COMPETENCIA DESLEAL POR SOCIO DE

Minuta notarial poder para pleitos
20/06/2006 09:04 AM
CONSULTA ASOCIADOS
Consulta: Realizada mediante correo electrónico.
Asunto: COMPETENCIA DESLEAL POR SOCIO DE SOCIEDAD MERCANTIL
Un socio de la entidad mercantil ha constituido otra sociedad mercantil con el mismo objeto
social procediendo ha acreditarse como servicio de prevención de su propiedad.
Consulta sobre las medidas que se pueden adoptar contra esta situación, concretamente si es
posible suspender la acreditación por desarrollo de competencia desleal y por incurrir en
incompatibilidades.
Consideraciones:
1.- Sobre la actuación del socio en relación con la legislación preventiva.
En primer lugar, debemos señalar que la actuación del socio de la consultante,
constituyendo una nueva entidad especializada en la prestación de servicios de
prevención, carece de cualquier tipo de repercusión a nivel de la actividad preventiva,
de la concesión de la acreditación como servicio de prevención ajeno, ni está tipificado
en forma alguna dentro de las infracciones previstas por la LISOS.
2.- Sobre la actuación del socio en relación con la legislación societaria.
La sociedad consultante es una entidad mercantil constituida como Sociedad Anónima,
por lo cual habrá de estarse en su regulación a lo dispuesto en la Ley de Sociedades
Anónimas. Esta legislación carece de norma alguna que impida a los socios dedicarse
directa o indirectamente a la misma actividad que constituya el objeto social de la
empresa. Otra cosa será que en los estatutos sociales, que desconocemos, exista una
prohibición para que los socios se dedique la actividad objeto social de la entidad; si así
fuera, el incumplimiento de la norma estatutaria tendría una repercusión en el ámbito
estrictamente societario que podría llegar incluso a la separación del socio de la
sociedad, y en determinados casos podría exigirse indemnización por los daños y
perjuicios que su actuación haya causado.
La situación sería otra si el que realiza el acto de competencia es un administrador de
la entidad, pues en el número 4 de este artículo 127.ter de la Ley de Sociedades
Anónimas, se ordena a los administradores comunicar a la sociedad, el capital que
ostentan en otra sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad
al que constituya su objeto social, los cargos y funciones que en ella ejerzan, así como
la realización de los mismos actos de competencia con la sociedad que administran, por
cuenta propia.
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La infracción por los administradores de esta prohibición, además de las
responsabilidades económicas en que puedan incurrir, no cabe duda que servirán como
causa suficiente para cesarles en el cargo por conducta desleal.
3.- Sobre la actuación del socio en relación con la legislación sobre competencia
desleal y defensa de la competencia.
Para que la actuación del socio pueda ser definida como acto de competencia desleal
debe quedar tipificada en los supuestos establecidos por la Ley de Competencia Desleal.
A tal fin realizamos a continuación un breve análisis de lo que esta Ley entiende por
actos de competencia desleal.
Podemos definir el acto de competencia desleal, como aquel que consiste en la
concurrencia de las dos condiciones del párrafo primero del artículo 2 de la Ley de
Competencia Desleal que son:
Que el acto se «realice en el mercado»
Y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales».
En caso de concurrir dichas dos circunstancias, el acto puede ser perseguido por esta
LCD, sin necesidad de ninguna otra condición ulterior, ni tan siquiera es preciso que
los sujetos afectados -agente y paciente- sean empresarios.
Por otro lado, la LCD tipifica las conductas desleales, partiendo de la cláusula general
de que es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe (art. 5
LCD) y pasando a catalogar los siguientes actos concretos de competencia desleal, que
son concretamente:
a) Los actos de confusión: al considerar desleal todo comportamiento que
idóneamente pueda crear confusión con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajenos, incluido el riesgo de asociación por parte de los consumidores
respecto de la procedencia de la prestación, tal y como viene establecido en el art. 6
LCD
b) Los actos de engaños: cuando se utilizan o difunde indicaciones incorrectas o
falsas, o se omiten las verdaderas; y cualquier otra práctica que pueda inducir a error
a las personas a las que se va dirige o a las que alcance, tanto sobre la naturaleza,
como sobre el modo de fabricación o distribución, o las características, la aptitud en el
empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente
ofrecidas, como viene recogido en el art 7 LCD.
c) Los obsequios, primas y supuestos análogos: que sean entregados con fines
publicitarios y prácticas comerciales similares, si por sus circunstancias pueden poner
en peligro la libre competencia del consumidor, si lo inducen a error acerca del nivel
de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando se les
dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o con la comparación
con ofertas alternativas. Dicha conducta se presumen verificadas si el coste efectivo
de la ventaja exceda del quince por ciento del precio de la prestación principal. También
están incluidos en dicha conducta, si se condiciona la efectividad de la conclusión de
un contrato, a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación
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con el objeto de dicho contrato, si concurren las circunstancias anteriores detalladas,
como establece el art. 8 LCD.
d) Los actos de denigración: consistentes en la realización o difusión de
manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser
que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Estableciendo concretamente el art. 9 LCD
que concretamente no se estiman pertinentes, las manifestaciones que tengan por
objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
e) Los actos de comparación: relativos a una comparación pública de la actividad,
con las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, si se
refiere a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables, y en especial en
caso de las prácticas engañosas y denigrantes, detalladas en el apartado b) y d)
anterior.
f) Los actos de imitación: de prestaciones de un tercero, si generan una asociación
por los consumidores respecto a dicha prestación, o pueda comportar un
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno; y la imitación
sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, si dicha
estrategia va directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el
mercado y exceda de lo que se puede entender como una respuesta natural del
mercado; sin perjuicio de que la LCD reconoce el principio de libertad en cuanto a las
restricciones e iniciativas empresariales ajenas, en su art. 11
g) Los actos de explotación de la reputación ajena, consistente en el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación
industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado; y en particular, si
se utilizan signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas, acompañados
de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, o con expresiones
como las de «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.
h) La violación de secretos: en caso de divulgación o explotación, sin autorización de
su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales
a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o
ilegítimamente; así como la adquisición de secretos por medio de espionaje o
procedimiento análogo. A tal fin es necesario que violación se realice con ánimo de
obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
i) Inducción a la infracción contractual: si se induce a los trabajadores, proveedores,
clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con
los competidores; que tan .sólo se reputará desleal, si siendo conocida, tiene por objeto
la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o va acompañada de
circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del
mercado u otras análogas.
j) Violación de normas: si la situación de prevalencia en el mercado, nace de una
ventaja competitiva adquirida por infracción de leyes, siempre y cuando dicha ventaja
sea significativa; y sin necesidad de ello, en casos de simple infracción de normas
jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
k) Tratamiento discriminatoria al consumidor: en materia de precios y demás
condiciones de venta, menos si concurre causa justificada; así como la explotación por
una empresa de la situación de dependencia económica que puedan tener sus empresas
clientes o proveedores que no dispongan de otra alternativa equivalente para el ejercicio
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de su actividad.
j) Venta a pérdida: Que es la realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, que se
considera desleal si es susceptible de inducir a error a los consumidores sobre el nivel
de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; o si su efecto es
desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o si forme parte
de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado;
sin perjuicio, de que la LCD reconoce que en los demás casos, la fijación de precios es
libre.
En conclusión, solo si el socio del SPA incurre en alguno de los supuestos
señalados podrían ejercitarse las acciones derivadas de la presente Ley que serían las
siguientes:
a) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo
subsiste.
b) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto
en práctica.
c) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
d) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
e) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto. En este
caso es preceptiva la existencia de dolo o culpa, y su resarcimiento puede incluir la
publicación de la sentencia.
f) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una
posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico.
Debe señalarse que el artículo 21 LCD recoge que por el transcurso de un año desde el
momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimado tuvo conocimiento de
la persona que realizó el acto de competencia desleal, prescriben estas acciones; y en
cualquier caso por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del
acto.
Tal es el parecer del letrado que suscribe y que, desde luego, somete a cualquier otra
opinión más autorizada.
En Madrid, a miércoles, 28 de septiembre de 2005
Fdo.: Eduardo Burés Fraile.
Colegiado 77.868 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
Secretaría Jurídica de la Asociación de Servicios de Prevención Ajenos ASPA.
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