Doctor - Superintendencia de Sociedades

220- 57938
Asunto: Posibilidad de prever estatutariamente restricciones para ejercer el cargo de director en una
sociedad extranjera y sus sociedades controladas.
Se recibió su comunicación radicada el día 18 de agosto último con el número 464161-0, mediante la cual solicitó
que la Superintendencia le manifieste su opinión acerca de la legalidad de algunas modificaciones estatutarias que
pretende someter a la consideración de las correspondientes juntas extraordinarias de accionistas, tendientes a
establecer algunas limitaciones para el nombramiento de los directores de las compañías extranjeras y sus
sociedades controladas, con el fin de establecer una mejor y más eficiente administración en cada sociedad.
Al respecto y antes de analizar cada uno de los interrogantes por usted planteados, conviene precisar que de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del Código de Comercio, las estipulaciones de los contratos válidamente
celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles; esta disposición legal de
carácter especial constituye un desarrollo del postulado del principio de la autonomía de la voluntad privada,
mediante el cual el legislador permite que la libertad humana se exprese como fuente creadora de derecho a través
de la celebración de contratos, los que al tenor del artículo 1602 del código civil, siempre que estén válidamente
celebrados, son una ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo o por
causas legales.
De lo expresado se infiere que tanto en materia civil como en la mercantil, los particulares en la realización de sus
contratos pueden dentro de la autonomía de su voluntad disponer las previsiones que estimen convenientes para
realizar sus actividades, salvo que las mismas contraríen normas imperativas que por su misma esencia son
obligatorias puesto que no solo se inspiran en los principios derivados de la noción de orden público, la seguridad
del estado, las buenas costumbres, sino que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen
obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o imponen
sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales.
En este orden de ideas, es claro que los contratos en general se rigen por disposiciones imperativas, las que no son
susceptibles de ser modificadas por la voluntad de las partes y otras supletivas que entran a regir solo en silencio
de la voluntad de los partes contratantes; es precisamente en desarrollo del principio de la autonomía de la
voluntad privada que las partes pueden convenir disposiciones contractuales distintas de las establecidas en normas
de carácter supletivo, las que solo entrarán a regir para llenar los vacíos que en desarrollo del contrato se susciten.
Efectuadas las anteriores consideraciones se procede a resolver el interrogante contenido en el punto primero que
se concreta en la intención de fijar un límite máximo de edad para ser director en 70 años, en el sentido de
responder que esta alternativa se considera viable; porque no existe ninguna disposición con carácter imperativo
que imponga como requisito que los directores ostenten edades superiores a la señalada, o que prohiban señalar
estatutariamente restricción sobre este aspecto.
Para responder el segundo punto, mediante el cual se propone fijar en cinco(5), el número máximo de direcciones
de sociedades en los cuales puede participar un director, excluyendo aquellas sociedades en que su participación
patrimonial, personal o familiar, le otorgue derecho a formar parte de tales directorios, es preciso concretar el
alcance de tal previsión estatutaria de acuerdo con los siguientes aspectos: dispone el artículo 202 del código de
Comercio que en las sociedades por acciones ninguna persona podrá ser designada, ni ejercer en forma simultánea,
un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que los hubiere aceptado. Agrega el mismo precepto que lo
dispuesto en este artículo se aplicará también cuando se trate de sociedades matrices y sus subordinadas, o de
éstas entre sí. Por su parte, el artículo 435 del mismo código consagra otra prohibición en torno a la participación en
juntas directivas por razón del parentesco y en este sentido consagra que no podrá haber en las juntas directivas
una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.
De lo expuesto se deriva que existen dos prohibiciones, una de carácter general para que en las sociedades por
acciones una misma persona sea designada y ejerza simultáneamente el cargo de miembro de junta directiva en
más de cinco empresas de esta naturaleza y otra de carácter especial contenida dentro del título V1, del código de
Comercio, relativa a las sociedades anónimas que aunque no señala restricción en cuanto al número, prohibe que
las mayorías en las juntas directivas de sociedades anónimas se integren por personas ligadas entre sí por
matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil,
salvo cuando se trate de sociedades reconocidas como de familia.
En este orden de ideas, la excepción prevista en la cláusula que pretende someterse a consideración del máximo
órgano social podría resultar contraria a derecho respecto de sociedades por acciones; porque la limitante que el
legislador establece en cuanto a la designación y actuación en más de cinco juntas directivas, no puede ignorarse,
para concluir que frente al hecho de la participación patrimonial, personal o familiar, en una sociedad, el accionista
adquiera un derecho ilimitado a formar mayoría en todos los directorios de las sociedades reconocidas como de
familia, excediendo en cinco (5) el número de juntas en las que actúe, sin tener en cuenta la prohibición general, lo
que equivale a decir que en ningún caso dentro de la mayoría conformada por personas ligadas por matrimonio o
vínculos de parentesco, puede actuar un mismo director como miembro en más de cinco juntas directivas.
Esta Superintendencia en concepto contenido en el oficio 220- 14246 del 26 de julio de 1994, fijó el alcance de la
expresión sociedades reconocidas como de familia y al respecto señaló que tienen éste carácter cuando las personas
titulares del 49% del poder accionario, no solo se encuentran relacionados entre sí por matrimonio o parentesco
hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil, sino que además, dicho porcentaje les permite ejercer un
control económico, financiero o administrativo sobre la sociedad. En consecuencia, la sola circunstancia de que el
directivo tenga una participación patrimonial, personal o familiar, dentro de una sociedad, no lo ubica dentro
de la excepción prevista por la ley para las sociedades reconocidas como de familia, ni le confiere la posibilidad de
participar en más de cinco juntas directivas, en sociedades por acciones.
En cuanto a los puntos tercero y cuarto de su escrito, considera este Despacho que a la luz de las disposiciones que
gobiernan los contratos, en efecto, es viable consagrar previsiones que delimiten el perfil de los posibles aspirantes
a desempeñarse como directores, porque el máximo órgano social, dentro del ámbito de su autonomía, puede
consagrar previsiones para regular situaciones no previstas por la ley, en orden a prever situaciones que
eventualmente pudieren entorpecer el desarrollo de su actividad comercial, siempre que actúen dentro del marco de
su libertad contractual como un desarrollo de su capacidad creadora de derecho, consagrado en el artículo 4 del
Código de Comercio en concordancia con el artículo 1602 del Código Civil.
Por lo tanto, es viable prohibir a quienes ostenten la calidad de representantes o estén vinculados a entidades que
sean clientes o proveedores habituales de bienes o servicios de la sociedad y/ o alguna de sus sociedades
controladas, se desempeñen en el cargo de director de la sociedad o cualquiera de sus controladas, cuando esta
condición pueda suscitar un conflicto de intereses con la sociedad, con la excepción señalada, y, a su vez, que
personas que desempeñen cargos o funciones de representación, dirección o asesoramiento en empresas
competidoras, o el desempeño de esos mismos cargos o funciones en sociedades que ostenten una posición de
propiedad o control en empresas competidoras, se puedan desempeñar como directores en la sociedad o en
cualquiera de sus sociedades controladas.
En los anteriores términos espero haber atendido sus inquietudes, advirtiendo que el alcance de este
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.