ARGENTINA - Denis Borges Barbosa

ARGENTINA
ANTITRUSTE
Histórico
Em 1910 sancionou-se a lei 11.210, que regulava a situação antimonopólica na Argentina.
Entretanto, pelas inúmeras críticas a esta, a mesma foi substituída em 1946 pela Lei nº
12.906 que perseguia os mesmos objetivos.
Com as mudanças no panorama ideológico da legislação comparada, entre outras razões,
chegou-se houve novamente alteração para a Lei 22.262 que inicia o caminho de uma
legislação de defesa da concorrência como atualmente conhecemos. Entretanto, tal Lei não
cumpriu com os fins pretendidos, dentre várias razões o fato de que o procedimento tinha
caráter prevalecente administrativo.
A Lei em vigor
A lei 25.145, seguindo a lei anterior, adota tendência européia posterior ao Tratado de
Roma de 1957, visando restringir de forma não absoluta e repreender o abuso de posições
dominantes ou acordos restritivos da concorrência. Desta forma, prevalece o controle do
exercício do poder econômico, baseando-se no conceito de posição de domínio no mercado,
pois se verificou que a partir de estruturas concorrênciais perfeitas criavam-se sistemas
absolutamente monopolísticos.
Analisando a lei de defesa da concorrência no ordenamento jurídico argentino, Horácio
Fargosi1 considera que a lei atual a pesar de conter normas de tipo repressivo não detém as
características absolutas que neste aspecto detinha, por exemplo, a lei 12.906 que
justificaram a inclusão desta última no direito penal especial. Fargosi faz referência, ainda,
ao fato de que Rafael Bielsa enquadrava o sistema no poder de policia comercial. Tal
enquadramento, como abaixo comentaremos causa discussões no sistema de competência
jurisdicional.
A nova lei, apesar de guardar semelhanças com a anterior, foi considerada por Fargosi,
entre outros doutrinadores, como contendo melhoras no sentido de perseguir condutas
unilaterais predatórias.
O artigo 1° da mesma, estabelece uma anti-jurisdicidade que configura uma infração à
ordem jurídica considerada em sua plenitude à margem de proibições legais expressas.
Entretanto, os atos não serão considerados nulos.
O artigo 2º da lei assim define os atos que são considerados praticas anti-concorrênciais:
1
FARGOSI, Horacio, Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defesa da concorrência., ADLA 1999-D,
3942
“ARTICULO 2º — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que
configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la
competencia:
a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o
compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así
como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;
b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o
comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un
número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;
c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de
aprovisionamiento;
d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;
e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones
destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios;
f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia
en un mercado o excluirlas de éste;
g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con
competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de
compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;
h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o
controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o
prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción
de bienes o servicios o su distribución;
i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien;
j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o
abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o
comercializados por un tercero;
k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de
bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;
l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o
venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado
de que se trate;
ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a
un prestatario de servicios públicos o de interés público;
m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones
fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la
competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio
o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.”
A interpretação de tais normas, de acordo com interpretação, doutrinária não deve dar-se
restritivamente, tendo em vista que as práticas monopolísticas e abusivas são contrárias ao
bem estar. Far-se-á uma análise dos efeitos econômicos negativos à comunidade e
utilizando-se de enfoque racional, um profundo estudo do caso verificará o equilíbrio de um
ato visando maior eficiência econômica.
Contudo, não há definição legal do que é bem estar social ou interesse econômico geral,
sendo tais conceitos indeterminados. Assim, os atos ainda que abusivos deverão ser
ponderados em face dos possíveis benefícios ou prejuízos que poderão advir destes. Tal é a
interpretação do tribunal competente.
Entre as políticas de defesa da concorrência, podemos classificá-las em dois grandes grupos
conforme os instrumentos utilizados: as políticas de comportamento e as estruturais. No
primeiro grupo encontramos todas as políticas focalizadas na retenção de atos, condutas e
todo o comportamento restritivo que implique em abuso de posição dominante nos
mercados. No segundo grupo, as dirigidas às estruturas encarregadas de implementar as
condutas e comportamentos ou praticar abusos.
No que se refere ao conceito de acordos e práticas proibidas, a maior questão a ser
verificada pelas autoridades, de acordo com Fargosi, é o de determinar quando existe um
acordo entre empresas que seja submisso à punição legal. Isto porque, ainda consoante o
referido doutrinador, a uniformidade comportamental pode derivar também de condições
objetivas do mercado o que, havendo repressão, estaria restringindo de forma não desejada
o mercado e a livre iniciativa.
A nova lei em seu artigo 16 foi alterada para se adaptar às características da economia
nacional e particularmente a privatização de empresas e no capítulo III a lei veio tratar
sobre as concentrações e fusões tendendo a prever operações que implicam em mudanças
substanciais e permanentes na estruturas das empresas pertinentes. Houve preocupação
específica também com o tratamento das operações de joint ventures.
No artigo 6º a lei define como concentração econômica:
“a) la fusión entre empresas;
b) la transferencia de fondos de comercio;
c) la adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o
participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho
a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier
tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuanto tal
adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre
la misma;
d) cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a
una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue
influencia determinante en la adopción de decisiones de administración
ordinaria o extraordinaria de una empresa. “
O artigo 8º da lei obriga a notificação das operações de concentração econômica em face do
Tribunal de Defesa da Concorrência, previamente ou no prazo de uma semana do acordo
sempre que o volume do negócio total do conjunto de empresas afetadas supere a soma de $
200 milhões de pesos no país, quando implicarem na participação de empresas ou grupos
de empresas com participação igual ou superior a 25% do mercado relevante, de una parte
substancial do mesmo, ou quando o volume de negócios total a nível mundial, do conjunto
de empresas afetadas supere 2.500.000.000 pesos.
O Decreto 89/01 regulamentando a lei conceituou como empresa afetada: a) a empresa que
se tem seu controle adquirido; e b) a empresa que adquire dito controle.
A regulamentação ainda considerou que o prazo de uma semana inicia-se:
a) Nas fusões na assinatura do contrato definitivo.
b) Nas transferências de fundos de comércio no dia em que se assina o documento de venda
no Registro Público de Comercio.
c) Nas aquisições da propriedade ou de qualquer direito sobre ações ou participações, no
dia em que se aperfeiçoará a aquisição de tais direitos de acordo com respectivo contrato.
d) Nos demais casos, no dia em que aperfeiçoar a operação em questão em conformidade
com as leis argentinas.
A notificação deverá ser feita por todas as partes intervenientes na operação.
O artigo 10 da Lei estabelece as operações eximidas de notificação:
“a) las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya posea más del
50% (cincuenta por ciento) de las acciones;
b) las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos
de deuda de empresas;
c) las adquisiciones de única empresa por parte de una única empresa
extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la
Argentina;(25)
d) adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en
el país en el último año).
e) aquellas adquisiciones o transferencias que no superen, cada una de ellas,
respectivamente, los $ 20.000.000 (veinte millones de pesos) salvo que en el
plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en
conjunto superen dicho importe, o el de $ 60.000.000 (sesenta millones de
pesos) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos casos se trate
del mismo mercado. “
O Decreto 89/01 ainda regulamenta incluindo novas isenções:
“No se considerarán incluidos dentro de los actos que requieren notificación a
los efectos de este Artículo 8° las transferencias de bienes a título gratuito que
se hagan a favor de:
a) el ESTADO NACIONAL o sus dependencias, Provincias, Municipalidades y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
b) herederos forzosos, sea por actos entre vivos o por causa de muerte.”
Assim, a lei isenta, entre outras operações àquelas que não alcançam limite mínimo de
valor. Contudo, nas operações não isentas de tal apresentação, a notificação deverá incluir
informação detalhada, de acordo com o artigo 11 da Lei e pela resolução nº 40/01.
A Secretaria de Defesa da Concorrência e do Consumidor será parte interessada na defesa
do interesse público nos procedimentos em face ao Tribunal podendo:
a) Poderá denunciar diretamente para iniciar o procedimento; e
b) No caso de denúncias apresentadas por qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada e nos casos em que o procedimento houver sido iniciado de oficio, correrá o
processo em vista da relação dos fatos e da fundamentação do procedimento.
O procedimento sancionador consta de três fases consecutivas sendo possível correr em
caráter confidencial quando a publicidade puder se prejudicial aos interesses.
Visando determinar se uma operação está sujeita ao controle prévio previsto no artigo 8º da
lei, o Tribunal comporta mecanismo consultivo, de caráter voluntário, devendo o Tribunal
emitir opinião no prazo de 10 dias. Esta solicitação de opinião consultiva suspende o prazo
de uma semana para a notificação da operação de concentração.
Uma cópia da notificação de uma operação deverá ser remitida à Secretaria de Defesa da
Concorrência e do Consumidor para que esta tome conhecimento da notificação e possa se
manifestar se considerar oportuno; tal fato não tem efeito suspensivo sobre o prazo
outorgado ao Tribunal para se pronunciar.
O artigo 51 da lei 25.156, mantém a ação de ressarcimento de danos e prejuízos conforme
as normas de direito comum e se procede em face ao juiz competente em face de tal
matéria.
Ainda, a nova lei garantiu maior independência ao Tribunal Nacional de Defesa da
concorrência, não obstante ser este autarquia do Ministério de Economia e Obras e Serviços
Públicos (antes a lei 22.262 determinava que a nomeação dar-se-ia pelo Ministro da
Economia e por um prazo menor) e assim integrante da administração central, sendo suas
decisões revisáveis pelo Poder Judicial. As resoluções do são apeláveis à Câmara Nacional
de Apelações Comerciais.
A escolha de tal câmara deu-se em face da penal o que é discutível tendo em vista o caráter
sancionador das decisões, verificando-se a preferência do aspecto comercial ao penal.
Casos
No setor de supermercados, verifica-se que algumas das práticas que são consideradas
destorcidas, incluindo a emissão de notas de débitos unilaterais, alteração de condições
pactuadas de forma unilateral, afetando as marcas comerciais com determinadas políticas
de ofertas2.
No caso Visa v. Mastercard o Tribunal entendeu que a exigência de exclusividade de
marcas aos bancos emissores não seria considerada como prática antijurídica como
atualmente praticada, tendo em vista que as normas na Argentina diferem de outros países
nos quais tal pratica foi considerada antimonopolística.
Bibliografía
FARGOSI, Horacio, Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defesa da concorrência.,
ADLA 1999-D, 3942
__________________, © Copyright 2004 Legalmania.com l All rights reserved.
SOLDANO, Arquímedes e LANOSA, Walter M. , Estudio de mercados (Normas legales
aplicables), © La Ley S.A. 2004 1995-D, 1481
2
http://www.mecon.gov.ar/secdef/basehome/cbpc.pdf