Niños, niñas y adolescentes víctimas de la publicidad engañosa

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Niños, niñas y adolescentes víctimas
de la publicidad engañosa
Thiara Gómez Rondón*
Katy Peñate Bohórquez**
11
*
12
**Egresada del Programa de Derecho, 2014- I semestre. [email protected]
Egresada del programa de Derecho, 2014 II semestre. [email protected]
Resumen
Este artículo pretende dejar en manifiesto la
necesidad de una regulación especial en Colombia para la publicidad dirigida a los niños,
niñas y adolescentes, por ser éstos sujetos
vulnerables que requieren una protección
especial. El estudio se desarrolla en primer
lugar a precisar los conceptos a utilizar en
el artículo, en segundo lugar, se realiza una
revisión de jurisprudencia interna y foránea a través de la cual hacemos explicito el
problema y finalmente pasamos a concluir la
urgencia del desarrollo de la obligación impuesta por la Ley 1480 de 2011 para garantizar con ello que no se cometan abusos en el
uso de la publicidad dirigida a la población
infantil y adolescente.
Egresada del programa de Derecho,
2014 II semestre. [email protected]
48
** Egresada del Programa de Derecho,
2014- I semestre. k.bohorquez@hotmail.
com
Palabras claves: Niños, niñas, adolescentes,
publicidad engañosa, protección especial.
Abstract
This article want to settle the necessity of a
special regulation in Colombia for advertising
focused on children and teenagers, the principle reason of this is that they are vulnerable
people requiring a special protection. The
study was developed primarily to explain
the concepts that are going to be used in this
article, in second place, we do a review of
I. Introducción
L
a realidad de nuestros días está cargada de
un boom de consumismo y publicidad, en la
cual en el mercado se crean nuevas necesidades con la finalidad de obtener más adeptos
y mejores ganancias. Este consumismo extremo
ha hecho necesaria la construcción de reglas de
derecho que protejan a los consumidores de los
excesos de los empresarios, entendiéndose como
“consumidores” todas aquellas personas que utilizan un bien o servicio como destinatario final,
incluyendo a adultos, adolescentes y niños, dado
que se presenta en ese orden de cosas una relación
asimétrica.
La publicidad es el “puente” entre empresarios y
consumidores. Pérez Bustamante (2004) señala al
respecto que es el medio para que lo ofertado llegue a conocimiento de los consumidores (p. 404) y,
en este sentido, se capte clientela. Por ello se hace
necesaria su regulación y, en concreto, a fin de evitar lesiones a los intereses del consumidor fruto de
las nuevas tendencias y necesidades. En suma, se
trata de proteger la expectativa que se les vende a
los consumidores a través de la publicidad que, en
este caso, sería engañosa.
Este artículo tiene por finalidad resaltar la carencia
normativa frente a ilícitos de consumo respecto de
domestic and foreign jurisprudence in order
to display the problem to finally conclude the
the urgency of the development of the obligation imposed by the Statute 1480 of 2011 to
assure no abuses on the use of advertising to
children and teenagers.
Keywords: children, teenagers, misleading
advertising, special protection.
consumidores que, desde nuestro punto de vista,
necesitan mayor protección en el mercado: los niños, niñas y adolescentes. Para ello será necesario,
entre otras cosas, traer a colación normativa internacional que se haya manifestado acerca del tema.
Para cumplir nuestro objetivo, en primera instancia
se realizaran algunas precisiones conceptuales a fin
de delimitar el tema objeto de este trabajo, tales
como las categorías de consumidor, publicidad engañosa y el concepto de niños, niñas y adolescentes, para luego realizar un análisis respecto de la
problemática de la publicidad engañosa frente a
estos sujetos del mercado que consideramos vulnerables.
II. Precisiones conceptuales
a. Consumidor
Iniciaremos revisando el concepto del consumidor
desde la legislación europea hasta aterrizar en Latinoamérica, específicamente en Colombia.
Como primera referencia acudiremos al Convenio
de Roma de 1980, el cual en su artículo quinto al
referirse a los Contratos de consumo señala a los
consumidores como aquellos que adquieren bienes
o servicios para un uso ajeno a su actividad profesional.
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Para complementar el mencionado significado nos permitimos citar a la profesora Claudia Lima (2001), quien en su artículo acerca
de la insuficiente protección del consumidor
en las normas del Derecho Internacional Privado, haciendo referencia al artículo 29ª de la
legislación alemana EGBGB13, estipula que son
también consumidores los terceros pertenecientes a la familia del consumidor principal o
a los terceros acompañantes que usufructúen
directamente de los servicios o productos contratados, en los contratos comprendidos por
esta Convención, como destinatarios finales
de éstos.
No se limita la autora brasilera al abarcar también
como consumidores en el caso de los contratos de
viaje y tiempo compartido a:
a) el contratante principal o la persona física
que compra o se compromete a comprar el paquete turístico, el viaje o el tiempo compartido
para su uso propio; b) los beneficiarios o terceras personas en nombre de las cuales compra o se compromete el contratante principal
a comprar el viaje o el paquete turístico y los
que usufructúen del viaje o del tiempo compartido por algún espacio de tiempo, inclusive
aunque no sean los contratantes principales; c)
el cesionario o la persona física a la cual el contratante principal o beneficiario cede el viaje o
paquete turístico o los derechos de uso. (Insuficiente protección del consumidor en las normas del Derecho Internacional Privado, p. 21)
Asimismo, en Derecho europeo existen múltiples
directivas en las que se insertan diversas acepciones acerca del consumidor. Al respecto, Villalba
(2009) concluye que todas traen en común que
los consumidores son personas que contratan con
propósitos diferentes a su actividad profesional o
comercial y excluyendo de esta forma a personas
morales (p.316).
50
13 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
-EGBGB-, Ley Introductoria del Código Civil alemán
El considerando 16 del Reglamento 1924/2006
realiza un novedoso aporte, el cual consagra la
condición de “consumidor medio”, categoría que
cobra una especial atención en esta normativa,
toda vez que la misma, a pesar de consagrar que el
consumidor medio es una persona informada, razonable, atenta y perspicaz, el cual tiene en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, establece que en ocasiones dicha categoría deberá ser
evaluada teniendo en cuenta el grupo en particular
colocando como ejemplo a los niños:
(…) toma como referencia al consumidor medio, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en
cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho
de este concepto el tribunal de justicia, pero
incluye disposiciones encaminadas a impedir
la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a
las declaraciones engañosas. En los casos [en]
que una declaración se dirija especialmente a
un grupo particular de consumidores, como
los niños, es deseable que el impacto de la
declaración se evalúe desde la perspectiva del
miembro medio de ese grupo.
En lo que concierne al ámbito latinoamericano, encontramos que en Derecho argentino, el concepto
de consumidor se encuentra definido como:
toda persona física o jurídica que adquiere
o utiliza en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados
y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de la
relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión a ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación
de consumo. (art.1 de la Ley 24.240, sustituido de manera posterior por la Ley 26.361)
Por su parte, la legislación brasilera consagra al
consumidor como toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza un producto o servicio como
destinatario final (Ley N° 8.078 del 11 de septiembre). Sin hacer mayores distinciones, Uruguay en
su ley de Relaciones de Consumo considera como
consumidor a
toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza productos o servicios como destinatario
final en una relación de consumo o en función
de ella. No se considera consumidor o usuario
a aquel que, sin constituirse en destinatario
final, adquiere, almacena, utiliza o consume
productos o servicios con el fin de integrarlos
en procesos de producción, transformación o
comercialización (artículo 2° Ley 17250)
En Chile, son consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier
acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios
(Ley 19496 de 2004). A diferencia de las anteriores,
Venezuela, en la Ley de protección al consumidor
y a usuario excluye a las personas jurídicas y las
define como toda persona natural que adquiera,
utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza
como destinatario final (artículo 3 Ley Nº 37.930
de 2004).
Ahora bien, en el Derecho colombiano encontramos la Ley 1480 de 2011 -el Estatuto del
Consumidor- el cual en el numeral 3 de su
artículo quinto establece que
son consumidores o usuarios, toda persona
natural o jurídica que como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado
producto, cualquiera que sea su naturaleza
para la satisfacción de una necesidad propia,
privada, familiar o doméstica y empresarial
cuando no esté ligada intrínsecamente a su
actividad económica. Se entenderá incluido en
el concepto de consumidor el de usuario.
Ya delimitado el concepto de consumidor, corresponde, por último, subrayar algunas cuestiones
que consideramos relevantes, como es el caso de
la tendencia en América Latina, donde la noción de
consumidor no varía en esencia, salvo Venezuela,
que no incluye a las personas jurídicas. En lo que
respecta al derecho alemán, la noción de consumidor incluye a los integrantes de una familia, esto
es, no solo al consumidor jurídico, el que adquiere
bienes con base en un contrato de consumo, sino
también al consumidor material, quien sin ser parte de la relación contractual, consume el bien o
servicio.
B. Publicidad
El Nuevo Estatuto del Consumidor establece que
la publicidad es: toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las
decisiones de consumo. Pérez Bustamante (2004)
señala que la publicidad, en sentido estricto, es definida como toda forma de comunicación realizada
por una persona física o jurídica, pública o privada
en el marco de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratación de bienes
o servicios (p. 403).
Villalba Cuéllar (2013), citando a Luis Gabriel Botero, señala que
La regulación de la publicidad se justifica porque es una actividad que entraña un riesgo
social, que maneja dineros cuantiosos, repercute en la psiquis de los individuos y manipula
consumos. Además a través de ella se pueden
vulnerar derechos de diferente naturaleza.
(p.143)
Coincidimos con la percepción citada al considerar
que la publicidad es un aspecto trascendental a la
hora de decisión del consumidor, toda vez que por
medio de esta se ofrece la información y las carac-
51
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terísticas de los bienes y servicios que se pretenden
distribuir.
C. Niños, niñas y adolescentes
y su protección
No obstante, en el mercado se presenta publicidad
que es nociva, esto es, que vulnera intereses económicos de terceros. Dentro de ella encontramos,
por ejemplo, la “publicidad engañosa”, la cual, de
acuerdo con la definición del artículo 5 del Estatuto, es aquella cuyo mensaje no corresponda con la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca
o pueda inducir a error engaño o confusión.
La Convención sobre los niños establece en su artículo primero, para los efectos de su aplicación,
que “niño” es todo ser humano menor de 18 años,
salvo definición legal que consagre una edad inferior para la mayoría de edad. Más adelante en el
artículo 3 del mismo instrumento se establece que
en todas las medidas que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración a que se atenderá
será el interés superior del niño.
Pérez Bustamante (2004) al respecto afirma que la
publicidad engañosa es aquella publicidad que silencia datos fundamentales de bienes actividades
o servicios cuando dicha omisión induzca a error
de los destinatarios del mensaje (p. 403).
Por su parte, Lara González (2011) pretende ir más
allá con el concepto de publicidad engañosa cuando afirma que
En efecto la objetiva falsedad, no es ni suficiente ni necesaria para que se incurra en publicidad engañosa (…)
(…) Y ello porque aunque de forma abstracta
la información contenida en la información
publicitaria pueda ser considerada veraz, la
forma de presentación u otras circunstancias
pueden determinar la posibilidad de de inducir a error a sus destinatarios respecto a las
características de las prestaciones ofertadas.
(p.p. 1478, 1479)
Hasta aquí tenemos que por medio de la publicidad los empresarios comunican a los consumidores
los productos o servicios, detallando características y beneficios, y que debido al impacto social que
genera, en primer lugar, por la facilidad con la que
se filtra entre las personas y, en segundo lugar, por
el papel que protagoniza al ofrecer información, la
publicidad debe contar con una amplia regulación
para que con su uso no se ocasionen perjuicios a
los distintos contratantes.
52
Por su parte, la Ley 1098 de 2006 de Colombia estableció que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y 12 años, y por adolescente las
personas entre 12 y 18 años.
En lo que respecta a los derechos de los que gozan
esta población especial, desde el ámbito Internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas en el numeral 1 de su artículo
24, dispone que
Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del Estado.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ordena que “se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños
y adolescentes sin discriminación alguna por razón
de filiación o cualquier otra condición” (artículo 103).
Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone en su principio 2 que los niños gozarán de especial protección,
y serán provistos de las oportunidades y recursos
necesarios para desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente de manera sana, y en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.
En concordancia con los tratados internacionales
suscritos por Colombia, en nuestra norma superior,
los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección; es así como en sus artículos 44 y 45
establece que
Artículo 44. Son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia
física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
De manera tal que los niños, niñas y adolescentes
desde la óptica internacional y desde nuestro derecho interno requieren una especial protección
normativa por la vulnerabilidad a la que se ven expuestos.
III. Análisis del problema: la protección
de niños, niñas y adolescentes
frente a la publicidad engañosa
Teniendo en cuenta que a los menores de edad
se les considera una población vulnerable, debe
entonces haber un mayor grado de cuidado y regulación cuando se trate de publicidad que pueda
persuadirlos o afectarlos negativamente.
Previamente hemos visto las categorías que componen la problemática con los conceptos que de
ella se derivan, ahora trataremos dichas categorías
de manera conjunta. Para ello nos permitimos citar un aparte de un artículo realizado por la UNAE
(Unió cívica de consumidors i mestresses de casa
de Barcelona i provincia) en el que menciona la
influencia ejercida por la publicidad en el público
objeto de estudio:
Características del colectivo:
•
Los niños y adolescentes son clientes,
compradores, gastadores y grandes consumidores. Representan una importante
cuota de mercado, y por esta razón las
empresas han desarrollado técnicas de
marketing destinadas a informar, persuadir, vender y satisfacer como cliente a este
colectivo. (s.f., p. 2.). (El subrayado no es
del texto)
Desde este estudio es posible verificar que, en efecto, este colectivo ha sido ya visualizado desde el
ámbito empresarial. Pensemos en el supuesto que
un niño ve a través de la televisión un spot publicitario de una pista de carros con carritos que se
mueven en ella con la orden de un control remoto.
El niño quiere obtener lo que ve en la televisión, por
lo que le insiste a su padre que se lo compre; luego
la voluntad de los padres viene siendo un simple
reflejo de la voluntad real del niño. De modo que
se puede notar con facilidad que los integrantes de
este colectivo son realmente grandes consumidores. Aunque ellos mismos nieguen serlo, tal y como
este estudio también lo demuestra.
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•
Aunque ellos mismos afirman que no se
ven influidos por la publicidad es precisamente a través de este medio donde este
sector de la población puede acabar opinando que algo es bueno o deseable (…)
La influencia de la publicidad sobre ellos
es alta porque todavía están buscando
su opinión sobre las cosas y la publicidad
puede moldearlos con facilidad. (s.f., p. 2.)
Hay que tener en cuenta que quienes diseñan la
publicidad tienen como fin principal influir en la
toma de las decisiones del público al que se dirigen, y si ese público son los menores de edad, pues
quizás se puede decir que lo tienen más fácil aún
porque normalmente no saben lo que quieren y lo
que mejor les ofrezcan será lo que tengan en consideración al momento de elegir un bien o servicio.
•
Como son altamente persuasibles y viven
en una cultura altamente consumista, no
tienen un criterio adecuado para afrontar
la publicidad, y la consecuencia es que
acaban deseando todo lo que ven anunciado. Además, utilizan un grado de persuasión hacia los padres para conseguir el
producto. A su vez, los jóvenes/niños son
influenciados por sus similares, quienes
también quieren el producto en cuestión
o ya lo han adquirido. (s.f., p. 2.)
Entonces un factor importante que promueve que
se genere la publicidad engañosa es el mundo consumista al que pertenecemos. Se vuelve una cadena en que si un niño tiene una cosa que sale por
televisión, el otro también lo quiere, por lo que se
lo pedirá a sus padres, quienes buscarán satisfacer
los deseos de su hijo. Y si pensamos ese ejemplo
multiplicado por el número de familias, pues vemos que los productos que se publicitan para los
menores es un negocio muy rentable.
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El mismo estudio también hace una clasificación
sobre los tipos de publicidad dirigida a menores: la
educativa y la de consumo. La primera es poco frecuente y la más necesaria, mientras que la segunda
es la que más se transmite, teniendo como objetivo
principal captar la atención de los menores para
provocarles así ganas de obtener cosas (UNAE, s.f.).
En síntesis, el problema radica en que hay un aprovechamiento del estado de indefensión del público
infantil a través de publicidad engañosa que distorsiona la realidad para poder influir en ellos y en
sus decisiones, que suelen ser las que cuentan al
momento de sus padres comprar bienes y servicios.
Ahora bien, qué pasa en Derecho colombiano. La
norma jurídica, si bien se ha expresado sobre la
prohibición de la publicidad que afecta a menores
de edad, lo ha hecho de manera muy reducida si se
tiene en cuenta la importancia que el tema reviste.
A la fecha no se ha creado una ley dedicada a ello,
sin embargo, lo poco que hay del tema es relevante y se hace necesario analizarlo.
IV. La regulación normativa en
Derecho colombiano
Empezaremos por el análisis a la Ley 1480 de 2011,
el nuevo Estatuto del Consumidor Colombiano,
haciendo hincapié en su artículo 28, que reza lo
siguiente:
Artículo 28. Derecho a la información de los
niños, niñas y adolescentes. El Gobierno Nacional reglamentará, en el término de un año
a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los casos, el contenido y la forma en
que deba ser presentada la información que
se suministre a los niños, niñas y adolescentes
en su calidad de consumidores, en desarrollo
del derecho de información consagrado en el
artículo 34 de la Ley 1098 de 2006. (Artículo 5,
Ley 1480 de 2011).
Hay que tener en cuenta que el 12 de abril de 2012
entró en vigencia la ley citada, y que la misma en lo
arriba expuesto señala que se tendrá un año para
que el Gobierno reglamente la protección para este
colectivo, es decir, hasta el 12 de abril de 2013, fecha que pasó sin cumplirse lo ahí señalado.
El artículo 28 de la ley 1480 de 2011 remite, a su
vez, a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su
artículo 47 les atribuye responsabilidad importante
a los medios de comunicación, como se observa a
continuación, que para efectos de un mejor entendimiento se transcribe todo el texto:
Artículo 47. Responsabilidades especiales de
los medios de comunicación. Los medios de
comunicación, en el ejercicio de su autonomía
y demás derechos, deberán:
1.
Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los
niños, las niñas y los adolescentes, así
como su bienestar social y su salud física
y mental.
2.
El respeto por la libertad de expresión y el
derecho a la información de los niños, las
niñas y los adolescentes.
3.
Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes
en las cuales se tenga presente el carácter
prevalente de sus derechos.
4.
Promover la divulgación de información
que permita la localización de los padres
o personas responsables de niños, niñas o
adolescentes cuando por cualquier causa
se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las
autoridades competentes.
5.
Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.
6.
Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan
apología de hechos delictivos o contra-
venciones, o que contengan descripciones
morbosas o pornográficas.
7.
Abstenerse de transmitir por televisión
publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por
el organismo competente.
8.
Abstenerse de entrevistar, dar el nombre,
divulgar datos que identifiquen o que
puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido
víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para
garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del
delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia,
será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Parágrafo. Los medios de comunicación serán
responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse
parte en los procesos que por tales violaciones
se adelanten contra los medios. (Artículo 47,
Ley 1098 de 2006)
Pero no solo los medios de comunicación deben
tener responsabilidad, también los productores y
proveedores que crean la publicidad; así que volviendo al mandato que contiene el artículo 28 de
la Ley 1480 de 2011, se puede decir que aunque a
la fecha no hay resultados definitivos, sí se han presentado avances, ya que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó un proyecto de
decreto “por el cual se reglamentan la forma y el
contenido en que se debe presentar la información
a niños, niñas y adolescentes”, atendiendo así a la
necesidad de regulación que exige el Estatuto del
Consumidor. Dicho proyecto consta de 13 artículos
en los que se maneja a profundidad la relación
entre la publicidad y los menores, se establecen
límites a la misma y las autoridades competentes
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para conocer del tema; de lo observado nos parece un buen proyecto, el cual, si se quiere analizar
con mayor detenimiento, se les invita a los lectores a revisarlo en la página web de Fenalco (www.
fenalco.com.co).
A
No obstante, es menester que se haga una ampliación en lo que respecta a la parte procedimental,
pues si bien hace referencia a un procedimiento
especial, no explica de qué se trata ni cómo se ha
de llevar a cabo. Para que quede claro por qué consideramos que la única norma existente sobre el
procedimiento es insuficiente, nos permitimos citarla a continuación, señalando lo genérica que es
su aplicación:
Artículo 10. PROCEDIMIENTO PREVALENTE.
La Superintendencia de Industria y Comercio,
las Alcaldías municipales y las demás autoridades con competencias de protección al consumidor, deberán tramitar, de forma prevalente,
las quejas que versen sobre un riesgo para la
salud, vida o integridad de los niños, niñas y
adolescentes.
Los productores y expendedores de productos
dirigidos a niños, niñas y adolescentes deberán contar con un procedimiento especial y
preferente así como con el personal adecuado
para atender, recibir y tramitar las reclamaciones que estos presenten. (Artículo 10, Proyecto de decreto de 2013)
Otra norma a la que queremos hacer referencia es
al Decreto de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol”, que en
su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad
en relación con los menores de edad; reza así:
Artículo 15. PUBLICIDAD Y LEYENDAS. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y
lo previsto en este decreto, tanto la publicidad
como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.
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Toda publicidad, por cualquier medio que se
realice, debe contener o hacer referencia, de
manera resaltada, a la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad.
La advertencia debe ser clara e inteligible.
(Artículo 15, Decreto 120 de 2010).
Nos parece interesante resaltar el hecho de que
hace ya varios años en Colombia no es permitido publicitar cigarrillos en la televisión, y que es
obligatorio que en toda propaganda que se realice
sobre bebidas alcohólicas, en el país priman, por
ejemplo, las de las cervecerías; se debe siempre hacer énfasis en lo nocivas que son y la
prohibición expresa de no venderles a menores de
edad. Todo esto se da gracias al respeto que
genera nuestra Constitución, que vela siempre
por el interés superior del menor de edad.
La legislación colombiana, si bien no tiene aun formalmente una ley que regule la problemática, sí
tiene normas que la tratan, que aun siendo insuficientes, generan un aporte significativo. La normatividad vigente se enfoca, como hemos visto,
generalmente al aspecto de la seguridad, ya que
protege más que todo lo que puede vulnerar la
salud del menor. Pero los legisladores deben empezar a contemplar las otras consecuencias que se
pueden derivar de una publicidad engañosa, tales
como la defraudación del niño en sus expectativas,
el perjuicio económico en que incurren los padres
que por darles gusto a sus hijos adquieren un bien
o servicio motivado por una publicidad engañosa,
etc.
Falta mucho para llegar a un estado ideal de protección, pero se está en construcción de ello; por
lo que el llamado especial se les hace no solo a
los que legislan en nuestro país, sino también a los
empresarios y a los medios de comunicación que
tienen una cuota importante en la problemática.
V. Opinión jurisprudencial
A. Martínez vs. Carrefour Argentina S.A.
La jurisprudencia colombiana no se ha expresado de manera particular sobre el tema, pero sí ha
hecho mención a las categorías que componen el
mismo. Por ejemplo, en la Sentencia T-260/2012 se
hace alusión al principio del interés superior del
menor en que se debe basar cualquier normatividad que regule cualquier tema. La Corte expresa
lo siguiente:
Un caso muy sonado es Martínez, Marisol y otro
contra Carrefour Argentina S.A., en el que se condena a Carrefour a indemnizar a un menor por los
daños materiales y morales causados a raíz de una
publicidad engañosa que en principio estaba dirigida a la población infantil, pero su validez era para
mayores de 21 años.
Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como
en nuestro Estado Social de Derecho. Ello,
dada la situación de indefensión, vulnerabilidad
y debilidad de esta población y la necesidad
de garantizar un desarrollo armónico e integral
de la misma. Los niños, en virtud de su falta
de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente
a todo tipo de riesgos-, necesitan protección
y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en
términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las
condiciones que necesitan para convertirse
en miembros autónomos de la sociedad (…).
(Corte Constitucional, Sentencia T. 260 de
2012)
Las garantías constitucionales con las que cuentan
los menores de edad son la razón principal para
que se les proteja en cualquier situación en que se
puedan hallar en peligro, sin importar el tipo. La
Corte tiene claras las desventajas de un menor de
edad frente a un mayor de edad, siendo el primero
susceptible de manipulación, teniendo en cuenta
el tema de la madurez mental. Aparte de la protección al público infantil en términos generales, la
Corte no ha hecho referencia casos concretos.
Teniendo en cuenta que no hay mucho desarrollo
jurisprudencial colombiano al que acudir para tratar la problemática presentada, se hace necesario
remitirnos al ámbito internacional.
Así lo expresa la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil del Gobierno Argentino en el caso arriba
mencionado:
Más allá ́ de si se puede considerar discriminatoria o no la cláusula por medio de la cual se
impedía a los menores de 21 años participar
en el sorteo, lo cierto es que dadas las características de la promoción, esto es que el premio
era justamente un viaje a Disney y que los productos que había que comprar para obtener cupones a los fines de participar del sorteo eran
identificados con la imagen de “Mickey”, como
así ́ también que las páginas de la gráfica de
la promoción contienen ilustraciones de Goofy,
Donald, Blanca Nieves, La Bella y la Bestia,
Buzz y la fotografía del Castillo de Disney; que
en letras destacadas se publicitaba “Conocé y
Abrazá a tus personajes favoritos de Disney”,
es evidente -tal como lo destaca la juzgadoraque la publicidad se hallaba dirigida a los niños,
y que, del modo en que ésta fue realizada,
llevaba a colegir que eran destinatarios del
premio, por lo que al resultar confusa la
publicidad, con mayor razón todos los
requisitos debieron ser dados a conocimiento
del público de manera clara y precisa, lo que no
sucedió́ en el caso de autos.
(Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F,
Martínez, Marisol y otro c. Carrefour Argentina
S.A. 30/08/2007)
En el caso arriba citado queda en evidencia una
forma muy clara de identificar publicidad engañosa dirigida a menores. El valerse de dibujos animados para promocionar productos ciega a los niños,
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sin importar la calidad del producto ofrecido, pues
el dinero ya ha sido invertido en la calidad.
A
Por ejemplo, el valor nutricional de la cajita feliz de
McDonald’s pasa a un segundo plano, pues los menores quieren adquirir el producto por el juguete
que se ofrece de regalo. Los empresarios saben que
lo importante para este colectivo son los juguetes,
razón por la cual la publicidad suele contenerlos.
Se hace necesario que la publicidad dirigida a menores tenga en cuenta que existe una relación de
subordinación entre padre e hijo, por lo que los
menores necesitan de representación al momento
de adquirir bienes y servicios en el mercado, motivo por el cual la publicidad debe ser clara, de manera tal que no induzca a errores que pueden salir
caros en el futuro en forma de cuantiosas indemnizaciones a las empresas infractoras.
Que lo que se publicite sea lo que en realidad se
va a adquirir, no jugando así con los sueños de los
niños.
VI. Consideraciones del Derecho
comparado y de la doctrina
El catedrático español Lara González (2011) se refiere al tema explicando que
respecto de la protección que en la LGP (Ley
General de Publicidad) se hace de la juventud y
la infancia, se tiene presente la vulnerabilidad
del sujeto destinatario, por cuando la estructura comunicativa de la publicidad hace que
ésta haya de verse condicionada por la edad
de las personas integrantes de la audiencia intencional o no intencional. (p. 1477)
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Se pone de manifiesto que en España la publicidad
dirigida a menores reviste de un marco jurídico que
contiene la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, “por
la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de
la protección de los consumidores y usuarios”. Ley
a la que el mismo autor vuelve a hacer referencia
explicando que ha introducido parámetros de ilicitud de la publicidad cuando los destinatarios de la
misma sean los menores, los niños. Así, se reputa
ilícita la publicidad dirigida a menores que, prevaliéndose de la inexperiencia o incredulidad de ellos,
les incite a la compra de un bien o a la
contratación de un servicio. (p. 1744)
La ley española 29 de 2009 se refiere concretamente a la publicidad engañosa en su artículo 3 literal
b, que dice lo siguiente:
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad, o en
la que aparezcan persuadiendo de la compra a
padres o tutores. No se podrá, sin un motivo
justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error
sobre las características de los productos, ni
sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para
utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. (Artículo 3, Ley 29 de 2009)
Resaltamos el desarrollo que tiene el derecho de
consumo en España, y los grandes aportes que su
avance nos ha hecho. Deberíamos tomar ejemplo
de su normatividad y adaptarla a nuestras necesidades. De lo citado queremos aclarar que la publicidad a menores no es ilícita; lo ilícito ocurre cuando tiene como fin aprovecharse del menor como
sujeto susceptible de manipulación.
A. Publicidad y obesidad infantil
Mucho se ha hablado también respecto de la publicidad de alimentos dirigida a niños, niñas y adolescentes. La razón por la cual esta publicidad está,
por así decirlo, en “el ojo del huracán”, se debe a
los altos índices de obesidad infantil que arrojan los
estudios científicos.
De lo anterior la organización Consumers International (CI) ha realizado un estudio sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños desde los
sitios web de las empresas; estudio en el cual concluye que CI debe llamar a la Organización Mundial
de la Salud (OMS) a efectos de
- Desarrollar un código que restrinja la promoción de alimentos dirigida a los niños sobre la
base del Código CI/IOTF.
- Verificar y hacer un seguimiento acerca del
cumplimiento del Código internacional.
Respecto de los gobiernos nacionales:
- A apoyar el desarrollo de un código internacional sobre la promoción de alimentos dirigida a los niños.
- Implementar una legislación nacional basada en el Código internacional para restringir la
promoción de comida a los niños. Y, por último a las empresas multinacionales de alimentos y bebidas:
- A cumplir voluntariamente con todas las disposiciones contenidas en el Código de CI.
- A adoptar un enfoque global coherente, y a
asegurar que todas las políticas internas sobre
publicidad y nutrición sean implementadas
con los mismos estándares en todos los países.
- A usar su creatividad y variedad de técnicas
de comercialización para fomentar la elección
de alimentos sanos en los niños. (Consumers
International, 2009)
B. Otras legislaciones
Respecto de lo anterior, también la legislación
peruana adoptó una postura similar, pues el 2 de
mayo de 2013 aprobó la ley de promoción de la
alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, la que en su artículo 3 define la publicidad
dirigida a menores de edad como aquella, que por
su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el que se
difunde sean atractivos y están dirigidos preferentemente a menores de 16 años (artículo 3, Ley peruana 30021 de 2013).
Por último, Brasil ha tomado más extremas respecto de la publicidad dirigida a menores en general. Así lo explica Marcela Ortiz (2014), editora del
blog de Consumers International, quien, citando a
la abogada Isabella Henriques, hace referencia a
la Resolución 163 del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Conada),
expresa que “… esta resolución ya puede considerarse un hito en la historia de la protección de
los derechos de la población infantil en Brasil, pues
deja en claro que la publicidad y la comunicación
de marketing dirigida a niños y niñas menores de
12 años de edad son abusivas”. Claro que quizás los
extremos no llegan a ser positivos, pues también se
estaría violando la libertad de expresión de los medios de comunicación, por lo que no compartimos
posiciones tan extremas y radicales.
VII. Conclusiones
Luego de abordar cada uno de los conceptos necesarios para el planteamiento de la problemática referida a la publicidad engañosa en menores
y traer a colación los diversos estudios y pronunciamientos de la jurisprudencia interna y foránea,
quedamos frente a un panorama más claro que
permite entender los alcances que la publicidad
está teniendo en las nuevas generaciones, por lo
que está en manos de nuestros dirigentes, legisladores y jueces establecer los límites necesarios para
evitar vulneraciones a los derechos de los consumidores jóvenes que son de gran relevancia.
Para una real protección de los niños, niñas y adolescentes, se hace necesaria la pronta regulación
acerca de la publicidad dirigida a menores, toda
vez que las normas existentes -desde el ámbito
constitucional y legal- si bien intentan generar una
protección a los consumidores en general, concentran sus intenciones en establecer pautas generales
de publicidad sin establecer límites exactos para dirigirse a esta población en particular.
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Pese a que el Estatuto del Consumidor
Colombiano nos impuso la necesidad de regular
el tema de publicidad dirigida a menores de
edad, y aunque ya el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo presentó un proyecto para
regular el tema, aún no vemos los resultados de
estudio y aprobación y mientras se concluye el
mismo, es innegable el desamparo al que se ve
expuesto la población infantil y adolescente ante
los abusos que puedan sufrir a través de la
publicidad engañosa.
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