
56
La última gran crisis económica internacional lo ha puesto de manifiesto. Por otro lado, no se discute
apenas el rendimiento institucional de nuestra Constitución económica, a diferencia de la controversia
sostenida sobre otras soluciones constitucionales. Así se demostraría que la opción de nuestros
constituyentes no fue precisamente errónea en su relativa versatilidad y carácter mixto.
57
Una aproximación ejemplar al tema puede encontrarse en. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo, Los derechos fundamentales y la Constitución, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2009.
58
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Los derechos fundamentales y la acción de los
poderes públicos”, Revista de Derecho Político, núm.15, 1982.
13
muchas de las diferencias originalmente señaladas entre los derechos de la sección
primera y los de la sección segunda59.
Este criterio, ya aceptado por el Tribunal Constitucional, determina la calificación como
fundamentales del derecho a la propiedad privada y la libertad de empresa, aunque en
algunas de sus primeras interpretaciones no se subrayara tal interpretación60. Hoy, en
cambio, la mayoría de los estudios de Derecho constitucional y administrativo sobre
ambos derechos (estrechamente relacionados) coinciden en su inequívoca consideración
como derechos fundamentales61.
Se relativiza así la ubicación sistemática como clave de la naturaleza de los derechos,
dando lugar no sólo a la calificación de la libertad de empresa como derecho
fundamental (aunque no protegido por el recurso de amparo), sino también a la
comprensión de principios rectores de la política social y económica como derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, el derecho al medio ambiente adecuado, en una
interpretación que bien podría extenderse por muchas razones a la protección de los
consumidores del artículo 5162.
La localización de la libertad de empresa entre los derechos de la Sección segunda del
Capítulo II del Título I no la convierte desde luego en una mera garantía institucional, a
pesar de que en numerosas sentencias, el Tribunal Constitucional recurre a esta figura
para calificarla, con distintas variantes. Pueden verse, en este sentido, las STC
111/1983, la 83/1984; la 87/1985, la 136/1991; 225/1993. En otras, en cambio, se
reconoce sin ambages su carácter de derecho fundamental; así en la 46/83, la 118/83, o
la 227/93.
En la primera versión, se observa la impronta de las tesis de RUBIO LLORENTE,
considerando que predomina en esta libertad su carácter de garantía institucional63, tesis
rebatida por otros constitucionalistas, como ARAGÓN REYES, que aun aceptando que
los derechos tienen también una dimensión objetiva, sostiene que no debe servir ésta
para relativizar por completo su carácter subjetivo: “Ante todo, la libertad de empresa
ha de considerarse como un derecho fundamental”64.
59
“…sin subestimar las importantes garantías añadidas de que gozan los derechos de la Sección 1ª, es
incontestable el carácter unitario de todo el Capítulo II, pues en cualquiera de sus dos secciones proclama
genuinos derechos de rango constitucional. Todos los derechos del Capítulo II, por tanto, reúnen una
característica crucial: vinculan inmediatamente a todos los poderes públicos…”, DÍEZ PICAZO, Luis
María, Sistema de Derechos fundamentales, Cívitas, Madrid, 2003, p.61.
60
Tempranamente resaltó este carácter de la libertad de empresa Ramón ENTRENA CUESTA, en su
estudio “El principio de libertad de empresa”, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir), El modelo
económico de la Constitución española, cit.
61
Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando, La propiedad privada en la Constitución española, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1994.
62
“No es casual que la protección de los consumidores ascienda a las cumbres de los derechos
fundamentales, al lugar de las máximas exigencias”, “Prólogo” de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO a
GUILLÉN CARAMÉS, Javier, El estatuto jurídico del consumidor (política comunitaria, bases
constitucionales y actividad de la Administración), Cívitas, Madrid, 2002. Sobre la naturaleza jurídica
del derecho a la protección del ambiente, Vid. VELASCO CABALLERO, Francisco, “El medio ambiente
en la Constitución: ¿Derecho subjetivo y/o principio rector?, Revista Andaluza de Administración
Pública, núm.19, 1994.
63
Vid. RUBIO LLORENTE, Francisco, “La libertad de empresa en la Constitución”, en Estudios
jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio MENÉNDEZ, Cívitas, Madrid, 1996.
64
Vid. ARAGÓN REYES, Manuel, Libertades económicas y Estado Social, Mc
Graw Hill, 1995, p. 15.
14
La consideración de la libertad de empresa como valor objetivo o principio, más que
como derecho subjetivo, se matiza en el panorama doctrinal administrativo español con
la tesis de la imposibilidad de fijar a priori su contenido esencial65. MUÑOZ
MACHADO y BAÑO LEÓN, sin negar su carácter de derecho fundamental, afirman
que “no existe un contenido predeterminado de la libertad de empresa que el legislador
tenga en todo caso que respetar; más bien existe una garantía de que el conjunto del
sistema no excluirá por completo la iniciativa económica…en pocos derechos
fundamentales la capacidad de conformación del legislador juega un papel tan
destacado”66.
Llama la atención, no obstante, que los más concienzudos estudios publicados en los
últimos diez años sobre la libertad de empresa coinciden en reivindicar su condición de
derecho fundamental hasta las últimas consecuencias. En este sentido, pueden
destacarse las tesis doctorales de ARROYO JIMÉNEZ, CIDONCHA y GARCÍA
VITORIA67. Se refuerza así una línea doctrinal avanzada por Sebastián MARTÍNRETORTILLO o Gaspar ARIÑO, y seguida también por civilistas y mercantilistas68.
A esta conclusión se llega respecto de la libertad de empresa, pero: ¿Es expresión de la
libertad de empresa la libertad de comercio? Sí, la mayoría de nuestros iuspublicistas
asocian libertad de comercio y libertad de empresa, considerando esta última como la
traducción actual de las libertades de industria y comercio69. BASSOLS COMA
recordando el siglo XX, se detiene en el salto que se observa desde la Constitución de
1931, que explicitaba las libertades de industria y comercio, a la libertad de empresa de
nuestra Constitución70.
Debe tenerse presente, sin embargo, que la interpretación de la libertad de comercio, en
el Título I de la Constitución, no puede realizarse sólo por referencia al artículo 38, sino
que obliga a detenerse también en la libre elección de profesión u oficio71, como en el
tenor del artículo 51, que asocia la regulación comercial a la protección de los derechos
de los consumidores. Esta combinación de preceptos del Título primero estará muy
presente en nuestra propuesta de comprensión de la libertad de comercio en el marco
constitucional y administrativo español.
65
Vid. GAMERO CASADO, Eduardo, La intervención de empresas. Régimen jurídico-administrativo,
Marcial Pons, Madrid, 1996.
66
Vid MUÑOZ MACHADO,Santiago/BAÑO LEÓN, José María, “Libertad de empresa y unidad de
mercado”, en La empresa en la Constitución española, Aranzadi, 1989, p.218.
67
Vid. ARROYO JIMÉNEZ, Luis, Libre empresa y títulos habilitantes, CEPC, Madrid, 2004.
CIDONCHA, Antonio, La libertad de empresa, Cívitas, Madrid, 2006. GARCÍA VITORIA, Ignacio, La
libertad de empresa, ¿un terrible derecho?, CEPC, Madrid, 2008.
68
Vid. GARCÍA ALCORTA, José, La limitación de la libertad de empresa en la competencia, Atelier,
Barcelona, 2008. PAZ-ARES/ALFARO, “Un ensayo sobre la libertad de empresa”, en Estudios jurídicos
en Homenaje al Profesor DIEZ PICAZO, Cívitas, Madrid, 2003.
69
Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de
comercio e intervencionismo administrativo, Marcial Pons-IDELCO, 1995. MARTÍN-RETORTILLO,
Sebastián, Derecho administrativo económico, volumen I, La Ley, Madrid, 1988, pp.74, ss. MÍGUEZ
MACHO, Luis, La intervención administrativa en el comercio interior, Iustel, Madrid, 2005, p.150, ss. .
VILLAREJO GALENDE, Helena, Régimen jurídico de los horarios comerciales, Comares, Granada,
1999, po.141, ss.
70
BASSOLS COMA, Martin, Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1985.
71
Vid. TOLIVAR ALAS, Leopoldo, “Derecho a la libre elección de profesión u oficio”, en Estudios
sobre la Constitución española (Homenaje al Prof. Dr. D. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA), Cívitas,
Madrid, 1991.
15
El carácter fundamental de la libertad de comercio se refuerza teniendo en cuenta la
cláusula del artículo 10.2 CE, que conecta la interpretación constitucional con los
compromisos internacionales. En este punto sí puede decirse que el proceso de
integración europea incide sobre la interpretación del derecho, aunque no sea su única
consecuencia ni sólo produzca el efecto de ampliar las posibilidades de actividad
económica.
2.2. El reforzamiento de la libertad de comercio por los compromisos internacionales y
europeos.
Se ha dicho con buen criterio que la Constitución experimenta una profunda
transformación en algunos de sus contenidos como consecuencia del proceso de
integración supranacional europea72, mutación constitucional que afecta muy
especialmente al marco económico, aunque no se limite a éste, ni mucho menos, como
bien apreciamos en el Derecho administrativo73. A estas atinadas observaciones habría
que añadir hoy las repercusiones de otros fenómenos, como la globalización, que
afectan también al Derecho público74. Puede discutirse hasta qué punto condicionan la
globalización y la incorporación de nuestro país a los acuerdos de la OMC la
interpretación de la Constitución, pero mucho más difícilmente puede negarse que estos
procesos afectan de lleno al Derecho administrativo75.
Aunque pueda polemizarse el alcance del impacto constitucional de los compromisos
comerciales internacionales en la parte orgánica de la Norma fundamental, resulta
innegable que el Derecho internacional y supranacional afecta de lleno a la
interpretación de los derechos fundamentales, en virtud de la cláusula de apertura del
10.2 de nuestra Constitución, una norma que también se puede proyectar sobre las
libertades económicas, siempre y cuando sean reconocidas en las normas sobre derechos
humanos que sean suscritas por nuestro país76.
Ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos ni el Convenio Europeo de
Derechos Humanos incluyen expresamente la libertad de empresa, lo que no resulta
extraño si tenemos en cuenta que algunos de los textos constitucionales más relevantes
de Europa tampoco reconocen este derecho, sin perjuicio de que se pueda deducir de
otros sí recogidos. Así sucede, por ejemplo, en Alemania, donde pese a la literalidad de
la Constitución no hay controversia sobre el vínculo de la libertad de empresa con otros
derechos, como la libre elección de profesión u oficio77.
72
Vid. BUSTOS GISBERT, Rafael, La Constitución red. Un estudio sobre supraestatalidad y
Constitución, IVAP, Oñate, 2005.
73
Vid. MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Unión Europea y las transformaciones del Estado, Alianza,
Madrid, 1993.
74
Vid. MIR PUIGPELAT, Oriol, Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del
Derecho administrativo, Cívitas, Madrid, 2004. ALLI ARANGUREN, Juan Cruz, Derecho
administrativo y globalización, Cívitas, Madrid, 2004.
75
Vid. BALLBÉ, Manuel, “El futuro del Derecho administrativo en la globalización: entre la
americanización y la europeización”, Revista de Administración Pública núm.174, 2007
76
Vid. SÁIZ ARNÁIZ, Alejandro, La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los
derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial,
1999.
77
ÖSSENBÜHL, F, “Las libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, Revista
Española de Derecho Constitucional, núm.321, mayo-agosto 1991.
16
Pero más recientemente este derecho sí se ha incluido en un texto de particular
relevancia a la hora de comprender la Constitución en clave de red: La Carta de Niza78.
El artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dentro
del Título II sobre libertades, reza lo siguiente: “Se reconoce la libertad de empresa de
conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”.
Como nos explica MARTÍN PÉREZ DE NANCLARES, este derecho estuvo ausente de
las primeras propuestas de la Convención sobre la Carta, no incorporándose hasta el año
2000, con todos los matices que encontramos en el precepto. Si a ello le unimos la
relevancia que pudiera tener el empleo de la expresión “se reconoce…”, en lugar de “se
garantiza…”, puede llegarse a la conclusión de que no modifica la protección jurídica
de las empresas respecto de la situación anterior79.
Estas consideraciones no empecen la elevación de rango y protección que el Derecho
europeo garantiza a la libertad de empresa, al incluir esta libertad entre sus principios
fundamentales. No deben olvidarse las raíces de este derecho en la Sentencia NOLD, de
14 de mayo de 1974, que reconoce el libre ejercicio de la actividad económica como
principio general del Derecho comunitario, y la Sentencia HAUER, de 13 de diciembre
de 1979. Hoy, el Tratado de Lisboa parte de las libertades económicas como principios
claves del proceso de integración, principios que se encuentran desde el Tratado de
Roma y se han visto progresivamente reforzados en sus sucesivas modificaciones y
nuevos Tratados, destacadamente a partir de Maastricht, con un impacto considerable
sobre la interpretación de las normas económicas nacionales80.
2.3. La reserva de Ley: una garantía insuficiente y devaluada.
Resulta tranquilizadora esta evolución del Derecho internacional y europeo en el sentido
de reforzar la libertad de comercio, porque el legislador interno (nacional y autonómico)
parece sentir constantemente la tentación de devaluar sus efectos con decisiones
marcadas por la oportunidad del momento y el recurso a la Ley para incidir sobre los
mercados, ora beneficiando a determinadas empresas, ora perjudicando a otras, a veces
sin respetar límite alguno de orden constitucional. Otra expresión más de la preocupante
degeneración de este capital instrumento democrático que es la Ley81.
No puede olvidarse que para la formulación revolucionaria de los derechos de libertad,
la principal garantía de los mismos radicaba en la atribución de su régimen al legislador.
Sólo por Ley podían ser limitados, pues únicamente la Ley estaba habilitada para
establecer prohibiciones, incluyendo las proyectadas sobre la libertad de industria y
78
Vid. MANGAS MARTÍN, Araceli (Dir.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, Bilbao, 2008.
79
MARTÍN PÉREZ DE NANCLARES, José, “Artículo 16: Libertad de empresa”, en MANGAS
MARTÍN, Araceli (Dir.), Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Fundación BBVA,
Bilbao, 2008.
80
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Prólogo”, a RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.),
Mercado europeo y reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España,
Cívitas, Madrid, 2009.
81
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “De la banalidad a la incoherencia y la
arbitrariedad. Una crónica sobre el proceso, al parecer imparable, de degradación de la Ley”, en El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.0, Octubre 2008. FUERTES LÓPEZ,
Mercedes, “Once tesis y una premática para restablecer la dignidad de la Ley”, Revista de Administración
Pública, núm. 177, 2007.
17
comercio82. En aquel momento, recién arrumbado el poder absoluto del Monarca, capaz
de incidir sobre la propiedad y la libertad con su voluntad desnuda, la exigencia de Ley
aparecía sin duda como un trascendental avance en la realización de los derechos y
libertades83.
Hoy, en cambio, somos perfectamente conscientes de que la Ley no es, ni mucho
menos, una garantía suficiente. Se ha producido cierto desencanto con la Ley. En primer
lugar, porque una interpretación puramente formal de la reserva de Ley produce como
consecuencia un incremento del protagonismo del Ejecutivo, inapropiado tanto desde el
punto de vista político (en regímenes parlamentarios) como del puramente jurídico y
constitucional84. Y en segundo lugar, porque la Ley no siempre respeta los derechos
fundamentales y libertades públicas; a veces ni siquiera responde a verdaderas
necesidades sociales, sino que se utiliza a modo de “arma de guerra”, para zanjar
conflictos entre protagonistas políticos.
Para evitar el primer problema, se hace necesaria una comprensión material de la
reserva de Ley, contraria a las deslegalizaciones, también en materia económica. Sólo
así se cumple en parte el objetivo de esta institución, que como ha afirmado el Tribunal
Constitucional “…entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de
Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es asegurar que la
regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa
exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de
quedar exentos de la acción del Ejecutivo”.
En el caso de la libertad de comercio, y teniendo en cuenta que la Reserva de Ley del
artículo 51.3 de la Constitución se ha considerado relativa (STC 227/1993), la
colaboración reglamentaria en la regulación no sólo es posible, sino inevitable, de
manera que no siendo aceptables las deslegalizaciones, el protagonismo reglamentario
será en muchos casos considerable.
Aun proscribiendo las deslegalizaciones y reduciendo a una posición subordinada los
reglamentos, no se acaban las insuficiencias de la teoría de la reserva de Ley. Bien
sabemos que hoy las leyes no son, como el pensamiento ilustrado pudo pretender,
manifestaciones de ratio scripta. Muy al contrario, a menudo reflejan soluciones de
urgencia o improvisaciones para resolver problemas concretos, destacadamente en el
caso de las llamadas leyes medida o leyes acto. Las leyes singulares o de caso único
prescinden del elemento de generalidad, con un riesgo mayor de arbitrariedad y
vulneración de derechos fundamentales85.
82
Vid. CHENOT, B, Organisation économique de l´État, Paris, Dalloz, 1965, p.71.
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea,
Cívitas, Madrid, 1994.
84
Vid. BAÑO LEÓN, José María, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Cívitas,
Madrid, 1991. GARCÍA MACHO, Ricardo, Reserva de Ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona,
1988.
85
Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Leyes singulares, leyes de caso único”, Revista de Administración
Pública, núm.118, 1989. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad del
legislador, Cívitas, Madrid, 1999. MARTÍNEZ CARRASCO, Concepción, Naturaleza jurídica de las
leyes ad hoc, Cívitas, Madrid, 1995. MONTILLA MARTOS, Las leyes singulares en el ordenamiento
español, Cívitas, Madrid, 1994.
83
18
Tenemos tantas muestras de leyes ad hoc en nuestra historia institucional reciente,
también con proyecciones sobre la intervención económica, que resulta difícil creer que
sólo la exigencia de Ley es una protección suficiente frente a los actos hostiles que los
poderes públicos pueden cometer contra las libertades. Es preciso por ello trabajar
también a partir de la segunda garantía prevista en el artículo 53 de la Constitución para
proteger la libertad de comercio frente a las potenciales agresiones de que pueda ser
objeto por parte del legislador. El énfasis ha de ponerse, pues, en el contenido esencial
de la libertad de empresa (y de comercio), sin cuya existencia todo su régimen quedaría
al albur del legislador, cierto es que controlado por el Tribunal Constitucional, pero sin
parámetros suficientes para ejercer ese control (a falta de algún contenido esencial).
2.4. El contenido esencial de la libertad de comercio.
Nos enfrentamos a un desafío dogmático de primer orden, porque la determinación del
contenido esencial de los derechos fundamentales se ha manifestado en muchos casos
tan impracticable como la cuadratura del círculo. En el caso de la libertad de empresa y
comercio, tampoco ayuda mucha la profunda divergencia que se detecta entre las tesis
de los privatistas, que suelen identificar ese contenido con el libre ejercicio de la
actividad (acceso, iniciativa y cesación) y los publicistas, perfectamente conscientes de
que tales manifestaciones se encuentran extraordinariamente limitadas por las normas
administrativas. Parece que los primeros ven sólo la libertad, y los segundos sobre todo
los límites; pero entre unos y otros debemos hallar un núcleo duro del derecho.
¿Cómo localizar ese núcleo duro? En principio, con el mismo método aplicable al resto
de los derechos. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos recuerda que las
primeras aproximaciones al concepto de contenido esencial del articulo 53 CE lo
identificaron con el haz de facultades que hacen recognoscible el derecho, o aquello
absolutamente necesario para proteger los intereses subyacentes al derecho, evitando
“limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección”86. Tales interpretaciones reconducen la fijación del
contenido esencial a criterios subjetivos, lábiles y muy relativos en último término, pero
al menos señalan la existencia de límites al legislador, ajenos en todo caso a su
voluntad.
A mi juicio, la fijación del contenido esencial no puede quedar en manos del legislador.
Por eso llama la atención que doctrinalmente, en la interpretación de lo que sea este
contenido se contrapongan tesis absolutas, que excluyen la posibilidad de reconocer
límites en ese núcleo duro, y tesis relativas, que terminan reconduciéndolo a una
cuestión de proporcionalidad, solución plausible pero no del todo satisfactoria, en mi
opinión, por no garantizar un espacio verdaderamente intangible por el legislador, que
en función de las circunstancias podría tomar prácticamente cualquier medida restrictiva
del derecho, estando ésta justificada, hasta llegar a anularlo por completo.
Los problemas derivados de la interpretación de lo que sea el contenido esencial se
observan muy especialmente siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre la libertad
de empresa, partiendo de una primera definición del Tribunal Constitucional que
atenuaba su carácter de derecho fundamental en la STC 83/1984, aunque también se
86
Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano, “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de
1981”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm.3, 1981.
19
reconocía la existencia de cierta libertad “…ni en el art. 38 se reconoce el derecho a
acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad
empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden”
(Fundamento Jurídico Tercero).
Esta Sentencia ha planteado para casi toda la doctrina el problema de la devaluación de
la libertad de empresa a la categoría objetiva de garantía institucional, restándole su
valor como derecho subjetivo, que después ha sido reivindicado y recuperado por el
propio Tribunal Constitucional, aunque reconduciendo los límites al control de
proporcionalidad. Por ejemplo, en materia de horarios comerciales, el derecho a la
libertad de empresa “no genera otra exigencia que la de un régimen de horarios
comerciales que permita el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial y esté
exento, por tanto, de limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias” (STC
225/1993, Fundamento Jurídico Tercero).
Aceptar el carácter relativo de la libertad de empresa (y por tanto, de la libertad de
comercio) producirá como consecuencia inmediata su total subordinación a las
circunstancias sociales y económicas de cada momento, lo que es sin duda aceptable,
pero sólo hasta cierto punto. En una situación de crisis económica que pueda amenazar
con el derrumbamiento del sistema capitalista, por ejemplo, el contenido de la libertad
de empresa puede no considerarse el mismo que se reconoce en un momento de
crecimiento económico sostenido. Pero si llegamos a la conclusión de que la libertad de
empresa puede anularse casi totalmente en función del escenario económico, estaríamos
desmintiendo desde mi punto de vista su carácter de derecho fundamental (e incluso de
garantía institucional).
Desde 1978 se han sucedido múltiples propuestas definitorias del contenido esencial de
la libertad de empresa. Como ya he dicho, desde el Derecho mercantil y los sectores
más liberales se ha identificado con la libre autonomía de la voluntad, la libertad de
contratación y los poderes de dirección del empresario; o bien con las libertades de
acceso, ejercicio y cesación en el mercado; o la defensa de la competencia. Pero es claro
desde un punto de vista jurídico administrativo que todas estas manifestaciones de la
libertad pueden y a menudo deben ser limitadas por razones de interés público,
particularmente, las relativas al acceso, ejercicio y cesación de la actividad87.
¿Dónde reside, pues, el contenido esencial de la libertad de empresa? Las primeras
aproximaciones que señalaron las libertades de acceso, ejercicio y cesación en el
mercado se toparon con una jurisprudencia constitucional muy renuente a reconocer
tales ingredientes, y antes con normas administrativas que a menudo los cercenan por
completo, incluyendo la posibilidad de intervención de empresas, que es tanto como la
anulación de la libertad empresarial en concreto. En tales condiciones, no es extraño que
se llegue a negar la posibilidad de definir a priori contenido esencial88.
Desde luego, difícilmente puede aceptarse que el contenido esencial incluya el poder
realizar cualquier actividad comercial. El si de la actividad comercial sin duda formaría
87
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho administrativo económico, Quinta Edición, Marcial Pons,
Madrid, 2009, pp.136-137.
88
Vid. GAMERO CASADO, Eduardo, La intervención de empresas, Marcial Pons, Madrid, 1996, p.98.
20
parte del derecho, pero dentro de lo establecido por las leyes89. Luego dependiendo de
las leyes no puede considerarse parte del contenido esencial, pues lo propio del núcleo
duro sería precisamente no quedar a merced del legislador: ese resultado ya lo ofrece la
insuficiente garantía de la reserva de ley, como hemos visto. Darle vueltas a esta
cuestión del acceso como elemento del contenido esencial produce frustración y
melancolía, en mi opinión, como cualquier otra pérdida de tiempo.
Resulta sin embargo complicado desprenderse del tópico, subrayado por muchos
autores, de que el acceso al mercado es la esencia de la libertad de comercio, precisando
en algún caso que tal acceso debe poder producirse sin intervención previa
administrativa. Por muy liberales que seamos, debemos recordar que estas
intervenciones se multiplicaron desde la consagración misma de la libertad a resultas de
la expansión del concepto de policía administrativa90. Y el hecho de que ahora tiendan a
eliminarse las autorizaciones no es un resultado del contenido esencial, sino una
evolución legislativa que puede variar con el paso del tiempo, en función de las
necesidades sociales y económicas91.
Sólo desvirtuando el concepto de contenido esencial puede desde mi punto de vista
incorporarse al de la libertad de comercio la libertad de acceso al mercado, que a
menudo las leyes limitan e incluso anulan. Y lo mismo sucede con la libertad de
cesación de la actividad, también muy condicionada por la regulación del sector de
referencia, que por razones de interés público pueden proscribir abandonos sorpresivos
de una actividad que genere efectos perturbadores de la confianza en los mercados, o
desabastecimientos. No sólo en las actividades claramente catalogadas como servicios
públicos, por cierto.
Ante las debilidades que presentan estas interpretaciones del contenido esencial, no es
extraño que desde el Derecho público se produzcan tesis completamente alternativas.
Así, RUBIO LLORENTE buscó en la igualdad el contenido esencial de la libertad de
empresa: igual libertad para todas las que realizan una actividad económica
determinada. Formulación sugerente desde el punto de vista del principio de
competencia, pero con un carácter tan objetivo que podría producir el resultado,
apuntado por ARAGÓN REYES, de llevar a una limitación absoluta de la libertad:
todas iguales para no poder ser libres92.
A las interpretaciones primeras se han añadido recientemente propuestas más
elaboradas, que se reflejan en las tesis doctorales que ya hemos citado. ARROYO
JIMÉNEZ, ejemplarmente, distingue la utilidad del principio de proporcionalidad,
frente a los límites de derivados de la restricción del principio vinculada a la
graduabilidad-intensidad, y la del contenido esencial, frente a los límites derivados de la
89
“El contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten
las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de
iniciar y desarrollar actividades productivas”, DÍEZ PICAZO, Luis María, Sistema de Derechos
Fundamentales, Cívitas, Madrid, 2003, p.456.
90
Vid. MANITAKIS, Antonis, La liberté…, cit p. 25.
91
Vid. Para Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, la técnica autorizatoria se pone “al servicio de la ejecución de
políticas concretas de signo conformador”. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “La
autorización administrativa”, Ponencia en el Congreso de la Asociación Española de Profesores de
Derecho Administrativo, p.17.
92
Vid. RUBIO LLORENTE, Francisco, “La libertad de empresa en la Constitución”, cti. ARAGÓN
REYES, Manuel, Libertades económicas y Estado Social, cit.
21
restricción del principio vinculada a la gradualidad-frecuencia. Una propuesta
dogmática de gran acierto que, sin embargo, al pronunciarse sobre la dimensión
subjetiva del contenido esencial del derecho, lo identifica prácticamente con su
dimensión objetiva, lo que puede producir cierta insatisfacción93.
CIDONCHA insiste en las tres posiciones esenciales clásicas de la libertad de empresa:
en cuanto al inicio (no prohibición injustificada y derecho a no ser obligado); el
ejercicio (autonomía de planificación y organización, libertad de contratación, derecho
al beneficio); y cese (derecho a no ser obligado a continuar una actividad empresarial).
Con una “barrera de intensidad relativa”, que es el principio de proporcionalidad, de
nuevo, clave de enjuiciamiento de la mayoría de los límites a la libertad de empresa94.
En una postura totalmente contraria a las interpretaciones relativas se sitúa
VILLAREJO GALENDE, cuya tesis resulta particularmente oportuna por vincularse a
la libertad de comercio. Tras considerar ésta una cuestión de “metafísica pura”, se
enfrenta a la posibilidad de una formulación absoluta, reconduciendo su protección a los
límites de los límites (ponderación y proporcionalidad)95. Más recientemente, también
SALVADOR ARMENDÁRIZ se ha pronunciado sobre el contenido esencial de la
libertad de empresa, poniendo el énfasis en el principio de proporcionalidad. De nuevo
se pone de manifiesto la dificultad de señalar un ámbito irreductible, que
necesariamente deba ser respetado por el legislador en todo caso96.
GARCÍA VITORIA distingue el alcance del derecho en función de su mayor o menor
conexión con el libre desarrollo de la personalidad, lo que condicionaría el
enjuiciamiento de los límites dependiendo de si se proyectan sobre la empresa
individual, las pequeñas y medianas empresas (Pymes), o las grandes transnacionales.
Lo que nos lleva de nuevo, a mi juicio, y con matices de carácter subjetivo, a una
cuestión de proporcionalidad97.
Hallar el contenido esencial de la libertad de empresa parece un acertijo indescifrable, a
la vista de tantos intentos realizados para no llegar a una solución unánimemente
aceptada. Optando bien por la proporcionalidad, por la razonabilidad, o por contenidos
que son en sí mismo limitados. Trasladando la cuestión “metafísica” del contenido
esencial a la de los límites de los límites. Enfatizando el carácter objetivo con el
reconocimiento del debilitamiento del derecho subjetivo. ¿Estamos ante una entelequia?
Podría ser, pero aceptándolo pondríamos en cuestión la naturaleza misma de la libertad
de comercio.
Es preciso hacer un esfuerzo más, por la insatisfacción de una conclusión de este tipo,
que podría poner en cuestión el carácter fundamental del derecho, al perder en la
93
ARROYO JIMÉNEZ, Luis, Libre empresa y títulos habilitantes, cit, pp.157-158: “Efectivamente, en
contenido esencial del derecho –subjetivo – a la libertad de empresa es el mismo sobre el cual se proyecta
el contenido esencial del derecho en tanto mandato – objetivo – dirigido a los poderes públicos”.
94
CIDONCHA, Antonio, La libertad de empresa, Cívitas, Madrid, 2006, pp.211-215.
95
Vid. VILLAREJO GALENDE; Helena, Equipamientos comerciales, cit, p.155, ss.
96
Vid. SALVADOR ARMENDÁRIZ, Mª Amparo, “La Directiva de Servicios: ¿Una ocasión para
repensar el derecho a la libertad de empresa”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y
reformas administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid,
2009.
97
Vid. GARCÍA VITORIA, Ignacio, La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
22
práctica su virtual capacidad de resistencia frente al legislador. Hay que buscar una
solución que permita realizar verdaderamente la doctrina constitucional que asocia el
contenido esencial de la libertad de empresa con “el reconocimiento a los particulares
de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el
mercado, sino también para establecer sus propios objetivos de la empresa y dirigir y
planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio
mercado” (STC 225/93).
¿Cómo se garantiza a los particulares esta libertad de decisión económica? ¿Cómo se
protege la iniciativa empresarial? En el marco de la economía de mercado, la clave de la
verdadera existencia de esta iniciativa se encuentra, desde mi punto de vista en la
predecibilidad del marco normativo en el que la empresa (el comercio) se va a
desarrollar y el sentido de las intervenciones administrativas que se pueden adoptar,
condiciones necesarias de la calculabilidad de los posibles resultados de la empresa. La
certidumbre respecto de lo que está permitido o prohibido, lo que puede o no hacerse en
el ámbito empresarial (comercial) y, sobre lo que la Administración puede hacer o no al
intervenir en el comercio, son condiciones indispensables para un ejercicio del derecho
constitucionalmente esencial.
Me atrevo a formular así una propuesta original, distinta a la sostenida hasta ahora por
otros autores. El contenido esencial de la libertad de empresa, proyectada sobre la
libertad de comercio, consistiría en el respeto de la iniciativa del empresario, de
manera que esta no pueda quedar por completo al albur de la decisión
administrativa. En esta tesis, el contenido esencial restringiría la capacidad del poder
legislativo con el límite de no poder anular la previsibilidad para el ejercicio de la
iniciativa empresarial y comercial, pues esta seria la principal necesidad y el
presupuesto mismo de su ejercicio en libertad: El derecho a poder calcular (para
acertar o equivocars) los resultados de su iniciativa, sabiendo que en determinadas
condiciones en todo caso podrá desarrollar su actividad. Toda Ley transgresora de
esta calculabilidad, vulneraría a mi juicio el contenido esencial de la libertad de
empresa.
Esta tesis parece admitir la misma objeción que la formulada por RUBIO LLORENTE
al señalar la igualdad como clave explicativa del contenido esencial de la libertad de
empresa: tendría un carácter más objetivo que subjetivo. Pero proyectada en concreto
sobre la libertad de comercio deja un reducto en todo caso libre, pues ninguna
prohibición podría ser absoluta, sino subordinada al cumplimiento de condiciones
predeterminadas por las normas. Conociendo éstas, y estando protegido frente a la
arbitrariedad, el empresario (comerciante) puede organizar y dirigir su empresa con
autonomía para lograr el éxito (o fracasar) en su iniciativa. En el momento en que las
normas no garantizaran esa capacidad de autonomía del empresario98, que requiere
calculabilidad, se derogaría el contenido esencial de la libertad de empresa99.
98
Lo apunta, como tantas otras veces dando en el blanco, BASSOLS COMA: “ Es esta una de las facetas
más relevantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo constituye su auténtico contenido. .., la
libertad de empresa parece demandar una potencial autonomía de gestión económica”, BASSOLS
COMA, Martín, Constitución y sistema económico, cit, p.152.
99
Apunta pero no se extiende en la definición de la “libertad en la organización y gestión de la empresa”,
ARAGÓN REYES, acometiendo el desafío de “incluir en el contenido esencial de la libertad de empresa
un elemento (absoluto, como la noción de contenido esencial requiere) de libertad”, ARAGÓN REYES,
Manuel, Libertades económicas y Estado Social, cit. pp.33-34.
23
Tal definición del contenido esencial nos permite dar respuestas concretas a muchos de
los interrogantes que se platean en relación con el régimen de la libertad de comercio:
¿incluye el contenido esencial la libertad de horarios? No, sólo incluiría el derecho a
que con su fijación el legislador imposibilite el cálculo empresarial de beneficio,
haciéndolo inviable, o permitiendo que la Administración lo varíe inopinadamente.
¿Incluye la posibilidad de comerciar con cualquier producto? Tampoco, sólo un régimen
objetivo y predecible de las condiciones en las que se pueden comerciar o no, y de los
controles que para ello se establezcan. ¿Y la posibilidad de prestar cualquier servicio?
En modo alguno, pero sí un tratamiento objetivo, no discriminatorio y vaciado de
discrecionalidad sobre quién y cuándo puede prestar servicios.
Así, los intereses que son protegidos por la libertad de empresa y comercio no se
desvanecen por la intervención administrativa, pero también se salvaguardan los
intereses públicos que deben ser protegidos por las limitaciones y regulaciones de la
actividad comercial, perfectamente legítimas y necesarias en virtud de lo establecido en
la Constitución. El contenido esencial no restringiría tanto los límites sustantivos a
la libertad comercial como su incertidumbre y riesgo de arbitrariedad en la
aplicación. Lo que no es aceptable, en suma, es que el ejercicio o no del derecho
quede subordinado a lo que la Administración pueda decidir, con total o muy
amplia discrecionalidad. Lo que no es de recibo en una Economía de Mercado, por
muy Social que sea, como no lo es en un Estado de Derecho, es la arbitrariedad100.
En este punto se aúnan a mi juicio la vertiente objetiva y la subjetiva de la libertad de
empresa (también de la libertad de comercio), por la necesidad de seguridad jurídica que
es acuciante en el caso de los agentes económicos101. La lucha contra la arbitrariedad de
los poderes públicos, uno de los desafíos principales del Derecho administrativo, sirve
también a la protección de los titulares de este derecho, que muy a menudo se enfrentan
a ejercicios excesivos de discrecionalidad, difícilmente compatibles con la Economía de
Mercado102.
Tanto el haz de facultades que hacen recognoscible el derecho como aquello
absolutamente necesario para proteger los intereses subyacentes al mismo se salvan si el
legislador respeta el límite de la calculabilidad de la intervención administrativa. El
empresario/comerciante no ejercería libremente sus facultades si fuera imposible
100
Antes de entrar en el análisis del contenido esencial de la libertad de empresa, ARAGÓN REYES
señala los límites de las intervenciones públicas sobre la misma, entre los que señala el de que los límites
han de ser “constitucionalmente adecuados”, y explica esa adecuación como “…la erradicación de la
arbitrariedad caso por caso; en ese sentido, las actuaciones administrativas de autorización y control unas
veces serán regladas y otras podrán ser incluso discrecionales, pero de una discrecionalidad estrictamente
entendida, esto es, jurídicamente fundamentada (según los criterios de la “razonabilidad” y
“proporcionalidad”) y, por lo mismo, jurisdiccionalmente controlable. Si tales exigencias quiebran se
vulnera, indudablemente, la libertad de empresa reconocida por la Constitución”, Libertades económicas
y Estado Social, cit.p.18. Aquí está la solución del acertijo, antes de entrar a descifrarlo, delante de
nuestros ojos.
101
Vid. CIRIANO VELA, César David, Administración económica y discrecionalidad, Lex Nova,
Valladolid, 2000, p. 101.
102
La bibliografía sobre el principio de arbitrariedad de los poderes públicos es demasiado extensa para
ser reflejada en una única nota, pero pueden señalarse como trabajos emblemáticos en este punto los de
GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, 4ª
Edición, Cívitas, Madrid, 2004. Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO, Materiales para una Constitución,
Akal, Madrid, 1981, y por supuesto Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, De la arbitrariedad de la
Administración, 5 Edición, Cívitas, Madrid, 2008.
24
pronosticar las decisiones de la Administración sobre su empresa; sus intereses tampoco
estarían en absoluto protegidos en un escenario en el que la Administración dispusiera
de discrecionalidad plena para permitirle o no desarrollar actividad, expulsarle del
mercado, condicionarle sus decisiones organizativas o alterar por completo sus
expectativas de recuperación de inversiones.
Hasta aquí el énfasis en el contenido esencial de la libertad de comercio, pero no se
piense que tal insistencia excluye el reconocimiento de poderes administrativos
limitadores de esta libertad, legítimos e indispensables para proteger otros derechos
fundamentales (vida, integridad física, salud, medio ambiente, protección de los
consumidores, derechos de los trabajadores). El contenido esencial es un reducido
núcleo duro, en último término asociado a la idea de Estado de Derecho (y de control
del poder arbitrario), pero el grueso del régimen de la libertad de comercio está sujeto a
límites administrativos.
3. Los límites constitucionales de la libertad de comercio y los límites
constitucionales de la intervención administrativa.
3.1. Límites de la libertad de comercio: La importancia de los principios rectores.
En el apartado anterior, con la formulación del contenido esencial de la libertad de
empresa (y comercio), me he zafado deliberadamente de la tesis que considera este
contenido relativo, incorporando en sí sus propios límites. Los límites son externos, lo
que no quiere decir que no puedan existir y de hecho existan numerosas limitaciones al
ejercicio de la libertad de empresa, en este caso en su manifestación como libertad de
comercio. Limitaciones que, como acabo de afirmar, no sólo son legítimas, sino
también indispensables103.
Ya desde los preceptos constitucionales encontramos referencias explícitas a posibles
límites de la libertad de empresa y la libertad de comercio: las exigencias de la
economía general, la planificación y la protección de los consumidores son
mencionadas en los artículos 38 y 51 como salvedades a un derecho que por tanto no es
absoluto (ninguno puede serlo). Y a estas previsiones del Título I habría que añadir la
reflejada en el artículo 128, que prevé la intervención de empresas con la cobertura de la
reserva de Ley. Van de suyo, por supuesto, los límites que puedan dimanar de otros
derechos fundamentales o principios rectores, así como de la dignidad de la persona.
En un estudio monográfico clásico antes citado – el de MANITAKIS – se asocia la
libertad de comercio desde un punto de vista jurídico con el principio de no
intervención del Estado sobre el funcionamiento normal del mercado. Y aunque en nota
al pie se precisa que se entiende por no intervención la ausencia de una organización
global de la economía, reconociendo que el Estado siempre ha intervenido en la
actividad económica, y con el tiempo sólo cambian las formas de intervenir, la
consideración inicial que contrapone libertad de comercio e intervención administrativa
denota desde mi punto de vista una muy dañina simplificación que introduce a la vez
una dialéctica perversa y al fin insoluble si no se matiza104.
103
No me cabe ninguna duda de que el Estado tiene asignadas por su propia naturaleza funciones de
protección de las personas que son irrenunciables, como explico en El Estado vigilante, Tecnos, Madrid,
2000.
104
MANITAKIS, Antonis, La liberté du comerce et de l´industrie, cit. p. 23.
25
No deja de ser paradójico que el mismo liberalismo que sostiene un concepto de libertad
dentro de la Ley refiriéndose a los comportamientos individuales, aceptando así la
posibilidad de restringir el libre desarrollo de la personalidad en atención a los derechos
de los otros, contraponga libertad económica y limitación pública sin contemplar que la
primera no es más que otra expresión de la libertad de las personas, luego requiere
también límites para evitar agresiones a los intereses de los demás. No debe olvidarse
que la construcción liberal de la autonomía de la voluntad es puritana o virtuosa, en
tanto presupone tanto el ser libre como el necesario orden estatal. El liberalismo sería
inviable sin el orden del Estado105.
No todos los límites al desarrollo de la libertad de comercio suponen además agresiones
a esta libertad. Al igual que algunas intervenciones sobre los derechos de propiedad los
refuerzan y protegen (el sistema registral, por ejemplo), también puede considerarse que
existen intervenciones administrativas beneficiosas para los mercados y el comercio.
Así, incluso desde un punto de vista puramente económico, las tendentes a garantizar la
competencia (por ejemplo, la prohibición de abusos de posición dominante) o las que
comportan exigencias informativas que reducen asimetrías distorsionantes de la oferta y
la demanda. Por supuesto también las medidas de protección de los consumidores que,
en palabras de REBOLLO PUIG, favorecen “el desarrollo de la sociedad de consumo y
el buen funcionamiento del mercado”106.
Nuestros constituyentes no eran ajenos a estas reflexiones. No debe olvidarse que la
Constitución no menciona expresamente el comercio en el artículo 38, pero sí lo hace en
el artículo 51, dedicado a la protección de los consumidores: “en el marco de lo
dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen
de autorización de productos comerciales”. No estamos pues ante un derecho
fundamental o libertad que pueda o no ser regulada, sino que existe en nuestro país una
exigencia regulatoria con un fin muy concreto, la protección de los consumidores107.
TORNOS MAS lo ha manifestado muy claramente: “parece que el constituyente de
1978 quiso poner como guía de la ordenación del comercio la tutela del consumidor”108.
ARIÑO ORTIZ conecta la libertad de comercio con otros artículos de la Constitución,
como el 33, el 35 y el 139.2, pero también reconoce el particular énfasis (no exclusivo)
en la protección de consumidores y usuarios109.
El principio constitucional de protección del consumidor habilitaría buena parte de la
intervención administrativa conocida como disciplina de mercado110. Numerosas
105
Vid. BURDIEAU, Georges, El Liberalismo político, Buenos Aires, 1983.
REBOLLO PUIG, Manuel, “La defensa de los consumidores”, en MUÑOZ MACHADO,
Santiago/GARCÍA DELGADO, José Luis/GONZÁLEZ SEARA, Luis (Dirs.), Las estructuras del
bienestar. Propuestas de reforma y nuevos horizontes, Cívitas-Fundación ONCE, Madrid, 2002, pp.393,
y ss.
107
Vid. BERJEMO VERA, José, “Aspectos jurídicos de la protección del consumidor”, Revista de
Administración Pública, núm.87, 1978. CASCAJO CASTRO, José Luis, “Consideraciones sobre la
protección constitucional de los consumidores”, en Estudios sobre el Derecho de Consumo, 1994.
108
Vid. TORNOS MAS, Joaquín, “Comercio exterior e interior”, cit. p.
109
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios constitucionales de la libertad de empresa. Libertad de comercio
e intervencionismo administrativo, Marcial Pon/IDELCO, Madrid, 1995, p. 34.
110
Vid. RIVERO YSERN, José Luis, “En torno a la disciplina de mercado”, Documentación
Administrativa, núm.195, 1982.
106
26
actuaciones de signo policial, como autorizaciones, inspecciones o sanciones, persiguen
teóricamente evitar defraudaciones a los compradores en el comercio. Hoy no parece
que se discuta en España ni en Europa la conveniencia y adecuación de este tipo de
intervención, aunque no debe olvidarse que en otros contextos históricos y geográficos
sí se ha esgrimido la libertad de comercio para frenar este tipo de intervenciones de los
poderes públicos111.
A mi juicio, a la hora de combinar la libertad de comercio y la protección de los
consumidores, difícilmente se puede aceptar una solución de escalafonamiento de los
derechos que produzca un resultado del estilo: la libertad de comercio es la regla
general, y las medidas de protección de los consumidores, excepciones. Si la libertad de
comercio deriva de la libertad de empresa, bien puede sostenerse que la protección de
los consumidores está asociada a otros derechos fundamentales, y aunque su naturaleza
como principio rector sitúe este derecho en un nivel distinto de protección – sin
previsiones sobre el contenido esencial – vincula igualmente al legislador, como ha
destacado la jurisprudencia constitucional.
Así, la STC 14/1992 advirtió sobre el artículo 51 que “este precepto enuncia un
principio rector de la política social y económica. Pero de ahí no se sigue que el
legislador pueda contrariar el mandato de defender a los consumidores y usuarios, ni
que este Tribunal no pueda contrastar las normas legales, o su interpretación y
aplicación, con tales principios”.
Dejando a un lado los debates sobre el valor jurídico de los principios rectores de la
política social y económica, o sobre la naturaleza de este precepto como norma o
principio general del Derecho, resulta difícil discutir hoy, a la vista de las previsiones de
Derecho europeo que comentaremos, y del desarrollo del Derecho español de protección
de los consumidores, desde la Ley General de 1984112, que la protección de los
consumidores tiende a ubicarse entre los derechos fundamentales, y que vincula al
legislador tanto negativa como positivamente (exactamente igual que la libertad de
comercio), como obliga al resto de poderes públicos (tribunales y Administración)113.
Las conexiones indisociables entre regulación de la libertad de comercio y protección de
los consumidores114 nos indican que estamos ante dos presupuestos constitucionales
perfectamente equiparables, con múltiples proyecciones legales: La normativa sobre
calidad de los productos, por ejemplo, resulta en este sentido plenamente ajustada a la
Constitución (STC 52/1988). En general, todas aquellas medidas tendentes a proteger a
los consumidores merecen, en el ordenamiento español (y también en el europeo) un
111
Esta es , por ejemplo, la experiencia histórica de los Estados Unidos, concretada por ejemplo en las
resistencias del Tribunal Supremo al establecimiento de normas para la industria alimentaria y las
medicinas, a pesar de las recurrentes intoxicaciones y el alarmante fraude a los consumidores, Vid.
HILTS, PHILIP.J, Protecting America´s Health. The FDA, Business and One Hundred Years of
Regulation, New York, 2003.
112
Vid. RIVERO YSERN, Enrique, “La Ley del consumidor en la perspectiva de la protección
administrativa”, Estudios sobre Consumo, núm.2, 1984.
113
Vid. CASCAJO CASTRO, José Luis, “Consideraciones sobre la protección constitucional de los
consumidores”, en Estudios sobre el Derecho del Consumo, Iberdrola, 1994.
114
Vid. SÁNCHEZ BLANCO, Ángel, “El consumo ante la política de abastecimiento y ante la política
comercial”, Revista de Administración Pública, núm.85, 1978. A la vis atractiva de la protección de los
consumidores sobre el comercio interior se ha referido GUILLÉN CARAMÉS, en El estatuto jurídico del
consumidor, cit. p.181.
27
particular respeto, pues conectan con el objetivo principal de nuestros constituyentes en
la ordenación del comercio115.
Pero la protección de los consumidores no agota ni mucho menos los posibles límites a
la libertad de comercio. También la protección del ambiente, que es un límite cada vez
más presente para las actividades económicas, puede incidir y de hecho incide sobre la
libertad de comercio, justificando determinadas prohibiciones de comerciar (por
ejemplo, con las especies amenazadas) o estableciendo obligaciones para los
empresarios, cuyo incumplimiento determina considerables sanciones116.
No es extraño que el llamado “urbanismo comercial”, se convierta en los últimos
tiempos en una nueva fuente de límites a la libertad de comercio, especialmente en lo
relativo a la libertad de establecimiento. Las profundas conexiones entre el desarrollo de
la ciudad, el medio ambiente urbano y la localización de las áreas comerciales
(especialmente las grandes superficies) van a justificar nuevas intervenciones de los
poderes públicos (sobre todo, de signo planificador) con el fin de evitar resultados
urbanísticos indeseables a resultas de la ubicación del comercio117.
Todos estos límites se encuentran previstos en la Constitución. No debe olvidarse que el
artículo 38 menciona también la planificación económica y la economía general como
posibles fundamentos de limitaciones a la realización de ciertas empresas, limitaciones
que también pueden afectar y de hecho afectan a la libertad de comercio. Últimamente
no tanto en su vertiente de comercio interior, tras la decadencia de la política de abastos
(claramente marcada por exigencias de este tipo, con efectos muy limitadores del
comercio), pero sí en la de comercio exterior, no en vano las restricciones a la
importación de productos y los regímenes aduaneros obedecen a estrategias
proteccionistas de signo económico que tendrían que buscar su fundamento
constitucional (hoy, también europeo) en el mismo artículo 38.
Un enfoque miope sobre el régimen del comercio interior en los últimos veinte años nos
impediría comprender hasta qué punto los poderes públicos pueden limitar la libertad de
comercio por razones de planificación o economía general. Pero en una perspectiva
histórica fácilmente se comprobaría que la constante ha sido ésta118. Y si nos
planteamos hoy la pregunta sobre si sería constitucional por ejemplo establecer
prohibiciones de importaciones o de exportaciones, sólo podemos contestar
afirmativamente. Aunque este tipo de medidas se encuentren en franco retroceso, a la
vista de la tendencia internacional de apertura de los mercados y, en fin, la globalización
económica, no puede olvidarse que la Unión Europea desarrolla una política
intensamente proteccionista de sus productos agrícolas, con efectos rotundos sobre el
comercio internacional119.
115
Vid. TORNOS MAS, Joaquín, “Comercio exterior e interior”, cit.
Vid. MACERA, Bernard-Frank, El deber del industrial de proteger el medio ambiente, Marcial Pons,
Madrid, 1998.
117
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “La ordenación del comercio interior y la
Directiva de Servicios 123/2006”, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm 38,
Madrid, 2008. PÉREZ FERNÁNDEZ, José Manuel, Urbanismo comercial y libertad de empresa,
Marcial Pons, Madrid, 1998. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales. Entre el
urbanismo y la planificación comercial, Comares, Granada, 2008.
118
Vid. ANES, Gonzalo, “Las disposiciones sobre comercio interior y exterior: El abastecimiento de
Madrid durante la primera mitad del siglo XIX”, Ayuntamiento de Madrid, 1982.
119
Vid. FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, La Política Agrícola Común, Aranzadi, 2000.
116
28
3.2 Límites de límites.
Límites, por tanto, puede haber, como para todos los derechos, pero también existen
“límites de los límites”, que terminan llevándonos a otros derechos y a principios
constitucionalmente establecidos. Reconocer que la libertad de comercio es por su
propia naturaleza limitada, un derecho relativamente relativo, no debiera conducirnos a
aceptar que cualquier límite establecido por el poder público es, por su mero origen y
justificación, aceptable, pues con ello abriríamos la puerta a potenciales anulaciones de
la libertad, resultado contrario al Estado Constitucional120.
El primer límite formal a los límites de la libertad de comercio es la necesidad de que
sean establecidos por Ley. La reserva de Ley en materia de libertad de comercio se basa
en el artículo 53.1, y se refuerza con el 51.3. Pero como ya hemos visto no puede
interpretarse como una reserva de Ley absoluta, por la propia naturaleza del derecho,
que llama a una intensa colaboración reglamentaria para precisar los regímenes de los
distintos productos y servicios. Por otro lado, ya hemos dicho que la reserva de Ley no
es una garantía suficiente en sí misma.
Nos queda, en lo sustantivo, el contenido esencial como límite de límites, incluso de los
relativos a la protección de los consumidores. Siendo las medidas de protección de los
consumidores constitucionalmente exigidas, sólo son aceptables en la medida que no
anulen la capacidad del comerciante de anticipar y calcular aproximadamente las
probabilidades de éxito o fracaso de su negocio, introduciendo inopinadamente
restricciones que le sitúen por completo al albur de la Administración. Esta tesis evita la
alternativa de fiar totalmente la protección de los derechos a una labor de
ponderación121.
Efectivamente, cuando se trata de resolver potenciales conflictos o entrecruzamientos de
derechos y libertades, como a menudo sucede en la fijación de límites a la libertad de
comercio, la ponderación puede resultar sumamente útil. Como técnica a disposición del
legislador y los tribunales, especialmente, presenta numerosas ventajas. Pero desde mi
punto de vista no es la panacea para la defensa de la libertad de comercio (ni de
cualquier otro derecho), pues teniendo en cuenta el “primado de la ponderación por el
legislador”, volvemos a necesitar algún asidero fiable, lo que nos devuelve al contenido
esencial122.
Con zonas secantes a la ponderación, destaca desde luego a la hora de señalar los límites
de límites el principio de proporcionalidad, lugar común de tantos autores que lo
esgrimen como fórmula salvífica de la libertad de comercio. Parece que se ha
convertido en una triaca, por la fe que suscita su esquema triple: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto123. El principio de proporcionalidad se ha llegado a
plantear como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
120
Vid. MATEUCCI, Nicola, Organización del poder y libertad, Trotta, Madrid, 1998.
GUILLÉN CARAMÉS, Javier, El estatuto jurídico del consumidor, cit. p.206, al analizar los límites
de los límites a la libertad de empresa en razón a la protección de los consumidores, concluye la
necesidad de ponderación.
122
Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho
administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p.61.
123
Vid. BARNÉS VÁZQUEZ, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho
comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, núm.135, 1994.
121
29
vinculantes para el legislador, alternativa por tanto del contenido esencial, que parte de
la imposibilidad de determinar objetivamente su contenido124.
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, por ejemplo, fía el contenido esencial de la libertad de
comercio a la “ausencia de coacciones injustificadas, irracionales y desproporcionadas
para el ejercicio de la actividad comercial”125. La regulación del comercio no debe ser,
pues, ni arbitraria ni desproporcionada. Estas afirmaciones también las encontramos en
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 37/1981, 125/1983), pero resultan
quizás insuficientes en sí mismas para proteger verdaderamente la libertad de comercio,
pues remiten a valoraciones subjetivas sobre lo que es adecuado o necesario, que en
ausencia de un contenido esencial dejan el derecho a merced de las circunstancias, como
ya hemos dicho.
En el Derecho europeo el principio de proporcionalidad ha jugado un papel decisivo,
por muchas razones. Un ordenamiento jurídico en construcción, como el Derecho
administrativo europeo, tiene que recurrir constantemente a los principios, más aún
cuando se trata de manejar elementos comunes a las tradiciones jurídicas de los Estados
miembros126. Su incorporación expresa a la Directiva de Servicios, como veremos,
produce además un realce considerable del mismo como límite de límites a la libertad
de comercio.
Pero el principio de proporcionalidad es un clásico de nuestro Derecho administrativo, y
en materia de intervención económica nos lleva por ejemplo al Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales de 1955, que ha sobrevivido más de medio siglo de
reformas sucesivas, hasta nuestros días. Una norma que reconoce numerosas
posibilidades de intervención administrativa, pero cuando se trata de incidir sobre la
libertad económica de los particulares asume la idea de la menor restricción de la
libertad individual: ¿quiere esto decir que considere las limitaciones excepcionales?
Desde mi punto de vista, en modo alguno.
A mi juicio, proyectar el principio de proporcionalidad sobre los límites a la libertad de
comercio no implica necesariamente que deba interpretarse la intervención
administrativa sobre el comercio de forma restrictiva. Tal vez sea este un planteamiento
excesivamente simplista, como lo es a mi juicio el de regla general/excepción. La
intervención administrativa limitadora de la libertad de comercio ha de mostrarse
necesaria (para proteger a los consumidores o lograr alguna otra finalidad legitima),
proporcionada y adecuada, pero esto no quiere decir que sea excepcional, precisamente.
Al contrario, desde mi punto de vista, la protección de los consumidores tiene que estar
presente de forma transversal y constante en toda la regulación del comercio, lo que no
tiene que decir que no deba justificarse127.
124
Vid. BERNAL, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004.
125
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José Luis (Dir.), La Proposición de Ley de Comercio, IEE,
Madrid, 1994. p.60.
126
SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Diego, El principio de proporcionalidad de la actividad
administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
127
Partidario de la consideración como excepciones a una regla general a las limitaciones a la libertad de
comercio se muestra ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios constitucionales de la libertad de empresa.
Libertad de comercio e intervencionismo administrativo, Marcial Pons-Idelco, Madrid, 1995.
30
Toda intervención del poder público requiere justificación; los poderes públicos deben
dar razones de sus actos, porque no gozan de la libertad propia de las personas privadas.
La carga de la prueba de la necesidad de la intervención le corresponde al poder
público, que sin embargo goza al tiempo de sus potestades para imponerla, obligando a
los particulares a dirigirse a los tribunales si se consideran perjudicados por tales
intervenciones, circunstancia que nos lleva hasta el punto decisivo, cual es el grado de
intensidad con el que los tribunales pueden filtrar y, en su caso, anular, las limitaciones
administrativas de la libertad de empresa.
En este punto decisivo parece centrarse el debate entre proporcionalidad o razonabilidad
activado en España por Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL
CASTILLO, quien nos ha explicado el distinto rasero empleado en los Estados Unidos
por los tribunales dependiendo de que se trate de controlar medidas dictadas por los
estados con efectos proteccionistas o medidas limitadoras de la libertad de empresa. En
el segundo caso, nos dice, no se aplica el test de proporcionalidad, “sino un test de
razonabilidad más liviano; y esa diferencia de tratamiento es clave”128.
Al proyectar sus reflexiones sobre el impacto de la Directiva de Servicios en la
interpretación de la libertad de empresa, considera que esta norma introduce un cambio
constitucional en ausencia de competencia comunitaria suficiente. En su opinión, el test
de razonabilidad sería mucho menos exigente que el de proporcionalidad. En el primero,
“los poderes públicos se limitan a verificar si es plausible y razonable una regulación
restrictiva de la libertad de empresa”, mientras que el test de proporcionalidad
desplazaría la carga de la prueba sobre las autoridades nacionales que esgrimen las
razones imperiosas de interés general129.
Si traducimos a nuestro propio lenguaje constitucional esta dicotomía, podríamos decir
que en el segundo caso se trata de proteger la unidad de mercado, y en el primero la
libertad de empresa. Si DE LA QUADRA cuestiona la competencia comunitaria
probablemente es porque su poder centrípeto no sólo se está ejerciendo en el sentido de
evitar los obstáculos a las libertades de establecimiento y prestación con fines
proteccionistas, sino que producen el efecto de condicionar más rigurosamente las
posibilidades de intervención pública limitadora de la libertad de empresa, imponiendo
un control de proporcionalidad en los Estados miembros no basado en la prohibición de
discriminación, sino en la libertad económica. Por supuesto la consecuencia sería el
reforzamiento de la libertad de empresa, a costa de cierto tipo de intervención
administrativa.
No entro ahora en el punto de la competencia comunitaria, que me parece más distante
del objeto de la ponencia, pero sí creo que la exigencia de un control de
proporcionalidad estricto a las intervenciones sobre la libertad de comercio es
perfectamente compatible con nuestra Constitución y el Derecho europeo. La apelación
al Derecho de los Estados Unidos resulta pertinente, desde luego, por la estructura
federal y el juego de la “cláusula de comercio” en aquel sistema, pero convendría
recordar las diferencias relevantes entre la Constitución norteamericana y las europeas,
la historia de la regulación en aquél país y los giros jurisprudenciales en la
interpretación de la libertad de empresa. Allí no ha sido fácil, precisamente, normalizar
128
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cit. p. 49.
129
Vid. DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás, “p.49.
31
constitucionalmente las intervenciones económicas administrativas, como la historia del
New Deal demuestra. Las restricciones a la libertad de empresa, en la cultura de los
Estados Unidos, se han enfrentado históricamente a numerosos prejuicios, porque la
Constitución de aquel país no ofrece apenas bases para adoptarlas130.
Por otro lado, desde posiciones menos críticas con la competencia comunitaria, como la
de SALVADOR ARMENDÁRIZ, se acepta sin reparos la reinterpretación de la libertad
de empresa que se derivaría de la Directiva de Servicios: “La evolución más reciente del
Derecho comunitario – y la Directiva de Servicios que nos ocupa es buena muestra de
ello – se configura como un dato de primer orden para entender hoy qué papel tienen
reservados los ciudadanos y sus empresas en el ejercicio de la libertad de empresa y
cuál es el papel de los poderes públicos – legislativo, ejecutivo y judicial – en relación a
ellos y la sociedad en su conjunto131.
En el Derecho español, disponemos de un principio constitucional que, a mi juicio,
permite aunar las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad, garantizando al
tiempo la protección del contenido esencial de la libertad de comercio. Es el principio
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que también puede ser
señalado como límite de las restricciones de la libertad de comercio. De hecho, en esta
tesis, el límite fundamental de los límites a la libertad de comercio es el de la
prohibición de espacios para la arbitrariedad.
La proporcionalidad y la razonabilidad nos llevan al fin a una cuestión de
fundamentación y motivación de las decisiones del legislador y la Administración132. Y
al control por parte de los tribunales de estas decisiones: las legislativas por el Tribunal
Constitucional, y las administrativas por los tribunales del orden contenciosoadministrativo. Y, como bien dice DE LA QUADRA, en Europa (y en España),
proporcionalidad y razonabilidad se han fundido, al menos cuando se trata de controlar
los límites de la libertad de empresa133.
Pero no termina en la proporcionalidad-razonabilidad-interdicción de la arbitrariedad el
debate sobre los límites a los límites de la libertad de comercio. En nuestra Constitución
existen otros límites, que desarrollaré más adelante, cuando analice la incidencia de la
organización territorial sobre la Constitución económica y la libertad de comercio,
teniendo en cuenta principios como la unidad de mercado, la prohibición de medidas en
su contra del 139 CE o la prohibición de privilegios económicos por razón de las
diferencias estatutarias, del artículo 138 CE134.
Todos estos límites deben ser reinterpretados en clave supranacional, por el impacto del
Derecho europeo sobre nuestra interpretación constitucional económica, tanto en lo
130
Vid. SUNSTEIN, Cass.R, Free Markets and Social Justice, Oxfor University Press, 1997.
Vid. SALVADOR ARMENDÁRIZ, Maria Amparo, “Repercusiones de la transposición de la
Directiva de Servicios en la libertad de empresa, en CÍRCULO DE EMPRESARIOS, Libro Marrón,
2009, p. 362
132
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás, De la arbitrariedad del legislador, Cívitas, Madrid, 1998.
133
DE LA QUADRA SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, cit.p.50.
134
Vid. GARCÍA LLOVET, Enrique, “Constitución económica y Constitución territorial económica”,
Autonomies, Revista Catalana de Derecho Público, núm.22, 1997.
131
32
relativo a las libertades de las empresas como en sus proyecciones limitadoras de la
intervención administrativa de la libertad de comercio135.
III. EL DERECHO EUROPEO DE LA LIBERTAD DE COMERCIO:
TRATADOS Y DERECHO DERIVADO.
1. Mercado interior, libertad de establecimiento y libertad de comercio en la Unión
Europea.
El proceso de integración europea, cuyos últimos fines son indudablemente políticos, se
inicia con una estrategia de marcado signo económico, proyectada primero sobre
sectores cruciales en los conflictos bélicos franco-alemanes (carbón y acero, energía
atómica) y en la creación de un mercado común en el que se realizaran las libertades
económicas de personas, mercancías y capitales136.
La libertad de comercio, en sus proyecciones de libertad de establecimiento y libertad
de servicios, se encuentra claramente entre las primeras formulaciones de los Tratados
fundacionales de la Comunidad Económica Europea, después convertida en Comunidad
Europea, y ya fundida en la Unión Europea. En 1989, nos decía Sebastián MARTÍNRETORTILLO: “…al amparo del Derecho comunitario, y muy en concordancia con los
principios ideológicos y políticos que lo inspiran, se sanciona un creciente y amplio
reconocimiento del derecho a la libertad de empresa, por lo que a la libertad de
establecimiento se refiere. Un sistema que, debe notarse, no incide sólo en el
reconocimiento de ese derecho a los ciudadanos y empresas de otros países
comunitarios; tiene también un inequívoco efecto liberalizador para los propios
nacionales. Un planteamiento que conduce, consecuentemente, a una creciente
reducción de las limitaciones y restricciones a las que el citado derecho puede estar
sometido”137.
Entiendo que se me disculpará tan extensa cita a la vista de su plena actualidad. Veinte
años después, y tras dos impulsos sucesivos en la realización del mercado interior (el
Libro Blanco y la Estrategia de Lisboa), las palabras de nuestro recordado maestro en el
Derecho administrativo económico recobran todo su significado: El mercado interior no
implica sólo la restricción a las medidas proteccionistas en el ámbito europeo; también
supone construir un escenario en el que las empresas pueden desarrollar su iniciativa
más libremente, con todas las prevenciones sociales que sean necesarias.
La labor realizada por el Tribunal de Justicia para garantizar esta libertad, frente a las
resistencias proteccionistas de los Estados, queda bien reflejada en hitos como la
Sentencia Cassis de Dijon. Otras muchas Sentencias del Tribunal de Justicia han
reforzado la libertad para ejercer una actividad económica o mercantil, en la que se
integraría también la libertad de comercio. Así, las de 14 de mayo de 1974 (caso Nold),
de 27 de septiembre de 1979 (caso Eridania) o de 5 de octubre de 1999 (caso España v
135
Vid. BAQUERO CRUZ, Julio, Entre competencia y libre circulación. El Derecho constitucional
económico de la Comunidad Europea, Cívitas, Madrid, 2002.
136
Para comprender las razones que llevaron a esta integración y su estrategia, nada más recomendable
que la lectura de las memorias de uno de sus principales protagonistas e inspiradores, Jean MONNET,
Memorias, Siglo XXI, Madrid, 1986.
137
MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián, Derecho administrativo económico, cit, p.203.
33
Comisión). Libertad de establecimiento y libertad de prestación han venido siendo
garantizadas por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha avanzado muchas de
las previsiones hoy reflejadas en la Directiva de Servicios y en sus normas de
transposición: la prohibición de discriminación, el principio de proporcionalidad, el
concepto de razones imperiosas de interés general, etc138.
En la evolución posterior de los Tratados y el Derecho derivado se refuerza
progresivamente esta libertad. Así, en el frustrado Tratado por el que se pretendía
establecer una Constitución para Europa, en la Carta de Derechos fundamentales como
ya hemos visto, y en el Tratado de Lisboa, que da lugar a los nuevos Tratados de la
Unión Europea y de Funcionamiento de la Unión Europea.
En el texto consolidado del nuevo Tratado de la Unión Europea las referencias
económicas no son predominantes, en consonancia con el salto político logrado hace
tiempo en el proceso de integración. Sin embargo, ya desde su Preámbulo se resalta
entre los objetivos de la Unión la realización del mercado interior (acompañado de
progresos paralelos en otros ámbitos). Y este objetivo es reiterado en el artículo 3: “La
Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de
Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los
precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno
empleo y al progreso social y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad
del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico”139.
La realización del mercado interior se traduce en políticas y acciones concretas de la
Unión, reflejadas en su Tratado de funcionamiento (Título I de la Tercera Parte). No es
extraño que las competencias sobre el mercado interior se consideren compartidas
(artículo 4), salvo en lo relativo a las normas de competencia, exclusivas de la Unión
(artículo 3). Pero son los artículos 26 y 27 los que definen tanto el mercado interior
como sus principios y posibles excepciones a este espacio sin fronteras interiores, en el
que la libre circulación de mercancías, servicios y capitales esté garantizada de acuerdo
con los Tratados140.
Esto no supone ninguna novedad relevante, porque desde hace cincuenta años, y
especialmente en los últimos veinte se han adoptado numerosas medidas tendentes a la
realización del mercado interior, con particular incidencia en el ámbito comercial.
Pueden recordarse, en este sentido, la Comunicación de la Comisión de 11 de marzo de
1991 (Hacia un mercado único de distribución), el Libro Verde sobre el Comercio
Europeo, en 1996, o el Libro Blanco sobre el Comercio Europeo, en 1999. Este último,
hace diez años, ya señalaba los problemas clave para el desarrollo de una estrategia
sobre el comercio (las transformaciones derivadas de nuevas formas de venta, como el
comercio electrónico; la necesidad de ofrecer precios atractivos con altos niveles de
calidad; la dificultad de representación e interlocución de unas empresas comerciales
sumamente diversificadas). Y marcaba prioridades para la acción (mejorar el recurso a
138
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, “La Directiva de Servicios en el mercado interior: una
perspectiva general”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas
administrativas: La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid, 2009.
139
Vid. Tratado de la Unión Europea (texto consolidado), Real Instituto Elcano,
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal
140
Vid. Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (texto consolidado), Real Instituto Elcano,
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal
34
los instrumentos políticos de ayuda al comercio; mejorar el entorno administrativo,
legislativo y financiero; reforzar la competitividad y promover el espíritu empresarial;
fomentar la europeización y la internacionalización).
El Informe sobre “El estado del mercado interior de servicios” de 2002 abundó en las
fronteras jurídicas y no jurídicas al mercado interior, entre las que destacaba la
inseguridad jurídica y las prácticas administrativas, cuyo origen se encontraría, además
de en la falta de confianza mutua entre los Estados miembros, en la resistencia a la
modernización de los marcos jurídicos nacionales y el proteccionismo. Estas fronteras
tendrían a juicio de la Comisión un impacto considerable sobre la economía europea, en
particular sobre las pequeñas y medianas empresas, propiciando además la pérdida de
credibilidad del mercado interior. Contra esta situación se hacían precisas estrategias de
superación de las fronteras que garantizaran a los consumidores europeos la libertad de
elegir, nada menos141.
Los informes citados, junto a los datos normativos, jurisprudenciales e institucionales
demuestran que el impulso a la libertad de comercio viene asociado a la realización del
mercado interior. Pero hay que tener en cuenta que esta libertad de comercio se predica
hacia dentro de la Unión Aduanera. Hacia afuera, sobre todo en lo que se refiere a la
importación de productos de otros países para ser comercializados en la Unión, nos
encontramos con una política comercial restrictiva, que demostraría que la libertad de
comercio puede ser limitada por razones económicas generales, como la planificación
(reflejada en la tan discutida PAC) y el proteccionismo de los propios productos142.
La libertad de comercio no es, por tanto, un principio absoluto en la Unión Europea, ni
mucho menos. Pero sí puede afirmarse que comparte el hilo conductor de la realización
del mercado interior, y que para los empresarios europeos supone la tendencia es
favorecer la realización de la libertad económica, salvando todas las intervenciones
administrativas necesarias y con atención también a otros fines sociales, al menos
puertas adentro de la unión aduanera.
2. La Directiva de Servicios y la libertad de comercio.
Esta tendencia ha recibido un nuevo impulso con la Directiva 2006/123/CE, relativa a
los Servicios en el Mercado Interior. A estas alturas, es suficientemente conocido por
los administrativistas el contenido de la Directiva de Servicios, como muestra la
multiplicación de contribuciones relevantes a su estudio (muchas ya citadas) y los
debates que ha generado esta norma europea, tan polémica en su proceso de elaboración
y después, a la hora de ser transpuesta en los distintos Estados miembros, donde las
controversias se reproducen hasta el punto de ponerse en duda su viabilidad143.
Se ha señalado con acierto que la Directiva de Servicios debe ser considerada como un
proceso, pues contempla posibilidades de revisión de sus efectos, con valoraciones
141
Vid. COMISIÓN EUROPEA, El estado del mercado interior de servicios, 2002.
Vid. GONZÁLEZ ALONSO, Luis Norberto, Política comercial y relaciones exteriores de la Unión
Europea, Tecnos, Madrid, 1998.
143
Vid. SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Zulima, “La transposición de la Directiva de Servicios en Francia”;
SUELT COCK, Vanesa, “La implementación de la Directiva de Servicios en Alemania”; DA COSTA
GONCALBES, Pedro “La transposición de la Directiva de Servicios en Portugal”; VILLAREJO
GALENDE, Helena, “La fierecilla domada: La Directiva de Servicios en el Reino Unido”, Número
monográfico de la Revista de Estudios Locales, Septiembre 2009.
142
35
recíprocas entre los Estados, y análisis de los resultados positivos o negativos de su
puesta en práctica, de manera que no sería tanto un punto de llegada (a pesar de lo
costoso en términos políticos de su aprobación) como un punto de salida en la etapa
definitiva hacia el auténtico mercado interior144. En este proceso, la exclusión o
inclusión de muchos sectores podrá ser replanteada, a resultas de sus efectos
económicos y sociales. Porque es bien sabido que en el proceso de gestación de la
norma se podaron sectores relevantes como los servicios sociales, los servicios
sanitarios…, por citar sólo algunos. Aunque con excepciones sobre las excepciones que
dificultan la interpretación de su ámbito de aplicación145.
A pesar de toda esta complejidad interpretativa, no se puede negar que la Directiva de
Servicios afecta de lleno al sector del comercio, con mínimos matices sobre algunos
servicios, y que lo hace en un sentido liberalizador, no en vano su principal razón de ser
es realizar las libertades de establecimiento y prestación. Como norma en pos de las
libertades, no puede dejar de producir efectos liberalizadores, en una comprensión
adecuada de este vocablo, que es por supuesto anfibiológico146.
Los considerandos de la norma europea nos dejan claras estas dos premisas: Aunque las
palabras “comercio” y “liberalización” no se emplean recurrentemente en su texto, sí
encontramos una y otra vez las ideas de eliminación de barreras, supresión de
obstáculos y apertura de mercados. A partir del considerando 64, que expresa
claramente que es necesario “que se supriman las restricciones a la libertad de
establecimiento y a la libre circulación de servicios que aún persisten en las
legislaciones de algunos Estados miembros”.
Se trata, pues, de una liberalización, pero consistente nada más y nada menos que en la
realización del cumplimiento de las libertades básicas reconocidas en los tratados –
libertad de establecimiento y libertad de circulación de servicios – mediante las medidas
concretas que se hacen precisas para garantizar su respeto en los Estados miembros. No
coincidimos por ello con los calificativos neoliberales que se han empleado para tildar
la norma, salvo que reconozcamos que estamos inmersos desde los años cincuenta en
este “neoliberalismo”, muy matizado en Europa147.
El comercio sólo se encuentra mencionado en el considerando 33 del texto de la
Directiva (como distribución, en una mala traducción de la versión inglesa), no estando
en la lista de servicios excluidos del artículo 2.2, que excluye entre otros los servicios de
interés general, los servicios financieros, las empresas de trabajo temporal, los servicios
144
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, “La Directiva de Servicios en el Mercado Interior: Una
perspectiva general”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas
administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid, 2009.
145
Vid. DE LA QUADRA SALCEDO, Tomás, “Precisiones sobre el ámbito de aplicación de la Directiva
de Servicios en el Mercado Interior”, en El mercado interior de servicios en la Unión Europea, Marcial
Pons, Madrid, 2009. LINDE PANIAGUA, Enrique, “Notas sobre el objeto, ámbito y reglas de aplicación
de la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior”, Revista de Derecho de la Unión Europea,
núm.14, 2008.
146
Sobre el concepto “liberalización”, Vid. MARTÍN MATEO, Ramón, Liberalización de la Economía,
Trivium, Madrid, 1988. Después entraremos en el epíteto de “desreguladora” con el que se ha calificado a
la Directiva, Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano, “La desregulación de los servicios con motivo de la
Directiva Bolkestein”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.6, Junio 2009.
147
José Carlos LAGUNA DE PAZ considera que la Directiva no supone una gran novedad, limitándose a
codificar lo ya existente, Vid. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “El estruendo del parto de los montes”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.6, Junio 2009.
36
sanitarios, los servicios sociales, o los servicios de seguridad privada (y otros muchos).
El concepto amplio de “servicio” que incorpora el artículo 4, en la ya clásica lista de
definiciones de las Directivas, permite desde luego reconocer el comercio dentro de su
ámbito, también en la nueva redacción del artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea (“...se considerarán como servicios las prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las
disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas”). Cabe
no obstante cierto debate sobre la incidencia sobre todo el sector comercial de la
Directiva, pues se contemplan algunas exclusiones y matices en la aplicación al
comercio electrónico y en su entrecruzamiento con otras Directivas148.
Pero más allá de estos detalles sobre el grado de proyección de la Directiva de Servicios
sobre el Derecho europeo de la actividad comercial, la pregunta es si y cómo afecta a la
libertad de comercio. Y la respuesta en mi opinión sólo puede ser afirmativa y
contundente: Es una norma que intensifica la vigencia de los “límites de los límites”,
estableciendo un test más riguroso para las intervenciones de los poderes públicos que
condicionen la actividad económica antes de su ejercicio (libertades de establecimiento
o prestación), sin anular – conviene advertirlo – otras muchas posibilidades de control
público de la economía, sobre todo concomitantes al desarrollo de las actividades.
Se ha dicho que la Directiva de Servicios es una norma cuyo efecto es la
“desregulación”, y probablemente ésta hubiera podido ser la consecuencia de su
aprobación de no haberse pulido y descafeinado en el proceso de gestación149. Pero la
eliminación del principio del país de origen de su texto, más las numerosas exclusiones
de sectores socialmente sensibles, más las referencias a la protección de los
consumidores y la calidad de los servicios, más la mejora de los controles
administrativos vía coordinación, difícilmente permiten compartir este diagnóstico150.
En resumidas cuentas, más que de impedir todo tipo de intervención pública sobre los
mercados, se trata de evitar que la libertad de comercio quede al albur del poder
público. Las restricciones a los controles previos no son absolutas, ni mucho menos,
pero sí parecen claramente orientadas a evitar que éstos se utilicen para encubrir
prácticas proteccionistas o de simple trato de favor de unas empresas frente a otras.
Tales exigencias se reflejan especialmente en los artículos de la Directiva sobre los
regímenes de autorización (9 a 13) y los requisitos para realizar actividades (14 y 15),
amén por supuesto de los que enuncian el principio de libertad de prestación de
servicios y sus excepciones (16, 17 y 18). La no discriminación, la justificación en una
necesidad imperiosa de interés general o la preferencia por los controles a posteriori,
salvo que resulten ineficaces, son garantías notables de los empresarios, y desde luego
restringen las posibilidades de intervención administrativa por la vía de limitar el
acceso.
148
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena (Dir.), La Directiva de Servicios y su impacto en el comercio
europeo, Comares, 2009.
149
Vid. ENTRENA RUIZ, Daniel, “La génesis de la Directiva sobre liberalización de servicios”,
ESTELLA DE NORIEGA, Antonio, “El principio del país de origen en la propuesta de Directiva
Bolkestein”, ambos en DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás (Dir.), El mercado interior de servicios en
la Unión Europea, Marcial Pons, Madrid, 2009.
150
Vid. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás, “¿Quo Vadis Bolkestein?. ¿Armonización o
mera desregulación de la prestación de servicios?”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22,
2007.
37
Muy importante desde mi punto de vista es la exigencia de limitación de la
discrecionalidad en la delimitación de los regímenes autorizatorios. El artículo 10 de la
Directiva enuncia un mandado a los poderes públicos de los Estados miembros para que
reduzcan esta discrecionalidad, nada menos que “con el fin de que dicha facultad no se
ejerza de forma arbitraria”, lo que a mi juicio conecta plenamente con el respeto del
contenido esencial de la libertad de empresa tal y como lo he formulado en las páginas
anteriores. Los criterios deben ser, en este sentido, además de no discriminatorios,
justificados, proporcionados, transparentes y accesibles, hechos públicos con antelación,
claros e inequívocos y objetivos. Todo ello al tiempo limita considerablemente la
posibilidad de establecer límites al ejercicio de la libertad de comercio dejándola al
albur de la Administración.
Además de este carácter reglado de las autorizaciones (“La autorización deberá
concederse una vez se haya determinado, a la vista de un examen adecuado, que se
cumplen las condiciones para obtenerla”), se contemplan por supuesto las garantías
básicas de protección de los solicitantes, incluyendo el deber de motivación y la
posibilidad de recurso. Y estas garantías también afectan a los procedimientos
autorizatorios, que son por supuesto claves para la materialización de la libertad de
empresa. Sobre los procedimientos, la Directiva dice que deberán garantizar a los
solicitantes que su solicitud reciba un trato objetivo e imparcial; no deberán tener
carácter disuasorio ni complicar ni retrasar indebidamente la prestación del servicio; sus
gastos ser razonables y no exceder los costes; la regla general es el silencio positivo (en
la versión española de la “autorización implícita”). ¿Cómo estar en contra de tales
exigencias de sentido común? Curiosamente coinciden con principios clásicos del
Derecho administrativo, que sin embargo son a menudo vulnerados. No estaría de más
por ella extenderlas con la ayuda del Derecho europeo a todos los procedimientos
administrativos, y no sólo a los que afectan a la libertad de comercio o la prestación de
servicios de la Directiva.
Un recordatorio de los requisitos prohibidos de acceso a las actividades de servicios
también ayuda a comprender el reforzamiento de la libertad de empresa y comercio que
resulta de la Directiva de Servicios. Hay requisitos prohibidos (así, por ejemplo, la
prueba económica) y otros sujetos a evaluación (por ejemplo, distancias mínimas entre
prestadores, o cifras de población), a los que se aplica un test de proporcionalidad
estricto. Sería prolijo recordar aquí todo el régimen contenido en la Directiva, pero me
parece que no resulta ni mucho menos descabellada desde un punto de vista jurídicoadministrativo. Y por supuesto sirve para realizar la libertad de empresa y la libertad de
comercio, por fin, sin suponer ni mucho menos una “conquista neoliberal”, como
veremos a continuación.
3. Libertad de comercio en equilibrio con la protección de los consumidores.
Y es que si acaso puede hablarse de una Constitución económica europea, difícilmente
puede decirse que esta sea de signo exclusivamente liberalizador, desde mi punto de
vista al menos. Aunque la discusión sobre sus previsiones sociales es particularmente
38
intensa, lo cierto es que de su lectura se deriva una impresión de eclecticismo no tan
lejana de la que puede ofrecer nuestra propia Constitución económica.151
El Derecho europeo lleva preocupándose de la protección de los consumidores hace ya
bastante tiempo. Desde las primeras interpretaciones de los artículos 100 y 235 para
tomar medidas en este sentido (el Programa Preliminar para una política de protección e
información de los consumidores de la CEE, de 1975), hasta el Tratado de Lisboa,
pasando por el Acta Única Europea y el fundamental Tratado de Maastricht, que
introdujo la referencia explícita a esta política152.
El Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, tras el Tratado de Lisboa, mantiene
esta tónica de protección de los consumidores. Dentro de su Tercera parte, sobre
políticas y acciones internas de la Unión, incluye un Título XV, dedicado al tema. La
protección de los consumidores se considera una competencia compartida entre la
Unión y los Estados miembros en el artículo 4. En el artículo 12 se sienta un principio
de atención constante a los intereses de los consumidores (“Al definirse y ejecutarse
otras políticas y acciones de la Unión se tendrán en cuenta las exigencias de la
protección de los consumidores”), también aplicable a la aproximación de legislaciones
(artículo 114). Y en el artículo 169, ya en el Título XV, se asocian todas estas medidas a
la realización del mercado interior y se deja a salvo que los Estados miembros opten por
niveles superiores de protección, siendo compatibles con los Tratados.
Muy relevante es también inclusión en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea de un artículo 38, dentro del Título IV (Solidaridad), dedicado a la
protección de los consumidores: “En las políticas de la Unión se garantizará un nivel
adecuado de protección de los consumidores”. Un precepto cuyo carácter como derecho
fundamental ha sido puesto en cuestión por algún comentarista, pero para parte de la
doctrina se trata de “un derecho fundamental en vía de formación de contornos aún
inciertos”153.
El mercado interior no se puede construir a costa de mermar la protección de los
consumidores, nunca se ha hecho así, realmente154. De ahí probablemente que también
encontremos múltiples entradas sobre protección de consumidores en la Directiva de
Servicios: Una parte de la que se habla poco y se ha escrito menos, pero incluye
numerosas exigencias informativas. Por ello he sostenido que la Directiva refleja un
equilibro adecuado entre las tendencias liberalizadoras y las exigencias de la Europea
social155.
151
Una visión distinta nos la ofrece JOERGES, “¿Qué tiene de socialdemócrata la Constitución
económica europea”?, Revista Española de Derecho Constitucional, núm.78, 2006.
152
Vid. FERNÁNDEZ DE GATTA, Dionisio, “La política de consumo de la Comunidad Europea”,
Revista de Estudios Europeos, núm.1, 1992.
153
Vid. LÓPEZ ESCUDERO, Manuel, “Artículo 38. Protección de los consumidores”, en MANGAS
MARTÍN, Araceli (Dir.), Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea, Fundación BBVA,
Bilbao, 2008, pp. 633, ss. La cita, que se toma de este trabajo, corresponde a PICOD, F, “Article II-84”,
en BOURGORGUE-LARSEN/LEVADE/PICOD (Dirs.), Traité Étabilissant une Consititution por
l´Europe: La Charte des drotis fomdamentaux de l´Union, Bruselas, 2005.
154
Vid. ESTEBAN DE LA ROSA, La protección de los consumidores en el mercado interior europeo,
Comares, Granada, 2006.
155
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, “Antecedentes, principios generales y repercusiones administrativas
de la Directiva de Servicios: problemas de su transposición en España”, en Revista de Estudios Locales,
núm. 122, Julio-Agosto 2009.
39
Las referencias a la protección de los consumidores se encuentran desde el considerando
segundo de la Directiva, que sostiene lo siguiente “Un mercado libre que obligue a los
Estados miembros a suprimir las barreras para la circulación transfronteriza de servicios
y que, al mismo tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e información,
proporcionaría a los consumidores más posibilidades de elección y unos servicios a
precios más bajos”. Uno de los fines últimos de la norma, y quizás el más importante,
sería pues la mejora de la posición de los consumidores en relación a la oferta de
servicios en Europa. En esta misma línea insisten el considerando cuarto, que insiste en
la necesidad de preservar también los derechos de los consumidores.
La aproximación y coordinación de legislaciones nacionales que resultaría del proceso
de transposición de la Directiva debe garantizar, según lo establecido en el considerando
séptimo, la protección de los consumidores, en coherencia con las políticas y
normativas europeas sobre esta materia. Así, el considerando vigésimoquinto especifica
la sintonía entre la Directiva de Servicios y la Directiva 2005//29/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior,
y el Reglamento 2006/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de
2004, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación
de la legislación de protección de los consumidores.
Obviamente, entre las razones imperiosas de interés general que pueden ser invocadas
para mantener exigencias administrativas, como las documentales (considerando 47) o
los regímenes autorizatorios y otras restricciones (considerando 56) también está la
protección de los consumidores. En todo caso las medidas de protección se verán
fortalecidas como consecuencia del impulso añadido a la red de autoridades de
protección (considerando 104). La cooperación administrativa igualmente sirve a lo que
puede considerarse la principal razón de ser de la Directiva.
Trascendiendo estos considerandos, no resulta trivial desde este punto de vista que un
capítulo completo de la Directiva, el V, bajo el rótulo “calidad de los servicios”, esté
dedicado fundamentalmente a la información a los destinatarios de los servicios. Antes
incluso de este bloque, ya el artículo 21 se ocupa de la asistencia a los destinatarios por
parte de los Estados miembros en los que residan, que deben garantizarles información
para la defensa de sus intereses. Y a partir del artículo 22, ya en el capítulo V, se
relacionan exigencias informativas sobre los prestadores y sus servicios, seguros y
garantías de responsabilidad profesional (artículo 23), comunicaciones comerciales de
las profesiones reguladas (artículo 24), o actividades multidisciplinares (artículo 25).
En el artículo 26 también se incluye la política de calidad de los servicios, esta vez
estrictamente considerada e incentivada con medidas de fomento tendentes a favorecer
tanto la certificación y evaluación de actividades de los prestadores por parte de
organismos independientes o acreditados como mediante la elaboración de cartas y
etiquetas de calidad. Tanto los Estados miembros como la propia Comisión deben
implicarse en la promoción de estos mecanismos, en principio voluntarios, de elevación
de la calidad de los servicios y por tanto de mejora de la realización de las expectativas
de los consumidores.
Por último, este capítulo tampoco descuida el tan necesario tratamiento de los posibles
conflictos y/o quejas que pudieran derivarse de la lesión de los derechos o expectativas
40
de los consumidores. Y a los mecanismos de resolución de esos conflictos o litigios
dedica el artículo 27, que exige a los Estados miembros favorecer la más rápida
tramitación de las quejas y las reclamaciones con mecanismos informativos y/o
judiciales.
En definitiva, caben todo tipo de lecturas de las disposiciones de este capítulo V, que
mezclan desde luego herramientas clásicas y otras de soft law para la protección de
consumidores y usuarios, dando lugar a posibles críticas156, pero parece claro que la
Directiva no pretende distanciarse ni desentenderse de un objetivo europeo básico, y
que encaja en las políticas europeas, muy activas en este sentido157.
La Directiva de Servicios, en su versión final, puede considerarse en mi opinión una
buena síntesis de las tendencias liberalizadoras y la defensa del modelo social
europeo158. No puede considerarse a mi juicio una norma desreguladora, aunque por
supuesto llegar a esta conclusión o no depende del concepto que se maneje de
desregulación y también de lo que se entienda por regulación, cuestiones que nos
ocuparán en el siguiente apartado.
Más allá de la valoración que concluyamos sobre las medidas de protección de los
consumidores en la Directiva de Servicios, lo que es claro es que el Derecho europeo no
se desentiende de este principio. La Directiva de Servicios es un mínimo anticipo de un
paquete de reformas que se están gestando en el marco de la nueva Estrategia en materia
de política de protección de los consumidores (2007-2013), como puede observarse en
el Libro Verde sobre la revisión del acervo comunitario en materia de consumo (8 de
febrero de 2007) y tendría como principal proyección normativa la Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores159.
IV. LA LIBERTAD DE COMERCIO Y EL DERECHO DE LA REGULACIÓN
ECONÓMICA.
1. El concepto de regulación (económica y social).
El Derecho de la regulación económica ya tiene entre nosotros carta de naturaleza160.
Un excelente exponente de su consolidación nos lo ofrece la iniciativa de Santiago
MUÑOZ MACHADO de emprender una serie de estudios sectoriales bajo este rótulo
general. Antes, muy relevante también fue por supuesto su elección como tema en el II
156
Vid. MARTÍN MARTÍNEZ, M.M. “En busca de la Europa social: reflexiones críticas sobre la calidad
de los servicios en la Directiva Bolkestein”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm.14, 2008.
157
Vid. GUILLÉN CARAMÉS, Javier, El estatuto jurídico del consumidor: política comunitaria, bases
constitucionales y actividad de la administración, Cívitas, Madrid, 2002.
158
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, “Antecedentes, principios generales y repercusiones administrativas
de la Directiva de Servicios: Problemas de su transposición en España”, Revista de Estudios Locales,
núm. Monográfico, 2009.
159
Vid. GONZÁLEZ IGLESIAS, Miguel, Política de calidad de los servicios y derechos de los
consumidores en la Directiva de Servicios”, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y
reformas administrativas: La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid,
2009.
160
MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”,
en MUÑOZ MACHADO, Santiago/ESTEVE PARDO, José (Dirs.), Fundamentos e instituciones de la
regulación, Iustel, 2009, p.16.
41
Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho administrativo, con
ponencias de ESTEVE PARDO y MALARET I GARCÍA161.
Los primeros análisis sobre la regulación económica no comienzan sin embargo en el
siglo XXI. Ya desde los años noventa encontramos voces a favor de una “nueva”
regulación, que destacaron su procedencia estadounidense y subrayaron su incidencia en
la transformación del régimen de ciertos servicios públicos, tras las liberalizaciones
propiciadas por las Directivas europeas. Así, actividades antes fuertemente intervenidas
por la Administración en virtud del título “servicio público” pasarían a estar reguladas
conforme a un modelo más técnico y político (entes reguladores) y presidido por los
principios la competencia162.
Pero debe tenerse presente que la regulación administrativa de la economía no es un
concepto ni nuevo, ni puramente anglosajón, ni unánimemente definido. Que no es
nuevo ni sólo anglosajón se pone de manifiesto cuando encontramos en uno de los
tratamientos monográficos clásicos de la libertad de comercio en la Europa continental
una primera presentación de la misma en su antinomia con la regulación administrativa
de la economía, hace treinta años nada menos163. Que no existe una definición única se
demuestra al aproximarnos a la literatura de otras disciplinas (economía o ingeniería)
que desarrollan sus propias teorías de la regulación, desde perspectivas distintas164.
Es verdad que hasta fechas muy recientes cuando se escribía sobre regulación se hacía
pensando sobre todo en una de sus manifestaciones, marcada por la competencia165 y la
búsqueda de una menor interferencia administrativa en decisiones que deben quedar en
manos del mercado. En este sentido, se ha presentado la regulación como alternativa, o
se han explicado los nuevos marcos normativos de los servicios de interés general166.
Desde esta perspectiva, sintonizada con las reformas estructurales de los noventa
(liberalización, privatización), se ha llegado a plantear la regulación como tópico que
pretende sustituir al de intervención o como sinónimo del Derecho público económico,
en su acepción más amplia167. Pero es difícil a la vista de la realidad aceptar que la
regulación pueda hacerse cargo de todas las necesidades que reclaman un papel
161
MALARET I GARCÍA, Elisenda/ESTEVE PARDO, José, “La regulación económica”, Asociación
Española de Profesores de Derecho Administrativo, Aranzadi, 2008.
162
Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar/DE LA CUÉTARA, Juan Miguel/MARTÍNEZ LÓPEZ MUÑIZ, José
Luis, El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, La nueva
regulación, Buenos Aires, 1996. SENDÍN GARCÍA, Miguel, Regulación y servicio público, Comares,
Granada, 2004.
163
Vid. MANITAKIS, Antonis, La liberté du comerse et de l´industrie, Bruxelles, 1979.
164
Vid. LASHERAS, La regulación económica de los servicios públicos, Ariel, Barcelona, 1999.
SERRANO SANZ, “La regulación como instrumento de política económica”, en VELARDE/GARCÍA
DELGADO/PEDREÑO (Dirs.), Regulación y competencia en la economía española, Cívitas, Madrid,
1995.
165
Vid. FERNÁNDEZ ORDOÑEZ, Miguel Ángel, La competencia, Alianza, Madrid, 2000.
166
Vid. DEL GUAYO, Iñigo, “La regulación como alternativa”, Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 130, 2006. GONZÁLEZ-VARAS, Santiago, “…”, Revista Española de Derecho
Administrativo,
167
Vid. DE LA CRUZ FERRER, Juan, Principios de regulación económica en la Unión Europea,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2002, p. 125.
42
económico para la Administración, razón por la cual debemos considerar – con
TORNOS – que la regulación es sólo un tipo de actividad administrativa económica168.
Más recientemente, BETANCOR ha sistematizado las distintas propuestas definitorias
de la regulación: como intervención del Estado, restricciones a través del Derecho,
efecto restrictivo de las libertades económicas, intervención administrativa de las
libertades económicas, o intervención en circunstancias muy precisas de mercado. Al
tiempo defiende un concepto de regulación entendida como restricción de los derechos
y libertades (normativas o no normativas) con las siguientes características: es
intervención por el Derecho, de y por la Administración, se produce ex ante, ante
mercados imperfectos, es un contrapoder de ciertas empresas, puede presentar fallos, y
debe elegirse la solución óptima169.
Se trata de un concepto restringido de regulación, que excluye las decisiones legislativas
y otros tipos de medidas públicas, pero sin duda supone un esfuerzo clarificador digno
de elogio, por su aportación de los estudios sobre calidad regulatoria y su énfasis en la
razonable limitación de las empresas. Sin embargo, los perfiles de la regulación y sus
distintas clasificaciones siguen siendo controvertidos, incluso en esta comprensión
como una de las formas de intervención administrativa. Así, desde otro punto de vista,
ESTEVE PARDO ha distinguido la regulación económica y la regulación de riesgos, ha
remarcado la importancia creciente de la autorregulación y también ha puesto de
manifiesto, desde el buen conocimiento del Derecho de los Estados Unidos, la
importancia de las prácticas de mercado en las decisiones regulatorias170No hay total acuerdo de partida, pues, sobre el punto principal: De qué hablamos
cuando hablamos de regulación. Sin embargo, creo honestamente que todos estos
enfoques regulatorios necesariamente se complementan. Me parece plausible en
nuestros días la construcción de una teoría de la respuesta administrativa frente a los
riesgos171, pero también creo que la regulación es una forma de intervención económica
mediante la que el poder público realiza sus fines constitucionales estableciendo marcos
de realización de la iniciativa privada y garantizando el respeto y buen
desenvolvimiento de esos mismos marcos172.
He defendido hace tiempo que la regulación es una exigencia constitucional, cuyos fines
no pueden ser otros que los principios rectores de la política social y económica. Una
tesis que contraría por completo la visión puramente económica de la regulación, y
sostiene por tanto que la regulación también ha de ser social173. En el caso de la
regulación del comercio, claramente orientada a la protección de los consumidores.
168
Vid. TORNOS MÁS, Joaquín, “La actividad de regulación”, en El Derecho administrativo en el
umbral del siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ramón MARTÍN MATEO, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
169
Vid. BETANCOR, Andrés, Mejorar la regulación. Una guía de razones y medios, Fundación Rafael
del Pino, Madrid, 2009, pp.46 a 58.
170
Vid. ESTEVE PARDO, José, “…”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago/ESTEVE PARDO, José,
Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, Madrid, 2009.
171
Vid. ESTEVE PARDO, José, El desconcierto del Leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres
de la Ciencia, Marcial Pons, Madrid, 2009.
172
Esto no lo hace la Administración sólo mediante las potestades normativas y típicamente policiales
(autorizaciones, inspecciones), sino que en un concepto amplio de regulación incluiría, amén de normas
superiores, otros modos alternativos (actividad informativa, condicionantes técnicos, medidas
económicas), Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho administrativo económico, cit, pp. 23-26.
173
RIVERO ORTEGA, Ricardo, Derecho administrativo económico, cit. p.26.
43
Incluso cuando se dictan normas para garantizar la competencia, el objetivo último es la
tutela de los intereses de los consumidores, que no deberían sufrir los abusos de quienes
ocupan posiciones dominantes, suscriben pactos colusorios o perpetran cualquier otro
tipo de fraude.
Ahora bien, la teoría de la regulación nos ofrece algunas ideas que debemos tener
presentes a la hora de valorar si efectivamente se cumplen o no sus objetivos. Destaca
entre estas ideas el riesgo de “captura” del regulador por los grupos de presión que
representan intereses de las empresas del sector (grandes, pequeñas o medianas). Y
también la visión técnica y pragmática de que son los resultados de las decisiones
reguladoras los que deben mostrarnos si se está interviniendo correctamente o no. Si
una opción regulatoria se muestra insuficiente o inadecuada en la consecución de
mejoras (para los consumidores, por ejemplo, o en los niveles de precios) sencillamente
debe ser puesta en cuestión y, en su caso, suprimida. Esto, como ahora diré, no supone
“desregular”, sino cambiar las estrategias de regulación174.
2. Regulación versus Desregulación.
Aceptando los objetivos constitucionales de la regulación, en modo alguno sería
aceptable la “desregulación”, por ejemplo, del sector comercial. Sin embargo, se ha
criticado la Directiva de Servicios desde este punto de vista, por obligar a una
justificación estricta de cada una de las limitaciones a la libertad de empresa,
sujetándolas al principio de proporcionalidad (“pone bajo sospecha de restricción
indebida cualquier regulación jurídico pública del acceso al mercado de las actividades
de servicio o de ejercicio de éstas)175. También desde algún punto de vista se consideró
“desregulación” lo que en su día supuso la liberalización de los horarios comerciales,
una medida reguladora cuyo impacto positivo para los intereses de los consumidores
será difícil de discutir, con todos los matices que se quiera respecto del efecto sobre los
derechos de los trabajadores o el pequeño y mediano comercio (que también puede
haberse visto beneficiado en parte).
El concepto desregulación ha sido no obstante discutido hace tiempo, pudiendo
señalarse propuestas alternativas para definir reformas estructurales que no son
propiamente hablando “desregulaciones”176, sino más bien cambios regulatorios en un
sentido más proclive para la iniciativa privada y, - ¿por qué no? - también a menudo de
los intereses de los consumidores y usuarios de los productos y servicios. Si la
desregulación se concibe por oposición a la regulación, no es fácil aceptar la
eliminación total de las normas y los controles, sino sólo de aquellos que se demuestren
174
SUNSTEIN nos propone realizar análisis coste-beneficio en las decisiones de regulación,
especialmente tratándose de prohibiciones, para evitar los excesos contraproducentes. Vid. SUNSTEIN,
Cass, R. Riesgo y razón. Seguridad, Ley y medioambiente, Katz, Buenos Aires, 2006.
175
Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano, “La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva
Bolkestein”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 6, Junio 2009.
176
Vid. DE LA CRUZ FERRER, Juan, “Regulación, desregulación y neo-regulación”, en Luis JORDANA
DE POZAS, creador de ciencia administrativa, Universidad Complutense, Madrid, 1999. GONZÁLEZVARAS, Santiago, “Del servicio público a la regulación:¿ Y de la regulación a la desregulación”,
Derecho de los negocios, Junio 1991.
44
inapropiados para perseguir los
innecesariamente los mercados177.
objetivos
constitucionales
o
distorsionen
Antes he sostenido un concepto integral de regulación, que incluye intervenciones que
no son puramente administrativas y abarca conceptos como el de “marco regulador”,
integrado en todo caso por las leyes sectoriales, así como numerosas medidas de la
Administración que no persiguen sólo el buen funcionamiento del mercado, la
competencia o la prevención de riesgos, sino también satisfacer derechos sociales.
Desde mi punto de vista, sólo desde este concepto más amplio podemos proyectar
algunas ideas de la teoría de la regulación y la calidad regulatoria sobre el sector
comercio, y sólo desde este concepto más amplio de regulación puede entenderse el
controvertido concepto de “desregulación”.
Durante los años noventa y la primera mitad de esta década parecía hegemónica la idea
de que la regulación suponía menos intervención. Hoy, en cambio, tras la última gran
crisis económica internacional se han reavivado las discusiones entre quienes sostienen
el principio de que menos regulación es mejor y quienes ponen de manifiesto lo
imprescindible de la intervención pública, constante en todo momento y lugar, pero
particularmente en tiempos de crisis. Sabiendo que la desregulación del sector
financiero en los Estados Unidos es el epicentro de la crisis, cualquier medida de ese
cariz se pone hoy bajo sospecha, reivindicándose en cambio (razonablemente) las
respuestas en forma de intervención administrativa de urgencia178.
Desde este punto de vista, partiendo de un concepto amplio, la regulación no sólo es
necesaria en los mercados de interés general, en sectores estratégicos. En otros sectores
de actividad económica es igualmente preciso que el poder público tome decisiones de
signo económico y social, por razones de planificación o para cubrir otras necesidades
sociales. También en el comercio, sector en el que no sería aceptable como he dicho la
desregulación, pues el poder público debe garantizar en el mismo la protección de los
consumidores. Constitucionalmente, se podría rechazar esta desregulación si tuviera un
efecto negativo sobre los derechos e intereses de los consumidores o estuviera más
orientada a proteger a grupos de presión empresarial antes que a los consumidores,
como tempranamente señaló TORNOS MÁS179.
Después vamos a proyectar estas reflexiones sobre distintos aspectos relevantes de la
libertad de comercio, como por ejemplo a liberalización de los horarios comerciales.
¿La libertad de horarios es desregulación? Podría interpretarse así, pero en cierto modo,
está pensada para beneficiar a los consumidores, luego en realidad estamos ante una
regulación alternativa a la de las limitaciones de horarios. Es sólo una forma de ver esta
cuestión, sin pretender simplificar el debate en torno a la misma, con más de veinticinco
años de recorrido ya180.
177
Vid. SORIANO GARCÍA, José Eugenio, Desregulación, privatización y Derecho administrativo,
Bolonia, 1993.
178
Vid. EMBID IRUJO, Antonio, El Derecho de la crisis económica, Lección inaugural del curso
académico 2009-2010, Universidad de Zaragoza, 2009.
179
“…la regulación del comercio interior debe estar guiada en todo caso por el fin último de coadyuvar a
dotar de contenido a los derechos de los consumidores, colocando los intereses legítimos de otros
colectivos (pequeño, mediano o gran comercio) en un segundo plano”, TORNOS MAS, Joaquín,
“Comercio exterior e interior”, cit. p. 560.
180
Vid. GÓMEZ REINO, Enrique, Horarios comerciales y oficinas de farmacia, Marcial Pons, Madrid,
1997. MONTOYA MARTÍN, Encarnación, “Los horarios comerciales. El debate sobre su liberalización”,
45
Pero ahora sí es el momento de responder a una cuestión fundamental para las
conclusiones de esta ponencia: ¿Es la Directiva de Servicios una norma desreguladora?
En este sentido se han expresado DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI y PAREJO
ALFONSO181. Y en parte tienen razón, porque efectivamente podría llegar a serlo,
dependiendo de su transposición. Si no se sustituyeran los controles previos por
controles posteriores, el efecto de la adaptación de la norma europea sería efectivamente
desregulador. Para evitarlo, es preciso no descuidar la protección de los consumidores,
no rebajar sus derechos y ejercer adecuadamente las medidas de control del sector
comercial, que no desaparecen por la Directiva de Servicios ni son en su mayor parte
incompatibles con la libertad de comercio.
Concluyendo, en mi opinión, la Directiva de Servicios respeta los principios y objetivos
de la regulación económica y social. Esta norma europea refleja un buen equilibrio entre
la Economía de mercado y los intereses sociales, pero dependiendo de cómo se
transponga podría llegar a producir un efecto materialmente desregulador, si no se
intensifican o hacen más eficientes los controles de la actividad comercial para proteger
a los consumidores, así como las intervenciones frente a las prácticas anticompetitivas.
3. Regulación económica y social proyectada sobre el comercio.
Proyectando las reflexiones anteriores sobre la regulación del comercio, puedo concluir
que necesariamente ésta debe estar presidida en primer lugar por la realización del
objetivo encomendado por el artículo 51 de nuestra Constitución, esto es, proteger a los
consumidores. Todas las decisiones regulatorias (o desregulatorias, si se quieren llamar
así) han de venir orientadas y justificadas, en el Derecho español al menos, por el
respeto de ese principio, de manera que si no se demuestran dirigidas en este sentido
pasarán más difícilmente un test de constitucionalidad en el caso de que limiten la
libertad de comercio.
Distinto es, por supuesto, el caso del comercio exterior, al que no se refiere el artículo
51 en su tercer apartado. Aunque la protección de los consumidores también ha de estar
presente en su regulación, muchas de las limitaciones de la libertad de empresa en este
sector obedecerán a razones de política general, también contempladas en el artículo 38.
Una “desregulación” del comercio exterior, entendida por ejemplo como eliminación de
barreras arancelarias, apenas plantearía desde mi punto de vista dudas de
constitucionalidad182.
Revista Andaluza de Administración pública, núm. 37. POMED SÁNCHEZ, Luis, “Evolución reciente de
la ordenación administrativa de la actividad comercial, horarios comerciales y Comunidades Autónomas”,
en Derecho privado y Constitución, núm.8, 1996. REBOLLO PUIG, Manuel, “El régimen de los horarios
comerciales”, en Comentarios al a Ley de Ordenación del comercio minorista y ala Ley Orgánica
complementaria, Cívitas, Madrid, 1997. VILLAREJO GALENDE, Helena, Régimen jurídico de los
horarios comerciales, Comares, Granada, 1999.
181
Vid. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás, “¿Quo Vadis, Bokestein?”, Revista de Derecho
de la Unión Europea, cti…PAREJO ALFONSO, Luciano, “La desregulación de los servicios en la
Directiva Bolkestein”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.6, Junio 2009.
182
Susana GALERA RODRIGO esgrime la referencia del artículo 38 a la economía general para
legitimar las intervenciones administrativas sobre el comercio exterior, Vid. GALERA RODRIGO,
Susana, Derecho aduanero español y comunitario. La intervención pública sobre el comercio exterior de
bienes, Cívitas, Madrid, 1995, p.42.
46
Volviendo a la regulación del comercio interior, bajo este tópico no me refiero sólo a las
leyes de ordenación del comercio minorista, porque estas leyes no agotan en las
previsiones sobre el comercio, ni mucho menos. Las anteriores consideraciones son
igualmente predicables de otras medidas de regulación del comercio tan relevantes en la
práctica como pueden ser los planes de equipamientos comerciales, una técnica cada
vez más usada en el nivel autonómico para regular, en el más propio sentido de la
expresión, la oferta comercial o su localización física. Muchas Comunidades
Autónomas están optando, en este sentido, por el recurso a la planificación. Y la
planificación puede tener un efecto regulador, en el más estricto significado del
término183.
La planificación se encuentra recogida entre los límites de la libertad de empresa del
artículo 38 CE. Planificación que puede ser puramente económica o basada en otros
criterios, como la protección ambiental. Con esta base, se invocan razones urbanísticas
para limitar las posibilidades de grandes (o medianos) superficies comerciales, una
posibilidad que ha sido admitida expresamente por el Tribunal Constitucional: “Nada
impide que el concepto de urbanismo…se adentre en aspectos comerciales – el llamado
“urbanismo comercial” - , pues es obvia la influencia de los grandes establecimientos
comerciales en distintos aspectos de relevancia urbanística, como son la utilización de
los transportes públicos, el uso de las vías urbanas y de las comunicaciones en una zona
muy superior al del municipio en que se instalan, los problemas de calificación del
suelo, etc” (STC 227/93).
Ahora bien, el problema radica en que el urbanismo comercial, indiscutiblemente
legítimo, se puede utilizar como pretexto para conseguir el efecto regulatorio de la
limitación del número de operadores. Con la excusa de la protección de la calidad de
vida en las ciudades, pueden llevarse a cabo estrategias regulatorias que obedezcan a los
intereses de los empresarios ya establecidos: ora las grandes superficies ya instaladas,
ora las cadenas de medianos establecimientos, o el pequeño comercio. Y la pregunta es:
¿Hasta qué punto esa estrategia es compatible con la libertad de comercio?
Si analizáramos esta cuestión sólo desde el punto de vista de la regulación para la
competencia la respuesta sería clara: La limitación del número de competidores no es un
logro precisamente positivo. Pero la competencia es sobre todo un medio para favorecer
los intereses de los consumidores, luego el dato decisivo para la valoración de estas
estrategias regulatorias ha de ser más bien su efecto sobre la oferta y los consumidores.
Es en este punto donde el método jurídico formal no basta para pronunciarse sobre cada
medida, y nos vemos obligados a recurrir al análisis económico del Derecho para
analizar, en línea con el pragmatismo propio de la ciencia de la regulación, si las
medidas de restricción del establecimiento producen un efecto real de protección de los
consumidores o no. Si, por ejemplo, satisfacen los requerimientos de los grupos de
presión empresarial, como parece a la vista de la evolución del sector comercial en
España, muy marcada por una regulación que beneficia sobre todo a los de cierto
183
Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ, José Manuel, Urbanismo comercial y libertad de empresa, Marcial Pons,
Madrid, 1998. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales. Entre el urbanismo y la
planificación comercial, Comares, Granada, 2008.
47
tamaño (intermedio) y asfixia las posibilidades de competencia entre grandes
superficies184.
La regulación comercial produce un efecto directo sobre el tamaño tendencial de los
establecimientos, esto es claro, pero habría que plantearse también la pregunta de si el
tamaño es verdaderamente importante o no desde el punto de vista del consumidor, para
contestar seguramente diciendo que el tamaño no importa tanto, o que lo mejor es que
cada consumidor pueda elegir el tamaño que prefiera, según sus gustos.
Hay otra razón, por supuesto, para enfatizar el tamaño en la regulación, que es el
impacto ambiental o urbanístico. Pero si esta es la razón, habría que plantearse con
mayor rigor y objetividad del que encontramos en algunas leyes comerciales el tamaño
real a partir del cual puede decirse que verdaderamente una superficie comienza a ser
grande, lo que sólo puede contestarse con un “depende”: De las dimensiones de cada
ciudad, de dónde se ubique el establecimiento y de otros elementos, como las
dotaciones u otros equipamientos que tenga alrededor185.
Estas consideraciones nos llevan a un punto crucial, cual es el de la objetividad y
coherencia con los fines que pretenden cumplir las regulaciones comerciales. Si los
límites por superficie obedecen a razones ambientales (puesto que obviamente a los
consumidores debe permitírseles elegir entre acudir a los grandes, los medianos o los
pequeños, en función de lo atractivo de su oferta) debiera demostrarse que a partir de
ciertas dimensiones, en cada lugar, el impacto ambiental o urbanístico es negativo. No
presuponer que lo es, con independencia de cualquier otra circunstancia, por encima de
cierta dimensión, sobre todo cuando tales dimensiones no se fijan al alza, sino a la baja
(por ejemplo, 2500 o 700 metros).
Algo similar puede ocurrir con el límite de las distancias entre establecimientos, no
siempre tan marcado por las exigencias urbanísticas como por la protección de la
posición de monopolio geográfico. Los límites del tamaño y las distancias se ponen en
evidencia cuando resulta mucho más sencillo conseguir la autorización para ampliar un
establecimiento ya grande que para abrir otro no tan grande que pudiera restarle negocio
al primero (incluso si la ampliación supone una superficie mayor a la del nuevo
establecimiento). A similar o menor impacto ambiental, distinta respuesta: más o menos
permisiva de la libertad de comercio dependiendo de si se proyecta sobre el establecido
o el que quiere establecerse.
Cabe por último plantearse si la vía idónea para proteger los intereses urbanísticos o
ambientales es la de establecer restricciones y límites a los nuevos competidores, que
podrían reactivar la oferta (y la demanda) comercial. Si de lo que se trata es de proteger
el medio ambiente urbano, lo lógico sería que se marcaran mediante la planificación las
líneas rojas de la ubicación de los establecimientos comerciales. Pero esto no suele
hacerse así; en cambio se recurre a la técnica de establecer ubicaciones “preferentes”
(por tanto exceptuables, no se sabe bien con qué criterios) o emplear conceptos jurídicos
184
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales. Entre el urbanismo y la
planificación comercial, Comares, Granada, 2008.
185
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ lo expone muy claramente, asociando la falta de criterios objetivos en la
fijación de los tamaños y los intereses de los grupos de presión. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, TomásRamón, “La ordenación del comercio interior y la Directiva de Servicios 2006/123”, Anales de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm.38, Madrid, 2008, pp.511-512.
48
tan indeterminados que lesionan el contenido esencial de la libertad de empresa tal y
como ha sido expuesto en esta ponencia.
Una reflexión final para no extenderme demasiado en lo que es sólo un ejemplo de lo
que considero inadecuadas prácticas regulatorias en el sector comercial. Si estas
estrategias sirvieran de verdad para hacer más habitables nuestras ciudades y orientar el
desarrollo urbanístico en la línea de la sostenibilidad (la idea de la ciudad compacta),
merecería le pena (constitucionalmente hablando) aceptar el precio de la restricción de
la libertad de comercio. A la vista está que nuestras ciudades no han crecido sostenibles
gracias a estas políticas. Y, en mi opinión, sólo se ha encorsetado la competencia y la
capacidad de elegir de los consumidores.
Desde un profundo reconocimiento de la necesidad imperiosa del Estado Social y la
intervención pública económica, también en su expresión regulatoria, cuesta mucho
llegar a esta conclusión. Pero desde mi punto de vista es también labor de los
administrativistas señalar con el dedo aquello que institucionalmente se puede hacer
mejor, a juicio de cada cual, intentando no verse secuestrado por los propios prejuicios
ideológicos o lo intereses partidarios de turno (vuelvo a mis primeras reflexiones
metodológicas).
Todos los intereses potencialmente afectados por la regulación comercial merecen por
supuesto consideración. Y en este concepto que se propone, aunque se priorizan la
libertad de comercio y los derechos de los consumidores, no se pasa por alto el impacto
que puede tener tanto sobre los pequeños comerciantes como sobre sus trabajadores la
liberalización del sector. Pero habría que pensar más despacio en las medidas
regulatorias u otro tipo de intervenciones que podrían también ayudar a estos colectivos
sin restringir abusivamente otros derechos constitucionales.
Desde luego, la solución a los problemas del pequeño comercio no pasa desde mi punto
de vista por la restricción del número de operadores en el mercado, que a la larga puede
ser nefasta para los propios comerciantes y para la economía en general, como pueden
haber experimentado tantas ciudades españolas y sus comerciantes. ¿Sería en cambio
aceptable una regulación o intervención asimétrica pensada para proteger al pequeño o
mediano comercio respecto de las grandes superficies comerciales? Es bien sabido que
la regulación asimétrica es aquella que concede particulares ventajas (o impone mayores
exigencias) a quienes pueden ocupar posiciones de dominio en los mercados
(operadores dominantes), con el fin de proteger la competencia, precisamente.
En el sector que ahora nos ocupa, ¿serían aceptables por ejemplo medidas de fomento
(distintas a las subvenciones) dirigidas a mantener el pequeño comercio de proximidad a
disposición de los consumidores? Pues desde mi punto de vista sí, porque este tipo de
medidas pueden contribuir a mantener tanto la competencia como la capacidad de elegir
de los consumidores, al tiempo que responden a otras necesidades sociales: el
mantenimiento de la actividad económica en los centros de las ciudades, los intereses de
quienes tienen más problemas para desplazarse a la hora de comprar (personas de la
tercera edad, por ejemplo) y, por supuesto, los puestos de trabajo de cientos de miles de
personas, que también están amparados por los principios de la política social y
económica.
49
No se me escapa que, potencialmente, la sustitución del comercio tradicional por las
grandes superficies, más beneficiadas por la liberalización de horarios y la supresión de
las barreras al establecimiento, podría llegar a perjudicar al consumidor, alcanzándose
un efecto materialmente limitador de la competencia. Pero también potencialmente
cualquier libertad puede llegar a amparar abusos, y no por ello se restringen de partida,
sino que se responde a esos excesos cuando se producen, y por supuesto los mercados
se vigilan para prevenirlos.
Por otro lado, nuestros principios rectores de la política social y económica también
recogen previsiones sobre la búsqueda del pleno empleo, objetivo que vuelve a resultar
vital para la Economía española, precisamente en este momento. No debemos olvidar
que el sector del comercio emplea a más de veinte millones de persona en Europa, luego
el marco regulatorio de la actividad comercial no puede desatender sus efectos sobre
todos estos empleados. Uno de los objetivos prioritarios de este marco regulatorio,
como de todas las medidas de intervención administrativa, habría de ser desde mi punto
de vista, la adopción de medidas que persigan tanto mantener como crear el mayor
número de puestos de trabajo.
En mi opinión, del mismo modo que la libertad de horarios no tiene porqué producir un
impacto negativo sobre el empleo o los derechos de los trabajadores, siempre y cuando
se establezcan límites de jornada laboral y se controle su cumplimiento, tampoco la
libertad de establecimiento tiene porqué eliminar empleos si al tiempo se adoptan
medidas de intervención destinadas a amortiguar los efectos de pérdida de empleo en el
pequeño comercio, incentivando su adaptación a los nuevos escenarios del comercio y
las demandas de los consumidores. Por supuesto, todas estas medidas deberían
contrastarse con la realidad, para analizar su coste-beneficio, los perjudicados y los
beneficiados, y su impacto real sobre el número de puestos de trabajo.
4. Ante la reforma de la Ley de Comercio.
Las anteriores reflexiones se proyectan necesariamente sobre la reforma de la Ley de
Comercio minorista tramitada en la segunda mitad de 2009. Una modificación de la
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio minorista, cuyo proceso de
gestación también fue controvertido, aunque al fin concitó la unanimidad de los grupos
parlamentarios.
Sobre estas reformas comerciales de la segunda mitad de los noventa, se pronunciaron
entre otros el grupo de investigación de José Luis MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ186. Las
dos cuestiones más discutidas en este régimen, completado después por las leyes
autonómicas, fueron los horarios comerciales y la licencia de apertura de grandes
superficies. No es raro, pues, que tales puntos dieran lugar a los más profundos
tratamientos doctrinales187, más aún tras su desarrollo por parte de las múltiples leyes
186
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis/CALONGE, Antonio/LAGUNA DE PAZ, José
Carlos/GARCÍA DE COCA, José Antonio, La proposición de Ley de Comercio, IEE, Madrid, 1994.
187
Vid. REBOLLO PUIG, Manuel, “El régimen de los horarios comerciales”, en PILAR MAÑAS, José
Luis/BELTRÁN SÁNCHEZ, E, Comentarios a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y a la Ley
Orgánica complementaria, Cívitas, Madrid, 1997.
50
autonómicas dictadas, muchas de ellas marcadas por políticas de mantenimiento del
pequeño y mediano comercio188.
¿Va a cambiar las estrategias regulatorias de la libertad de comercio en España la última
reforma? No se puede ser muy optimista con las próximas reformas de las leyes
comerciales cuando nos encontramos en sus versiones de anteproyecto con textos que
prácticamente no mencionan ni parecen tener en cuenta a los consumidores, que
debieran ser por imperativo constitucional el centro de toda ordenación del sector en
España, en virtud de un prácticamente olvidado artículo 51 de nuestra Norma
Fundamenta.
Sin duda alguna, las modificaciones obligarán a transformaciones normativas de arriba
abajo, pero no está tan claro que tanto manejo de los boletines oficiales produzca
también el efecto de cambiar hábitos de intervención muy arraigados y el efecto
práctico de las regulaciones administrativas sobre la estructura y dimensiones del sector
comercial español. Algunas voces consideran que se cambia todo en el afán de que todo
quede igual, en una estrategia gatopardiana que puede dar lugar a condenas del Tribunal
de Justicia.
Esto puede suceder pese a que el Anteproyecto elevado por el Ministerio al Consejo de
Ministros señalaba como su principal razón del ser desde el principio de su Exposición
de Motivos la Directiva de Servicios. También se hacían menciones a la globalización,
la liberalización y la necesidad de adaptar a estas nuevas circunstancias nuestro modelo
comercial, con un elevado número de establecimientos por consumidor y en el que los
núcleos urbanos se estructuran en torno al comercio.
Desde el Anteproyecto, se planteaba la supresión de la autorización de establecimiento
de grandes superficies comerciales. No obstante, se contemplaba como hace la Directiva
la posibilidad de que las Comunidades Autónomas mantuvieran tales autorizaciones,
pero respetando las exigencias del Derecho europeo: proporcionalidad, explicación de
sus razones e impacto, criterios basados en razones imperiosas de interés general
(protección del medio ambiente y el entorno urbano, ordenación del territorio y
protección del patrimonio histórico-artístico).
Al mismo tiempo, se maneja en la Exposición de Motivos del Proyecto un criterio que
pretendía basarse en estudios doctrinales, considerando susceptibles de provocar un
impacto considerable las superficies superiores a los 2500 metros cuadrados, un tamaño
realmente pequeño si se piensa en el crecimiento exponencial de las dimensiones
medias de las verdaderas “grandes superficies comerciales” en los últimos quince años
en España. Esta referencia, sin embargo, no está en el articulado, curiosamente no por
ser anacrónica en su consideración de lo grande, sino porque algunas Comunidades
Autónomas rebajan aún más el tamaño a partir del cual exigen la licencia.
Este tipo de regulaciones autonómicas serán difícilmente compatibles con el principio
general de eliminación la exigencia de autorización (nueva redacción del artículo 6,
sobre instalación de establecimientos comerciales), principio que puede exceptuarse
cuando concurran “razones imperiosas de interés general relacionadas con la
distribución comercial”, entre las que se citan expresamente “la protección del medio
188
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales, cit.
51
ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la protección del
patrimonio histórico y artístico”. Al menos deberán explicarse y justificarse caso por
caso.
No cabe duda de que en tales explicaciones el “urbanismo comercial”, aceptado por la
STC 227/1993, de 9 de julio, pasará a ser el nuevo título de intervención. En cambio,
los criterios económicos se suprimirán por completo (o se camuflarán), en atención a lo
establecido al respecto en la Directiva, que es tajante. Y la pregunta ahora es: ¿Un
establecimiento comercial de 700 metros de superficie puede provocar un impacto
urbanístico, ambiental o sobre el patrimonio histórico o artístico? ¿Están justificadas las
limitaciones de la libertad de comercio en razones no económicas cuando las
dimensiones marcadas resultan tan poco creíbles? En mi opinión, es criticable que el
Proyecto de Ley estatal no ponga coto a regulaciones tan discutibles.
Otras reformas contenidas en el Proyecto parecen en cambio más y mejor alineadas con
la Directiva de Servicios y también con la libertad de comercio: la sustitución de la
inscripción en el Registro Estatal de Ventas a Distancia por una comunicación previa a
efectuar en el plazo de tres meses; la supresión de la autorización comercial para venta
automática y sustitución de la homologación máquina a máquina por la de modelos de
máquina; la introducción de garantías de amortización de la inversión en autorizaciones
de venta ambulante; la sustitución de la inscripción en el Registro de Franquiciadores
por una comunicación previa en el plazo de tres meses; la adaptación de los tipos
sancionadores a las nuevas obligaciones de comunicación previa; la actualización de las
cuantías de las sanciones y nuevos criterios de graduación; la previsión del régimen de
responsabilidades por incumplimiento, etc.
Sobre estas propuestas de modificación se ha pronunciado el Consejo Económico y
Social, en Dictamen emitido el 20 de mayo de 2009, criticando la insuficiente
explicación de los posibles efectos de la transposición de la Directiva en las memorias
que acompañaron al Anteproyecto (memoria justificativa; memoria económica;
memoria de impacto de género), así como cuestionando la disociación de esta reforma
de la Ley “Ómnibus”, lo que ya puso de manifiesto en su informe sobre aquel texto
(Anteproyecto de Ley de Modificación de diversas leyes para adecuarlas a la Ley sobre
el Libre Acceso de las Actividades de Servicios y su Ejercicio).
Entrando ya en el comentario de los contenidos del Anteproyecto, criticó también el
CES que no se relacionaran todas las posibles razones imperiosas de interés general que
pueden justificar la exigencia de autorizaciones, tal y como están recogidas en la
Directiva que se pretende transponer. Señala también desajustes entre Exposición de
Motivos y articulado en la fijación de los 2500 metros como criterio objetivo de
definición de las grandes superficies comerciales. No hay pronunciamiento alguno del
CES, sin embargo, sobre la compatibilidad/incompatibilidad con la Directiva de este
criterio de los 2500 metros.
El Consejo de Estado tuvo ocasión de pronunciarse sobre este Anteproyecto en un
Dictamen emitido el 25 de junio de 2009. El detallado expediente que se acompaña
demostraba a juicio del máximo órgano consultivo del Gobierno que la tramitación
había sido cuidada. También emitió un juicio positivo general el Consejo de Estado
sobre la adecuación del texto con la Constitución y el Derecho europeo, considerando
que solventaba las razones jurídicas de apertura de procesos por incumplimiento por
52
parte de la Comisión. No obstante, el Consejo de Estado cuestionó aspectos concretos
de la norma, considerando por ejemplo insuficientemente motivada la separación de esta
reforma del bloque de las incluidas en las normas generales de transposición de la
Directiva. Pero su Dictamen no fue excesivamente duro.
Muy crítico con esta reforma sí ha sido el pronunciamiento de la Comisión Nacional de
la Competencia, contextualizándola en el marco de la transposición de la Directiva de
Servicios. Críticas que se extienden, por cierto, tanto al régimen anterior como el que
trae la reforma pues la CNC se muestra partidaria de la eliminación de las licencias de
apertura, incluyendo también las aplicadas a los grandes establecimientos, un concepto
que rechaza de plano. Aunque se valoró positivamente la supresión de la referencia a la
licencia en la Ley estatal, así como la exclusión de las pruebas económicas, no podía
aceptar la Comisión que se dejera totalmente en manos de las Comunidades Autónomas
la decisión de mantener o no las licencias.
Debe resaltarse que la única enmienda a la totalidad presentada frente a este Proyecto de
Ley coincidía en su argumentario con este informe. Fue planteada por el Partido
Popular, cuyo grupo parlamentario se adscribía a las objeciones formuladas por la
Comisión Nacional de la Competencia, cuyo presidente, Luis BERENGUER, no sólo ha
cuestionado esta reforma, sino también las planteadas por las Comunidades Autónomas
a lo largo del otoño de 2009, en su opinión difícilmente compatibles (salvo
excepciones) con las exigencias del Derecho europeo.
Y es que con la única excepción de la Comunidad de Madrid (al menos si atendemos a
sus anuncios, sin conocer aún el texto del Proyecto), la mayoría de los borradores de
anteproyecto de reforma del las leyes autonómicas mantienen la existencia de las
licencias de apertura de grandes establecimientos comerciales, con lo que no se aprecian
tantos cambios de fondo en este aspecto crucial de la regulación administrativa de la
libertad de comercio.
El calendario de elaboración y entrega de esta Ponencia, así como su extensión,
desaconsejan entrar en un análisis pormenorizado de las distintas leyes comerciales
autonómicas, que por otro lado presentan puntos en común. Sin embargo, sí procede en
este análisis general de la libertad de comercio analizar el reparto de competencias entre
el Estado y las Comunidades Autónomas a la hora de regular la libertad de comercio, de
acuerdo con su carácter de derecho fundamental (tal y como hemos sostenido antes) y
teniendo también presente el principio de unidad de mercado. Sin olvidar, no obstante,
que el comercio (interior) es una materia autonómica en el reparto llevado a cabo en
nuestro bloque de la constitucionalidad.
En cualquier caso, puedo avanzar que desde mi punto de vista la modificación de la Ley
estatal no cumpliría en las últimas versiones que he manejado el objetivo de amparar la
libertad de comercio frente a restricciones inadecuadas por parte de las Comunidades
Autónomas. El instrumento normativo elegido para cubrir alternativamente esa
exigencia del Derecho europeo, que sería la Ley de Libre Acceso y Ejercicio de las
Actividades de Servicios (17/2009, de 23 de noviembre), tampoco tiene la naturaleza ni
el rango idóneo para llevar a cabo ese fin con la eficacia suficiente, como hubiera sido
53
deseable. Esta conclusión estaría siendo confirmada por las iniciativas que a lo largo del
otoño de 2009 han ido presentando algunos ejecutivos autonómicos189.
V. PROYECCIONES AUTONÓMICAS: LA LIBERTAD DE COMERCIO EN
NUESTRO ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.
1. Unidad de mercado y Libertad de comercio.
Al ser un lugar común, prácticamente indiscutido en la doctrina constitucional y
administrativa, no voy a abundar en la necesaria sintonía entre el reconocimiento de
grados de autonomía política, en los distintos tipos de arreglos federales, y el
mantenimiento de la unidad económica general. En todos los modelos se garantiza la
unidad de mercado como principio que evita la disgregación económica, y no estamos
ante un dogma sin fundamento, sino ante una regla que responde a razones
eminentemente prácticas190.
Es necesario insistir en este punto, en mi opinión, porque recientemente, se ha
cuestionado la existencia de una exigencia constitucional de unidad de mercado,
sosteniendo la novedosa tesis de su carácter disponible para el legislador estatal, que
podría imponerla o no, a discreción, pero no debería (a juicio de esta tesis)
necesariamente hacerlo191. Al igual que ARAGÓN REYES, no podemos coincidir con
esta propuesta interpretativa, entre otras razones porque permitiría avanzar en la línea
contraria al del proceso de integración europea, rompiendo en el ámbito interno la
ecuación clásica entre unidad política y unidad básica económica192.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el principio de unidad de mercado tenga un valor
absoluto, ni que no deba ser graduado en función de las circunstancias cambiantes,
económicas, políticas o sociales. Por supuesto que tal principio admite medidas que
pudieran parecer contrariarlo, si persiguen otros objetivos legítimos y son
proporcionadas193. Y su consecuencia en la comprensión de la igualdad de las
condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica no puede ser una foto fija,
como tampoco puede serlo en el proceso autonómico el reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas, que como en cualquier otro modelo
descentralizado evoluciona y varía a lo largo del tiempo: También en sus proyecciones
de ordenación económica, lo básico es versátil194.
189
Aunque sí hemos tenido conocimiento de algunas de estas propuestas (Andalucía, Baleares, Castilla y
León, Cataluña y Madrid) su carácter de anteproyectos o borradores desaconseja extraer conclusiones
más detalladas.
190
Vid. ALBERTÍ ROVIRA, Enoch, Autonomía política y unidad económica, Cívitas, Madrid, 1995.
CALONGE VELÁZQUEZ, Antonio, Autonomía política y unidad de mercado en la Constitución
española de 1978, Valladolid, 1988. TENA PIAZUELO, Vitelio, La unidad de mercado en el Estado
autonómico, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1997.
191
Vid. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás, Mercado nacional único y Constitución, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 2008.
192
Vid. ARAGÓN REYES, Manuel, “Prólogo” a DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Tomás,
Mercado nacional único y Constitución, cit. pp.XI a XVIII.
193
Vid. FERNANDO PABLO, Marcos, “Las funciones del principio de unidad de mercado en la
jurisprudencia constitucional”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.73, 1992.
194
Vid. GARCÍA MORILLO, Joaquín, “La versatilidad de lo básico”, Revista de Administración
Pública, núm. 139, 1996.
54
Pero aceptando todos estos márgenes de adaptación que son propios de cualquier
modelo federal o descentralizado, también hay que advertir que todos los Estados
federales desarrollados (y, sobre todo, los más desarrollados) reconocen y amparan la
libertad de comercio entre sus presupuestos, garantizándola con fórmulas no muy
distantes de lo que nosotros conocemos como unidad de mercado. No en vano estas
relaciones entre libertad de comercio y unidad de mercado han sido resaltadas por
TORNOS MAS, llegando a afirmar que “el artículo 139.2 consagra como principio el
de la libertad de comercio, principio que por su ubicación en la Constitución se
configura, esencialmente, como límite del legislador autonómico”195.
Por supuesto, el 139.2 de la Constitución no explicita ni agota en sí mismo el principio
de unidad de mercado. Junto a este precepto, debe tenerse muy presentes los que
consagran a igualdad en las condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica,
así el 149.1.1 y el 149.1.13, ambos atribuyendo por cierto competencias de ordenación
general o económica al Estado. Competencias que son, por su propia naturaleza,
indeclinables, de forma que el Estado no puede renunciar a su ejercicio, menos aún si
esa renuncia produce efectos negativos sobre el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales196.
Ahora bien, ¿Requiere la libertad de comercio uniformidad de las condiciones
económicas en todo el territorio y una interpretación expansiva del principio de unidad
de mercado? En modo alguno, la diversidad puede ser enriquecedora porque permite
ensayar distintas soluciones, más adaptadas a las distintas zonas del territorio, que caso
de ser exitosas serán probablemente reproducidas por aquellos poderes que vean
fracasar (o no dar tan buenos resultados) sus propias políticas. En esa comparación
radica la posibilidad de mejorar o no, comprobando con los resultados las medidas más
adecuadas197.
Pero una cosa es cierto grado de diferenciación y otra muy distinta la dejación del
establecimiento del mínimo denominador común, que en las materias más relevantes no
debiera ser entendido como un mínimo “minimalista”. En todo aquello que afecte al
contenido esencial de los derechos y libertades, por ejemplo en nuestro caso a la libertad
de comercio, no debería haber un abandono por parte del Estado de su obligación
constitucional de velar por la unidad de mercado.
A mi juicio, sin embargo, es perfectamente posible la realización de la libertad de
comercio en un marco de relativa diversidad, como demuestran los federalismos más
avanzados. Así, el caso de Estados Unidos, en el que la Comisión de Comercio
Interestatal y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han servido para garantizar ese
mínimo común tan necesario, permitiendo al tiempo regulaciones comerciales distintas
en los Estados. Las mismas leyes comerciales diversas que consideraba aceptables
Agustín DE ARGÜELLES en su Discurso Preliminar a nuestra Constitución de Cádiz.
195
TORNOS MÁS, Joaquín, “Comercio exterior e interior”, en MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián
(Dir.), Derecho administrativo económico, vol. II, p. 573.
196
Citar BAÑO LEÓN, José María, Las autonomías territoriales y el principio de uniformidad de las
condiciones de vida, INAP, Madrid, 1988. PEMÁN GAVÍN, Juan, Igualdad de los ciudadanos y
autonomías territoriales, Cívitas, Madrid, 1992. y GARCÍA DE ENTERRÍA, “Estudio preliminar”, a La
distribución de competencias entre el Estado y las autonomías territoriales en el Derecho comparado y
en la Constitución española, Madrid, 1980.
197
Vid. BALLBÉ, Manuel/PADROS, Carles, Estado competitivo y armonización europea, Ariel,
Barcelona, 1999.
55
Desde mi punto de vista, el problema pues no se centra tanto en este debate sobre la
necesariedad de la unidad de mercado como en la cuestión clave de la extensión de los
que sean condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica, esto es, el mínimo
común regulador, cuya definición última dependerá de la interpretación del reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
2. La competencia sobre el comercio (interior): una exclusividad relativa.
El reparto de competencias económicas entre el Estado y las Comunidades Autónomas
no puede presentarse como una foto fija, estática, pues se ignoraría el proceso de
progresiva asunción de competencias por parte de los poderes autonómicos, traducido
en sucesivas reformas estatutarias que les han ido permitiendo incrementar su
protagonismo económico, al tiempo que iba reduciendo muchas de las diferencias de
partida entre las Comunidades que accedieron a la Autonomía por la llamada vía rápida
y las que siguieron el procedimiento más pausado del artículo 143 de la Constitución198.
Así, mientras en algunos Estatutos de Autonomía desde un primero momento nos
encontramos reflejada la competencia de comercio en todo su alcance (Cataluña, País
Vasco, Galicia, Navarra, Valencia y Aragón), otros no la recibirán hasta la segunda
mitad de los noventa. Hoy prácticamente todas ostentan esta competencia199.
Podría parecer que tras más de treinta años de recorrido constitucional, con el
consiguiente desarrollo del Estado Autonómico, el resultado presente habría de ser la
homologación competencial en la mayoría de las materias, de forma que la expresión de
las competencias no debiera quizás ser muy dispar entre Comunidades. Los nuevos
Estatutos de Autonomía, sin embargo, desmienten esta hipótesis, y lo hacen de manera
particularmente intensa cuando nos detenemos en sus cláusulas económicas.
Así, comparando por ejemplo dos Estatutos reformados en la última hornada, el de
Cataluña y el de Castilla y León, nos encontramos con diferencias significativas.
Debemos citar primero, por haber iniciado la serie de reformas, el nuevo Estatuto de
Autonomía de Cataluña, pendiente aún de la tan polémica Sentencia del Tribunal
Constitucional en el momento de cerrar esta ponencia (30 de noviembre de 2009). Este
texto dedica un artículo completo (el 121) a “Comercio y ferias”, dentro del Título IV
de las competencias, afirmando que “1. Corresponde a la Generalitat la competencia
exclusiva en materia de comercio y ferias, que incluye la regulación de la actividad
ferial no internacional y la ordenación administrativa de la actividad comercial, la cual a
su vez incluye en todo caso: a) La determinación de las condiciones administrativas
para ejercerla, la de los lugares y los establecimientos donde se lleve a cabo y la de la
ordenación administrativa del comercio electrónico o del comercio por cualquier otro
medio; b) La regulación administrativa de todas las modalidades de venta y formas de
prestación de la actividad comercial, así como de las ventas promocionales y de la venta
a pérdida; c) La regulación de los horarios comerciales, respetando en su ejercicio el
principio constitucional de unidad de mercado; d) La clasificación y la planificación
198
Vid. CARRASCO DURÁN, El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas sobre la actividad económica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
199
Vid. MUÑOZ MACHADO, Santiago, Derecho público de las Comunidades Autónomas, 2 Edición,
Cívitas, Madrid, 2007.
56
territorial de los equipamientos comerciales y la regulación de los requisitos y del
régimen de instalación, ampliación y cambio de actividad de los establecimientos; e) El
establecimiento y la ejecución de las normas y los estándares de calidad relacionados
con la actividad comercial; f) La adopción de medidas de policía administrativa con
relación a la disciplina de mercado…”.
El artículo 70 del nuevo Estatuto de Autonomía de Castilla y León, aprobado por Ley
Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, relaciona entre las competencias exclusivas de
esta Comunidad Autónoma (la última que accedió a la autonomía) las siguientes:
“Comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios, de la libre circulación
de bienes en el territorio del Estado y de la legislación sobre defensa de la competencia.
Regulación y autorización de grandes superficies comerciales, en el marco de la unidad
de mercado. Calendarios y horarios comerciales, en el marco de la normativa estatal.
Ferias y mercados interiores. Establecimiento de bolsas de valores y establecimiento y
regulación de centros de contratación de mercancías, conforme a la legislación
mercantil” (apartado 20).
Las diferencias, como digo, son muy significativas. El precepto del Estatuto de
Autonomía de Cataluña no es sólo un precepto que atribuye competencias. También
define los perfiles de la intervención pública sobre el comercio en Cataluña, con una
redacción tal que pareciera imponerse un grado de regulación pública económica más
que considerable, En cambio, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León no prejuzga
el grado de intervención. Sin embargo, las referencias respetuosas a las competencias
estatales se encuentran en ambos. En el de Cataluña, con una no precisamente trivial
mención al “principio constitucional de unidad de mercado”.
Ambos preceptos también coinciden en ser más precisos en su definición de la
competencia, excluyendo así una interpretación amplísima de la misma, que era posible
en cambio en las primeras versiones estatutarias200. Pero el Estatuto de Cataluña lo es
hasta un grado de detalle que plantea problemas de petrificación del bloque de la
constitucionalidad, aunque su interpretación como antes he dicho puede ser reorientada
en función de la próxima Sentencia del Tribunal Constitucional, teniendo presente que
el supremo intérprete de la Constitución ya ha dispuesto de varias ocasiones para
pronunciarse sobre el alcance de la competencia sobre comercio interior.
Como bien se deriva de esta Jurisprudencia, la competencia sobre comercio interior no
impide el ejercicio de las competencias del Estado en materia económica. Todas las que
inciden sobre el Derecho mercantil, desde luego, pero también aquellas que se deriven
de la ordenación general de la economía, lo que nos conduce a una situación de relativa
concurrencia. Al margen de la consideración de la competencia de comercio interior
como competencia compartida o concurrente, parece claro – como sucede, por ejemplo,
con el urbanismo – que ninguna de estos marbetes deben suponer restricciones de los
papeles que respectivamente se atribuyen al Estado y las Comunidades Autónomas en la
ordenación del comercio, papeles respectivos que no resultan en ningún caso
excluyentes.
200
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis, “Poderes de ordenación económica del Principado”, en
Estudios sobre el Proyecto de Estatuto de Autonomía de Asturias, Oviedo, 1982.
57
Por ello, no puedo dejar de criticar en esta ponencia cualquier pretensión de
exclusividad con fines excluyentes de la intervención del Estado para garantizar
efectivamente el respeto del contenido esencial de la libertad de comercio.
3. El ejercicio de la competencia autonómica sobre comercio traducido en leyes
comerciales.
Desde mi punto de vista, las leyes de comercio de las Comunidades Autónomas,
dictadas antes y después de la Directiva de Servicios, no siempre respetan este
contenido esencial de la libertad de comercio. Voy a exponer una sucinta muestra de
normativas comerciales autonómicas para mostrar cómo al margen de la norma europea
se siguen manteniendo exigencias de autorizaciones basadas en criterios teóricamente
no económicos pero difícilmente justificables en una perspectiva puramente urbanística.
En este sentido, inmediatamente antes de la aprobación de la Directiva de Servicios,
podría señalar en Cataluña, la Ley 18/2005, de Equipamientos comerciales, desarrollada
por el Decreto 378/2006 y el Decreto 379/2006, por el que se aprueba el Plan Territorial
Sectorial de Equipamientos Comerciales. Pero también podría destacar la reforma del
régimen de las superficies comerciales en Valencia, Ley 12/2004, o la Ley balear
25/2006.
El País Vasco aprobó después la Ley 7/2008, de 25 de junio, de segunda modificación
de la Ley de Actividad Comercial, una norma que cita la Directiva de Servicios desde su
Exposición de Motivos, cuyo segundo apartado está monográficamente dedicado a
explicar sus exigencias y cambios (restricción de la prueba económica, aplicación de
criterios de ordenación territorial y otros, concepto de “razón imperiosa de interés
general”, incremento en fin de la competencia).
No sólo en la Exposición de Motivos; también en la Disposición Final tercera de esta
Ley se menciona expresamente la Directiva, al objeto de ordenar la acomodación a sus
disposiciones del Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la
Comunidad Autónoma del País Vasco en todo caso antes de 28 de diciembre de 2009.
En dicha revisión “se estableceré al dimensionamiento (sic) de los grandes
establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales…”.
En el régimen de implantación de grandes establecimientos comerciales previsto en esta
Ley, sin embargo, se parte de la cifra de superficie edificada superior a 700 metros
cuadrados, un tamaño ciertamente reducido. En todo caso, además de la licencia
municipal que se mantiene, se contempla la necesidad de solicitud de un informe sobre
la adecuación de la actividad proyectada a los criterios establecidos en el Plan
Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales, informe que debe solicitar el
Ayuntamiento al órgano competente en materia de comercio de la Comunidad
Autónoma.
En Madrid, la Ley 1/2008, de 26 de junio, de Modernización del Comercio de la
Comunidad de Madrid, no menciona la Directiva de Servicios en su Exposición de
Motivos, pero claramente pretende alinearse con algunas de sus exigencias. Así, se
marca como objetivos liberalizar y flexibilizar la regulación de la actividad comercial,
sustituyendo autorizaciones por otros medios de intervención, como las comunicaciones
previas y los registros oficiales, y simplificando los procedimientos administrativos.
58
Esta norma, sin embargo, incluye la consideración como grandes establecimientos
comerciales de aquellos que tengan una superficie superior a 2500 metros cuadrados, y
mantiene para los de esta categoría se mantiene la exigencia de autorización. Pero a
renglón seguido debe matizarse que no se consideran grandes establecimientos ni los
parques comerciales ni los centros comerciales en los términos descritos por la norma.
Luego se restringe la exigencia de autorización a un tipo más concreto de
establecimientos que, al parecer por sus características, presentarían un más claro
impacto territorial, ambiental o urbanístico.
En la segunda mitad del mes de octubre de 2009, la Comunidad de Madrid anunció un
paquete de medidas liberalizadoras, presentado como “ley anticrisis”, pero claramente
conectado con la transposición de la Directiva de Servicios. Entre las reformas
contempladas, se incluye la eliminación de la autorización de apertura de grandes
superficies comerciales, sustituida por una mera comunicación a la Administración
autonómica una vez obtenida la licencia municipal.
En Andalucía, se presentó también en 2009 el Anteproyecto de Ley por la que se
modifican la Ley 1/1996, de 10 de enero, del Comercio Interior de Andalucía, la Ley
9/1998, de 25 de noviembre, del Comercio Ambulante, y la Ley 3/1992, de 22 de
octubre, de Ferias Comerciales Oficiales de Andalucía, para su adaptación a la Directiva
de Servicios, de fecha 9 de junio de 2009. La nueva redacción del artículo 21, sobre
establecimientos comerciales, refleja el criterio sentado en sus primeras versiones por el
Anteproyecto de Ley del Estado sobre el impacto de los mayores a 2500 metros
cuadrados útiles o 5000 construidos. De estos, se presume que tendrán “incidencia
territorial supramunicipal”.
Algunas de estas normas permiten plantearse la pregunta de hasta qué punto es posible
hacer compatible la transposición correcta de la Directiva de Servicios con el desarrollo
presente de nuestro Estado de las Autonomías. En mi opinión, las Comunidades
Autónomas deben tener el principal protagonismo en la regulación del comercio
interior, pero no hasta el punto de poder utilizar esa regulación para mantener políticas
proteccionistas de los comerciantes establecidos frente a aquellos que pretenden ejercer
su derecho al establecimiento. Lo que nos lleva a plantear la siguiente pregunta: ¿Cuál
debe ser el margen de decisión de las Comunidades Autónomas?
4. Libertad de comercio y margen de decisión de las Comunidades Autónomas.
¿Cuál sería, en mi opinión, el margen de maniobra en la regulación del comercio propio
y al tiempo aceptable para las Comunidades Autónomas? Las Comunidades Autónomas
han de disponer de un amplio margen de decisión en lo relativo al comercio interior,
pues de lo contrario se desmentiría su competencia exclusiva (que no excluyente) en la
materia.
Además, otros títulos competenciales como la ordenación del territorio o el urbanismo,
que también son exclusivos en sentido relativo, refuerzan las facultades decisorias
autonómicas sobre el comercio201. Si las “razones imperiosas de interés general”
incluyen como unánimemente se acepta los criterios urbanísticos, ambientales y de
201
Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ, José Manuel, Urbanismo comercial y libertad de empresa, cit.
59
ordenación del territorio, entonces habremos de convenir que la exclusividad de la
competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio justificaría
igualmente la atribución de un relevante margen de decisión a las Comunidades
autónomas202.
Dicho esto, su margen de decisión solo puede ser ejercido en el marco dado por la
realización del mercado interior a nivel europeo y nacional, marco que establece
restricciones sobre lo que no pueden hacer las Comunidades Autónomas y el Estado
debe garantizar cuando coincida con el concepto de unidad de mercado y los
presupuestos del ejercicio de las libertades constitucionales, incluyendo la libertad de
comercio203.
¿En que medida pueden regular la libertad de establecimiento las Comunidades
Autónomas? Desde mi punto de vista, no deberían introducir límites que no estuvieran
al menos contemplados en la normativa estatal, que debiera tal vez abrir horquillas para
los márgenes aceptables de limitación de la libertad de comercio con el fin de garantizar
la unidad de mercado. Parece razonable que las Comunidades Autónomas puedan en
cambio imponer procedimientos (por ejemplo, exigir autorizaciones), pero no hasta el
punto de subordinar la decisión de conceder o no tales licencias a las apreciaciones de
discrecionalidad que puedan producir como efecto la incertidumbre en un determinado
territorio sobre el derecho o no a establecerse.
Antes he sostenido que el contenido esencial de la libertad de empresa, y por tanto
también de la libertad de comercio, radica precisamente en este punto. Y entiendo que
su definición en estos términos repercute sobre el reparto de competencias y los papeles
respectivos del Estado y las Comunidades Autónomas. El Estado ha de garantizar la
existencia de certidumbre y la reducción de la discrecionalidad. Y las Comunidades
Autónomas pueden optar entre distintos marcos regulatorios siempre y cuando respeten
la libertad de establecimiento y la seguridad jurídica.
En lo relativo a las autorizaciones comerciales, pueden contemplarlas y mantenerlas en
su normativa (cuestión distinta, como veremos a continuación, es si la facultad de
concederlas debería quedar en manos de los entes locales), pero sólo en términos
plenamente objetivos, por razones de ordenación del territorio, urbanismo o medio
ambiente. Decidiendo previamente mediante el ejercicio de las potestades de
planeamiento territorial y urbanístico dónde si y dónde no puede realizarse la actividad
comercial, si existen razones suficientemente justificadas para excluir determinados
usos comerciales (como cualquier otro uso) en determinados espacios.
Más preguntas que pueden plantearse en relación al margen de decisión de las
Comunidades Autónomas y la unidad de mercado, a las que doy mis propias respuestas
para precisar el alcance de esta tesis: ¿Deben tener algún margen de decisión en materia
de horarios comerciales? Creo que sí; ¿Deben poder establecer moratorias de
202
Vid. LÓPEZ PÉREZ, Fernando, El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial,
Atelier, Barcelona, 2009. SALVADOR ARMENDÁRIZ, Mª Amparo/VILLAREJO GALENDE, Helena,
“La Directiva de Servicios y la Regulación de los Grandes Establecimientos Comerciales en Navarra”,
Revista Jurídica de Navarra, núm.44, 2007.
203
“…la garantía de la unidad de mercado resurge con fuerza como límite de las potestades regionales o
autonómicas, para impedir así un regreso a períodos superados”, TORNOS MAS, Joaquín, “Comercio
exterior e interior”, cit, p.580.
60
establecimiento? Entiendo que no; ¿Y establecer mayores exigencias ambientales? Creo
que sí. ¿Y mayores exigencias de protección de los consumidores? Por supuesto que sí.
¿Y establecer cupos máximos? Creo que no. Desde luego, pueden adoptar medidas de
fomento, siempre y cuando no sean discriminatorias ni lesionen la libre concurrencia,
pues sobre ellas regirán las normas generales de Derecho europeo y estatal sobre la
actividad incentivadora.
5. ¿Debe garantizar el Estado el mínimo común denominador de la libertad de
comercio?
Este reconocimiento de los imprescindibles márgenes de decisión autonómica en la
ordenación del comercio no supone eliminar el mínimo denominador común del Estado.
En mi opinión, la sustitución de los criterios económicos por los urbanísticos o
ambientales no es razón suficiente en sí misma para vaciar de competencias al Estado en
lo relativo a la regulación de las licencias de apertura de grandes superficies
comerciales204.
El Estado puede dictar mínimos minimalistas siempre y cuando constituyan medidas
tendentes a la libertad de comercio y al tiempo adecuadas para proteger a los
consumidores. En estas condiciones, no puede hacerse reproche alguno de
constitucionalidad a la interpretación minimalista del ejercicio de sus competencias.
Esto es lo que cabalmente ha podido suceder por ejemplo con el régimen de los horarios
comerciales. La regulación estatal deja mucho margen, pero no para poner límites a la
libertad de comercio, sino para ampliarla.
Muy distinto es el caso de que la autocontención estatal en el dictado de las normas
comunes produzca el efecto de permitir regulaciones restrictivas de la libertad. En este
caso la valoración constitucional ha de ser necesariamente distinta. Y puede que sea
precisamente el caso del Proyecto de nueva Ley de Comercio, que en mi opinión
permite mantener las autorizaciones autonómicas sin ponerles suficientes límites, lo que
puede dar lugar a incumplimientos del Derecho europeo. Un riesgo que en mi opinión
no evita por la Ley 17/2009, sobre Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su
Ejercicio, porque se trata de una Ley general, sin un rango ni un valor especial respecto
de cualquier otra Ley estatal o autonómica dictada en los respectivos ámbitos
competenciales.
El Estado al menos debería garantizar la libertad de comercio con la misma intensidad
con la que pretende hacerlo el Derecho europeo de la libertad de establecimiento. El
proceso de evaluación recíproca, la Comisión y el Tribunal de Justicia nos terminarán
diciendo si lo ha hecho correctamente. .
VIII. LIBERTAD DE COMERCIO Y AUTONOMÍA LOCAL.
1. El necesario papel municipal en la intervención sobre la libertad de comercio.
204
Sostienen esta tesis Mª Amparo SALVADOR ARMENDÁRIZ y Helena VILLAREJO GALENDE, en
su trabajo, “La Directiva de Servicios y la regulación de los establecimientos comerciales en Navarra”,
Revista Jurídica de Navarra, núm. 44.
61
Nos hemos referido al papel respectivo de las Comunidades Autónomas y el Estado.
Pero conviene también recordar que las Comunidades Autónomas no debieran invadir la
autonomía local, que presenta intereses propios en la regulación e intervención sobre el
comercio. Más aún si ahora se trata de establecer criterios urbanísticos, sobre los que
algo deben poder decir los ayuntamientos.
No está de más recordar el papel de los municipios en la ordenación del sector
comercial, que ha sido históricamente considerable por buenas razones. La ordenación
de los mercados ha sido una de sus funciones constantes, desde hace más de mil años,
manteniéndose una intervención administrativa fundamentalmente orientada a la
protección de los consumidores frente a los abusos, evitando riesgos para la salud y
defraudaciones en el peso y precio de las cosas205.
El conocimiento inmediato de la realidad de los mercados y la proximidad son
argumentos a tener en cuenta a la hora de asignar estas tareas a los municipios, que
también tuvo en cuenta el legislador básico de 1985 al contemplar su competencia sobre
“abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de consumidores y usuarios” (artículo
25.2.g LBRL) y atribuirles en esta misma línea como servicio mínimo obligatorio el
“control de alimentos y bebidas” (artículo 26 LBRL)206.
La intervención local sobre el comercio puede realizarse con las herramientas del
fomento, promocionando por ejemplo el mantenimiento del pequeño y mediano
comercio en el centro de las ciudades, o recuperando zonas degradadas con estrategias
al estilo de los “centros comerciales abiertos”207. También se realiza con las formas del
servicio público, pues el mercado (mayorista, minorista, o ambos) es un servicio
mínimo obligatorio por encima de los 5000 habitantes208.
Pero estas competencias se han ejercido sobre todo a través de las clásicas técnicas de
policía administrativa: sometimiento a previa licencia y otros actos de control
preventivo (artículo 84 LBRL). Todavía reguladas en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 (en aquellas Comunidades Autónomas donde no se ha
dictado un régimen local autonómico más completo), las licencias municipales de
apertura han representado el arquetipo de la autorización reglada, apenas agresiva en
principio con la libertad de comercio209.
Sin embargo, en la práctica de la tramitación de estas licencias se han podido producir
lesiones de la libertad de comercio, bien derivadas del retraso excesivo en su
tramitación (el caso conocido del Ayuntamiento de Madrid), bien a resultas del
entrecruzamiento de otras normas sectoriales que relativizan el carácter reglado de estas
autorizaciones. Ello unido a los inconvenientes propios del RSCL de 1955 (una norma
preconstitucional, estatal y de rango reglamentario) harían preciso repensar su régimen
siquiera por razones de Derecho interno. Pero existen otras, de ámbito europeo.
205
Vid. GARCÍA DE VALDEAVELLANO, Luis, “El mercado. Apuntes para su estudio en León y
Castilla durante la Edad Media”, Anuario de Historia del Derecho Español, núm.8, 1931.
206
Vid. MÍGUEZ MACHO, Luis, La intervención administrativa en el comercio interior, cit. p.176.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Francisco Javier, La intervención del municipio en la actividad económica.
Los títulos que la legitiman, Cívitas, Madrid, 1995.
207
Vid. VILLAREJO GALENDE; Helena, Equipamientos comerciales, cit, p.350, ss.
208
Vid. BALLESTEROS FERNÁNDEZ, Ángel, “Comercio interior. Abastos, mataderos, mercados y
ferias”, en Derecho Local Especial, Tomo I, El Consultor, Madrid, 1997.
209
Vid. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, La autorización administrativa, Cívitas, Madrid, 2006.
62
No es extraño que dentro del diagnóstico de normas españolas que deben ser
modificadas para trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva de Servicios se incluya
el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como apunta el Acuerdo del
Ministerio de Economía de 12 de Junio de 2009. Esta modificación se activará tras la
aprobación de la llamada Ley Ómnibus, que incluye varias reformas de la Ley de Bases
de Régimen Local, especialmente en lo relativo a las técnicas de intervención (licencias
municipales), afectando a varias ordenanzas municipales210.
A pesar de estas referencias al RSCL, no parece que en el proceso de transposición de la
Directiva de Servicios hayan estado muy presentes los municipios. La Ley horizontal
(Ley de Libre Acceso y Ejercicio de las Actividades de Servicios) podría haber
contenido algún pronunciamiento sobre el reparto competencial, o haber reservado
funciones concretas a los municipios, pero ni siquiera los menciona, siguiendo una
tónica que ha marcado el proceso de transposición de la Directiva, casi hasta los últimos
meses, en los que se convoca y cita expresamente (ya tras el verano de 2009) a los
grandes ayuntamientos a reuniones informativas211.
En estas condiciones, podría pensarse que la reforma propiciada por la Directiva de
Servicios determina un menor protagonismo de los entes locales, por el test que tendrán
que superar sus técnicas de intervención, pero también se ha interpretado este proceso
como una oportunidad para desarrollar “estrategias de ciudad”212. Por otro lado, la
eliminación de los controles ex ante ha de ser equilibrado con un fortalecimiento de los
controles ex post, con el fin de proteger a los consumidores, lo que supone un mayor
énfasis en las potestades inspectoras213.
El posible efecto de la restricción de la capacidad de intervención de los municipios
sobre el comercio no es pues necesario, ni quizás el más adecuado. Lo que puede y
quizás debiera cambiar son los medios concretos para ejercer sus competencias
tradicionales, desde una actitud mucho más proclive hacia la libertad de comercio, pero
sin descuidar la imprescindible protección de los consumidores.
2. Reparto de funciones entre Comunidad Autónoma y municipios.
Desde mi punto de vista, el principal riesgo que plantea para los municipios la
transposición de la Directiva de Servicios y la nueva regulación del comercio es el de la
reducción de sus ámbitos decisorios. Reducir las competencias locales en la ordenación
del comercio supondría renunciar al principio de subsidiariedad que explica los
procesos descentralizadores. De ahí que me parezca oportuno analizar dentro del reparto
de papeles sobre la libertad de comercio el protagonismo que ha de corresponder a los
municipios, evitando las potenciales lesiones de la autonomía local que se derivan de la
210
Vid. MARTÍN FERREIRA, Pilar, “La modificación de las ordenanzas locales”, en Revista de Estudios
Locales, , núm.122, Julio-Agosto 2009.
211
Vid. MERINO ESTRADA, Valentín, “La transposición de la Directiva Bolkestein y los municipios
españoles”, Revista de Estudios Locales, núm.121, 2009.
212
MERINO ESTRADA, Valentín, “Directiva de Servicios y Gobiernos locales: La competencia
sostenible entre ciudades”, Revista de Estudios Locales, núm.122, Julio-Agosto 2009.
213
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo, “Antecedentes, principios generales y repercusiones administrativas
de la Directiva de Servicios: problemas de su transposición en España”, Revista de Estudios Locales,
núm.122, Julio-Agosto 2009.
63
traslación de las competencias de planificación y autorización en bloque a las
Comunidades Autónomas214.
El Proyecto de Ley de reforma de la de Ordenación del Comercio minorista mantiene en
los Ayuntamientos la competencia para la concesión de autorizaciones de venta
ambulante, pero la nueva redacción que da a su artículo 6 deja en manos de las
Comunidades autónomas el reparto de funciones en las autorizaciones más relevantes:
“En todo caso corresponde a las Comunidades Autónomas y a las ciudades de Ceuta y
Melilla regular el procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos
a que se refiere el apartado dos de este artículo, y determinar la autoridad autonómica o
local competente para resolver las solicitudes de autorización”.
Sabemos que las Comunidades Autónomas, a la hora de decidir la competencia sobre
las autorizaciones, no tenderán a atribuírsela a los municipios. Aunque el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 264/1993 no ve lesión de la autonomía local en la
licencia autonómica, lo cierto es que puede criticarse este régimen como un
desapoderamiento de las competencias municipales, que puede hacerse mucho mas
grave si las licencias pasan a sostenerse en criterios urbanísticos o ambientales, valores
ambos que competen directamente a las autoridades locales en sus proyecciones sobre la
ciudad.
Por supuesto, la intervención de la autoridad autonómica pueda estar totalmente
justificada en muchos supuestos, como en el caso de los hipermercados o centros
comerciales en las áreas metropolitanas, que claramente afectan a varios municipios.
Pero no en todos por la superficie necesariamente lo está. Por otro lado, la Comunidad
Autónoma puede y debe proteger los intereses supramunicipales mediante las
potestades de aprobación de los planes urbanísticos, así como a través de sus
competencias de ordenación del territorio. ¿Acaso no son suficientes tales
intervenciones para responder satisfactoriamente a las razones imperiosas de interés
general?
Los municipios también pueden proteger esos intereses generales a través de los
instrumentos del planeamiento, de manera que el otorgamiento de licencias debiera
corresponder desde mi punto de vista, de mantenerse, a los municipios, pero en todo
caso en términos reglados, aplicando en concreto la planificación territorial o
urbanística aprobada por la Comunidad Autónoma, por supuesto participada o activada
por los municipios.
IX. LIBERTAD DE COMERCIO Y AUTORIZACIONES COMERCIALES:
¿SON COMPATIBLES CON LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO
EUROPEO?
1. La exigencia constitucional de control administrativo sobre el comercio.
Nuestra Constitución asocia la regulación e intervención del comercio a la protección de
los consumidores (artículo 51), como hemos visto. Los controles administrativos sobre
la actividad comercial son por ello no sólo legítimos, sino también necesarios, pues de
214
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales, cit,p.334, ss.
64
no realizarse se incrementarían notablemente los riesgos de fraude e incumplimiento. En
este sentido, podemos decir que nuestra Norma Fundamental parte de un principio de
exigencia de intervención administrativa sobre la actividad comercial, que proscribe a
nuestro juicio las soluciones desreguladoras llevadas al extremo de su literalidad.
La Constitución exige un control administrativo sobre el comercio. El control, sin
embargo, no tiene necesariamente que proyectarse sobre el si (acceso al mercado),
mientras que en todo caso debe hacerlo sobre el cómo (condiciones de ejercicio de la
actividad). Un control sobre el sí, además de retrasar el ejercicio de la libertad, siempre
comporta el riesgo de poner en manos del poder público quién, cuándo y dónde puede
realizar la libertad de comercio, permitiendo interpretaciones expansivas de la
discrecionalidad o el manejo de conceptos jurídicos demasiado indeterminados.
Reconociendo la libertad de comercio como derecho fundamental, hemos de proyectar
los requisitos de los límites de los derechos fundamentales también sobre las
herramientas del control administrativo, sometiéndolas al test del principio de
proporcionalidad y la opción por la medida menos restrictiva, pero que al tiempo sea
suficiente para garantizar la protección de otros derechos constitucionales como la
protección de los consumidores. La herramienta de control constitucionalmente idónea
es aquella que permite satisfacer los objetivos públicos entorpeciendo lo menos posible
la libertad o el derecho.
2. La variedad de títulos habilitantes y el fin del monopolio de la autorización.
El carácter imprescindible de la intervención administrativa sobre la actividad comercial
no supone necesariamente que aquella tenga que traducirse en la exigencia de controles
previos de signo autorizatorio, que limitan el ejercicio del comercio antes de que éste se
produzca, restringiendo el acceso a los mercados y con ello la competencia, que pudiera
tener efectos beneficiosos sobre los intereses de los consumidores. El control
administrativo dispone de numerosas herramientas, y las autorizaciones son sólo una de
ellas.
Hace tiempo que el Derecho europeo ofrece una panoplia de títulos habilitantes
suficientemente variada, en distintos sectores215. A nuestra doctrina tampoco le ha
pasado desapercibida, en el Derecho interno, la utilidad que podrían tener las y
comunicaciones previas216. La autorización tiene una ventaja: da seguridad jurídica.
Pero tiene desventajas, sobre todo en su aplicación práctica: obliga a esperar para
recibirla, lo que ocasiona trastornos económicos considerables. Y el silencio
administrativo, que es una práctica demasiado extendida en nuestro país, perjudica la
calculabilidad económica, sin resolver del todo los problemas de inseguridad jurídica217.
La Directiva de Servicios ha venido a propulsar un cambio considerable en la elección
del tipo de control. El principio de preferencia por los controles a posteriori está
215
Vid. ARROJO JIMÉNEZ, Luis, Libre empresa y títulos habilitantes, CEPC, Madrid, 2004.
Vid. NUÑEZ LOZANO, Carmen, Las actividades comunicadas a la Administración, Marcial Pons,
Madrid, 2001.
217
Vid. MORILLO-VELARDE, José Ignacio, Los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995.
QUINTAN LÓPEZ, Tomás (Dir.), El silencio administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. BAÑO
LEÓN, José María, “El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, Libro Homenaje
al Profesor Ramón MARTÍN MATEO, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
216
65
reflejado en el artículo 9.1. c). , que nos dice que sólo puede optarse por los controles a
priori, en lugar de por los controles a posteriori, cuando estos últimos se producirían
demasiado tarde para ser realmente eficaces. A partir de la transposición de la Directiva
de Servicios, las declaraciones responsables y las comunicaciones previas se integrarán
en las normas positivas que reflejan la teoría general del Derecho administrativo (Ley
de Procedimiento Administrativo), como alternativas a las autorizaciones218.
Insisto, sin embargo, en que la autorización también tiene sus ventajas, en la versión
expresa de acto administrativo aprobatorio de una actividad. Al menos produce
certidumbre, despeja la cuestión esencial del saber a qué atenerse (seguridad
jurídica)219, lo que no se produce igualmente cuando se recibe una “autorización tácita”
(silencio administrativo positivo). Su eliminación, además, exige la sustitución de los
controles previos por los posteriores, reforzando la potestad inspectora y la disciplina de
mercado, herramientas mucho más eficaces para la auténtica protección de los
consumidores.
3. La prueba del nueve de las autorizaciones ¿proporcionalidad o razonabilidad?:
Objetividad.
Pero el Derecho europeo ha puesto en cuestión los regímenes autorizatorios, que so
pretexto de proteger los derechos de los consumidores, funcionan de hecho como
límites que incrementan el poder de las autoridades administrativas para decidir quién sí
y quién no (y cuándo) puede ejercer el comercio. Lo ha manifestado elocuentemente
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: “…en rigor, lo que la norma europea ha hecho es
…hacer el escenario más estrecho y más riguroso también, eliminando el “vale todo”
hasta ahora imperante”220.
Para ser aceptables, las autorizaciones deben superar por ello un triple test, que está
recogido en el artículo 9.1 de la Directiva: 1. El régimen autorizatorio no puede ser
discriminatorio para el prestador; 2. La necesidad de establecer un régimen autorizatorio
debe estar justificada en una razón imperiosa de interés general; 3. el objetivo
perseguido no puede conseguirse mediante una medida menos restrictiva, como un
control a posteriori.
La exigencia de que los regímenes no sean discriminatorios parece relativamente fácil
de superar. Como también puede serlo, al menos formalmente, su sustento en razones
imperiosas de interés general, a la vista del el catálogo de razones expuesto, que por
otro lado no es cerrado. Ya hemos dicho además que el urbanismo o el medio ambiente
pueden esgrimirse como pretextos para mantener regímenes autorizatorios en los que
subyacen intereses económicos, en contra de la prohibición expresa de la Directiva.
El tercer presupuesto de la admisibilidad de los regímenes autorizatorios es sin embargo
muy difícil de superar, porque muchos de los objetivos que se pretenden perseguir con
la exigencia de una autorización serían perfectamente asequibles con otros controles ex
218
Vid. RIVERO YSERN, Enrique, en RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas
administrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Cívitas Madrid, 2009.
219
Vid. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “El estruendo del parto de los montes”, El Cronista del Estado
Social y Democrático de Derecho, núm. 6, 2009.
220
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,Tomás-Ramón, “La ordenación del comercio interior y la Directiva de
Servicios 2006/123”, cit, p.518.
66
post. Esta exigencia de proporcionalidad estricta será en mi opinión una auténtica
ordalía para la Administración española, que culturalmente no está preparada para
renunciar a los controles previos.
Muy crítico con el test de proporcionalidad, se ha mostrado DE LA QUADRASALCEDO, que considera va más allá de la exigencia hasta ahora proyectada en la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 225/1993 y 264/1993). En
concreto, sobre la licencia de apertura de grandes superficies comerciales, considera que
una exigencia hasta ahora compatible con la comprensión constitucional de la libertad
de empresa, pasa a ponerse en cuestión por su eventual incompatibilidad con el Derecho
europeo221.
El razonamiento es impecable, pero ¿acaso era verdaderamente constitucional la
licencia de apertura de grandes superficies comerciales, tal y como había sido diseñada
por la normativa autonómica y era utilizada por sus ejecutivos? No es desde luego
descabellado cuestionar tal constitucionalidad, como en su día hizo ARIÑO ORTIZ222,
y más recientemente ha reiterado VILLAREJO GALENDE223. Incluso REBOLLO
PUIG, sin tildarla de inconstitucional, puso de manifiesto la confusión de criterios
económicos y urbanísticos en algunas de sus manifestaciones224.
Ahora bien, tratándose de proteger intereses urbanísticos o ambientales, puede
defenderse el mantenimiento de esta autorización, por ser necesaria y no sustituible por
controles ex post, pero tendrá que utilizarse objetivamente. Siempre y cuando no se
confundan en los regímenes autorizatorios por razones urbanísticas elementos
claramente relacionados con la oferta o la demanda comercial en una zona, como hasta
ahora ha venido sucediendo, me parece legítimo hasta cierto punto justificar las
autorizaciones en el modelo de ciudad compacta, aunque también creo que el mismo
objetivo podría conseguirse por la vía de la planificación225.
No me parece adecuado, sin embargo, mantener por estas razones la exigencia de
autorización por referencia a unas dimensiones que además son marcadas a la baja (700
o 2500 metros). El pretendido impacto ambiental y territorial dependerá probablemente
de las circunstancias ambientales y territoriales de cada municipio en el que se pretenda
establecer una nueva superficie comercial, variando considerablemente las dimensiones
de lo que puede considerarse “grande”, en función de tales circunstancias. Es un lugar
común apelar a la relatividad, pero no es incierto que lo “grande” y con impacto en un
municipio de unas determinadas características puede resultar minúsculo e
insignificante desde el punto de vista territorial y/o ambiental en otro.
Por ello, la desaparición en la Ley de Comercio del Estado del criterio básico de los
2500 metros como justificante objetivo de la imposición de regímenes autorizatorios
puede considerarse adecuada desde el punto de vista de la objetividad requerida en las
razones imperiosas de interés general, así como en la proporcionalidad de las medidas
221
DE LA QUADRA SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, cit. pp.46, ss.
222
Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios constitucionales de la libertad de empresa, cit. pp.
223
Vid. VILLAREJO GALENDE, Helena, Equipamientos comerciales, cit.
224
Vid. REBOLLO PUIG, Manuel, “La licencia específica para la implantación de grandes superficies
comerciales”, en Estudios sobre Consumo, núm.51, 1999.
225
Vid. LÓPEZ PÉREZ, Fernando, El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial,
Atelier, Barcelona, 2009.
67
adoptadas. Pero desde el punto de vista de la armonización de las condiciones esenciales
de ejercicio de la actividad económica supone en cambio una pérdida, puesto que
permitiría apreciar la existencia de impacto ambiental y/o territorial por debajo incluso
de esas dimensiones, lo cual podría resultar aún más dañino tanto para la iniciativa
comercial como para la diversidad requerida.
Y es que esta diversidad no es sólo en mi opinión de cada Comunidad Autónoma, sino
de cada municipio. Incluso de las zonas del término municipal en las que nos
centremos, en función de su dotación viaria, etc. Cualquier criterio de superficie que
venga a distinguir entre grande y pequeño por razón de su impacto territorial y/o
ambiental sin tener en cuenta otros factores, eludiría las muy considerables diferencias
territoriales y ambientales entre unos municipios y otros.
Al prescindir de otras variables, o introducirlas mediante conceptos jurídicos
excesivamente indeterminados, los regímenes autorizatorios abren la puerta a los
posibles excesos de la discrecionalidad226. En contra de la Directiva de Servicios y la
interpretación del contenido esencial de la libertad de comercio que hemos ofrecido,
exigiendo que las autorizaciones sean objetivas. Una discrecionalidad excesiva en estas
autorizaciones no sólo pone en solfa la libertad de empresa, sino que abre la puerta a
todo tipo de prácticas distorsionantes del mercado y, por supuesto, también a la
corrupción.
A mi juicio, la discrecionalidad debería desaparecer de las autorizaciones comerciales.
O alternativamente, debieran desaparecer tales autorizaciones227. Antes he enfatizado
esta necesaria limitación de la discrecionalidad, al referirme al contenido esencial de la
libertad de empresa, reabriendo un debate que desde mi punto de vista no resolvió
satisfactoriamente la STC 227/1993 al considerar que las previsiones de la normativa
comercial entonces analizada (Ley 3/1987 de Cataluña) podían reconducirse mediante la
lógica de los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad técnica.
No es la primera vez que se plantea este problema en la doctrina, por supuesto. Para
PÉREZ FERNÁNDEZ, la solución al exceso de discrecionalidad puede pasar por la
mayor exigencia de motivación de los actos228, propuesta plausible teniendo en cuenta
el papel esencial que puede y debe desarrollar la motivación en la interdicción de la
arbitrariedad del poder público229. Pero la motivación puede no ser una garantía
suficiente si sólo sirve para explicar la decisión, sin exigirse a las normas reguladoras de
los criterios previos, que también habrían de justificarse (lo que la Directiva de
Servicios exige).
Las licencias comerciales, caso de mantenerse, debieran tener carácter reglado, ser
autorizaciones únicamente declarativas de un derecho preexistente, que concurrirá o no
dependiendo de que se den las circunstancias exigidas por la norma y los instrumentos
de planeamiento urbanístico u ordenación del territorio. En suma, volver al arquetipo de
226
Vid. ORTIZ DE TENA, Mª del Carmen, “La discrecionalidad administrativa en el otorgamiento de
licencias de apertura de grandes establecimientos y centros comerciales”, en I Jornadas de Estudio del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Cívitas, Madrid, 1996.
227
En este sentido se expresa GUILLÉN CARAMÉS, “Reflexiones críticas acerca de la intervención de
las autoridades de competencia en el procedimiento de concesión de licencias comerciales”, Revista
Española de Derecho Administrativo, núm.143, 2009.
228
PÉREZ FERNÁNDEZ, José Manuel, Urbanismo comercial y libertad de empresa, cit. p. 497.
229
Vid. FERNANDO PABLO, Marcos, La motivación del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1993.
68
autorización mas favorable pare el desarrollo de las libertades230. Este arquetipo de
autorización esta muy distante del que puede encontrarse en el actual régimen
autonómico de segunda licencia.
Esta posición no descarta la posibilidad o incluso la necesidad de denegar
autorizaciones de nuevo establecimiento de superficies comerciales con impacto
negativo ambiental o urbanístico, cuando contraríen las previsiones del planeamiento,
que pueden establecer limites de superficie comercial por zonas, en función de
circunstancias objetivas como densidades, equipamientos e infraestructuras, necesidad
de rebaja de la contaminación, etc. A estos motivos generales se le suman por supuesto
las condiciones de las empresas solicitantes, que pueden estar inhabilitadas por alguna
razón objetiva.
Pero para poder aceptar estos resultados, las autorizaciones tienen que venir rodeadas de
muchas más garantías de objetividad. El procedimiento de concesión de las
autorizaciones tiene que ser reformado de manera significativa. La modificación de la
Ley 30/92 operada por la llamada Ley Ómnibus no es en este sentido suficiente, como
tampoco creo que lo sea la reforma del Real Decreto de desarrollo de la Ley en materia
de concesión de autorizaciones (Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se
adecuan a la Ley 39/92 las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento,
modificación y extinción de autorizaciones).
No expongo este pronóstico llevado por un prejuicio, sino por la impresión de que
existe poca voluntad de cambiar en realidad hábitos muy arraigados y dañinos para la
libertad de comercio. Una muestra de la tendencia se encontraría en el cambio del
Anteproyecto de Ley de reforma del Comercio minorista, que contemplaba un plazo de
tres meses para resolver los procedimientos autorizatorios, que en el Proyecto vuelve a
convertirse en seis meses. Un giro elocuente, motivado porque algunas Comunidades
Autónomas se pronunciaron en contra de la previsión del plazo, por considerarlo
materia de su competencia, así como sobre lo breve del mismo (tres meses).
A menudo lo que el empresario necesita es certidumbre y celeridad. Si no está seguro de
que podrá emprender un negocio o piensa que sufrirá retrasos considerables, renunciará
a ejercer su iniciativa.
4. Los procedimientos de infracción abiertos contra España ex artículo 266 TCE.
Todas estas reflexiones sobre los regímenes autorizatorios españoles cobran mayor
sentido teniendo en cuenta la existencia de varios procedimientos de infracción abiertos
contra España, motivados por la posible incompatibilidad con el Derecho europeo de
algunos regímenes comerciales autonómicos, potencial contradicción que no está claro
que puedan salvar las próximas modificaciones.
Ha de recordarse el Asunto c-400/08, procedimiento 4332/2003, con interposición del
recurso ante el Tribunal de Justicia, por considerar que España ha vulnerado el artículo
43 TCE por las restricciones al establecimiento de superficies comerciales que resultan
de la Ley 7/1996, de ordenación del comercio minorista, y las normas de Cataluña (Ley
230
Vid. LAGUNA DE PAZ, José Carlos, La autorización administrativa, Cívitas, Madrid, 2006.
69
18/2005, de equipamientos comerciales, Decreto 378/2006, de desarrollo de la misma, y
Decreto 379/2006.
Por otro lado, se está tramitando un segundo procedimiento por infracción, numerado
como 4067/2008, por violación del mismo artículo 43, en este caso ocasionado por la
Ley andaluza 1/1996, de 10 de enero, del Comercio Interior de Andalucía, modificada
por la Ley 6/2002 y desarrollada por el Decreto 209/2007 que aprueba el Plan Andaluz
de Orientación Comercial y regula los criterios de evaluación para el otorgamiento
La reforma de la Ley 7/1996 debería servir para parar estas denuncias por
incumplimiento. Pero ya hemos visto en apartados anteriores que la relativa abstención
del legislador estatal en la exigencia de criterios objetivos a las Comunidades
Autónomas a la hora de limitar las libertades de prestación y establecimiento puede
favorecer el mantenimiento del estado de cosas, con cambios más formales que
materiales, lo que puede precipitar y multiplicar las condenas a nuestro país.
5. La prohibición de exigir autorizaciones por razones de índole económica y la
restricción aplicativa del 38 CE.
Lo que es absolutamente claro, en todo caso, es la prohibición expresa de recurrir a
criterios o pruebas de tipo económico a la hora de limitar el establecimiento mediante
exigencias o procedimientos autorizatorios. Y éste que es uno de los cambios más
relevantes e inequívocos que trae el Derecho europeo supone una cierta restricción de
las posibilidades limitadoras de la libertad de comercio que se derivarían del artículo 38
de nuestra Constitución231.
Algunas opciones de planificación (también prevista en el artículo 38), como por
ejemplo la de establecer una superficie comercial máxima, pasen a ser incompatibles
con el Derecho europeo, salvo que se pueda demostrar que no persigan fines
económicos, sino urbanísticos o ambientales. El entrecruzamiento de elementos
económicos y urbanísticos hasta ahora característico del urbanismo comercial tendrá
necesariamente que ser clarificado232.
Cuando el artículo 38 se refiere a las exigencias de la economía general y de la
planificación deja en manos de los poderes públicos españoles un margen de
intervención sobre la libertad de empresa que ahora cohíbe el Derecho europeo. En ese
sentido, creo que tiene razón DE LA QUADRA en su interpretación de la Directiva de
Servicios, aunque no comparto la ausencia de competencia comunitaria para ello233.
Ese margen de libertad se ha restringido mucho antes en el caso del comercio exterior,
al sujetar nuestro régimen de importaciones a los principios y reglas de la Unión
aduanera. Las exigencias de la economía general española no son razones esgrimibles
ya para dejar de cumplir el Derecho europeo, que nos limita la política monetaria y las
231
Vid. MUÑOZ MACHADO, Santiago, “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”,
Revista General de Derecho Administrativo, núm.21, 2009.
232
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “La ordenación del comercio interior y la
Directiva de Servicios 2006/123”, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm.38,
2008.
233
DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomás, “La Directiva de Servicios y la libertad de empresa”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm.7, 2009.
70
relaciones comerciales internacionales hace años. Son consecuencias necesarias (y
desde mi punto de vista positivas) de la integración.
Los líderes europeos acordaron en su momento, sin oposición de España hasta la fecha,
qué es lo que necesitaba nuestra economía. Hace diez años, la Estrategia de Lisboa
marcó la hoja de ruta de la competitividad de Europa en el escenario de la globalización.
Hasta ahora buena parte de las reformas estructurales de consecuencias positivas
realizadas en nuestro país se las debemos al proceso de integración supranacional. Y
ahora creo que no debiéramos desaprovechar la oportunidad de seguir beneficiándonos
de este proceso234.
X. EL FUTURO DE LA LIBERTAD DE COMERCIO EN ESPAÑA Y EUROPA,
TRAS LA CRISIS ECONÓMICA.
Personalmente, creo que seguiremos beneficiándonos, porque no parece que la última
gran crisis económica internacional, cuyas más dramáticas consecuencias todavía sufre
nuestro país, esté produciendo un retorno al proteccionismo, aunque esta tentación se
puso de manifiesto sobre todo en los primeros momentos, cuando en los gobiernos
europeos se escucharon voces a favor del “compre nacional” propias de otros tiempos.
Las medidas anticrisis se han traducido en soluciones de urgencia de signo
keynesiano235, y la presentación del tan anunciado Anteproyecto de Ley de Economía
Sostenible en el Consejo de Ministros del 27 de noviembre de 2009 también nos ha
demostrado que no hay un afán real de volver a la planificación, pues este texto contiene
sobre todo reformas estructurales (sólo desde la retórica polítca se pueden evocar en la
comparación los planes de desarrollo).
Muchas de las medidas contenidas en ese Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible
se limitan a plasmar exigencias europeas, y otras tantas realzan la importancia de
estimular la creación de empresas, respetar los principios de la buena regulación
económica, e incrementar la agilidad administrativa, coincidiendo su espíritu y detalle
en parte con las previsiones que encontramos en la Directiva de Servicios.
Desde las iniciativas del Gobierno de España no se ha planteado explícitamente en
ningún caso resistencias a las medidas liberalizadoras de la norma comunitaria, lo que
supone en mi opinión un reconocimiento de su necesidad. A punto de cumplirse 25 años
de nuestro ingreso en el mercado común, no parece que frenar el mercado interior sea
una estrategia adecuada, si tenemos en cuenta los evidentes progresos económicos que
en el caso español pueden atribuirse en gran medida a nuestra participación en el
proceso de integración europea.
Que la ampliación de los mercados, dentro de un orden y con sujeción a normas y
controles, crea riqueza, parece ser difícilmente discutible. Las ventajas económicas de la
libertad de comercio son perceptibles, más aún si va unida niveles adecuados de
protección de los consumidores. Siempre que se mantenga el necesario equilibrio con la
defensa de intereses sociales, la libertad de comercio ayuda al progreso.
234
Vid. RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir.), Mercado europeo y reformas administrativas: La
transposición de la Directiva de Servicios en España, Aranzadi, 2009.
235
Vid. EMBID IRUJO, Antonio, El Derecho de la crisis económica, Universidad de Zaragoza, 2009.
71
Por ello, no deberían sorprendernos las decisiones europeas en pos de la realización del
mercado interior, de inevitable signo liberalizador (con todas las previsiones necesarias
sobre atención a otros intereses públicos), que no son novedosas, sino que están en la
línea de la dinámica de la integración, con más de medio siglo de recorrido. El tono del
Derecho económico europeo y sus límites no han cambiado en todo este tiempo236.
No han cambiado, pero aún no han conseguido todos sus objetivos, porque la efectiva
realización de un mercado interior no es tarea fácil, como bien sabemos en España
debido a nuestras controversias en torno a la unidad de mercado y su alcance, polémicas
que seguramente reactivará la próxima Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el
Estatuto de Autonomía de Cataluña.
El hecho de que en cada Comunidad Autónoma se pueda interpretar de forma distinta la
exigencia o no de autorización para la apertura de grandes superficies comerciales, sin
apenas límites fijados por el Estado, es un buen ejemplo de los déficits en la unidad de
mercado. Ahora tenemos la oportunidad de replantear esta situación, contribuyendo a
realizar mejoras regulatorias para el mercado interior, europeo y español237.
No se trata de discutir ni de mermar el espacio de decisión que legítimamente ha de
corresponder en un Estado ampliamente descentralizado como el nuestro a las
Comunidades Autónomas. Se trata, en cambio, de realzar la Constitución como marco
en el que necesariamente tiene que moverse tal margen de maniobra, que debe ser
respetuoso con límites constitucionales.
Estas líneas rojas de la Constitución no son caprichosas, sino que obedecen a
necesidades de buen rendimiento institucional, como bien reconocieron los
constituyentes de Cádiz y reafirmaron los redactores de nuestra Norma Fundamental de
1978: El respeto al contenido esencial de la libertad de empresa (art.38), la prohibición
de privilegios (art.138), la prohibición de barreras al comercio interior (art.139) y la
igualdad en las condiciones básicas del ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones (art.149.1.1).
Una vez más, el mercado interior en Europa y la protección de la libertad de comercio
nos va a hacer repensar la interpretación de la Constitución y nuestro Derecho
administrativo, como bien nos avanzó Tomás-Ramón FERNÁNDEZ238. Poner el
Derecho administrativo a la altura de las nuevas circunstancias, en este caso para
favorecer la libertad de comercio y con ella el progreso económico, nos corresponde a
todos, como siempre.
236
Refiriéndose a estos límites supranacionales del Derecho público europeo, decía Ramón MARTÍN
MATEO en 1989 que “La filosofía que anima el Tratado de Roma milita a favor de la eliminación de las
barreras económicas que dividen Europa y de la instalación de un mercado único en aras a conseguir un
mayor progreso económico y social, lo que lógicamente exigirá la aproximación de las políticas
económicas de los Estados miembros y la eliminación de los obstáculos existentes”, MARTÍN MATEO,
Ramón, “La larga marcha hacia la liberalización de la economía española”, en Libro Homenaje al
Profesor José Luis VILLAR PALASÍ, Cívitas, Madrid, 1989, p.729.
237
Vid. CÍRCULO DE EMPRESARIOS, Retos y oportunidades de la transposición de la Directiva de
Servicios, Libro Marrón 2009.
238
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Un nuevo Derecho administrativo para el
mercado interior europeo”, Revista Española de Derecho Europeo, núm.22, 2007.
72
CONCLUSIONES:
Primera: La libertad de comercio está asociada a la realización de la modernidad
política y económica. Desde sus primeras expresiones nunca ha excluido los límites
administrativos (policía), pero también en sus prístinas formulaciones se observa el afán
de proteger esta libertad de las intervenciones del poder público poco fundadas, dañinas
al fin y al cabo por ser arbitrarias o excesivas. No en vano la modernidad, en la historia
de las ideas, supone el triunfo (relativo) de la razón frente a los excesos y
arbitrariedades del absolutismo. Cabe perfectamente relativizar ese triunfo, después a
menudo desmentido por la historia, pero no a mi juicio trivializarlo como idea-fuerza
que también contribuye al desarrollo del ser humano.
Segunda: Libertad política y libertad económica son muy difíciles de disociar, como
también nos demuestra la historia. De ahí probablemente que los constituyentes
españoles decidieran incluir, entre los derechos y libertades de los ciudadanos, las
principales libertades económicas. Pero no limitaron la Constitución económica al
reconocimiento de la libertad de empresa (en la que se incluye por supuesto la libertad
de comercio), sino que optaron deliberadamente por darle un carácter social que
legitima y ordena todas aquellas intervenciones públicas sobre la Economía tendentes a
realizar los principios rectores y objetivos de la Constitución. De ahí que podamos
sostener la interpretación en clave de Economía Social de Mercado en la Constitución
española.
Tercera: A pesar de su inicial comprensión más como garantía institucional que como
derecho fundamental, por su carácter objetivo y su ubicación sistemática, hoy es casi
unánimemente reconocida la condición predominante de derecho fundamental en la
libertad de empresa, en la que también se incluye la libertad de comercio. La vertiente
subjetiva de esta libertad, pues, merece la protección constitucional propia de otros
derechos fundamentales, destacadamente la defensa frente a los excesos legislativos.
Cuarta: La libertad de comercio se ha visto además muy potenciada por los
compromisos internacionales. Aunque las principales normas sobre derechos humanos
no la incluyan en sus listas, la tendencia de los últimos años tanto en los acuerdos
comerciales como en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea realza
su posición entre los derechos y libertades, poniendo coto a su relativización por parte
de los legisladores nacionales (estatal o autonómico).
Quinta: La reserva de Ley, contemplada como garantía frente a la anulación de los
derechos de parte del poder ejecutivo, ha devenido una protección insuficiente y
devaluada como consecuencia de la pérdida de credibilidad del procedimiento
legislativo y la multiplicación de legisladores. El recurso frecuente a las leyes ad hoc
para resolver situaciones individuales, afectando incluso a empresas concretas, junto a
la experiencia de la utilización inadecuada del instrumento legislativo, hace inevitable
cierto descreimiento en la Ley como garantía suficientemente satisfactoria.
Sexta: Es imprescindible señalar algún contenido esencial de la libertad de comercio,
aunque tal objetivo suponga un desafío dogmático de primer orden. Desde mi punto de
vista, su contenido esencial incluiría el derecho de sus titulares de conocer
anticipadamente y de forma suficientemente objetiva las condiciones y exigencias
establecidas para poder desarrollar una actividad económica, vedando por tanto los
73
excesos de discrecionalidad en la apreciación de quién, cuándo y cómo en concreto
puede desarrollar el comercio. La protección preventiva frente a la arbitrariedad, en
suma, como límite del legislador para garantizar el respeto del contenido esencial. El
Estado de Derecho y la Economía de Mercado no admiten que la Administración pueda
decidir con libertad quién, cuándo y dónde puede ejercer el comercio. El legislador debe
garantizar esta libertad a todos y cada uno de los titulares de la libertad de comercio,
con un grado de precisión suficiente para que puedan hacer sus cálculos económicos y
hacerse responsables de su éxito o fracaso (ésta es la esencia misma de la empresa).
Séptima: La defensa de un contenido esencial de la libertad de comercio no obsta la
afirmación del carácter indispensable y plenamente legítimo de los límites de esta
libertad, límites que se derivan de la misma Constitución. De otros derechos
fundamentales (más fundamentales, como la vida o la integridad física) y de los
principios rectores de la política social y económica, entre los que conviene tener muy
en cuenta la protección de los consumidores, precepto que vincula negativa y
positivamente al legislador y obliga al resto de los poderes públicos a garantizar su
eficacia, luego no opera a mi modo de ver como una mera excepción a la regla general
de la libertad de comercio.
Octava: Si la libertad de comercio puede ser legítimamente limitada, también existen
límites a sus límites: la reserva de Ley y el contenido esencial, la ponderación y el
principio de proporcionalidad, que incluye exigencias de necesidad, idoneidad y menor
restricción. Exigencias más estrictas que las de la mera razonabilidad, si se entiende que
ésta nos lleva a actuar con deferencia ante las decisiones de la Administración. Desde
mi punto de vista, sin necesidad de apelar al sentido común, es un principio general del
Derecho que el poder público tenga que motivar sus actos, especialmente cuando
limitan libertades, para evitar excesos, desviaciones y regulaciones o intervenciones que
dicen defender unos intereses cuando en realidad protegen otros ocultos.
Novena: El Derecho europeo propicia la realización de la libertad de comercio
mediante las estrategias y medidas de realización del mercado interior. Aunque en los
Tratados encontramos en mi opinión una buena síntesis de libertades económicas y
exigencias sociales, incluyendo elevados niveles de protección de consumidores y
usuarios, no cabe duda de que los objetivos económicos del proceso integración
incluyen el reforzamiento de las libertades económicas. Y, en este sentido, la Directiva
de Servicios supone otra vuelta de tuerca tanto en la realización del mercado interior
como en el reconocimiento y la garantía de la libertad de empresa.
Décima: Pero la Directiva de servicios, que desde mi punto de vista no merece el
calificativo de “desreguladora” (aunque sí podría tener este efecto si no se compensaran
con otras medidas la eliminación de la autorizaciones), no determina exclusivamente
una mayor liberalización económica. En la misma encontramos también, como en toda
la estrategia de realización del mercado interior, consideraciones sobre la protección de
los consumidores. No en vano resulta de un compromiso entre la Europa liberal y la
Europa social, como muestra su polémico proceso de gestación. No puede ser de otra
forma teniendo en cuenta que en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
también encontramos la expresión Economía Social de Mercado, lo que representa un
cambio respecto de las anteriores redacciones de los textos fundacionales.
74
Duodécima: Aunque no disponemos aún de un concepto unívoco de regulación, se
sostiene en esta ponencia una interpretación amplia del mismo que permite aplicar
algunas aportaciones del Derecho de la regulación económica a la ordenación del
comercio, así como valorar si las medidas liberalizadoras en materia de horarios
comerciales o eliminación de autorizaciones administrativas merecen el calificativo de
“desreguladoras”. Desde este punto de vista, la regulación incluye tanto normas
tendentes a mejorar el funcionamiento de los mercados como otras destinadas a proteger
a los consumidores o el ambiente. Y esas normas de mejora de la situación de los
consumidores pueden no suponer necesariamente más intervención, sino a veces menos.
Decimotercera: La desregulación debe ser asociada, en mi opinión, a la desaparición de
normas o controles, no así cuando se producen reformas que cambian unas normas por
otras, o se modifican los controles, precisamente en el afán de satisfacer mejor los
principios constitucionales. En este sentido, por ejemplo, la ampliación de la libertad de
horarios comerciales no es, desde mi punto de vista, una medida desreguladora, como
tampoco tienen porqué serlo, en mi opinión, las previsiones contenidas en la Directiva
de Servicios.
Decimocuarta: La regulación no sólo debe perseguir un funcionamiento más eficiente
de los mercados en términos de crecimiento o volumen económico. También y sobre
todo ha de garantizar el cumplimiento de los principios de la política social y
económica. Especialmente en lo relativo a la protección de los consumidores, por
encima de los intereses de cualquier otro grupo de presión. Intervención pública y
libertad de comercio no se contraponen necesariamente, pues puede considerarse que la
primera es presupuesto de la segunda. Sin la protección estatal y el control sobre los
mercados, éstos no gozarían de garantías de seguridad y confianza suficientes.
Decimoquinta: La regulación del sector comercial en España parece no haber estado
tan orientada hacia la protección de los consumidores como a la defensa de los intereses
de los comerciantes establecidos. Primero al establecer serias limitaciones al
establecimiento de grandes superficies comerciales, y después recurriendo a criterios de
superficie condicionando el tamaño de los establecimientos, lo que en modo alguno se
alinea con las necesidades reales de los consumidores, al restringir sus posibilidades de
elección. Por ello no me parece inadecuado reclamar una regulación que por fin cumpla
con el artículo 51 CE respetando el contenido esencial de la libertad de comercio, sin
abrir ámbitos excesivos de discrecionalidad administrativa.
Decimosexta: Esta propuesta no menosprecia ni la necesaria protección del pequeño
comercio, por razones de interés general, ni la búsqueda del mantenimiento y la
creación del mayor número de puestos de trabajo. Sólo considera que es preciso buscar
medidas de intervención y regulación administrativa de la libertad de comercio que no
restrinjan esta libertad (evitando con ello la creación de nuevos empleos) y no excluyan
medidas de fomento o incentivo destinadas a favorecer la adaptación del pequeño
comercio a las nuevas necesidades de los consumidores (manteniendo así también los
puestos de trabajo en las Pymes).
Decimoséptima: La reforma de la Ley de Comercio presentaba la oportunidad de
cambiar tendencias regulatorias que dificultan el crecimiento del sector, pero no
podemos concluir que la reorientación dada por el legislador estatal a la regulación del
sector en España sea decisiva para cambiar un estado de cosas marcado por el
75
intervencionismo mal entendido de la mayoría de las Comunidades Autónomas, que se
resisten a renunciar a sus márgenes de discrecionalidad a la hora de decidir quién,
cuándo y cómo se puede establecer en su territorio. Al mantener estos márgenes, se
incumple desde mi punto de vista la obligación de la Ley de Comercio de respetar la
libertad de comercio y proteger a los consumidores (artículo 51 CE).
Decimooctava: Unidad de mercado y diversidad de regímenes comerciales son en
nuestra Constitución, desde mi punto de vista, perfectamente compatibles. Partiendo de
la exigencia constitucional de la unidad de mercado y su necesidad práctica, que incluye
un común denominador de condiciones de ejercicio de la actividad económica (también
la libertad de comercio), es perfectamente posible y también positivo que existan
diferencias entre las normas reguladoras del desarrollo de esta libertad en función de las
peculiaridades o estrategias de cada Comunidad Autónoma.
Decimonovena: Por supuesto, en la ordenación de la libertad de comercio debe
reconocerse un considerable margen de decisión de las Comunidades Autónomas.
Pueden y deben asumir protagonismo en la planificación con fines de ordenación del
territorio o protección del medio ambiente, sin que ello suponga una restricción
excesiva de la libertad de comercio. Pero las leyes autonómicas, dejando espacios de
discrecionalidad administrativa excesiva a la hora de conceder licencias, podrían estar
vulnerando el contenido esencial del Derecho, además de entrar en contradicción con
las exigencias del Derecho europeo.
Vigésima: El Estado debería fijar el mínimo común denominador del respeto a la
libertad de comercio para garantizar la unidad de mercado (cumpliendo con el Derecho
europeo al tiempo). Es aceptable que el Estado dicte normas minimalistas cuyo efecto es
ampliar la libertad de comercio y mejorar la posición de los consumidores (el caso de
los horarios comerciales), pero no lo es en cambio desde mi punto de vista que se
abstenga de llevar a cabo una regulación más estricta de lo básico cuando su pasividad
normativa puede producir el efecto de la limitación de la libertad de comercio sin
beneficiar al tiempo a los consumidores.
Vigesimoprimera: En el reparto de papeles que surgirá de la nueva ordenación del
comercio en nuestro país, debiera en mi opinión respetarse el necesario protagonismo de
las entidades locales, a las que se les presentan oportunidades para desarrollar una
estrategia liberalizadora que permita atraer nuevas inversiones y dinamizar sus
municipios. Concentrar las facultades planificadoras y autorizantes en el nivel
autonómico, por ser los titulares legislativos de las competencias de urbanismo y
comercio, plantea el riesgo de producir efectos lesivos de los intereses municipales
dando por hecho que en todas estas decisiones existen intereses supramunicipales, que
además podrían protegerse por otras vías.
Vigesimosegunda: La Constitución exige el control administrativo sobre el comercio,
pero este necesario control sobre el comercio no tiene por qué traducirse necesariamente
en autorizaciones. Respecto de las autorizaciones, las comunicaciones previas y las
declaraciones responsables presentan ciertas ventajas, no así tanto desde mi punto de
vista el silencio administrativo positivo. Por otro lado, muchos de los inconvenientes de
la autorización desaparecerían si se redujeran los plazos de su concesión, y no se
plantearan como actos discrecionales, sino reglados. La autorización al menos genera
seguridad jurídica, pero la Directiva de Servicios sienta un principio de preferencia por
76
los controles a posteriori, que por otro lado pueden ser más eficaces en la protección
real de los consumidores.
Vigesimotercera: La sujeción de los regímenes autorizatorios a un triple test, y sobre
todo la exigencia de demostrar que el objetivo perseguido con los mismos no puede
lograrse con otras medidas, supondrá una verdadera ordalía para la Administración
española. La exigencia de objetividad en su apreciación, por otro lado, impone una
reducción de la discrecionalidad hasta ahora imperante en las licencias de apertura de
grandes superficies comerciales. Es difícil aceptar que la mera sustitución de las pruebas
económicas por pruebas formalmente vinculadas con los valores urbanísticos o
ambientales, manteniendo el mismo grado de discrecionalidad, pueda pasar la prueba
del nueve de la futura evaluación recíproca de la transposición de la Directiva de
Servicios.
Vigesimocuarta: La Sentencias que resuelvan los procedimientos ya activados por
incumplimiento del Derecho europeo por parte de normas comerciales autonómicas
anticiparán los criterios a seguir en el futuro. Pienso que demostrarán el cambio
trascendental que el Derecho europeo proyecta sobre la interpretación de la libertad de
comercio y las posibilidades de la intervención administrativa. Por supuesto,
restringiendo dicha intervención, pero en un sentido plenamente coherente con el
respeto de un derecho fundamental que es, al tiempo, presupuesto básico del progreso
económico. Y con criterios que no están a mi juicio muy lejos del sentido común, de lo
razonable y proporcionado.
Vigesimoquinta: El fortalecimiento de la libertad de comercio en España depende en
buena medida de la capacidad de nuestro sistema institucional de mejorar sus soluciones
normativas y jurisprudenciales en un sentido clarificador del equilibro entre la necesaria
iniciativa privada comercial libre y las también necesarias intervenciones
administrativas limitadoras con fines constitucionales. Y también entre las tendencias
centrífugas y las centrípetas. Los administrativistas debemos poner al día nuestro
Derecho administrativo para que pueda seguir cumpliendo satisfactoriamente su doble
tarea, garantizando al tiempo la protección del interés público y la libertad. En este caso,
la libertad de comercio.
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