El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE

El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE:
diferencias entre la versión 2010 y las versiones
anteriores, en el precepto y los Comentarios*
ALEJANDRO GALERA PITA
Agencia Estatal de Administración Tributaria
SUMARIO
1.a PARTE: CON CARÁCTER GENERAL.—1. INTRODUCCIÓN.—2. ANTECEDENTES.—3. LA MODIFICACIÓN DEL
ARTÍCULO 7 DEL MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE Y DE SUS COMENTARIOS. 3.1. El apartado primero. La regla
general. 3.2. La modificación del apartado primero. 3.3. El apartado segundo. 3.4. La supresión de los anteriores apartados 3, 4, 5 y 6. 3.5. El apartado tercero. 3.6. El apartado cuarto.—4. EL NUEVO ARTÍCULO 7 EN LA
RED ESPAÑOLA DE CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN. 4.1. Convenios firmados con posterioridad al 22 de julio de
2010. 4.2. Aplicación del nuevo articulado a los Convenios firmados con anterioridad.—2.a PARTE: REFERENCIAS CONCRETAS AL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE DE ENTIDADES BANCARIAS.—1. NOCIONES
PREVIAS.—2. LA APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO DE LA OCDE A BANCOS QUE OPERAN POR MEDIO DE EP.—
3.a PARTE: BREVE CONCLUSIÓN.
Palabras clave: Fiscalidad financiera, establecimiento permanente, fiscalidad internacional, Convenios para evitar la doble imposición.
1.a PARTE: CON CARÁCTER GENERAL
1. INTRODUCCIÓN
Como no hace falta detallar, la doble imposición internacional es la consecuencia del solapamiento de dos
jurisdicciones fiscales distintas sobre el mismo hecho imponible (la obtención de una misma renta, la titularidad de un mismo patrimonio) y que resulta en un doble gravamen considerado indeseable. Tan justo es que
se pague de acuerdo con lo que se tiene o se obtiene como injusto es que se pague dos veces por lo mismo,
por el mero hecho de que la misma ganancia o el mismo patrimonio sea computada en dos sitios a la vez.
Las causas de su producción pueden ser, sin embargo, variadas: bien por la superposición de los dos
grandes criterios de sujeción a tributación (el criterio territorial y el criterio personal); a veces, simplemente, por el modo de entender el uso de uno u otro criterio; otras, en fin, por diferencias de definición de un
mismo concepto clave (renta, tipo de renta, deducibilidad del gasto...) Sin embargo, los dos últimos no dejan
de ser defectos puntuales, se podría decir “técnicos”, mientras que el primero, o sea, la superposición de
ambos criterios, es algo estructural que sólo tiene solución mediante la renuncia de una de las jurisdicciones a gravar lo que considera que es suyo.
Si entendemos aquél criterio territorial en un sentido puro, un Estado (vale decir, una “jurisdicción”) que
hiciera uso exclusivo del mismo, sujetaría a gravamen la renta en él producida y prescindiría de la que se
origina en otros territorios ajenos a él. De acuerdo con el criterio personal, por el contrario, y también en
*
Trabajo presentado al VI Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2012.
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términos puros, el Estado opta por gravar la renta de sus personas residentes, se produzca o no en su territorio (la renta mundial), y se olvidaría de la que, producida en él, sin embargo es imputable a quien considera que no es residente.
En un mundo ideal, tal vez todos los países pudieran acogerse al unísono a uno u otro sistema de manera “pura”, y entonces no habría más colisión que la producida por aquellos defectos técnicos: una persona
es considerada residente por dos países personalistas, o se discrepa sobre qué territorio ha acogido una
misma renta en dos países del criterio territorial (un ejemplo fácil, pero vidrioso: ¿Dónde se computa una
compraventa? ¿En el país del que compra o en el país del que vende? El que vende hace el esfuerzo de colocar el bien en el mercado, y sin embargo sin el concurso del que compra no se consuma la operación...).
Pero como el mundo dista mucho de ser ideal, lo normal es que todos los países, parece que esta vez
sí que al unísono1, se apunten a ambos criterios de manera combinada, con cierto sentido acaparador:
“gravo la renta mundial de mis residentes, gravo la renta local de mis no residentes”. Esto sí creará una
inevitable colisión cuando dos jurisdicciones con idéntico criterio (las más) entren en juego, porque la renta
que yo gravo en sede local a mi no residente, residente en algún otro país será que, de manera mundial,
quiera gravarla.
Ahora bien: que esta sea la realidad, no quiere decir que sea una realidad querida. Si, a modo de curiosidad, accedemos al apartado Tratados fiscales, dentro de la pestaña de Impuestos, de la página oficial web
de la OCDE, nos encontraremos con este titular:
“Las inversiones transfronterizas serían gravemente obstaculizadas si hubiera peligro de que su retorno fuera
gravado dos veces. El Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE y la red mundial de Convenios basada en él ayuda
a evitar ese peligro al facilitar normas claras y consensuadas para la sujeción de la renta y del patrimonio.”
Es obvio, por tanto, que todos los países, y especialmente los países con un perfil de desarrollo más
avanzado y agrupados en torno a la OCDE, reconocen que la doble fiscalidad internacional es perjudicial
para todos. Para ello suscriben convenios bilaterales, y para que éstos se conduzcan con cierta homogeneidad parten de la plantilla que supone el Modelo de Convenio a que se refería el titular mencionado.
Pues bien: en este contexto, la figura del establecimiento permanente aparece como un clásico de entre
los motivos que provocan doble imposición: una empresa residente en un país se internacionaliza para obtener rentas procedentes de otro, y éstas son obtenidas de manera permanente mediante un sitio fijo de
negocios allí. Esta situación es reconocida como apta para ser doblemente impuesta (por el país de la
empresa, o casa central, o residencia; por el país donde radica el establecimiento, país anfitrión o fuente) y,
en ese mismo mérito, necesitada de la oportuna corrección bilateral.
No es extraño, pues, que el principal documento oficial de la OCDE sobre Precios de Transferencia2, u
operaciones vinculadas como las llamaríamos aquí (y al que aludiremos en lo sucesivo como las “Directrices”), lo tome como el ejemplo ilustrativo de la doble imposición jurídica en su parágrafo 4.2, cuando dicho
documento no está precisamente dirigido a él sino a las relaciones entre empresas vinculadas (pero independientes):
“(...) Doble imposición significa la inclusión de la misma renta en la base imponible por más de una Administración Tributaria, cuando dicha renta o está en las manos de diferentes contribuyentes (doble imposición económica, como es el caso de las empresas asociadas), o está en las manos de la misma entidad jurídica (doble
imposición jurídica, como es el de los establecimientos permanentes). La doble imposición es indeseable y debería eliminarse tan pronto como fuera posible, porque constituye una barrera potencial al desarrollo del comercio internacional y a los flujos de inversión.”
Pues bien: el Modelo de Convenio a que nos hemos referido y que propone la OCDE es un Modelotipo de tratado bilateral que permite la eliminación de la doble imposición del gravamen sobre la renta
(fundamentalmente) y sobre el patrimonio (si es el caso), mediante un reparto estandarizado de competencias fiscales que evite el indeseado solapamiento. Ese reparto se realiza analíticamente, es decir, por
categorías de rentas, y una de éstas son las actividades empresariales, dentro de las cuales cobra especial
relevancia aquellas que el contribuyente desarrolla por medio de un establecimiento permanente en un
tercer país.
1
.No he leído de país que use el concepto personal puro (y se olvide de las rentas que en él obtengan no residentes), y los países
que pudiera haber territorialistas parecen en franca retirada.
2 1995 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, última edición en 2009 y parcialmente
reformado en julio de 2010 (Capítulos I a III).
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El Modelo es sólo eso, un modelo, y sólo cuando los Estados, tras su negociación, se sientan a su firma,
comienza su validez desde el punto de vista del Derecho Internacional, con el ámbito obviamente limitado
a ambas partes. Pero para que los países vean en este Modelo una herramienta útil de solución de conflictos, el Comité Fiscal de la OCDE trabaja permanente en su actualización con vistas a la firma de nuevos
Convenios, para la renegociación de los existentes o simplemente para reinterpretarlos desde las perspectivas que dan los nuevos tiempos. Esta actualización no afecta a todos los preceptos por igual, pero sí se
puede decir que, de una forma u otra, todos los preceptos acaban por verse afectados.
Sin duda que este ha sido el caso en 2010 de las actividades empresariales y, en particular, el de las desarrolladas por medio de establecimiento permanente. El objeto del presente trabajo no es, ni mucho menos,
desentrañar qué se entienda por establecimiento permanente, ni tan siquiera el análisis del punto de conexión “establecimiento permanente” como mecanismo de gravamen extraterritorial. Como el título indica,
la modesta intención del presente es analizar los cambios que se han producido en la forma que el Modelo
ha tenido de enfocar la tributación de esos rendimientos: desde las versiones anteriores del Modelo de
Convenio (2005, 2008) a la del presente (julio de 2010). O sea: qué ha cambiado la última versión de las
anteriores y, en la medida de mis modestas posibilidades, opinar por qué y con qué efectos.
2. ANTECEDENTES
Decíamos que el Modelo de Convenio procedía a un reparto estandarizado de competencias fiscales de
manera analítica, es decir, por categorías de rentas. A la renta definida como actividad empresarial o, en
palabras del Modelo de Convenio, “beneficios empresariales”3, le dedica el artículo 7. Para no desviarnos
de lo que efectivamente nos interesa ahora, que es en qué medida ha variado la redacción de ese artículo
7, se recomienda la lectura de los textos que son el soporte de estas líneas: el Modelo de Convenio de la
OCDE en su versión actual, de julio de 2010, el Modelo en sus versiones inmediatamente anteriores (2008,
2005) y, principalmente, el Informe OCDE sobre Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes4. Este último, inicialmente redactado en 2008, fue retocado en 2010 precisamente para adaptar su
literalidad a la surgida de la última versión del Modelo mismo.
En dicho Informe ya puede leerse que “el concepto de establecimiento permanente tiene una historia tan
larga como la historia de los convenios de doble imposición” que, a su vez, y dicho sea en una salvaje síntesis,
se remonta a la Sociedad de Naciones misma, momento en que comienzan a plantearse, de manera propia, los
problemas de doble tributación transfronteriza; problemas que toman aún más cuerpo en el período de la
segunda posguerra mundial y si, como rezan los “Antecedentes Históricos” en la Introducción al Modelo5, “fue
durante los años 80 que la globalización y liberalización de las economías de la OCDE también se aceleraron
rápidamente”, ¿qué no podrá decirse de los años presentes, en que el término “globalizada” se ha convertido
en el sobreexpuesto epíteto para palabras como “época”, “era” y, lamentablemente ahora, “crisis” o “recesión”?
Es el 17 de julio de 2008 cuando ve la luz el referido Informe sobre Atribución de Beneficios a los Establecimientos Permanentes (en adelante “el Informe”), y en su Introducción, (§2) se nos dice esto:
“Ha habido, hasta la fecha, una considerable divergencia en las leyes internas de los países miembros de la
OCDE en lo que respecta a la tributación de los Establecimientos Permanentes. Además, tampoco ha habido un
consenso previo entre dichos países en lo referente a la correcta interpretación del artículo 7 (del Modelo de
Convenio). Esta falta de interpretación común y de aplicación coherente del artículo 7 puede conducir a una
doble imposición o incluso a una no-imposición. El desarrollo del tráfico mundial de productos financieros y del
comercio electrónico ayuda a poner la atención en la necesidad de establecer un amplio consenso en lo que respecta a la interpretación y aplicación práctica del artículo 7.”
Es decir, que más allá de reconocer que la naturaleza del establecimiento permanente (en lo sucesivo
EP) es clave en la atribución de beneficios empresariales entre diferentes jurisdicciones fiscales, la OCDE
admite que ni comparando las normas internas de los países miembros, ni en el seno mismo de la Organización, existe una postura homogénea en cuanto a la forma de atribución de tales beneficios al EP, pues no
otra cosa es la referencia reiterada al artículo 7.
3
Business profits, en su versión original en inglés.
4
Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, aprobado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE el 24-62008, y por el Consejo para publicación el 17-7-2008.
5
(...) al respecto de la necesidad de revisar el primero de los Documentos, the 1963 Draft Convention.
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No debe perderse de vista que desde 1995 la OCDE cuenta con un documento acabado para precios
de transferencia6 (u “operaciones vinculadas”, como ya dije que las llamamos aquí), y que este documento
(las “Directrices”) recoge el deseo generalizado de todos los países de que la valoración de las operaciones
transfronterizas vinculadas (es decir, las realizadas entre partes cuya relación de control o dominio permitiría manipular su importe a pura conveniencia) se haga siguiendo estrictamente criterios de mercado. En
otras palabras: que si el mercado (entendido este como el foro de contratación donde las partes buscan su
propio, único y máximo beneficio) rige las relaciones entre quienes se reconocen independientes e informados, las partes que no lo sean (“vinculadas”, transfer pricing) deberán actuar como si lo fueran, porque
de lo contrario provocarían una distorsión en los flujos de beneficios que rompería la necesaria neutralidad
en la asignación de recursos (y, no nos olvidemos, de bases imponibles).
Viene esto a cuento por lo que el Informe, en §3, nos dice que va a ser lo fundamental para entender el
sentido de la reforma del conocido artículo 7 del Modelo:
“Para conseguir un consenso mayor en este punto (es decir, en el del art. 7, atribución de beneficios al EP)
el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE decidió examinar de qué modo los principios desarrollados en las
Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (las "Directrices"), que se dirigen a la aplicación del principio de libre competencia7 a las transacciones
entre empresas vinculadas a las que se refiere el artículo 9 (Associated Enterprises, o «empresas vinculadas»,
como lo traducimos aquí), se deberían aplicar en el contexto de las relaciones entre un establecimiento permanente y el resto de la empresa a la que pertenece.”
Y continúa con lo que viene a ser la declaración de principios del documento:
“La base (...) fue examinar hasta qué punto podía ser admitida la idea de tratar a un EP como una empresa
hipotéticamente distinta y separada, y cómo los principios recogidos en las Directrices se podrían aplicar, por analogía, a la atribución de beneficios a un EP en concordancia con el principio de libre competencia del artículo 7.”
Pues aquí tenemos, sin más, la razón última de la modificación del artículo 7: si los EP's son una fuente
segura de doble imposición, si los países quieren evitarla no obstante, si para ello suscriben convenios de
doble imposición, si tales convenios se homologan sobre la base de un marco normativo homogéneo (el
artículo 7), pero no se ponen de acuerdo, en suma, sobre cómo evitarla de verdad, recurriremos al criterio de libre competencia (arm's length principle), que es al que recurrimos siempre que entre dos partes hay
una vinculación que, como mínimo, pueda ser sospechosa.
En efecto, todo el empeño de los países miembros de la OCDE es llegar a un consenso de valoración
de las transacciones entre empresas vinculadas, en el entendido de que ese vínculo puede distorsionar la
asignación de recursos (y, con ella, el reparto de las bases imponibles) que se da por óptima cuando la realiza el mercado. No dicen las Directrices que allí donde haya una vinculación tenga que haber necesariamente una manipulación (en 1.2)...
“(...) las empresas vinculadas a menudo buscan reproducir la dinámica de las fuerzas de mercado en sus relaciones mutuas (...) Las Administraciones Tributarias no deberían dar por hecho, de manera automática, que las
empresas vinculadas persiguen la manipulación de su beneficios. Puede que haya una verdadera dificultad en
determinar con precisión un precio de mercado en ausencia de mercado mismo o cuando se está adoptando
una estrategia comercial.”
Es más, ni tan siquiera declaran que donde haya vinculación y distorsión pueda haber fraude.
“(...) No deberían confundirse los precios de transferencia con otras consideraciones, como los problemas
de fraude fiscal o de elusión tributaria, aunque las políticas de precios de transferencia puedan ser empleadas
para tales propósitos.”
Pero sí que parece claro que si dos empresas que están jurídicamente separadas, pero están vinculadas
de forma abierta (matriz-filial) o de forma oculta (ya lo sean por razones de oportunidad jurídica –trusts– o
6
Resultado de un proceso largo iniciado en 1979 (The 1979 Report) y completado por otros hitos no menos importantes (The 1984
Report, del que hablaremos luego, y The 1987 Report, para subcapitalización). Las referencias que se hacen en el presente trabajo lo
son a la última versión completa, tal como ha sido revisada en 16-7-2009, salvo referencias expresas a la reformulación de julio de
2010 de los Capítulos I a III.
7 El principio que aquí llamamos de “libre competencia” es el denominado en inglés arm's length principle, definido en las Directrices
como el que aplican “partes independientes” (así, sin más literatura) en sus transacciones económicas en el contexto, eso sí, de las
fuerzas de mercado.
7 Más justo sería llamar al principio como de not at arm's length, pues justamente es lo que “no” está al alcance de la mano lo que no
pueden manipular dos partes independientes. Exigencias en la economía del lenguaje, supongo.
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por razones espurias, –conduit companies–)8, pero que son empresas al fin y al cabo, y que están en el foco
de las autoridades fiscales por si sus relaciones pueden erosionar bases imponibles, cuanto más no lo estarán si lo que analizamos no son ya dos empresas separadas, sino las partes declaradamente dependientes
de una misma entidad.
Por tanto, si es posible reconducir una correcta atribución de beneficios a los EP's a la luz de las Directrices sobre Precios de Transferencia, de la misma forma que se ajustan las transacciones entre sujetos que
sí están separados pero cuya vinculación es igual, pero sobre la base de considerar como sujetos independientes lo que, en verdad, son partes de un todo, entonces hay que modificar el Modelo de Convenio en
este punto (art. 7) y los Comentarios que se hacen al referido artículo. Y así, §8:
“Desde la perspectiva del Comité, la mejor forma de proveer a las Administraciones Tributarias y a los contribuyentes de la máxima certeza sobre cómo se deberían atribuir los beneficios a los establecimientos permanentes es reelaborar el artículo 7 de tal manera que se eliminen interpretaciones potencialmente diversas
basadas en estas prácticas (de cada Estado miembro) y en los Comentarios.”9
Y a todo lo anteriormente dicho obedecen los antecedentes inmediatos: el Informe de 2008 dio lugar a
la modificación del Modelo de Convenio de la OCDE entonces vigente, materializándose en una nueva versión de julio de 2010, objeto del presente trabajo. Para evitar el desajuste entre la literalidad de éste último
y la del Informe que le da sentido, un nuevo Informe sobre Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes fue aprobado por el Comité de Asuntos Fiscales, el 22-06-2010, y aprobado por el Consejo para
publicación el 22-07-2010 y sustitución del anterior. Para cerrar el círculo, las Directrices de 2009, en fin10,
se hicieron eco del Informe de 2008, si bien no desarrollaron en su contenido los problemas de precios de
transferencia entre casa central y establecimientos permanente, que dejan al Modelo de Convenio y a sus
Comentarios, por no ser el objeto de su análisis otro que el de empresas vinculadas pero jurídicamente distintas.
Adviértase, no obstante, que el artículo 7 es uno, y es aplicable a cualesquiera empresas que operan en
otros países mediante establecimientos permanentes. El Informe de 2010, sin embargo, tiene cuatro partes
bien diferenciadas:
— Consideraciones Generales.
— Consideraciones Particulares para Bancos.
— Consideraciones Particulares para Empresas de Comercio Mundial de Instrumentos Financieros.
— Consideraciones Particulares para Compañías de Seguro.
Se ha de considerar, por tanto, que aun dentro de un mismo marco, no debemos aproximarnos a esta
realidad de “establecimiento permanente-casa central” de manera igual, pues no será indiferente una u otra
actividad, y así es reconocido expresamente cuando consideraciones tan particulares se hacen respecto de
las ramas financieras.
Esto, por el contrario, no debe llamarnos la atención, pues la OCDE ya viene advirtiendo sobre las particularidades de los establecimientos permanentes bancarios desde 1984. En efecto, el Informe de 2010 da
expresamente como punto de partida otro de fecha tan temprana como aquella de 1984 denominado Precios de Transferencia y empresas multinacionales - tres problemas tributarios: la tributación de las empresas multinacionales bancarias11, y lo dice en estos términos, advirtiendo que desde entonces a ahora, no obstante,
las cosas han cambiado:
“El punto de partida de este análisis es naturalmente el Informe de la OCDE de 1984 (...): la Tributación de
las Empresas Multinacionales Bancarias. Sin embargo, ha habido considerables cambios en la economía mundial
desde 1984, que han afectado a la forma en que los bancos multinacionales desarrollan su actividad. También ha
habido cambios en la forma de pensar la aplicación del principio de libre competencia, reflejada de manera más
notable en la revisión de las Directrices (...) de la OCDE iniciadas en 1995. Este Informe (el de 2010) tiene la
intención, por tanto, de actualizar los problemas y situaciones descritos en el Informe de 1984, pero también la
18
Empresas “conducto”: empresas instrumentales que, canalizando la renta procedente de otra empresa y redistribuyéndola a sus
socios en forma de dividendos, intereses o cánones, sirven en realidad a un esquema de planificación fiscal con vistas a la evasión de
impuestos.
19
Naturalmente, se refiere a los Comentarios a los artículos del Modelo de Convenio de la OCDE.
10
Ver apartado 11 del Prólogo a las mismas, modificado en julio de 2009 a estos precisos efectos.
11
Transfer Pricing and Multinational Enterprises - Three Taxation Issues: The Taxation of Multinational Banking Enterprises (The “1984
Report”).
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de abordar problemas y situaciones particulares que han surgido de la extendida liberalización y globalización de
los mercados financieros que han sido toda una característica de la economía global desde finales del siglo XX.”
3. LA MODIFICACIÓN
COMENTARIOS
DEL ARTÍCULO
7
DEL
MODELO
DE
CONVENIO
DE LA
OCDE
Y DE SUS
La noticia de 22-7-2010 de la página web de la OCDE da debida cuenta de la aprobación de la puesta al
día del Modelo de Convenio, informando de que, tras incluir algunos cambios en las observaciones, reservas y posturas de los países miembros (y algunos no miembros) de la OCDE, el Comité de Asuntos Fiscales da su aprobación el 22 de junio, y el repetido 22 de julio la da el Consejo.
Traigo esta noticia web a colación porque, aparte de los otros cambios practicados en el Modelo de Convenio, es el referido a los EP's al que se le da más relevancia:
“Una de las partes más importantes de la puesta al día en 2010 del Modelo de Convenio es la sustitución (así
dicho: «sustitución», que no enmienda) del artículo 7 del Modelo y de sus Comentarios (...). El nuevo texto refleja todos los resultados del trabajo del Comité de Asuntos Fiscales sobre atribución de beneficios a establecimientos permanentes, y, en consecuencia, también se ha adoptado hoy la versión de 2010 del Informe Sobre
Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes, al objeto de reflejar en él la sustitución del artículo 7
en el Modelo de Convenio (versión nueva que es una mera puesta al día de la versión del Informe 2008, para
tener en cuenta la nueva literalidad del artículo sin cambios sustantivos algunos a las conclusiones del Informe).”
Efectivamente, la noticia habla de sustitución (replacement) y no de modificación (amendment), lo que se
hace evidente de una primera lectura de ambas versiones: de los siete apartados de la versión 2008 (o 2005,
que se mantuvieron iguales) pasamos a cuatro, siendo los cambios más que notables como trataremos de ver.12
Antes de entrar en la diferente redacción de ambos preceptos, tal vez sería interesante una referencia
a cómo se manifiestan las Observaciones Preliminares de los Comentarios, y si éstas han acogido expresamente el cambio o no. Y lo primero que puede llamar la atención es que esa idea de cambio ya estaba presente en la versión de 2008. En efecto, ésta ya se hacía eco de aquel “Informe” (antiguos parágrafos §6 y
§7), hasta el punto de adelantar que:
“El Comité (de Asuntos Fiscales) considera que las pautas incluidas en el Informe (de 2008) constituyen el
mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de cuantos se haya tenido
hasta ahora.”
Sin embargo, dicho Comité aún es consciente en aquella fecha de la posible divergencia entre Modelo,
Comentarios e Informe. Y así:
“No por ello deja de reconocer que existen diferencias entre algunas de las conclusiones alcanzadas en el
Informe y la interpretación dada al Artículo anteriormente en estos Comentarios (...) El Informe constituye por
tanto la recapitulación de los principios internacionalmente aceptados y, en la medida en que no contradiga los
presentes Comentarios, proporciona las pautas para la aplicación del principio de plena competencia recogido
en el Artículo.”
Todo este acarreo doctrinal es, como no podía ser de otra forma, recibido por la versión de Modelo y
Comentarios de 2010, en la que, además de trazar toda la historia de los problemas frecuentes con que los
países se enfrentan a la hora de atribuir beneficios a los establecimientos permanentes, avanza en la línea
prevista de homogeneización Modelo-Comentarios-Informe. Esto puede verse con detalle en los (nuevos)
parágrafos §6 a §9, de los que podemos extraer las siguientes conclusiones:
— Carácter acabado del Informe de 2008 (ahora 2010). Sobre él los Comentarios (§6) insisten en ser
el mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes de cuantos se habían tenido hasta el momento, sin dejar de reconocer las temporales divergencias entre éste y los
Comentarios mismos.
— Sentida necesidad, en consecuencia, de que las conclusiones íntegras del Informe de 2008 debían
reflejarse en una nueva versión del artículo 7, con los Comentarios correspondientes (§7).
— Revisión, a su vez, del Informe de 2008 en una última versión de 2010, para que éste pudiera leerse en sintonía con la redacción y reorganización en párrafos de esta nueva versión del artículo (§8).
12
No a todos los países les ha agradado la noticia de la reforma: Chile, Grecia, Méjico y Turquía no secundan los cambios introducidos
al artículo a través de esta actualización (ver sus Reservas al art. 7 en §96), y Portugal lo hace condicionado a su normativa interna
(aparte, en §97).
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A LEJANDRO G ALERA P ITA
—
Cambio de intensidad, en fin, para pasar de considerar el Informe como el mejor criterio para la atribución de beneficios a los establecimientos permanentes a reconocer, simple y llanamente, que la versión actual del artículo (art. 7 del Modelo) refleja por tanto el criterio desarrollado en el Informe y debe
interpretarse a la luz de las pautas en él contenidas, lo que convierte al susodicho Informe, ni más ni
menos, que en un obligado apéndice a los Comentarios.
3.1. El apartado primero. La regla general
El primero de los apartados del artículo 7, precepto que el Modelo de Convenio dedica al reparto de
competencias sobre los beneficios empresariales (o business profits), recoge la tradicional postura “desarrollista” de gravar en el país de la residencia las rentas producidas por el ejercicio de actividades económicas13.
“Digo «desarrollista» porque (es sabido) el gravamen en «residencia» es propio de la óptica de un país desarrollado, que quiere atraer hacia sí las bases imponibles que sus empresas obtienen por todo el mundo, sin
importar dónde. El criterio «no desarrollista» sería, por el contrario, el territorial: el de atribuir la renta al lugar
donde se produce, y no a la «nacionalidad» de la empresa que la obtiene (la «metrópoli», si se me permite la
expresión). Es por ello que el Modelo de Convenio que propone la ONU14, que es más de esta segunda filosofía, ensancha el concepto de establecimiento permanente, porque justamente éste es la excepción que cualquier
país desarrollado admitiría contra el gravamen en residencia.”
Y en los mismos términos se pronuncian ambas versiones del Modelo, antes y después de la reforma de
2010:
“Los beneficios15 de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en
ese Estado (...).”
A excepción de la desaparición, en la versión original inglesa, del artículo the que acompañaba en las ediciones anteriores a los “beneficios” (y que ha carecido de relevancia para el traductor, todo hay que decirlo) la identidad continúa, pues el resto de la frase (que es, justamente, la excepción a la regla de residencia),
se mantiene en la literalidad tradicional:
“(...) a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.”
3.2. La modificación del apartado primero
Y ahí se acaba la identidad absoluta. Veamos las diferencias entre la versión antes y después de la revisión de 2010.
En 2010:
“Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios imputables al establecimiento permanente
de conformidad con las disposiciones del apartado 2 pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”
Por el contrario, en 2008 se expresaba esto otro:
“Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.”
Salvo el cambio de orden en la frase, el elemento distorsionador es el acogido en cursiva: una remisión
explícita al apartado 2 que antes no se daba, lo que descarga el peso de la reforma en ese apartado 2. En
realidad, ambas redacciones asumen no sólo el derecho a gravar “en fuente” los beneficios localmente obtenidos por empresas extranjeras mediante un establecimiento permanente, sino que sólo éstos serán los gravados, aclarando los Comentarios de ambas versiones que exactamente lo que queda sujeto a la excepción
del gravamen en residencia son los beneficios que obtenga “el” establecimiento permanente, no cualesquiera otros beneficios que la empresa perciba en ese otro país pero que ya no le son atribuíbles a dicho establecimiento. Sobre este hecho (una vis atractiva o force of atraction del EP hacia toda renta obtenida del otro
país, le pertenezca o no al EP) los Comentarios (§12) no parecen dejar lugar a dudas:
13
Postura que se califica de “elemental” (en §1) o “básica” (en §10).
14
Este Modelo fue aprobado en 1979 y publicado por primera vez en 1980. La última versión es de 2011 que, se nos dice, es revisión de una anterior en 1999, publicada, a su vez, en 2001.
15
A partir de 2010 el término original del inglés profits comienza a traducirse al español por “beneficios” en vez de por “utilidades”,
dado que la constatación de la práctica habitual seguida por los países hispanohablantes así lo aconsejaba, en palabras del traductor. La
gran mayoría de los Convenios suscritos por estos países, continúa el traductor, así lo atestigua, mientras que “utilidades” presenta un
uso más localizado.
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Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
“El principio ahora generalmente aceptado en los Convenios de Doble Imposición está basado en el criterio
de que en la sujeción de los beneficios que una empresa extranjera obtiene de un país en particular, las Autoridades Fiscales de ese país deben analizar las diversas fuentes de renta que la empresa obtiene de aquel país y
aplicar a cada una de ellas la prueba del establecimiento permanente.”
La prueba citada no es otra cosa que el análisis, renta a renta, una por una, para ver si se obtiene por
medio de establecimiento permanente. Si lo hace, se grava en la fuente y si no, en residencia. Esto es lo que
excluye esa “fuerza de atracción” hacia el EP, fuerza que no venía a ser sino una presunción inexacta. Y en
los mismos términos se pronuncia en una y otra redacción, aunque con numeración diferente.
Lo anteriormente expuesto está reconocido en ambas versiones como los dos principios subyacentes
del apartado 1: el principio de que sólo mediante EP pueden gravarse las rentas de empresas extranjeras,
y el de que esas rentas así gravadas serán las del EP, no cualesquiera otras rentas obtenidas por la citada
empresa extranjera16.
Como punto de diferencia entre ambas redacciones, advertimos la inclusión de un comentario introductorio (§10) en la versión 2010, que sitúa la cuestión en términos más explicativos. Así, además de reconocer que sólo mediante un establecimiento permanente es posible gravar los beneficios de una empresa
extranjera, manifiesta que ello no obsta a la aplicación de otros artículos del Convenio que prevean normas
específicas para ciertas categorías de rentas. Aparte de incluir explícitamente como ejemplos el de las
empresas dedicadas a la “explotación de buques y aeronaves en tráfico internacional”, o el de las que obtienen rentas que debieran ser consideradas como de “artistas” o “deportistas”17, en realidad esto es meramente aclaratorio, pues esta referencia, que ahora se hace en el apartado 4.o del artículo 7, antes se hacía
en el apartado 7.o, manteniéndose idénticas sus redacciones en ambos casos:
“Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este
Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente Artículo.”
Por lo demás, la nueva versión de 2010 practica una cierta reordenación del resto de los Comentarios
al artículo 1, antes §9 al §13, ahora §10 al §14, sin que, como era de esperar, se hayan producido notables
cambios en la filosofía general, según la cual los beneficios empresariales se gravan en residencia y sólo
mediante un EP en un país distinto se puede exceptuar esta norma, lo que se insiste que es un principio
generalmente admitido en fiscalidad internacional, con una larga trayectoria histórica y que refleja un consenso internacional: el de que sólo a partir del momento en que una empresa abre un establecimiento permanente en un Estado, puede decirse que participa efectivamente en la vida económica de ese otro Estado,
hasta el punto de quedar sometida a su jurisdicción fiscal.
Los anteriores parágrafos §11 y §12 son trasladados a los Comentarios del siguiente apartado 2.o (nuevos §17 y §18), y el anterior §13 pasa al §14 con una prácticamente idéntica redacción, que manifiesta el
objeto último del apartado 1.o del artículo 7 respecto del derecho del Estado a gravar los beneficios de un
EP: se reconoce el derecho, sí, pero tiene un límite. Parece que esta idea restrictiva se refuerza ahora, pues
mientras la versión de los anteriores Comentarios hablaba de “definir” o “marcar” límites a ese derecho,
ahora se emplea de manera directa un verbo: limitar18. Limitación que no impide, y esto se dice en ambas
versiones, el gravamen de los propios residentes que se refugian en las normas de transparencia fiscal internacional (Controlled Foreign Companies, o CFC en sus siglas anglosajonas)19.
Se mantiene, como no podría ser de otra manera, el segundo de los denominados principios subyacentes del apartado 1, es decir, el de que no pueden gravarse rentas por “fuerza de atracción” del establecimiento permanente, cuando no les son atribuíbles a él (le son atribuíbles a la empresa extranjera, sí, pero
son obtenidas al margen de su EP en el mismo Estado de la fuente). Y se mantiene con diferente numeración (del §10 pasa al §12), pero idéntica literalidad, incluso en el tono de reproche:
“(...) la aplicación del principio general de fuerza de atracción antes descrito se considera actualmente obsoleto como práctica internacional en la política de convenios.”
Reproche que... ¿habremos de dirigir al Modelo de la ONU? cuando dice en su artículo 7.1 que:
16
A título de curiosidad diremos que el Modelo de Convenio de la ONU no sigue este criterio de exclusividad, ensanchando en cuanto puede el ámbito del establecimiento permanente.
17
Ambas dejan a un lado el punto de conexión “establecimiento permanente” a favor de otros: lugar de dirección efectiva (tráfico
internacional) o lugar de realización material del evento (artistas o deportistas).
18
Antes: to provide limits to the right... Ahora: to limit the right.
19
Con la excepción de Bélgica y Luxemburgo, que consideran que esta interpretación de las CFC va en contra de lo dispuesto en el
apartado 1 del artículo 7.
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El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
(...) Los beneficios de la empresa (obtenidos mediante establecimiento permanente) pueden ser gravados en
el otro Estado (el de la fuente) pero sólo en tanto que sean: a) atribuíbles (al) a ese establecimiento permanente; b) ventas en ese otro Estado de bienes o mercancías de tipo igual o similar a los que se venden por medio
de un establecimiento permanente, o c) otras actividades empresariales desarrolladas en ese otro Estado, de
tipo igual o similar a las desarrolladas por medio de ese establecimiento permanente...”
Pues no nos faltarían razones para el reproche desde este concreto punto de vista: las letras b) y c)
amplían, si bien que limitadamente, el ámbito “natural” del EP a todos los bienes o servicios iguales o similares a los vendidos por aquél, aunque ni los haya vendido ni prestado susodicho EP. Es un caso claro de esa
“fuerza de atracción” que tan obsoleta considera la OCDE.
Esto ni nos debe extrañar, ni la ONU lo hace de pasada: cuando en 2011 publica la última versión de su
Modelo de Convenio, dice expresamente en el parágrafo §19 de su Introducción20 que:
“Ha habido otros cambios (...) como:
(...)
—
Un añadido al texto del Comentario al artículo 7, advirtiendo que el criterio de la OCDE sobre el artículo 7, puesto en evidencia en los Comentarios a su Modelo de 2010 (a su vez, derivado del Informe de
2008 sobre Atribución de Beneficios a Establecimientos Permanentes) no se ha adoptado, a causa de las
diferencias significativas con el artículo del Modelo de Convenio de las Naciones Unidas (apartado 1.o).”
Sea como fuere, en nuestro §13 se acentúa esta prohibición de que el Estado del EP grave rentas que no
son atribuíbles a dicho EP, sustituyendo este texto, claramente descriptivo (procedente del anterior §12)...
“(...) si el Estado en el que está situado el establecimiento permanente pretende someter a imposición beneficios no imputables al establecimiento permanente conforme al Artículo 7, se producirá21 un caso de doble
imposición de los beneficios (...).”
... por el actual, más intencionadamente prescriptivo:
“Dado que el apartado 1 concede las potestades tributarias al Estado en el que está situado el establecimiento
permanente únicamente respecto de los beneficios imputables a ese establecimiento permanente, impide22, por
tanto, a ese Estado, con sujeción a la aplicación de otros artículos del Convenio, someter a imposición a la empresa del otro Estado contratante respecto de los beneficios que no sean imputables al establecimiento permanente.”
También se repiten las consideraciones que el anterior Modelo hacía a la posibilidad de atribuir beneficios a un EP cuando el conjunto de la empresa no los había obtenido (porque incurría globalmente en pérdidas), y viceversa, aunque se trasladan a §17, que es ya Comentario al apartado 2.o.
3.3. El apartado segundo
La reforma es definitivamente más profunda en el caso del apartado 2, que es el que inocula abiertamente las reglas procedentes de las Directrices en la atribución de beneficios al EP, utilizando como “escipiente” el Informe de 2008-2010. Además de la reordenación de la frase y de la referencia directa que procede
del inmediato apartado 1, la idea clave está en la definición de qué beneficios son los imputables al establecimiento permanente y, por tanto, los que permitirán el gravamen en la fuente frente al criterio general de
gravamen en residencia.
Así los definía el Modelo de Convenio de 2008:
“(...) beneficios que (...) hubiera podido obtener (el EP) si fuera una empresa distinta e independiente que
realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa del establecimiento permanente.”
Y así lo hace la versión del Modelo de 2010 de la que resaltamos en cursiva las partes absolutamente
novedosas:
“(...) aquellos (beneficios) que (...) hubiera podido obtener (el EP), particularmente en sus operaciones con
otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o
similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utiliza20
Cuarto guión del parágrafo §19 de su Introducción, apartado C, “Características principales de la revisión del Modelo de Convenio de las Naciones Unidas”.
21
This may result in double taxation, en la versión original en inglés. (Continúa en la siguiente nota.)
22
Prevents (...) from taxing. En la versión inglesa se acentúa, en mi opinión, este matiz prescriptivo, pues pasa de “se puede producir
doble imposición” (es el traductor el que utiliza el futuro, “se producirá”) a “impide gravar”, es decir de una perspectiva descriptiva
a otra prescriptiva y negativa: impide gravar, o sea, “no se debe gravar”.
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dos y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de las restantes partes de la
empresa.”
Notamos una cierta insistencia en ver las relaciones del establecimiento permanente, no ya con la empresa del establecimiento permanente (lo que en el presente venimos llamando “casa central”), sino con las restantes partes misma. Y desde luego, el desembarco de los tres conceptos clave en materia de precios de
transferencia: funciones desarrolladas, activos utilizados, riesgos asumidos, los propios, como es sabido, del
análisis funcional como uno de los factores que determinan la comparabilidad.
Así, en las Directrices de la OCDE sobre Precios de Transferencia, 1.42 (antiguo 1.20):
“En sus relaciones entre dos empresas independientes, las compensaciones serán el reflejo habitual de las
funciones que cada empresa desarrolla (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos).”
O más claramente en 1.47 (1.25 antiguo):
“Las funciones desarrolladas (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) determinarán
hasta cierto punto la localización de riesgos entre la partes, y por consiguiente las condiciones que cada parte
esperaría en sus relaciones de libre mercado.”
Los conceptos de “funciones desarrolladas”, “activos utilizados” y “riesgos asumidos” son tratados in
extenso absoluto en el Informe de 2010, y a su lectura nos remitimos, tanto en lo general, como en lo que
modestamente se dirá en la 2.a PARTE del presente trabajo. Sólo dejaremos constancia ahora de su influencia en la redacción actual del artículo 7.2, transcribiendo el primer parágrafo (§8) del apartado B-1 (El “criterio de entidad funcionalmente distinta") del reiterado Informe:
“El criterio autorizado por la OCDE es que los beneficios a atribuir a un EP son los beneficios que el EP habría
obtenido en condiciones de libre competencia23, en particular en sus relaciones con las restantes partes de la
empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y a través de las restantes partes de la empresa.”
¿Qué nos dicen los Comentarios a este respecto? De partida nos encontramos con un obstáculo adicional, que es la propia reordenación del artículo 7. Como hemos visto, el apartado 2 establece qué beneficios
son los atribuíbles al EP para que el EP tribute en el Estado de la fuente. En la redacción del nuevo precepto, los apartados 3, 4, 5 y 6 son suprimidos, y ocurre que también se dedicaban a determinados aspectos
de la cuantificación de los beneficios atribuíbles. ¿Pervivirán incluidos en la redacción de los nuevos Comentarios o se darán por superados e incompatibles con la nueva filosofía del análisis de comparabilidad? La
labor, a priori difícil, ha sido en parte solucionada por los mismos Comentarios, cuando explican, apartado
a apartado, las razones de su supresión. Sobre ellas volveremos más adelante. Baste ahora hacer una concordancia entre los apartados desaparecidos y los Comentarios del Modelo de Convenio que abordan su
desaparición:
— Apartado 3, atribución al EP de gastos de dirección y generales de administración de la casa central, en §38, §39 y §40.
— Apartado 4, determinación de los beneficios imputables mediante reparto global, en §41.
— Apartado 5, la mera compra de bienes que un EP haga para su casa central no le atribuye beneficios, en §43.
— Apartado 6, necesaria continuidad del método utilizado para el cálculo anual de los beneficios, en
§42.
En mi opinión, no puede decirse que sean desechables los Comentarios ahora derogados: algunos mantendrían su plena vigencia y de otros no se puede decir tanto que se desprecien como de haber sido reconducidos. Sobre ello también volveremos luego.
Pero en lo que respecta a los Comentarios del apartado 2 (ahora números §15 a §43), estrictamente
hablando, naturalmente han sufrido las modificaciones propias del apartado que comentan. Una síntesis de
los mismos podría ser la siguiente:
A. Principio general de atribución de beneficios (§15, §16 y §17).
Como no haría falta repetir, los Comentarios abundan en el criterio principal de atribución de beneficios
a los EP, sobre la base de considerarlo como si fuera una entidad diferente que se perfilara respecto de su
23
... at arm's length.
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El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
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(ficticia) “matriz” por las funciones desarrolladas, activos utilizados y riesgos asumidos, de manera directamente proporcional a la renta atribuida: cuantos más (funciones, activos, riesgos)... más (beneficio atribuíble).
En realidad este cambio no debe considerarse radical, por cuanto que la versión del Modelo de Convenio de 2008 ya se hacía eco expreso de la existencia del Informe de ese mismo año: el concepto de entidad
separada ya era incluido en los antiguos párrafos §14, y la trilogía funciones-activos-riesgos, que son formalmente parte de las Directrices sobre Precios de Transferencia desde 1995, era indirectamente asumida por
los Comentarios a través del Informe de 2008, y en ocasiones de manera explícita, como en el antiguo §45.
Esto aún es más claro en ciertos párrafos de los Comentarios antiguos, donde la alusión al citado Informe es totalmente explícita, por ejemplo en §17 (para referirse al análisis en dos fases a que luego aludiremos), en §20 (documentación recomendada a los efectos de justificar la libre competencia “EP-casa
central”) o en §26 (donde se describe la problemática del EP cuando media un agente dependiente).
La diferencia, ciertamente, entre una y otra edición es que en 2008 se toma en consideración y a él se
alude, mientras que en 2010 parece que se eleva dicho Informe a la categoría de guía detallada (Comentario §19). Ya lo advertíamos:
“Como se señaló anteriormente en los párrafos 8 y 9, el artículo 7, en su redacción actual, refleja el criterio
desarrollado en el Informe adoptado por el Comité de Asuntos Fiscales en 2010. El Informe trata básicamente
sobre la aplicación de la hipótesis de empresa distinta e independiente que subyace al apartado 2, y el objeto
principal de los cambios introducidos en ese párrafo tras la adopción del Informe fue el de garantizar que la
determinación de los beneficios atribuíbles a un establecimiento permanente siguiera el criterio planteado en ese
Informe. El Informe, por tanto, constituye una guía detallada sobre cómo deben determinarse los beneficios atribuíbles a un establecimiento permanente en virtud de lo dispuesto en el apartado 2.”
Tampoco es novedad lo dispuesto en el párrafo §17, donde el principio de entidad independiente llega
hasta el extremo de que los beneficios calculados en el EP son igualmente independientes, y los habrá (los
beneficios) aun cuando el conjunto de la empresa no los haya obtenido nunca, o viceversa: no habrá beneficios
que imputar, aun cuando el conjunto de la empresa sí los haya obtenido. Esto ya venía expresado en el antiguo §11, aunque como comentario al apartado 1.
B. Método de atribución de beneficios (§20, §21, §22 y §23).
Tampoco sorprende mucho el método en sí del cálculo de los beneficios atribuíbles y la, de nuevo, indisimulada referencia al Informe de 2010, ya con nombre y apellidos: Parte II, establecimientos bancarios;
Parte III, comercio mundial de instrumentos financieros; Parte IV, entidades aseguradoras. La nueva redacción respeta el método de dos fases ya descrito en los Comentarios antiguos §17 y §18, si bien lo amplía y
desarrolla:
— Una primera fase de análisis funcional y factual (sic en la traducción)24, con atribución al EP de derechos, obligaciones, funciones, activos, riesgos, operaciones internas y un cierto “capital” propio
(tema interesante este del capital, sobre el que volveremos luego).
— Y una segunda fase, de fijación de precios de transferencia a las operaciones entre EP y las restantes partes de la empresa (lo que luego denominaremos “operaciones internas”).
Conflictos entre legislación interna y Convenio (§30, §31, §32, §33 y §34).
Hablábamos al principio del presente trabajo de los diferentes motivos de doble imposición, y entre los
que considerábamos como técnicos exponíamos las “diferencias de definición de un mismo concepto”. Los
Convenios pueden solucionar con cierta eficacia el reparto de beneficios entre Estados, pero no pueden (ni
quieren) resolver las diferencias de legislación, pues esto es un asunto de soberanía. Y en §30 queda claro:
C.
“(...) Una vez que se han determinado los beneficios imputables a un establecimiento permanente de acuerdo con el apartado 2 del artículo 7, la legislación interna de cada Estado contratante será quien determine si tales
beneficios deben someterse a imposición y en qué medida. (...) Las condiciones para la deducibilidad de los gastos es materia que compete a las legislaciones internas, con sujeción a las disposiciones del Convenio y, en concreto, al apartado 3 del artículo 24.” (Principio de no discriminación.)
En realidad esto no es nuevo y se podía encontrar en el anterior §15, e incluso en §30, aunque ceñido
al reparto de gastos de dirección y generales de administración que abordaba el anterior apartado 3 del artículo. Por tanto, este conflicto era y es inevitable. Y en el nuevo §31 aún se da una vuelta de tuerca más:
24
Functional and factual analysis, en el original.
29
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no sólo es que haya diferencias entre legislaciones internas, sino que a veces es difícil saber cuándo estas
divergencias son puramente internas, y cuándo encubren una postura contra Convenio; aunque ésta, desde
luego, no es de recibo (§31 usa el ejemplo del país que no reconoce un gasto en el EP a menos que sea
exclusivo de él, cuando ya hemos visto que la determinación de su renta implicará, a veces, la atribución de
un gasto ficticio compartido con la casa central lo que, por definición, no le es exclusivo).
Lo que tal vez en los nuevos Comentarios se haga más visible es que la diferente forma en que las legislaciones gravan los beneficios que les corresponden, una vez distribuidos siguiendo los principios del Convenio, no puede atentar contra otra norma del Convenio, que es la ya referida 24.3 del principio de no
discriminación. Tampoco es nuevo (era mencionada en el antiguo §30), sólo digo que me parece más visible. Es decir: si un Estado no reconoce un gasto como deducible, no lo reconocerá ni para residentes ni
para no residentes; lo que no podrá es modular su desgravación en función de quién lo aplique, si un residente, por así decirlo, “puro” o el EP de un no residente.
Los nuevos comentarios parece que sí llegan más lejos en extender el principio de no discriminación del
citado 24.3 a cualesquiera gastos que le sean imputables al EP, independientemente de si se le atribuyen
directamente, o se atribuye a otra parte de la empresa, pero se refleja en un cargo supuesto al establecimiento
permanente. En otras palabras: los gastos ficticios (aquellos por operaciones internas que tendrían que imputarse cabalmente al EP en condiciones de libre competencia) no ya es que deban tenerse en cuenta, sino
que quedan amparados por el principio de no discriminación del artículo 24.3, en tanto se hallen en las mismas condiciones que las aplicables a una empresa residente. Tratándose de gastos de igual naturaleza, el EP
no puede recibir, por lo que a su fiscalidad respecta, un tratamiento menos favorable que un gasto similar en el
que incurra una empresa de este Estado.
D. Otras coincidencias y diferencias entre ambos Modelos.
Con carácter más casuístico, el nuevo Modelo elabora otros Comentarios que abordan ciertos temas no
necesariamente nuevos, y que implican no tanto un cambio de perspectiva respecto del Convenio anterior
como la simple novedad de haberlos abordado. En otros casos se trata simplemente de una mera reubicación. Son éstos:
D.1. En §18, la exigencia al Estado de la residencia del deber de eliminar la doble imposición vía exención de los beneficios extraterritoriales atribuíbles al EP (art. 23 A) o vía deducción (23 B), que no es sino
una reubicación del antiguo §12, comentario inicialmente dedicado al apartado 1. Hasta cierto punto, esta
misma idea se repite en §27.
D.2. En §24, la aclaración de que las relaciones del EP no deben ser limitadas a otras partes de la
empresa a la que pertenece, sino que el mismo criterio de libre competencia debe ser válido y extensible
a terceras empresas asociadas.
D.3. En §25 y §26, la necesidad de pormenorizar y documentar las operaciones internas (EP-casa central), sin que ello implique aumentar las obligaciones en materia de documentación, pero invitando al contribuyente a prepararla, precisamente para reducir las posibilidades de controversia. De esto ya era
consciente, de alguna manera, el Comité en el antiguo §20.
D.4. Los apartados §28 y §29, por el contrario, abordan un asunto que sí me parece de tratamiento
novedoso en sede de EP, y que, en mi opinión, debería estar mejor conectados con el comentario §61 referido al apartado 3, y que aborda, este último sí de manera expresa, el asunto de los llamados “ajustes secundarios”.
Según §28, la ficción de que el EP es empresa distinta exige que la imputación de un beneficio (jurídicamente ficticio) tome en cuenta todos los ingresos y todos los gastos que, como tal empresa separada, hubiera obtenido e incurrido, respectivamente. Pero esta ficción en el EP no nos puede llevar al extremo de crear
una contrapartida ficticia (si imputamos un gasto, ahora es renta; si imputamos una renta, ahora un gasto)
en la casa central de la que proviene. Y lo expresa con un ejemplo: si el EP para operar utiliza un edificio
que es propiedad de la casa central (o sea, que es propiedad de la “empresa” como tal), la determinación
de la renta del EP como si fuera empresa independiente exige que se le impute un gasto similar al que hubiera incurrido si pagara un alquiler a un tercero por el uso de ese edificio. Este gasto, que es ficticio pero necesario a los efectos del 7.2, no puede suponer una correlativa renta ficticia para la casa central, ni resultar
gravada (también) en fuente, con base en otro precepto del Convenio (el art. 6, rentas inmobiliarias, en el
presente caso; y dígase lo mismo de una cesión “virtual” de fondos –gasto por interés– y de su “ficticia”
contrapartida –ingresos por intereses, art. 11–).
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Pero según §29, “algunos Estados consideran que, como principio normativo, la ficción teórica de la
empresa distinta e independiente a la que obliga el apartado 2 no debería restringirse a la aplicación de los
artículos 7, 23 A y 23 B, sino que debería ampliarse también a la interpretación y aplicación de otros artículos del Convenio, de forma que se garantice, al máximo posible, un tratamiento homogéneo entre los establecimientos permanentes y las filiales”.
Por tanto, el Modelo de Convenio, que apuesta por la primera idea (no generar una contrapartida ficticia, en este caso positiva y gravable) no descarta que algunos Estados asuman la segunda, para igualar al máximo el trato entre EP y filial, figuras hasta cierto punto similares con formas jurídicas diferentes. Pero advierte:
“Los Estados que consideren estas alternativas deben tener en cuenta no obstante el hecho de que, debido
a consideraciones especiales concernientes a los gastos en concepto de intereses internos entre distintas partes
de una entidad financiera (p. ej. un banco), las operaciones internas que generan dichos gastos se reconocieron
hace mucho tiempo25, incluso antes de la adopción de la versión actual del artículo.”
¿No deja §29 un cierto gusto a “ajuste secundario”? En realidad, a mi no me lo parece, pero tal vez no
estaría de más aclararlo. No es el momento ahora de hablar de este tipo de ajustes, que tanta polémica,
interna e internacional, crean. Sólo apuntaremos lo imprescindible: estimo que los ajustes secundarios se
deben hacer, como dice el artículo 16.8 de la Ley de nuestro Impuesto, para darle el tratamiento fiscal que
corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto (cuando el valor convenido sea distinto del
valor de mercado). O por utilizar las palabras del Comité de la OCDE en las Directrices sobre Precios de
Transferencia, para llevar a cabo una distribución de beneficios real, coherente con el ajuste inicial en los precios
de transferencia. El ejemplo clásico: si la filial paga un sobreprecio a la matriz (socio) en sus compras de bienes o servicios, puede estar encubriendo en el precio pagado un dividendo.
No parece que §29 esté contemplando un caso de ajuste secundario, pues éste tiene su sentido con rentas puestas de manifiesto o distribuciones reales de beneficios, no cuando estamos frente a rentas puramente
ficticias que sólo responden a equilibrar gastos igualmente ficticios.
En todo caso, ni los ajustes entre empresas asociadas del artículo 9.2 del Modelo de Convenio incluyen
necesariamente un ajuste secundario (y así lo dice expresamente el Comentario §8 a este apartado y lo
recuerdan las Directrices en 4.70), ni lo incluye el 7.2 para las relaciones EP-casa central, como sin duda
manifiesta §61 de manera categórica:
“La cuestión de los denominados «ajustes secundarios» que se analiza en el apartado 8 de los Comentarios al
artículo 9, no se plantea en el caso de los ajustes practicados al amparo del apartado 3 (del art. 7).”
Bien. Pero aquí dejo la maldad: ¿y si los Estados hacen uso de lo previsto en §29? ¿No estamos gravando rentas que ni tan siquiera son reales?
D.5. Por último, los apartados §35, §36 y §37 abordan cierta problemática que se plantea cuando los
EP son obras o proyectos de construcción o instalación, de los definidas en el artículo 5.3 del Convenio, y
por tanto calificados como tales EP cuando superen los 12 meses (nuestra legislación y el Modelo de Convenio de la ONU son menos restrictivos: seis meses). Y es que la provisión de bienes o servicios al “EPobra” procedentes de la casa central hacen que el problema general de las operaciones internas se convierta
en especialmente agudo, para lo que los comentarios del Modelo piden prestar una cuidadosa atención al
principio general de que la renta es imputable al establecimiento permanente únicamente cuando se deriva
de actividades desarrolladas por la empresa a través del mismo.
Dado que la redacción de estos comentarios es idéntica26 antes (antiguos §23, §24 y §25) y después de
la reforma, no se merece más análisis.
3.4. La supresión de los anteriores apartados 3, 4, 5 y 6
Como decíamos en un momento anterior, lo más llamativo de las diferencias entre una y otra versión
del Convenio es la reducción de siete a cuatro en el número de apartados. Si asimilamos, mutatis mutandis,
los apartados 1 y 2 de ambas versiones, damos por totalmente nuevo el nuevo 3, por iguales los apartados
4 (nuevo) y 7 (antiguo), es evidente que la supresión afecta a los antiguos apartados 3 a 6, como reza el
encabezamiento de este epígrafe.
25
Probablemente el comentario se esté refiriendo al Informe de 1984, Transfer Pricing and Multinational Entreprises - Three Taxation
Issues: The taxation of Multinational Banking Entrerprises.
26
A excepción de la supresión de la expresión “o una parte asociada” en la primera frase del segundo de los parágrafos analizados, §24.
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Los Comentarios han venido a simplificarnos el estudio, pues ellos mismos abordan esta supresión y analizan sus razones, que se encuentran más en la lógica del conjunto que en una reforma que, ya hemos dicho,
ni es radical, ni carece de antecedentes en los mismos Comentarios. La pregunta que surge es: ¿y todos los
Comentarios hechos al abrigo de los anteriores apartados? Pues no creemos que sean para ser despreciados, y no ya por razones de aplicación temporal a los convenios firmados al amparo de su redacción, apreciación que no puede ser más obvia, sino porque o bien han sido reconducidos a comentarios actuales (por
ejemplo los antiguos §28 y §29 en el nuevo §40), o bien su contenido sigue siendo útil (la clasificación de
los diferentes gastos “repartibles” en §33, §34, §35, §38, §41...), o bien son en realidad inocuos (§49).
Como no es objeto del presente trabajo el estudio profundo de cada Comentario suprimido o reformado, seguidamente veremos qué dicen los mismos Comentarios de la desaparición de los apartados 3, 4, 5
y 6 del artículo 7.
A. El antiguo artículo 7.3.
Este apartado era aclaratorio del apartado 2, en el sentido de que el beneficio del EP debía necesariamente tener en cuenta aquellos gastos no exclusivos del EP pero que, por ser globales de la empresa, debían serle imputados con alguna suerte de prorrata. Y se citaban los más habituales: los de dirección y los
generales de administración.
Sin embargo, como aclaran §38, §39 y §40, que se dedican a explicarnos por qué se suprimió esta referencia, se plantea el siguiente debate: si el EP actúa como entidad independiente de la casa central, el reparto de costes no puede hacerse “al coste”, valga la redundancia, sino que se habrá de incrementar en el
margen que cualquier otra empresa hubiera pagado a un tercero independiente. Este debate ya se planteaba con la redacción de este apartado 3, que al hablar sólo de “gastos” parecía limitarlos a su “coste”, sin
que pudiese añadirse un margen adicional a mercado.
Pues bien. El repetido debate ya era tal con la versión anterior, y a ello se dedicaban los antiguos §28 y
§29. Lo que añaden los actuales es una aclaración pertinente:
“Por tanto, con la intención de evitar una interpretación errónea, limitativa de la deducción al importe de los
gastos en sí, se ha suprimido el anterior apartado 3.”
Entonces, ¿habrá de adicionarse siempre un margen a cualquier coste general, posteriormente distribuido al EP, en estricto cumplimiento del principio de plena competencia del artículo 7.2? Pues depende...
“Esta supresión no afecta al requisito impuesto por el apartado 2 de considerar todos los gastos pertinentes
de la empresa, con independencia de dónde se hayan realizado, a los efectos de calcular el beneficio imputable
a un establecimiento permanente. Dependiendo de las circunstancias, esto se hará mediante la deducción de
todos los gastos o parte de ellos, o mediante la deducción de un precio de plena competencia en el caso de una
operación interna entre el establecimiento permanente y otra parte de la empresa.”
B. El antiguo artículo 7.4.
Este apartado preveía la posibilidad de atribuir los beneficios al EP sobre la base de un reparto de los beneficios totales de la empresa entres sus diversas partes, siempre que este método fuera usual en un Estado contratante.
El comentario §41 se explica sólo:
“(...) En opinión del Comité, pueden aplicarse métodos distintos al de reparto de los beneficios totales de una
empresa incluso en los casos más difíciles. Por tanto, el Comité decidió suprimir esta disposición, dado que su
aplicación era muy excepcional y por la preocupación que generaba la extremada dificultad de garantizar que el
resultado de su aplicación fuera conforme con el principio de plena competencia.”
Recuerda esta reticencia a las que en general el Comité tiene contra los repartos globales, como el
rechazo expreso que las Directrices hacen al Reparto Global Formulario27, en 1. 16 - 1. 3228, de los que
transcribimos el último:
“(...) Los países miembros de la OCDE reiteran su apoyo al consenso que, en el uso del principio de libre competencia, ha surgido a lo largo de los años entre países miembros y no miembros, y acuerdan que la alternativa
teórica que al principio de libre competencia representa el reparto global formulario debería ser rechazada.”
27 Global Formulary Apportionment, que reparte beneficios entre empresas asociadas sobre la base de una fórmula previa, referenciada a una combinación de costes, activos, gastos por nóminas y ventas.
28
Numeración, de julio de 2010, de los Capítulos I a III. Antes podía verse en 3.58 a 3.74, donde el rechazo explícito es manifestado con la misma literalidad
32
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
C. El antiguo artículo 7.6.
Aquel apartado incluía una obviedad que, en realidad, es un principio clásico de información contable: lo
que hoy denominaríamos el criterio de uniformidad, por el que, en palabras de nuestro Plan General Contable, adoptado un criterio dentro de las alternativas que, en su caso, se permitan, deberá mantenerse en el tiempo y aplicarse de manera uniforme para transacciones, otros eventos y condiciones que sean similares, en tanto
no se alteren los supuestos que motivaron su elección.
El Comité argumenta que el texto del antiguo apartado 6 tenía sentido cuando los beneficios atribuíbles
al EP podían determinarse mediante una cierta variedad de métodos, directos, indirectos o por reparto global, produciéndose resultados divergentes dependiendo del que se utilizara, lo que exigía que, escogido
uno, se mantuviera en el tiempo.
El parágrafo §42 nos dice ahora:
“(...) El nuevo planteamiento desarrollado por el Comité (reforzamiento de la valoración a precios de libre
competencia), no permite la aplicación de métodos tan radicalmente distintos, por lo que obvia la necesidad de
incluir la disposición.”
D. Y, por último, el antiguo artículo 7.5.
Este tenía la siguiente redacción:
“5. No se atribuirán beneficios a un establecimiento permanente por la simple compra de bienes o mercancías para la empresa.”
Es el parágrafo §43, último de los dedicados al apartado 2, el que aborda este tema, dando por superado este problema:
— Si el lugar fijo de negocios sólo se limita a comprar para la empresa, (art. 5.d.4 del Modelo), no llegará a constituir establecimiento permanente, con lo que no hay caso.
— Pero si además de comprar hace otras cosas que permita decir que ese lugar fijo de negocios es un
establecimiento permanente, entonces carece de sentido excluir la actividad de compras, pues:
“(...) una exención restringida a las actividades de adquisición que lleve a cabo la empresa, exigiría la exclusión de los gastos en los que se incurra en la realización de tales actividades al determinar los beneficios del establecimiento permanente, dicha exención originaría problemas administrativos.”
Así, la inclusión de un precepto de este tenor, que excluyera la imputación de beneficios y gastos a un
sector de la actividad (las compras) en opinión del Comité, no sería coherente con el principio de plena
competencia.
A modo de comparación, sabemos que el Modelo de Convenio de la ONU, cuya ordenación en apartados de su artículo 7 es similar, pero no igual, a la anterior de la OCDE que ahora se deroga, no ha seguido
esta reforma y, en consecuencia, mantiene invariable su artículo 7 con la (casi) misma estructura que el
Modelo de la OCDE antiguo. En lo que respecta a este punto, aquel Modelo no incluye provisión alguna
sobre la actividad de simple compra de mercancías para la empresa, (por lo que cuenta sólo con seis apartados) y en su sustitución esto es lo que añade al final:
“(NOTA: La cuestión de si se debieran atribuir beneficios al establecimiento permanente por razón de la
mera compra, por dicho establecimiento permanente, de productos y mercancías para su propia empresa, no
se ha resuelto. En consecuencia debe ser acordado en el curso de la negociación bilateral.)”
3.5. El apartado tercero
El contenido de este apartado es novedad absoluta, en el sentido de que no es una reordenación o reformulación de alguno de los suprimidos, sino que aparece ex novo en la escena, si bien es cierto que, en realidad, y como confirman los Comentarios, es una cierta trasposición, en sede de atribución de beneficios
del EP, de lo ya anticipado en el artículo 9.2 del Modelo de Convenio para los ajustes entre empresas asociadas (u operaciones vinculadas, como, insisto, diríamos aquí).
Efectivamente, lo que se deduce de su redacción es que la atribución de beneficios al EP no es sólo tarea
del Estado en el que se encuentre el citado EP, sino de ambos Estados: el de residencia de la empresa y el
de la fuente o localización del establecimiento. Y así debe ser si lo que se pretende es que las relaciones EP
-casa central se hagan en términos de libre competencia y que su aplicación prevea ajustes que, para evitar
la doble imposición, deban hacerse con mutua reciprocidad. Y así lo anticipaban claramente los Comentarios al apartado 2 (§27):
33
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
“Las palabras con las que comienza el apartado 2 y la expresión «en cada Estado contratante» indican que
este apartado no se aplica únicamente a los efectos de la determinación de los beneficios que de acuerdo con la
última frase del apartado 1 pueda gravar el Estado contratante en el que está situado el establecimiento permanente, sino también a los de la aplicación de los artículos 23 A y 23 B por el otro Estado contratante (que es el de
residencia, obligado a reconocer la exención o la devolución de lo «sobreimponible»).”
Este hecho de que los ajustes que procedan, y si proceden, pueden concernir tanto por fuente como
por residencia, queda confirmado por el Comentario §58, que es uno de los que traza el evidente paralelismo entre este apartado 3 del artículo 7 del que hablamos y el apartado 2 del artículo 9, dedicado a las
empresas asociadas:
“El apartado 3 comparte las características básicas del apartado 2 del artículo 9. En primer lugar, se aplica a cada
Estado en relación con el ajuste practicado por el otro Estado. Por tanto, su aplicación es recíproca tanto si el ajuste
inicial se ha practicado en el Estado en el que está situado el establecimiento permanente como en el otro Estado.”
Cosa distinta es que la práctica habitual sea un ajuste inicial al alza en la renta atribuíble al EP, y un deseado ajuste correlativo a la baja en residencia de la empresa, que es a donde la práctica29 de las inspecciones nos suele llevar: el Estado donde radica el EP, empleando técnicas de análisis apropiadas, seleccionará
para comprobación a aquellos contribuyentes que presenten perfiles de riesgo en que sus bases imponibles
se hayan visto reducidas en beneficio del Estado de la casa central, hecho este que, como es obvio, no
supondrá la más mínima preocupación (antes al contrario) en ese otro Estado de la casa central, “receptor”
de esas bases imponibles supuestamente incrementadas.
Como es igualmente claro, y partiendo de este supuesto, el Estado de la residencia no va a tomar iniciativa30 alguna para ver si las rentas a él atribuidas son mayores que las debidas en términos de libre competencia, y si debiera practicar un ajuste a la baja en sus propias bases para cederlas al Estado del EP; estas
iniciativas, como es de esperar, siempre provendrán del Estado que entienda laminadas sus bases imponibles.
Que estás “anomalías” (el reconocimiento por cada Estado de que sus bases son mayores que las debidas
de atribuir según Convenio, y las subsiguientes exención o devolución) ocurran, es más un producto eventual
que querido, sin perjuicio de que los Estados renuncien a los impuestos que tengan que renunciar y devuelvan
lo que les toque devolver, en aplicación de los Convenios y de la legislación interna, pues así lo exige su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, que será lo habitual en países OCDE, o al menos lo deseable en todo caso.
Es por eso que el artículo 7 no prejuzga quién vaya a hacer el ajuste inicial y quién deba hacer el correlativo, ni tan siquiera de qué signo tenga que ser el primero (aunque lo presuponemos sólo “accidentalmente” negativo), con sólo que efectivamente se haga si las circunstancias de partida no son a libre competencia
y que el ajuste recíproco sea de signo opuesto. En este sentido, el nuevo apartado 3 del artículo 7 no deja
de ser, insistimos, un transunto de los ajustes que el 9.2 prevé para empresas asociadas, precepto donde la
equivalencia jurídica de las partes vinculadas, aunque una dependa de la otra en términos matriz-filial, impide con más razón anticipar dónde comienza el ajuste inicial y dónde ha de hacerse el correlativo, si en la
matriz o la filial, si en una hermana o en la otra, aunque siempre intuimos (por las razones prácticas expresadas en el párrafo anterior) que el inicial será al alza y el bilateral, impelido por las circunstancias o, si se
me permite la expresión, a cara de perro, será a la baja en el otro país.
Como es de esperar, a precepto nuevo, Comentarios nuevos. El nuevo Modelo le dedica los apartados
§44 a §70, numeración cuyo contenido no coincide en nada con los propios del Modelo de 2008, por lo que
merece la pena detenernos en los mismos, ya que son la máxima expresión del replacement, y no, como
decíamos más arriba, de un mero amendment. Hemos intentado hacer una agrupación sistemática de dichos
Comentarios, que no resulta fácil, así que lo que sigue es más un intento de evitar su reproducción uno a
uno que una clasificación acabada.
a. Las líneas maestras: la eliminación de la doble imposición.
Decir que el objetivo del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición es “evitar la
doble imposición” no es una idea muy brillante. Si acudimos al mismísimo parágrafo §1 de su Introducción
percibiremos una cierta nota de hastío en su formulación:
29
Aunque el ejemplo que ilustran los Comentarios en §47 es precisamente el contrario: ajuste al alza en el Estado de la residencia,
quedando el de la sede del EP “a verlas venir”.
30 Con cierto parecido leemos lo siguiente en §53: “(...) o que ese Estado no tenga incentivos para proceder a ello (a realizar un ajuste) si el efecto que esto (el ajuste mismo) provoque es la reducción del importe de los beneficios que anteriormente podían someterse a imposición.”
34
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
“Sus efectos dañinos (los de la doble imposición internacional) en el intercambio de bienes, servicios y movimientos de capital, tecnología y personas son tan bien conocidos que se hace escasamente necesario acentuar
la importancia que tiene remover los obstáculos que la doble imposición representa para el desarrollo de las
relaciones económicas entre países.”
Decir que el objetivo del artículo 7 también es la eliminación de la doble imposición, pero ahora la que
se origine por una cierta manera de desarrollo internacional de una actividad empresarial, no deja de inducir a la misma melancolía. Y sin embargo, es lo que hace el nuevo apartado 3: decir cómo eliminar esa doble
imposición (no inducir a la melancolía, entiéndaseme). Es obvio que no se puede acusar a la redacción anterior de dobleimposicionista, pero sí es cierto que parecía más dirigida al reparto correcto de los beneficios
empresariales entre diferentes jurisdicciones que a evitar la doble imposición entre ellas. En realidad lo uno
y lo otro son las mismas caras causa-efecto de la misma moneda, pero la verdad es que la redacción actual
ya pone un acento expreso en el problema que representa un mismo beneficio doblemente impuesto, y en
cómo solucionarlo: no busquen la expresión “eliminar la doble imposición” en la pasada redacción, porque
sólo la encontrarán gracias al nuevo apartado 3.
Y a esta idea se dirigen me atrevería a decir que la práctica totalidad de los 27 parágrafos que al apartado 3
le dedican los Comentarios. Para ello, desarrollan los siguientes conceptos, que yo aquí más resumo que agrupo.
b. La eliminación de la doble imposición es el resultado de un juego conjunto del mismo artículo 7 y
de los 23 A y 23 B (§44). El primero debería distribuir correctamente los beneficios inspirándose en el Informe de 2010, a su vez trasunto de las Directrices sobre precios de transferencia (§45), pero ante la eventualidad de que esto no sea así, los ajustes promovidos desde el apartado 2 del 7 no podrán ser de otro
modo que corregidos con la acción combinada de los otros dos, pero ya en residencia: o con una exención
(23 A), o con una deducción (23 B) o crédito de impuesto.
¿Podremos detectar esta misma referencia a los artículos 23 A y 23 B en sede de empresas asociadas, artículo 9.2? Sí31, aunque no con el mismo entusiasmo. Es decir: sí existe esta referencia, pero como una posibilidad a utilizar por los Estados concernidos y no como ocurre aquí en §44 o §46, como única fórmula para
eliminar la doble imposición. Y la razón es sencilla: los dos subpreceptos del artículo 23 se dirigen a corregir la doble imposición jurídica, que es la que podría sufrir una misma empresa en residencia y en su EP, no
la doble imposición económica que sufren dos empresas distintas en dos distintas jurisdicciones fiscales. La
oportunidad que abre el Comentario §7 al artículo 9 in fine, es en cierto modo una ficción a las normas del
Convenio: la de considerar que, a los efectos del artículo 23, la empresa residente de un Estado puede tener
un crédito en su jurisdicción por los impuestos pagados de más, no por ella misma, sino por su asociada en
el otro Estado contratante.
c. El primer paso hacia la erradicación de una indeseada doble imposición es una actitud coherente del
contribuyente: la determinación que el contribuyente haga de los beneficios de su EP debe ser “igual”32 en
cada Estado contratante (§46 y con reiteración no muy disimulada en §51):
“(...) En la medida en que los Estados estén de acuerdo en que el contribuyente ha procedido de este modo, se
abstendrán de ajustar el beneficio con la intención de obtener un resultado distinto en la aplicación del apartado 2.”
Realmente es un poco ingenuo (y §47 insiste en la ingenuidad), pensar que esto es tan sencillo. Puede ser
que el contribuyente actuara de mala fe y, amparado en el conocimiento de primera mano que de sus propias finanzas tiene, no digo ya que distribuya beneficios a su conveniencia, sino que directamente los elimine
de uno y de otro Estado. No cabe duda de que si los ajustes están justificados para evitar una doble imposición, aún más lo estarán para evitar una doble no-imposición, y cuanto más para una defraudación abierta.
Pero si esto no es así porque el contribuyente, obrando de buena fe, y guiado por un principio de libre
competencia, simplemente llega a una conclusión diferente de aquéllas a las que puedan llegar las Administraciones tributarias en el ejercicio de su potestad comprobadora, nada impide que éstas (una o las dos) discrepen de él. Y así en §48: los Estados contratantes pueden no coincidir siempre.
d. Lo que nos lleva necesariamente a otro planteamiento donde, al menos, es reiterado el objetivo del
Comité Fiscal (precisamente en §48): en la medida en que a partir de esa divergencia pueda generarse una
doble imposición, es esencial garantizar su eliminación.
31
En Comentario §7 al artículo 9.
32
In the same manner, en el original.
35
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
—
De lo primero que debemos partir, es de que la doble imposición no sólo es el efecto indeseado
de una interpretación errónea del mismo precepto, porque si es así, (§52, §54, §55), ya sabríamos
cómo solucionarlo. El problema de verdad surge cuando es producto de una divergencia lógica y
legítima, lo que vemos en §49 y, señaladamente en §57:
“(...) el apartado 3 aborda el hecho de que el Convenio pueda no ofrecer, en determinadas circunstancias,
amparo suficiente frente a la doble imposición, cuando los dos Estados contratantes adopten interpretaciones
distintas del apartado 2 del artículo 7 y cada Estado considere que está obrando «de acuerdo con»33 el Convenio.”
Tal vez la dificultad resida en saber cuándo estamos en una y cuándo en otra34.
— Por otro lado, nada impide al contribuyente utilizar el sistema de recursos previsto en las normas
de su país, cuestión que los comentarios (§52) ya se encargan de advertir que no es su limitación,
la pretensión del apartado 3.
— Pero tanto si la doble imposición es consecuencia de una equivocada práctica del contribuyente
(con o sin mala fe), de una equivocada aplicación del apartado 2 por parte de los Estados, como si
lo es de la mutua discrepancia legítima, la pregunta es cómo eliminarla. Los Comentarios nos repiten que el apartado 3 avala la consecución de un resultado de no doble imposición (§50), y en §55
y §56 nos ilustran sobre cómo se producen discrepancias entre Estados, incluso cuando el contribuyente parece haber obrado correctamente, aportando una documentación que es conforme con
el análisis funcional y factual (recordémoslo en §21).
Y el punto final, en este caso, ya no puede ser otro que el artículo 25 del Modelo de Convenio, que
prevé el procedimiento amistoso en la solución de conflictos, si bien desde la redacción de 2008 (y con más
motivo en 2010) ha dejado de manifestar un deseo meramente programático de discutir si se puede llegar
a un acuerdo, que se alcanza o no, para querer llegar a uno de verdad por medio de la instauración del
recurso al arbitraje obligatorio35. A éste, y no a otro sistema, en realidad, es al que se refieren los Comentarios al apartado 3 cuando en §56 dicen que...
“(...) el procedimiento para resolver la cuestión (...) será el previsto en el apartado 1 del artículo 25 (procedimiento amistoso) recurriendo, cuando sea necesario, al procedimiento arbitral previsto en el apartado 5.”
... con todos los inconvenientes que supone someter una cuestión a arbitraje, y que no son ni tan siquiera
eludidos por el Modelo de Convenio, a pie de artículo o en sus Comentarios.
e. Ajuste inicial, ajuste bilateral, ajuste secundario.
Para que las relaciones entre empresas asociadas respondan al principio de libre competencia, este
esquema de ajustes es el potencialmente necesario. Y comentario tan temprano como 16§ es el que recoge el paralelismo entre aquéllas y las propias de los establecimientos permanentes. Pero por supuesto que
no es tan novedoso como pueda parecer, sino que ya en el 2§ de 2008 se nos recuerda que hunde sus raíces mucho más profundo de lo que suponemos:
“Los artículos 7 y 9 no son particularmente detallados, ni fueron realmente innovadores en el momento de
su adopción por la OCDE. Las cuestiones sobre qué criterio seguir para determinar los beneficios imputables al
establecimiento permanente y cómo distribuir los beneficios obtenidos entre empresas asociadas ya se trató en
gran número de convenios de doble imposición y en distintos modelos desarrollados por la Sociedad de Naciones antes de que la OCDE la abordara por primera vez, y las soluciones adoptadas han seguido, por lo general,
el mismo patrón.”
Llama la atención, pues, que de las Observaciones Preliminares al artículo 7 haya desaparecido este paralelismo entre los artículos 7 y 9, y se traslade a §58, donde ya no hay duda:
“El apartado 3 comparte las características básicas del apartado 2 del artículo 9.”
Así que sólo nos queda por encontrar cuáles son esas características básicas, y estimo que son las
siguientes:
— Como una atribución correcta de beneficios al establecimiento permanente (para ser gravados en
fuente) es sinónimo de un reparto correcto de bases imponibles entre éste y la casa central (resi33
In accordance with. Nótese que las comillas son originales.
34
... atque sapientiam differentiam cognoscere.
35
Como es sabido, una forma de arbitraje obligatorio tiene carta de naturaleza entre los países de la Unión Europea, impulsado por
el Foro Conjunto de Precios de Transferencia, desde el Convenio 90/436/CEE, de 23 de julio de 1990.
36
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
dencia) ambos países están interesados en ello y el ajuste podrá proceder de cualquiera de los países. En realidad esto proviene de §18 (“Dado que estas normas implican a ambos Estados contratantes...”).
— Pero ni el artículo 9 (ver §6 a su apartado 2) ni el 7 obligan a un “automatismo” de ajustes (§59):
“Con independencia del Estado que practica el ajuste inicial, el otro Estado está obligado a realizar el ajuste
correlativo que resulte pertinente únicamente cuando considere que los beneficios ajustados reflejan adecuadamente los beneficios que hubiera obtenido el establecimiento permanente en la operación interna, en caso de
haberse realizado en condiciones de plena competencia.”
—
—
Se excusa decir que la ausencia de automatismo derivará en doble imposición...
Sobre el método que se haya que emplear para el ajuste correlativo (es decir, el segundo ajuste)36
§60 lo que proclama es que eso no lo dice el apartado 3, pues dependerá del ajuste inicial: de quién
lo haga (fuente, residencia) y en qué sentido (positivo, negativo), y sólo evitará la doble imposición
en tanto sea de signo contrario, como es obvio...
— En materia de ajustes secundarios, no reiteraremos lo ya expuesto arriba: ni el 9.2 ni las Directrices lo abordan, y desde luego no va con el 7.3: no se plantea en el caso de los ajustes practicados
al amparo del apartado 3.
— ¿Plazo para realizar los ajustes correlativos? Estos, como en sede de empresa asociada, es un tema
espinoso en el que los Estados mantienen diversas posturas. Algunos Estados, dice §62 (de la misma
forma que dice §10 para el 9.2 de empresas asociadas), consideran que esta obligación no debe
estar sometida a una limitación temporal. Otros, consideran que una obligación sin plazo de esta
naturaleza no es razonable desde el punto de vista de la práctica administrativa. Este segundo caso
se acerca más a la postura de España, pero no por razones de práctica administrativa sino por razones directamente constitucionales, pues el artículo 9. 3 de nuestra Constitución proclama, entre
otros principios de su Estado de Derecho, el de la seguridad jurídica, y una revisión intemporal de
las bases imponibles, en el sentido que sea, en residencia o fuente, a al alza o a la baja, nos parece
que iría en contra de aquél. Desde luego sería la mejor garantía de evitar la doble imposición, pero
al precio de hundir el instituto de la prescripción.
f. Los ajustes y el procedimiento amistoso del artículo 25.
Los últimos comentarios dedican algunos apartados a este asunto, lugar donde desembocan todas las
divergencias entre los Estados sometidos a Convenio.
§64 nos recuerda que es el contribuyente quien podrá recurrir al procedimiento amistoso previsto en el
apartado 1 del artículo 25, procedimiento que es considerado, entre nosotros, excepcional y no incompatible con el sistema interno de recursos, como así puede leerse en la Exposición de Motivos del R. D.
1794/2008, de 3 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos amistosos en materia de imposición directa:
“Se trata por tanto de un procedimiento extraordinario respecto al derecho interno y ello implica que opera
sólo en los casos previstos en el Convenio respectivo.”
No obstante esto, como ya hemos tenido la ocasión de decir, los Comentarios se inclinan por facilitar el
arbitraje que, desde 2008, viene recogido en el apartado 5 del referido artículo 25, y que obliga a una solución más que a la mera discusión para alcanzarla.
¿Puede resolver el artículo 25 todos los problemas de doble imposición que se deriven ex artículo 7?
Bueno, la redacción es lo suficientemente amplia como para que los Estados, verdaderas partes del procedimiento, lleguen a cualesquiera acuerdos. Pero esto no invalida una norma fundamental en materia de tributación internacional y que oportunamente nos recuerda §66: que el 7.3 versa sobre cómo hacer ajustes
para atribuir beneficios entre los Estados contratantes a precios de libre competencia, pero una vez hecho
esto, el cálculo de la renta imponible es asunto interno. Tal vez sea importante recalcarlo, porque no siempre es doble imposición (o doble no-imposición) una mera diferencia de legislaciones. Los Convenios no
pueden evitar que una renta pague más en el Estado A que en B, pues es una cuestión de soberanía y de
política fiscal. Su objetivo es que no se sitúe una misma renta en A y en B. Desde el punto de vista práctico, sin embargo, sólo se perseguirá esta doble ubicación cuando de ella se derive un doble impuesto efectivo que, en resumen, es lo que pretende evitar el procedimiento amistoso cuando habla de “imposición
36
Corresponding adjustment, en las Directrices.
37
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
contraria a lo previsto en el Convenio”. En otras palabras: una doble ubicación, en ambos Estados queridamente exenta37, no plantea problemas de doble imposición, como no puede ser más obvio.
Sin embargo, y a pesar de todo lo expuesto, el apartado 3 del artículo 7 no dice que los conflictos derivados de la atribución de beneficios empresariales a los EP deban resolverse mediante procedimientos amistosos. Eso lo dicen los Comentarios. El precepto sólo habla de que las autoridades competentes de los Estados
contratantes se consultarán para la determinación de dicho ajuste. Esta, digamos, limitación, que tiene la misma
redacción que el artículo 9 para empresas asociadas, puede ser superada en la forma que expresa §68:
“Algunos Estados pueden preferir que las situaciones a las que hace referencia el apartado 3 se resuelvan a
través de procedimiento amistoso.”
En este caso, dice §68, que los Estados que compartan esta opinión pueden optar por utilizar una versión
alternativa que, precisamente, incluye la necesidad de un procedimiento amistoso en cualquier caso, con lo
que ello implica de deslizamiento hacia el arbitraje (como el mismo §68 admite). Esta redacción, que garantiza el uso del procedimiento amistoso en todo caso, tiene como contrapartida su uso en todo caso, de manera que sólo por este procedimiento se puede exigir al Estado correspondiente que realice el ajuste correlativo.
3.6. El apartado cuarto
De todo el artículo 7, el apartado 4.o es el único que sale indemne en su redacción, aunque pase del séptimo al cuarto lugar por obra de la poda ya comentada en los anteriores apartados 4.o a 6.o. Decía y dice así:
“Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este
Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo.”
Sin embargo sí que hay cierta variación en los Comentarios, pues de los seis originales (§59 a §64) pasamos a los actuales siete (§71 a §77). ¿Ha supuesto eso un cambio? En mi opinión es más de redacción que
de otro tipo, con vistas a aclarar esa "inseguridad", como es traducida en 2008 (§60), o “incertidumbre”,
como se traduce desde 2010 (§72)38, que se da por inevitable a la hora de calificar la fuente de renta obtenida por medio del EP, consecuencia de una posible colisión entre su regulación en el precepto propio de
los EP y su regulación en un precepto otro de renta concreta...
“(...) Si los beneficios de una empresa comprenden elementos de renta regulados separadamente en otros
artículos del convenio, se planteará la cuestión de qué artículo debe aplicarse a esos elementos de renta.”
... siempre que ello genere un diferente tratamiento fiscal, pues de lo contrario, y como es normal, la cuestión tendrá escasa relevancia.
Y la norma principal es la tradicional prioridad de los artículos referidos a otras categorías específicas
sobre el artículo 7. Por tanto, si el EP obtiene rentas, no debemos dejarnos abandonar a este simple hecho
y gravarlas como si fueran beneficios de una actividad empresarial por la sencilla razón de que las obtenga
un EP. Primero veremos si encajarán en otros preceptos del Convenio que sea de aplicación concreta, y sólo
cuando no puedan calificarse de otra manera más específica, y siempre que se traten de beneficios empresariales y les sean atribuíbles al EP, los llevaremos al artículo 7.
Lo que los Comentarios, antes y ahora, dicen es que este apartado .4.o actual está ahí para eso, para evitar la inseguridad/incertidumbre de bajo qué precepto del Modelo amparamos la renta efectivamente obtenida por el EP; porque, efectivamente, cuando no es baladí, no lo es39.
Pero el tema se complica, porque aquellos preceptos concretos para rentas concretas (capital inmobiliario, dividendos, intereses, cánones...) incluyen previsiones específicas que abordan la problemática añadida de cómo tratar esa renta que, regulada en ese otro precepto concreto, además fluye al no residente por
medio de un establecimiento permanente. Y así, y siempre según el Modelo:
— En rentas inmobiliarias, habremos de acudir al apartado 4 de su artículo 6, para el que la fuente de
renta es indiferente que la obtenga un particular o una empresa.
37
Y me vienen a la cabeza las cláusulas tax sparing: aquellas exenciones o bonificaciones reguladas en “fuente” y que residencia asume
como propios, porque de no ser así (los grava porque, efectivamente, ve que no se produce doble imposición efectiva) haría inocuo
el incentivo local.
38
En el original es uncertainty en ambos casos.
39
Así, si la renta la calificamos en nuestro país como “cánones” y resulta que su perceptor es residente en Hungría, al aplicar el Convenio vigente con este país (de 9-7-1984), resulta que no podemos gravarla en fuente (tipo cero). Si la llevamos al artículo 7 el gravamen pleno está asegurado.
38
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
—
En dividendos, intereses y cánones, al apartado 4 de sus respectivos artículos 10 y 11, o al apartado 3 del 12 en el caso de los cánones, que dan prioridad al gravamen (sin límites) del artículo 7
sobre ellos mismos cuando el dividendo, el interés o el canon es obtenido por medio de un EP, eso
sí, siempre que el título, el crédito o la regalía estén efectivamente conectados a dicho EP.
— Y para otras rentas no reguladas en otros preceptos, el 2.o apartado del artículo 21, que se pronuncia en los mismos términos que los tres antes vistos: es prioritario el gravamen a través del EP, siempre que sea efectiva la conexión de la fuente de renta con éste.
Por tanto, vemos que hay un juego de “remisión” (a la renta concreta) y otro de “reenvío” (al EP) que
no debemos olvidar. Como novedad a este respecto, el parágrafo §73, que es el encargado de recordar esas
excepciones o “remisiones”, hace una referencia nueva al artículo 17 del Modelo, artistas y deportistas, apartados 1 y 2. Este precepto, como es sabido, permite el gravamen en la fuente de las rentas obtenidas por
estos concretos profesionales en el ejercicio de su actividad personal allí, independientemente de que la
hayan obtenido mediante un EP o no. Dado que este artículo 17 del Modelo de Convenio no ha experimentado variación entre la versión 2010 y la de 2008, la modificación sólo puede entenderse como meramente aclaratoria.
Por lo demás, es razonable decir que los anteriores Comentarios §71, §72 y §73, con ligeras variaciones de redacción (incluida esa referencia a artistas y deportistas), en general vienen a suceder a los antiguos
números §59, §60 y §61.
Y poco más se puede decir: que sólo mejoran aspectos muy concretos, y que, en coherencia con la
misma redacción que contiene el precepto que comentan, poca variación puede haber. Destacaré sólo:
— Que en §74 se hace más preciso otro principio, ya adelantado, referente a la primacía que la Ley
interna tiene sobre la calificación de las rentas; esto se decía anteriormente:
“Se entiende que los diversos tipos de renta cubiertos por artículos específicos pueden, de acuerdo con lo
dispuesto en el Convenio, ser gravados separadamente o serlo como beneficios empresariales, conforme a las
leyes fiscales de los Estados Contratantes.”
—
Y esto se dice ahora, que...
“(El apartado 4.o) no regula la clasificación de las rentas a los efectos de la normativa interna; así, si un Estado contratante puede someter a imposición un elemento de renta en virtud de otros artículos de este Convenio, ese Estado podrá, a sus propios fines tributarios, clasificar esa renta como desee (p. ej. como beneficios
empresariales o como una categoría de renta concreta) siempre que el tratamiento tributario de ese elemento
de renta se conforme con las disposiciones del Convenio...”
—
... con el añadido final de que, en todo caso, si las rentas obtenidas proceden de bienes inmuebles,
éstas, aunque se obtengan mediante EP, se gravan en residencia si los inmuebles de las que surgen
están situados en residencia. El supuesto parece un poco extravagante, pero si ha sido acogido en
los Comentarios, trascendencia tendrá. Pongamos el siguiente supuesto: una empresa residente en
España capta, por medio de un EP en el Reino Unido, clientes británicos para alquilarles inmuebles
de veraneo situados en España. La renta que obtiene la empresa española en el Reino Unido bien
podría gravarse allí al encontrarse en ese país el EP; pero, en la medida que la fuente última de renta
no la proporciona el EP británico sino los inmuebles en España, nuestro país tendría la posibilidad
de gravarla aquí. En tal caso, todo quedaría en residencia (por atracción del lugar del inmueble, realmente) y no podría ser gravado nada en Reino Unido.
— También se elimina en §74 la referencia que en el antiguo §62 se hacían a los cobros por la cesión
de uso de programas informáticos, que, o bien se califican como beneficios empresariales o ganancias patrimoniales por un lado, o bien como cánones por el otro, referencia que parece tener escaso sentido y, por omnicomprensivo, poco contenido aclaratorio.
— Se mantiene (en §75) el principio de que queda a la elección de los Estados contratantes acordar bilateralmente explicaciones o definiciones especiales del término “beneficios (empresariales)” para distinguirlos de otras rentas, pero se acorta su contenido, eliminando las antiguas recomendaciones
para definir si, dentro de este concepto de beneficios, pudiera incluirse referencias a la enajenación
o arrendamiento de negocios, o de bienes muebles afectos a las actividades empresariales.
— Y, por último, que los nuevos parágrafos §76 y §77 hacen referencias explícitas a ciertas rentas que
antes estaban cubiertas por otros artículos del Convenio y ahora se regularían por las normas de
atribución del artículo 7, mediando EP. Son las derivadas (§76) del “uso o derecho de uso de los
39
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
equipos industriales, comerciales o científicos” por un lado (antes cánones) y (§77) las procedentes
de servicios profesionales y otras actividades de carácter independiente (ahora asimilables a los
beneficios empresariales) por el otro.
La novedad está en la inclusión expresa de la segunda, a la que los Comentarios dedican un nuevo parágrafo (reiterado §77), aclaración coherente con la desaparición, en su día, del artículo 14 como artículo
independiente en el Modelo de Convenio, que empleaba el concepto de “base fija” como paralelo al de EP,
para las actividades profesionales independientes,. Lo único que extraña es que esta desaparición ya se llevó
a cabo en el Modelo de 2000, y parece esperarse al 2010 para reconocerle total coincidencia.
4. EL
NUEVO ARTÍCULO
7
EN LA RED ESPAÑOLA DE
CONVENIOS
DE
DOBLE IMPOSICIÓN
4.1. Convenios firmados con posterioridad al 22 de julio de 2010
España tiene una amplia red de convenios para evitar la doble imposición que, si mi cómputo no es equivocado, llega hasta los 81, considerando las dos más recientes publicaciones en el BOE (de 14 y 17 de abril
pasados) y que corresponden, respectivamente, al de la Región Administrativa Especial de Hong-Kong (tan
especial que posee autonomía para firmar Convenios separados de China) y al de Armenia (no sólo último
en publicación, sino último también en ratificarse: 16 de diciembre del pasado año).
Teniendo en cuenta que la modificación del artículo 7 fue “publicada”40 el 22-7-2010, esto da muy poco
margen hasta el día de hoy como para que sus modificaciones hayan sido incluidas en convenios firmados
con posterioridad a esa fecha, teniendo en cuenta que la ratificación del mismo es el último hito de un proceso de negociación que, aunque desconozco por completo, presumo largo.
No obstante lo dicho, matemáticamente, y salvo error u omisión, son cinco los convenios firmados por
España con posterioridad a julio de 2010, y son los siguientes:
Ratificación
Publicación
7-octubre-2010
4-julio-2011
1-diciembre-2010
14-septiembre-2011
1-abril-2011
14-abril-2012
Singapur
13-abril-2011
11-enero-2012
Armenia
16-diciembre-2011
17-abril-2012
Panamá
Barbados
R. A. E. de Hong-Kong
Pues bien: ninguno de ellos ha adoptado el nuevo articulado. No debe extrañarnos, insisto, debido a la
cercanía de fechas entre la de publicación de la actualización del Modelo de Convenio y las de las diversas
ratificaciones, extrema en los casos de Panamá y Barbados, e inferiores a los ocho meses en los casos de
Hong-Kong y Singapur. Sólo Armenia puede decirse que pudiera haber tenido un margen algo más amplio,
pero ya digo que dependerá de la duración del proceso de negociación, del que carezco de otra información que la publicada. Si hay algún otro Convenio en perspectiva, no lo sé; presumo que sí, debido al incansable trabajo de nuestra Dirección General de Tributos en este campo, aunque a la fecha no parece que se
haya materializado nada por escrito41.
4.2. Aplicación del nuevo articulado a los Convenios firmados con anterioridad
¿Aplicaríamos el nuevo articulado del Modelo de Convenio a aquéllos que hayan sido concluidos con
anterioridad? Esta pregunta nos lleva a la tradicional polémica entre interpretación estática y dinámica de
los convenios, y los pros y contras de una y otra: seguridad jurídica versus modernización.
No es este el lugar, creo, para abordar un tema que excede notablemente del modesto objetivo de este
trabajo. Pero sí merecería la pena alguna reflexión que dejo ahí. Como se ha venido diciendo, la reformu40
Con el sentido sui géneris que tiene aquí la palabra “publicación”, al tratarse de una norma que no es “norma”, dictada por un órgano que, desde luego, no es legislativo.
41
O al menos nada parecido leo en la muy reciente Resolución de 24-4-2012, BOE de 2-5-2012, de la Secretaría General Técnica
del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, sobre Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de
Tratados Internacionales, para el semestre 1-9-2011 a 31-3-2012. En el apartado J, “Económicos y Financieros”, sólo hay la ratificación de Eslovenia del Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal del Consejo de Europa.
40
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
lación del artículo 7 del Modelo de Convenio no es una revolución normativa. En realidad todo está inventado y es por eso que el Comité de Asuntos Fiscales trabaja ininterrumpidamente sobre el Modelo: para
que una continua actualización evite su muerte por parálisis. Esto permite que los cambios introducidos
sean más graduales que traumáticos, por lo que no se pueden esperar giros absolutos.
Yo me atrevería a decir, a la vista de los antecedentes, que en realidad la redacción actual es más un fortalecimiento de la figura del EP como entidad separada, y un mayor alineamiento con el artículo 9 (empresas asociadas) y con el resto de la doctrina ocedeísta de los precios de transferencia, que una verdadera
reforma; e incluso que todo esto viene siendo así, al menos desde el más antiguo antecedente del Informe
de 2010: el que fuera formulado en 1984 para las multinacionales de los bancos.
Tal vez este ámbito de discusión sea idóneo para entender una interpretación dinámica de los Convenios, y no tanto para adaptar los antiguos a la letra del modelo actual, como para reconocer una misma
“línea editorial” desde el principio.
Pero esto no se lo digan ni a Chile, ni a Grecia, ni a Méjico ni a Turquía, que en §96 se han reservado el
derecho a utilizar la versión previa del artículo 7, es decir, la versión que fue incluida en el Modelo de Convenio
inmediatamente anterior a la actualización de 2010. Por tanto, no secundan los cambios en los Comentarios al
artículo realizados por dicha actualización.
2.a PARTE: REFERENCIAS CONCRETAS AL
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE DE ENTIDADES BANCARIAS
1. NOCIONES
PREVIAS
Ya comentamos que el Informe de 2008, o su versión de 2010, dedica una parte exclusiva a la distribución de beneficios para el establecimiento permanente, cuando éste desarrolla el negocio tradicional de la
banca que, en palabras de aquél, es “pedir dinero prestado para poder prestarlo a otros”42.
No es intención ahora desglosar los 202 parágrafos que la Parte II del referido Informe dedica a este
asunto: excede con mucho de las pretensiones de este trabajo y, desde luego, de la capacidad de su autor.
Sólo, en un esfuerzo de síntesis que espero no sea del todo improductivo, al menos intentaré resaltar algunos aspectos que bien puede completar lo dicho en apartados anteriores.
a. No es indiferente para ninguna empresa, ni desde luego para un banco, la elección de un EP o de
una filial cuando decide internacionalizar su actividad: escogerá una u otra forma en función de criterios de
eficiencia económica al objeto de obtener los máximos beneficios. Ni, por tanto, tendrá los mismos resultados desde el punto de vista de las bases imponibles. Llama la atención que sea así reconocido desde el
principio del Informe (en §4), porque rompe tal vez con nuestra idea preconcebida de que la distribución
de beneficios a un EP busca un cierto paralelismo at arm's length con las empresas asociadas del artículo 9
(esquema matriz-filial).
b. La función clave de la asunción de riesgos empresariales para un banco es la creación de un activo
financiero y su subsiguiente gestión. Conocemos quién es el titular jurídico de ese activo, pero aquí se trata
de algo más borroso: la propiedad “económica”. Y será atribuida la propiedad económica de ese activo
financiero (y las rentas y gastos a su gestión asociados: titularidad, cesión, venta a terceros) al lugar que desarrolle esta función (§7); localización que no es baladí cuando se trata de dos jurisdicciones fiscales distintas.
Ésta no es la única función, naturalmente, porque en general (§11) las funciones empresariales clave
dependen de factores como el tipo de operación bancaria y el modelo de negocio empleado. De esta manera, un análisis funcional y “factual” de la banca minorista nos revelará que la función clave más la desempeñan los comerciales que aquellos que determinan las referencias del precio de los préstamos, mientras que
en préstamos sindicados será al revés: la clave está más en los que negocian los términos del préstamo que
en quienes venden el producto, si es que acaso hay diferencias entre ambos.
Hay otra serie de funciones, como las de apoyo (support), las medias (middle) y las de respaldo (back
functions), todas ellas frecuentes para el negocio de la banca, pero para las que el criterio de la OCDE no
requiere mayor atención, teniéndose en cuenta que es a la realidad de las funciones mismas a la que nos
42
The borrowing and on-lending of money, en §3.
41
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
referimos y no a cómo la entidad las etiquete. No se dice que no deban ser tenidas en cuenta a la hora de
atribuir beneficios al EP, sólo que a ellas no es a las que se atribuye la propiedad económica de los activos.
c. En cuanto a los activos utilizados, el Informe nos dice en §16 que la atribución de activos fijos e intangibles a un EP bancario da lugar a problemas idénticos a los que se pueden encontrar en empresas no financieras, por lo que se remite a lo dicho en ellas. Se reitera que en el caso de los activos financeros de los
bancos, la creación y la gestión de éstos en sí es la función clave empresarial para determinar la propiedad
económica de tales activos, lo que es de importancia esencial para caracterizar una empresa como separada e independiente.
d. En cuanto a riesgos asumidos, el negocio bancario se basa, como cualquier otro negocio financiero,
en asumir riesgos procedentes de los clientes. La generación de un préstamo supone la asunción de varios
riesgos, de entre los cuales los siguientes son los considerados más importantes a efectos fiscales:
— El riesgo de crédito, o riesgo de impago del interés o del principal.
— El riesgo de tipo de interés, éste en función de la evolución de los que se ofrecen en el mercado.
— Y el riesgo de tipo de cambio, que es un riesgo adicional cuando el préstamo se hace en divisas.
Lo que el criterio de la OCDE expresa es que si el riesgo asumido es parámetro de la atribución de
beneficios, este riesgo debe ser efectivamente asumido, puesto que en el momento en que el riesgo se traslada a terceros o de otro modo es cubierto (mediante titulizaciones o derivados), ni la asunción puede ser
la misma, ni quedarse igual la atribución de los beneficios al EP.
e. Capitalización y Financiación. Cualquier banco necesita un capital, definido en el Informe (§23) como
la capacidad de absorber cualesquiera pérdidas debidas a la realización de los riesgos asumidos, e instrumento
clave requerido por el regulador local43 para desarrollar el negocio. En la teoría, no puede considerarse
como “capital” a la financiación ajena, pero alguna sí califica como tal a efectos regulatorios, como, en algunos casos, la financiación subordinada44. Y otra, obtenida también a largo plazo, puede tener naturaleza
“cuasirregulatoria”, pues permite al banco encontrar y mantener fondos que deba devolver en un plazo
amplio, o al menos lo suficiente como para generar beneficios que le permitan enjugar pérdidas eventuales.
En consecuencia, dado que el capital es esencial para posibilitar que el banco pueda asumir los riesgos
propios de su negocio, un análisis funcional y “factual” no debe dejar de prestar particular atención a la adecuación y atribución de capital a un EP. Los siguientes aspectos son los que el Informe pone de relieve al respecto de este asunto clave:
— Credibilidad.45
El Informe define la credibilidad como la percepción que tiene un tercero independiente de que la entidad cumplirá con sus compromisos respecto a los préstamos asumidos y a las inversiones practicadas. Y en
lo que a nuestro tema respecta, §31 admite que, en general, la credibilidad de un EP es la de la empresa de
la que es parte, en contraste con la filial, que puede o no tener la misma credibilidad que su matriz.
— Requisitos de adecuación de capital.
El negocio de los bancos, es sabido, es un negocio privado “hiperregulado”, donde los Estados, para proteger a los clientes y a la integridad del sistema financiero, les exige un capital mínimo regulatorio46. Interesa destacar que éste es asunto en el que se ha evolucionado significativamente más desde el primitivo
Informe de 1984.
No todo el capital que se considere regulatorio tiene la misma aptitud para garantizar la solvencia del
banco, como es lógico, y así, el que está en manos de accionistas ordinarios no puede ser considerado igual
que el del titular de bonos a largo plazo, pues las expectativas del socio de recuperar la inversión en caso
de crisis son más remotas que las del obligacionista, en consonancia con la mayor rentabilidad que aquél
obtiene frente a éste en caso de que haya beneficios.
Pues bien: del capital regulatorio de la matriz se deducirá, naturalmente, el invertido en bancos filiales,
aspecto que ha de ser tenido en cuenta, porque es otro punto de divergencia con el modo de operar a tra43
En lo sucesivo, entenderemos por “regulador” al órgano público de intervención del banco que controla su gestión para garantía
de los depositantes, de la entidad misma y del sistema financiero del país, normalmente los Bancos Centrales.
44
En general, aquella cuyo reembolso no tiene condición de preferente en caso de quiebra o impago y, por eso, incluye mejores rentabilidades y a mayores plazos.
45
Creditworthiness en el original.
46
Regulatory minimum capital.
42
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
vés de EP. Pero este tema, como §34 lo remite a lo que con más detalle se diga en §104 y §105 al respecto de la atribución de “capital libre” al EP, lo posponemos hasta entonces.
— Otros requisitos regulatorios.
Aparte de los mínimos de capital, los reguladores imponen otras restricciones a la actividad de los bancos, como ciertos mínimos de inversión en Deuda Pública o ciertos depósitos en los Bancos Centrales. Pero
como estas restricciones no son las mismas en las diferentes jurisdicciones, las entidades tienden a colocar
los activos allí donde son más eficientes desde el punto de vista contable o regulatorio, dando lugar a una
competencia así llamada “regulatoria” que puede ser distorsionante, pues los activos financieros cuya creación y gestión deben atribuir beneficios al EP pueden estar registrados en otro lugar por puros motivos normativos.
No podemos olvidar esto, hasta el punto, dice el Informe en §40, que las cuentas financieras del banco
quizás requieran un ajuste considerable para reflejar con precisión dónde se han obtenido los beneficios a efectos fiscales, afirmación que no deja de ser inquietante.
— Importancia del “capital libre”.
El capital libre (o free capital en la terminología del Informe) es aquella parte de la financiación de un
banco que no le genera pagos por intereses, y que, por tanto, o procede de capital puro (en manos de los
accionistas) o de beneficios no distribuidos (reservas, entre nosotros; también en manos de los accionistas
pero de forma indirecta, como plusvalías tácitas). Por tanto, capital libre es sinónimo de fondos propios,
aquellos que son de la empresa y por cuya tenencia no debe desembolsar un interés.
El margen bruto de la entidad mejorará necesariamente cuanto más capital libre disponga, porque por
su tenencia no se ve obligada a pagar nada (excepción hecha de su reparto en forma de dividendos); como
contrapartida, el coste de los préstamos que el mismo banco pide es deducible (gasto financiero), no siéndolo el dividendo, que no es un coste sino un reparto a posteriori del resultado.
f. Bancos que operan a través de filiales. Dos asuntos llaman la atención del Informe de 2010 sobre
este punto, que los diferencia de un EP:
— El primero es que el capital atribuido al EP para operar como sucursal de un banco no residente
será el que asuma directamente los riesgos generados por la actividad empresarial del EP, mientras
que entre matriz y filial bien puede darse el caso de que el capital que cubra el riesgo empresarial
no tiene porque pertenecer a la empresa que desempeña las funciones que dan lugar a ese riesgo.
— El segundo es que una filial podría convertirse a su vez en EP de su matriz, conviviendo, por tanto,
las dos figuras en la fuente. Este sería el caso de una filial que operase como agente dependiente, en
el sentido del artículo 5.5 del Modelo de Convenio. No obstante, el mismo Informe reconoce que
esto no es algo frecuente en banca tradicional, la cual opera o bien a través de filial o bien mediante
EP, no por medio de agente. Esta figura, si acaso, se da más bien en transacciones individuales.
2. LA
APLICACIÓN DEL CRITERIO AUTORIZADO DE LA
POR MEDIO DE
OCDE
A BANCOS QUE OPERAN
EP
a. Análisis funcional y factual.
El objetivo de este análisis, definido el EP como una empresa separada e independiente, es la atribución
de beneficios al mismo de acuerdo con las funciones desarrolladas, activos empleados y riesgos asumidos
por aquél, e informa también de la atribución de capital libre (fondos propios) y de financiación ajena o sujeta a un interés. Esto no puede limitarse a un mero análisis de las inscripciones contables, pues lo que verdaderamente importa es dónde se desarrollan las funciones empresariales que condujeron a la generación
del activo cuyo riesgo se gestiona. Los libros, en un principio, facilitan sólo un punto de partida.
b. Atribución de activos y de riesgos.
Las funciones clave de atribución de riesgos empresariales, que darán la medida de la atribución de activos y riesgos al EP de un banco, son (§50).
— La generación de activos financieros, por lo general préstamos.
— La subsiguiente gestión de los riesgos asociados a esos activos (riesgo de cliente, riesgo de mercado y, eventualmente, riesgo de divisa).
43
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
c. Atribución de capital.
En opinión del Informe, en el ámbito del EP “el capital sigue al riesgo”, luego primero es el riesgo (o sea,
el activo que lo incorpora) y luego se le atribuye capital. Por tanto, el capital debe ser atribuido a un EP por
referencia a los riesgos que surgen de las actividades que desempeñan y no al revés (como sí ocurren con
las filiales). Para ello, y en lo que corresponde al caso particular del “capital libre”, se pueden emplear diferentes criterios, todos ellos dentro del rango de libre competencia, asumiendo que esto no es una ciencia
exacta y que no podemos esperar una única cifra.
d. Reconocimiento de “operaciones internas”.
A los efectos del Informe, una operación interna (dealing, en su terminología original) es la que supondríamos que existe entre el EP y la casa central si fueran empresas separadas e independientes. Estas operaciones internas no pueden tener consistencia jurídica, porque un EP no es una filial. De ello debemos
obtener las siguientes conclusiones:
— Que salvo excepciones, todas las partes de un banco gozan de la misma credibilidad, y el EP no es
menos.
— Que las operaciones internas no tienen consecuencias legales para el banco considerado como un todo.
— Que, en consecuencia, no hay documentación clara que las pueda soportar, por lo que los países
requerirán al contribuyente (banco) un esfuerzo probatorio adicional.
— Que este esfuerzo no pretende imponer una carga documental añadida, pero esto que pretende §57
es más un deseo que una realidad, porque precisamente se les anima, desde el Informe (§56) y desde
los Comentarios al artículo 7 del Modelo (§26) a tener preparada tal documentación, en tanto pueda
reducir sustancialmente potenciales controversias en relación con el criterio autorizado de la OCDE.
— En este sentido, creo que es particularmente destacada la redacción del citado §56, en la que la
cuestión de atribución de beneficios a los EP se presenta en términos de “umbral”:
“(...) se necesita traspasar un umbral antes de que una operación interna pueda ser aceptada como equivalente
a una transacción entre empresas independientes, actuando en régimen de libre competencia. Sólo cuando ese
umbral se ha traspasado se puede reflejar la operación interna en la atribución de beneficios del artículo 7.2.”
—
—
Y la documentación es la prueba del umbral y de su traspaso.
Y que, por último, se nos dice que el pago por intereses son costes intrínsecos a la banca tradicional (en tanto pide prestado para prestar), y que de ello se debe seguir que cuando un EP pide prestado “del” o presta “al” resto de la empresa estas operaciones deberían ser tenidas en cuenta en
tanto que cumpla los requisitos para ser considerada operación interna.
e. Atribución de beneficios.
Por último, la atribución de beneficios (o pérdidas) al EP de un banco procederá de la totalidad de sus
actividades: transacciones con terceros no vinculados, transacciones con terceros vinculados (por ejemplo,
bancos filiales de la empresa a la que pertenece el EP) y operaciones internas con las otras partes de la entidad. Su análisis tiene dos fases, como antes vimos, en los Comentarios del Modelo de Convenio de 2008
(§17 y §18) y ahora plenamente asumidas en la versión 2010 (§20 a §22), donde §23 incluye una referencia expresa a los establecimientos permanentes de las entidades que operan en el sector financiero.
Una primera fase, o first step, se encarga de la determinación de las actividades y condiciones para configurar una hipotética empresa separada e independiente. Y un second step, de poner cifra a los beneficios,
ya basado en el análisis de comparabilidad.
Primer paso.
e.1. Atribución de funciones, activos y riesgos al EP.
La función clave empresarial de la atribución de riesgos en materia de bancos, ya se ha dicho, es la generación y gestión de un activo financiero, normalmente el préstamo. En este punto nos debemos ajustar al
criterio OCDE ya expuesto para EP's, según el cual el capital sigue a los riesgos, y no al revés. Pero cuando
la generación del activo se separa de la gestión de su riesgo, como por ejemplo, cuando ambas se llevan en
localidades y por personas diferentes47, surgen problemas fiscales asociados a la atribución de base imponibles, y lo que se precisa es ver la naturaleza real de las funciones desarrolladas por la parte que originó el
47
Split function business, en §67.
44
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
A LEJANDRO G ALERA P ITA
activo, y así determinar si son funciones que asuman riesgo empresarial; o dicho de otra forma: si esa parte
de la empresa es la titular económica del activo.
Porque aquella parte que sea considerada la “titular económica” del activo será la calificada para tratar
con el resto de la empresa como si fuera una empresa separada e independiente, usando en todo caso criterios de libre competencia y, en su caso, los expresados en las Directrices por analogía. Esto queda bien
sintetizado en §73:
“Cuando un análisis funcional ha determinado que el EP ha desarrollado por sí solo las funciones clave de riesgo empresarial, al EP le será atribuida la propiedad económica de los activos y de los riesgos recientemente creados. Cuando ese análisis funcional y factual muestra que las funciones clave en relación con la creación del activo
son desarrolladas parte en una jurisdicción y parte en otra, surge entonces la cuestión de qué parte de la empresa debería ser considerada la «propietaria económica» del activo financiero y de este modo serle atribuidos los
beneficios y riesgos de la propiedad del activo, a la que se le asocian los ingresos y gastos por interés.”
Debe decirse, en todo caso, que esto no nos puede conducir a una foto fija, y que hechos sucesivos pueden afectar a la atribución, dentro de la empresa, de activos y riesgos.
Hay otras funciones (intangibles desarrollados por el departamento de informática o los relacionados
con el departamento comercial) pero son menores, no obstante lo cual deben recibir una remuneración
adecuada en términos de libre competencia. En todo caso, un análisis de los recursos humanos dedicados
al EP también es requerido, incluso si aquéllos desempeñan sus funciones fuera del EP. Estas otras funciones pueden no ser “clave”, pero no han de ser despreciadas del análisis. De hecho, en §68 ya se nos dice
abiertamente que no hay presunción de que estas otras funciones sean por naturaleza de bajo valor, lo que exigirá, en su caso, el reconocimiento de una operación interna que habrá de ser valorada at arm's length.
e.2. Atribución de credibilidad al EP.
En general, como ya se expresó antes y salvo circunstancias excepcionales, la credibilidad de la que goza
el EP es la misma de la que goza la empresa de la que es parte, dicho sea en ambas direcciones: para lo
bueno y para lo malo.
Se ha llegado a sugerir, no obstante, que como “el todo es mayor que la suma de sus partes”, una “descomposición” del capital del banco entre sus diferentes partes supondría que cada una de ellas tendría un
capital insuficiente como para mantener esa misma credibilidad, y que esto justificaría incluir entre el EP y
el banco una operación interna a modo de “garantía”48. Sin embargo, esta propuesta ha sido rechazada por
ir en contra del criterio de la OCDE.
e.3. Atribución de capital al EP.
Si queremos aceptar que un EP se comporte, desde el punto de vista del Modelo de Convenio, como
una entidad separada, se le habrá de proveer de un capital que cubra las funciones que desarrolla, los activos que usa y los riesgos que asume. Lo que sigue es la visión de la OCDE sobre la necesaria atribución de
este capital, ya sea “libre” (aquel cuyo retorno no da lugar a un gasto deducible en forma de interés, y que
nosotros denominaríamos “fondos propios”)49 ya no lo sea (sensu contrario, financiación ajena o al coste de
un interés, fiscalmente deducible).
Atribución de capital libre.
Lo primero que se ha de tener en cuenta es que esta atribución lo es a efectos fiscales. El capital “libre” en
general será considerado como “capital regulatorio mínimo” o aquella parte de capital que los organismos
reguladores exigen al banco en función de su cartera de riesgos, pero siempre es entendida como un todo, y
referida al grupo bancario consolidado en relación con los riesgos asumidos por sus operaciones en todo el
mundo. Suponiendo que los reguladores del país de la residencia del grupo sigan los estándares del Comité de
Basilea50, los del país anfitrión del EP no van a requerir que se separe para él un capital mínimo regulatorio.
48
Garantía que entiendo como un coste adicional del EP.
49
Ver §85.
50
El “Comité de Basilea” sobre Supervisión Bancaria del Banco para Acuerdos Internacionales (Bank for International Settlements, o
BIS) es el organismo que establece estándares internacionalmente aceptados para suficiencia de capital regulatorio de este tipo de entidades. Los estándares actualmente vigentes son Basilea II y Basilea 2.5 y está en estudio el III, endurecedor aún más de los requisitos
de suficiencia por razón de la reciente crisis económica. Un informe sobre el estado actual de desarrollo puede verse en la página web
oficial del BIS, de fecha abril 2012. En él puede observarse que España cumple con los estándares de II y 2.5, y respecto de III está en
la misma situación 2 (pág. 13) que todos los países de la Unión Europea o “publicado borrador de regulación”. Esta situación se define como “ya hay disponible un borrador de norma, regulación u otro documento oficial, para consulta pública o deliberación legislativa. El contenido de ese documento debe ser lo suficientemente específico como para ser puesto en práctica cuando se adopte”.
45
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
Y, sin embargo, §88 no deja lugar a dudas:
“Esto no debería afectar a la atribución de capital «libre» a efectos fiscales. Consecuentemente, podría hacerse una atribución de capital «libre» en condiciones de libre competencia para asegurar un beneficio gravable del
EP en esas mismas condiciones de libre competencia, aunque no se haya asignado ningún capital «libre» al EP a
efectos regulatorios o a otros efectos.”
Fase 1.—Medición de riesgos atribuidos al EP.
Dado que la atribución de capital libre se hará en función de los riesgos atribuidos, se convierte en elemento clave la medición de esos riesgos. El punto de partida es que cuanto más riesgo implica el activo (aunque se encuentre fuera del balance), más capital libre le habrá de ser asignado, al estar más expuesto a la
pérdida y, por tanto, a la función de cobertura que el capital libre desempeña a estos efectos.
La cuestión es cómo llevar a la práctica esa medición, que requerirá, y así lo admite el Informe, un cierto grado de flexibilidad. El Informe considera, dicho sea aquí muy resumidamente, que un criterio que estuviera basado en las propias exigencias regulatorias51 sería perfectamente compatible con cualquiera de los
métodos que luego veremos en la 2.a fase. En este sentido, lo más conveniente sería utilizar los estándares
de medición de riesgos del Comité de Basilea52, según los cuales los activos que son atribuíbles al EP son
ponderados en función de su nivel de riesgo, y a esta ponderación se le calcula un nivel mínimo de capital
propio53: 8 por 100, sin entrar en más detalles.
Ahora bien; el referido Comité no es monolítico en cuanto a sus conclusiones, y admite, al menos desde
199654, dos formas de medir el riesgo de mercado: una estandarizada, que a su vez dependerá de si ese
riesgo de mercado es general o específico, y la otra basada en los propios modelos internos del banco en
cuanto a “valores en riesgo” (a condición de que éstos estén aceptados por el regulador y que los sistemas
de gestión de riesgo de la entidad sean satisfactorios). ¿Cuál es mejor? No puede darse una respuesta única:
el método estandarizado, por definición, tiene la ventaja de ser un método de medición de riesgos internacionalmente aceptado. Por el contrario, el que se basa en los modelos internos del mismo banco presenta
la ventaja potencial de su mayor precisión en términos de libre competencia, y la potencial desventaja de
no ser aceptado por los países concernidos y de ser difíciles de auditar satisfactoriamente.
Pero debe recordarse que el empleo de las normas reguladoras de capital no deben ser asumidas sin crítica, pues su función es bien diferente: garantizar la solvencia de la entidad y la seguridad de los depositantes y del sistema financiero, mientras que las normas fiscales buscan la adecuada localización de beneficios
con el subsiguiente reparto de las bases imponibles entre jurisdicciones: ámbitos no necesariamente coincidentes.
Fase 2.—Determinación del capital libre requerido para cubrir los riesgos atribuidos al EP.
Supuesto que ya hemos medido el riesgo atribuido al EP, ahora toca saber cuánto capital libre necesita
ese riesgo, siempre empleando parámetros de libre competencia, para lo que hay diferentes criterios, de
entre los que el Informe destaca los siguientes:
51
1.
El criterio de la asignación de capital.
1.
Según éste, el capital libre del banco es asignado al EP de acuerdo con la atribución de activos financieros y riesgos. Primero se atribuyen activos y riesgos, luego se ponderan aquellos en función de
éstos, y luego se atribuye el capital, siguiendo las normas regulatorias estandarizadas de Basilea.
1.
No pocos problemas surgen de la adopción de este criterio, que, por las limitaciones de este trabajo, no pueden ser ahora objeto de discusión, pero de las que al menos dejaremos breve constancia:
las diferentes formas de entender el “capital” entre el Estado de residencia y el anfitrión (§100), la
exclusión en el cálculo de ciertos excedentes temporales (§101), cuando el EP lleva una línea de
negocio diferente de la de la casa central (§102), cómputo, a efectos regulatorios, de una base o
bien consolidada o bien por entidad (§103), o algo tan contingente como la dificultad en el país anfitrión de obtener la información necesaria (§105)
A regulatory based approach.
52
En el Informe la versión es Basilea II, junio 2004, recopilado en junio de 2006. Actualmente es Basilea III la versión en proyecto:
más exigente, como dijimos, en cuanto a la calidad de los recursos propios y de liquidez.
53
Un útil resumen puede encontrarse en §33 a §36.
54
La reforma de enero de 1996 sobre Riesgo de Mercado o January 1996 Market Risk Amendment.
46
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2.
1.
3.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
1.
El criterio de la asignación de capital económico.
De acuerdo con el Informe, que no se extiende mucho más, diremos que, a diferencia del anterior,
este criterio tiene en cuenta otros riesgos que bien podrían tener un mayor impacto en la rentabilidad del banco, que en la de su solvencia (que es lo que preocupa al regulador). Pero en tanto que
este criterio tendría que descansar en las propias mediciones de riesgo del banco, no parecen muy
fiables en este preciso instante.
El criterio de la subcapitalización.
De acuerdo con él, se le atribuiría al EP la misma cantidad de capital libre o fondos propios que tendría una entidad bancaria independiente en la jurisdicción anfitriona, desempeñando las mismas o
similares actividades y bajo las mismas o similares condiciones.
Como es sabido, la subcapitalización55 es una práctica entre empresas vinculadas por una relación
matriz-filial, por la que la controlada (filial) se financia con capital ajeno, “prestado” por la matriz
como prestamista, y no por capital propio, “aportado” por ésta como accionista, que queda así
reducido a un mínimo testimonial: el necesario para constituir la empresa.
Desde el punto de vista mercantil, el fraude consiste en que la filial opera sobre la base de un capital propio inadecuado, mínimo, incapaz de desempeñar la función de garantía que de él se espera
frente a terceros acreedores. La matriz, adicionalmente, blinda su inversión en la filial, pues en caso
de quiebra o concurso se presentará frente a la masa de bienes como acreedor (con alguna posibilidad de cobro) y no como socio (con remota posibilidad de cobro, en el mejor de los casos, pero
siempre en última posición).
La inversión de la matriz es retribuida con intereses en vez de dividendos, y esto, desde el punto
de vista fiscal, le puede ser indiferente56. Pero no para la filial, que ve cómo un mismo pago retributivo a su “dueña” se transforma en gasto deducible (interés) en vez de mero reparto de beneficios (dividendos), y esto sí que no es indiferente. La subcapitalización transforma dividendos en
intereses y, desde el punto de vista de la legislación nacional, se combate con cláusulas antiabuso
que, precisamente, recalifican los intereses como dividendos57, dejando de ser gasto deducible en
la filial.
Llevado al campo del EP bancario, el criterio “subcapitalización” supondría: un EP no puede estar
subcapitalizado y su capital operativo propio debe estar al mismo nivel que lo estaría una empresa
independiente: es decir, nunca subcapitalizada. El mayor problema que se puede presentar es la
comparación que se realice entre el EP y un banco independiente, pues tiende a buscarse como
comparable una empresa de tamaño reducido, análogo al que de hecho tiene el EP en el país anfitrión, cuando esto no es así, pues no es lo mismo una “empresa independiente pequeña” que el “EP
pequeño de una gran empresa”, aunque los tamaños de ambas figuras, en el ámbito interno, sean
asimilables.
En todo caso, a la hora de emplear este criterio de “subcapitalización” hay ciertos factores de relevancia que no han de perderse de vista, a saber:
– La estructura de capital, como un todo, de la empresa a la que pertenece.
– El capital regulatorio mínimo exigido a una empresa de igual o similares características y desempeñando igual o similares actividades en ese Estado anfitrión.
– El rango de estructuras de capital real que los bancos independientes tienen en el país anfitrión
(iguales/similares características; iguales/similares actividades), en el entendido de que éstos
habitualmente operan con niveles de capital libre por encima del mínimo legal, mientras que el
EP puede operar bajo el paraguas de “credibilidad” de su banco propietario.
55
El término inglés es aún más expresivo: thin capitalisation.
56
Salvo que la doble imposición intersocietaria sea corregida en su totalidad.
57
Entre nosotros esto era recogido por el artículo 20 del TR de la Ley del Impuesto con el expresivo título de Subcapitalización.
Como consecuencia del reciente R. D. Ley 12/2012, de 30 de marzo (BOE del 31), este término, incorporado expresamente a nuestra legislación con la Ley de 1995 (aunque ya incluido como cláusula antiabuso en el art. 16.9 de la LIS de 1978, para ejercicios iniciados a partir de 1992, por la D. A. 5.a Ley 18/1991), se ha caído a favor de una nomenclatura más abierta denominada Limitación en
la deducibilidad de gastos financieros, en general prevista para entidades que formen un grupo según el artículo 42 del Código de
Comercio y de las que, por cierto, se exceptúan a las entidades de crédito, salvo que consoliden con otras entidades que no lo sean
y sólo afectando a su relación con éstas.
47
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
4.
1.
El criterio del safe harbour: cuasi subcapitalización/capital regulatorio mínimo.
Sabemos que la práctica de safe harbours, o puertos seguros58, no es otra cosa que una medida
excepcional al criterio de libre competencia: se renuncia a la precisión en favor de la simplificación,
allá donde aquella podría llevar a resultados injustos o excesivamente onerosos para ciertos grupos
de contribuyentes (en general, los no especializados). A tal efecto, en vez de cifras exactas se usan
rangos, porcentajes o índices, en el entendido de que éstos, razonablemente, aportan un resultado
que no tiene por qué ser muy alejado del de libre competencia.
1. Esto, trasladado al ámbito del EP bancario, requeriría que dicho EP tuviera al menos la misma cantidad de capital libre de la que se le requeriría, a efectos regulatorios, a una entidad bancaria independiente que operara en el país anfitrión. Lo que tiene esto de simplificación (o sea, de safe
harbour) es que se exige un mínimo de tal capital en todo caso, y sólo ese mínimo, lo que supone
desconocer que el EP arrastra la credibilidad de su casa central (y con ella una menor necesidad de
capital libre) y traslada al EP la carga de la prueba de que, efectivamente, necesita menos capital del
requerido porque, por ejemplo, no han sido tenidos en cuenta correctamente (i. e., se han sobrevalorados) los riesgos de determinados activos.
1. El inconveniente de este criterio, como indica §115, no está en la doble imposición sino justo en lo
contrario: el efecto de atribuir sólo el capital mínimo regulatorio para cada uno de los países donde el
banco tiene EP es que los “sobrantes” de capital libre acaban asignados a la casa central. Entonces, si
el país de la casa central emplea un rango at arm's length, mientras que el de la fuente (del EP) infravalora los beneficios que les son atribuíbles, reduciendo, en consecuencia, el capital propio atribuido, residencia paga lo que le toca mientras que fuente lo hace por debajo de lo que debiera, con
beneficio para el conjunto de la entidad y perjuicio para las bases imponibles del país anfitrión.
Atribución de capital distinto del capital libre: la determinación de la financiación de los costes.
Como ya se dijo antes, al EP no sólo le es atribuida una porción de los fondos propios de la entidad, sino
también una porción de la financiación ajena. El capital mínimo regulatorio, por otro lado, no sólo está formado por aquellos fondos propios que son su esencia, sino también por otros instrumentos de financiación
ajena que, a los efectos de solvencia, le son asimilables hasta cierto punto: préstamos a largo plazo, financiación subordinada, instrumentos híbridos entre capital propio y ajeno59. La cuestión no es baladí, porque
de tal manera que la atribución de capital “libre” es la medida de la atribución de beneficios (y de su tributación en consecuencia), la de capital “distinto del libre” (pero también regulatorio) da la medida “además”
de una porción de gasto por intereses que es inherente a esta financiación ajena.
El Informe, en este punto, propone dos formas de atribución, y analiza sus consecuencias:
— La primera sería atribuir financiación ajena regulatoria en la misma forma que la ajena, sea cual fuere
el método empleado para aquel: subcapitalización, cuasi-subcapitalización (safe harbour).
— Y la segunda consistiría en diferenciar ambos capitales regulatorios: el “libre” (o fondos propios, sin
interés), mediante alguno de los métodos de atribución de capital antes vistos. El regulatorio no libre
(financiación ajena o con intereses), sería tenido en cuenta al determinar el gasto por interés del EP
o el gasto por interés de la parte de la empresa que desarrolla la función de tesorería. Lo que nos conduce al criterio elegido en cuanto al cómputo de un tipo de interés en “operaciones internas”. Y así:
— – No será necesario hacer ajustes cuando esas operaciones internas “cobren” (calculen, más bien)
un tipo de interés blended, es decir, uno que recoja una “mezcla” con la adecuada proporción
de entre los que paga el banco a terceros (algunos lo serán a tipo bajo; otros, la deuda subordinada, a más altos).
— – Pero el ajuste sí se hará necesario cuando la operación interna se valore, por ejemplo, con referencia a los tipos de interés del mercado mayorista interbancario, sin que previamente se hayan
tomado en su cómputo ese mix de financiación que será la realidad de la empresa como un todo.
Conclusión a la atribución de capital.
La atribución de capital a un EP es un momento clave en la atribución de beneficios y, por tanto, en la evitación o reducción al mínimo de la doble imposición60, que, en suma, es de lo que se trata aquí. El consenso es
58
Los apartados 4.94 a 4.123 de las Directrices (versión 1995) son lectura obligada en este punto.
59
En nuestro país, por ejemplo, las denominadas “participaciones preferentes”.
60
... o la doble “no-imposición”, o, sin llegar a ella, a la erosión de bases imponibles, que a veces las olvidamos de puro obvio.
48
El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
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que el EP de un banco, como cualquier otro EP, precisa capital, y esta idea está tan generalizada como la de que
no es posible desarrollar un modelo único. Es por ello que tal vez sea mejor hablar de “rango de resultados”
que de una cifra fija y por ello se invita a usar, si es el caso, más de un método de precios de transferencia.
Cuando los dos países concernidos, empleando criterios legítimos, no llegan al acuerdo y no puede
decirse que ninguno de ellos infrinja lo dispuesto en el artículo 7.2 del Modelo de Convenio, el objetivo,
basado en el nuevo 7.3, es el de eliminar en cualquier caso esa doble imposición (§126) acudiendo a un procedimiento amistoso.
e.4. El criterio autorizado de la OCDE para ajustar el gasto por intereses.
Una vez que ha sido determinada la porción de capital que le corresponde al EP de acuerdo con los apartados descritos, o sea, at arm's length, pueden darse dos desviaciones:
— La primera, que en la realidad la atribución haya sido inferior a la correcta, entendiendo por “correcta” la debida según principios de libre competencia. De acuerdo con §127, pudiera necesitarse un
ajuste apropiado en la cantidad de gasto por interés reclamado por el EP para reflejar la cantidad de
capital del banco que en realidad se necesita para cubrir su actividad como prestamista.
— Lo que ordena el artículo 7 es que el país anfitrión no puede gravar beneficios que estén por encima del principio de libre competencia, pero no dice que pueda gravarse menos. Sin embargo, lo
normal es que no sea así (y ya se encargará el país anfitrión de que no sea así), y que ese país de la
fuente ejerza sus derechos de tributación al máximo mediante el ajuste al alza del importe de capital libre atribuíble al EP. Porque de otro modo el ajuste se tendrá que hacer en el capital no libre o
ajeno, con el correspondiente ajuste adicional (y de signo contrario) por la carga de intereses.
— Debe tenerse en cuenta, en mi opinión, que salvo los casos patológicos de subcapitalización, los
bancos pueden financiarse con capital propio o ajeno y, como hemos apuntado y es más que obvio,
escoger entre uno u otro no es inocuo para el reparto de bases imponibles: tampoco cuando se
trata de un EP.
— La otra es la situación inversa: que en la realidad la atribución haya sido superior a la correcta. En tal
caso, que según §129 puede obedecer a la legislación fiscal interna del Estado de localización del
EP, la situación debe reconducirse a niveles de libre competencia.
También pudiera darse el caso extremo de que todas las operaciones efectuadas por el EP estuvieran
financiadas por préstamos de terceros. ¿Es, en tal caso, posible, se pregunta §132, reducir parte del gasto por
interés por referencia a un importe (virtual, añado yo) de capital libre? Y la respuesta que da el referido parágrafo es que eso sería lo coherente con el artículo 7 del Modelo de Convenio, si queremos considerar al EP
como una entidad separada e independiente, en idénticos términos que se vienen defendiendo en el Informe. Sin embargo, no es a lo que obliga el artículo 7, que viene preocupado por una “sobrecapitalización” del
EP que lleve a un gravamen superior al de libre competencia, y no por lo contrario (siempre y cuando, entendemos, el resultado no sea un caso de doble “no-imposición”, que perjudica a ambos Estados y, especialmente, a empresas terceras que cumplen con sus deberes y son tratadas de manera discriminadamente peor).
En cuanto a cómo hacer este último ajuste (el derivado de una infra-”libre”-capitalización, si es que se
desea realizar por el Estado anfitrión, ya decimos que para él no obligatoria), podría hacerse por la vía de
imputarle al EP un préstamo que concediera a la casa central, con el efecto de reducir el gasto por intereses a los niveles requeridos de capital libre.
e.5. Reconocimiento de operaciones internas.
No hay diferencias en general entre los EP que desarrollan actividades bancarias y el resto, al menos en
lo tocante a aspectos no financieros: el análisis “factual” y funcional debería ser el que determinara si se dan
casos que pudieran ser tenidos en cuenta como operaciones internas de relevancia económica.
Más problemas, sin embargo, surgen cuando los concernidos son los activos financieros:
— En primer lugar, si consideramos que el “inventario comercial” de un banco son sus activos financieros, sus préstamos, éstos, a diferencia de los activos físicos, sólo existen como acuerdos contractuales, como apuntes en los libros contables, por lo que es difícil determinar dónde se encuentran,
o si han sido transferidos o usados por otra parte de la empresa, movilidad en buena parte motivada por las exigencias regulatorias.
— En segundo lugar, esos activos financieros pueden ser desagregados en sus funciones y riesgos y,
por tanto, ser atribuíbles conjuntamente a varias partes de la empresa, lo que afecta (¡y cómo!) al
beneficio atribuíble cuando tales partes están en sitios diferentes.
49
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
—
Por otro lado, el que existan registros contables que asignen o reasignen estos activos no es una
evidencia suficiente de que se estén llevando a cabo tales “operaciones” internas, cuya prueba se
halla en la verdadera transferencia de riesgos.
La pregunta, en resumen, es (§139) si el desarrollo de las funciones relevantes es suficiente como para
decir que la operación interna implica una transferencia en la “titularidad” (a meros efectos económicos)
del activo financiero de una a otra parte de la empresa, o si esa operación es meramente una prestación de
servicios entre ambas y debiera ser cobrada a precios de libre competencia.
Segundo paso.
La determinación de los beneficios de una empresa hipotéticamente separada e independiente, basada
en una análisis de comparabilidad.
Una vez que el análisis funcional y “factual” del paso 1 ha identificado al EP como una empresa independiente, como si estuviera “asociada” al resto del banco del que es parte, este segundo paso se dirige a aplicar analógicamente las Directrices sobre Precios de Transferencia entre el EP y su casa central. Es el análisis
de comparabilidad el que emplearemos para atribuir beneficios en relación con aquellas operaciones internas, y en comparación con las otras operaciones que podríamos calificar como “externas” o realizadas entre
empresas independientes.
e.6. Aplicación de métodos de Precios de Transferencia para atribuir beneficios.
El Informe nos dice que pueden ser tenidos en cuenta todos los métodos de determinación de la comparabilidad, como vienen expuestos en el Capítulo I de las Directrices61: los tres llamados operacionales
(“precio libre comparable”, “coste incrementado” y “precio de reventa”) y los dos llamados del beneficio
(“distribución del resultado” y del “margen neto del conjunto de operaciones”).
Y en cuanto a los cinco factores de comparabilidad, como son sistematizados en las Directrices, éstos
han de ser tenidos en cuenta en igual forma que lo son cuando el análisis lo llevamos a cabo con empresas
asociadas (los parágrafos corresponden a las Directrices redactadas desde julio de 2010): características de
los productos o servicios (1.39-1.41), análisis funcional (1.42-1.51), términos contractuales (1.52-1.54), circunstancias económicas (1.55-1.58) y estrategias empresariales (1.5-1.63).
En cuanto a las características de los productos o servicios, como el negocio tradicional de un banco es tomar
prestado para prestar dinero, y el dinero es “mercancía” universal, no debería haber problemas para aplicar
el primero, más simple y más generalizado de los métodos, que es el del precio libre comparable62, aunque ello
no obsta a que hayan de depurarse todos los elementos que puedan producir alguna distorsión (diferencias
en el principal, en el tipo de interés, en la divisa...) para llegar a una auténtica comparabilidad. “Puede ser difícil, puntualiza §147, encontrar comparables para instrumentos financieros exóticos o instrumentos para operaciones que incluyen acuerdos de cobertura, pero merece la pena tener en cuenta que los instrumentos
financieros que en su momento fueron exóticos pueden rápidamente llegar a ser producidos en serie.”
Lo que es simplificación en materia de características de los servicios, no es tan sencillo en materia de análisis funcional, pues entre las funciones desarrolladas puede haber innumerables diferencias, a su vez estructuradas de manera diferente a como lo sean entre empresas asociadas. Entre el EP y el resto de la empresa
hay más casos de pura división de funciones que entre empresas asociadas, (aunque su número se está incrementando también entre éstas) lo que (en palabras de §148) “hace difícil evaluar las operaciones internas de
manera aislada y aplicar fiablemente cualquiera de los métodos operacionales” (los tres tradicionales).
Por lo que respecta a los términos contractuales, no se plantean mayores problemas con los bancos que
con cualquier otra empresa con un EP, y en general el problema es de documentación, lo que tampoco es
ajeno a las empresas asociadas: allá donde no consten por escrito, la comparabilidad se habrá de deducir de
sus respectivas conductas y de los principios económicos generales entre las partes.
La circunstancia económica por antonomasia en materia bancaria como (cuarto) factor de comparabilidad es el mayor o menor impacto que el régimen regulatorio de cada país tenga en la actividad, hasta el
punto de que se esperan los oportunos ajustes allí donde tales regímenes difieren en intensidad regulatoria.
Y por último, en cuanto a las estrategias de la empresa, tampoco se esperan especificidades en esta área
de negocio respecto de cualquier otra actividad empresarial.
61
... que si bien han sido re-escritos en julio de 2010, se mantienen en su esencia.
62
Comúnmente abreviado como método CUP, por sus siglas en inglés: Comparable Uncontrolled Price.
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El artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE: diferencias entre la versión 2010 y las versiones anteriores...
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Visto lo anterior, el Informe nos invita a echarle una mirada a situaciones específicas y frecuentes con más
detalle.
e.7. Operaciones bancarias tradicionales.
Cuando es el EP el que desarrolla todas las funciones necesarias para crear el activo financiero del que
es “propietario económico” (el préstamo por aquel concedido), no debe haber gran dificultad en atribuirle
el beneficio de la operación: si es un tercero el prestatario, lo hará at arm's length, y si no lo es, habrá que
estar atentos a las distorsiones entre partes vinculadas y practicar, si las hay, los ajustes correspondientes.
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el panorama no es tan fácil, pues aparte de esa atribución simple
cabe tener en cuenta qué parte de capital propio (“libre”) y qué parte de capital ajeno (regulatorio o no) se
necesita para prestar apoyo a la actividad del EP que, recordemos, no es independiente de la empresa a la
que pertenece.
Sin embargo, de lo que se trata seguidamente es de discutir otras funciones que también conducen a la
creación del activo financiero pero son desarrolladas por otras partes de la empresa, lo que nos puede llevar a la apreciación de operaciones internas entre ellas (siempre que traspasemos aquél que denominamos
“umbral” de la independencia). Son las siguientes:
a) Ventas y apoyo.
a) No debe presentar mayores problemas la aplicación de los métodos operacionales tradicionales en
estas funciones, habiendo datos de mercado disponibles, procedentes de intermediarios y de
empresas de servicios de apoyo.
b) Funciones de tesorería y operaciones internas de movimientos de fondos e intereses.
b) Sin duda la parte clave de cualquier operación bancaria. Por lo general, el banco tendrá su propio
sistema de precios de transferencia de fondos internos. Éste asignará márgenes de interés entre las
diferentes unidades, para lo que es esencial identificar las funciones desarrolladas (y en especial los
riesgos asumidos) y quién las desarrolla. Lo que interesa es que cualesquiera transferencias que se
lleven a cabo, y que se hacen en aras de la eficiencia de la gestión de los riesgos, lo hagan a precios
de libre competencia.
b) El número de operaciones de tesorería es tan elevado y diverso que es difícil determinar qué método utilizamos de los cinco disponibles en las Directrices. Para las más simples, bastará el precio libre
comparable. Pero las operaciones más integradas requerirán probablemente métodos del beneficio, mostrándose insuficientes los tradicionales transaccionales.
b) En la práctica, los bancos utilizarán varios métodos para sus operaciones internas de tesorería, siendo uno de ellos el de emplear un tipo de interés comparable del mercado interbancario, y una comisión o margen adicional para funciones adicionales. Dado que, según apunta §169, este “tipo”
interno se computará sobre la base de ser financiado en su totalidad con capital ajeno, se habrá de
practicar el ajuste correspondiente para reflejar qué parte de capital propio le corresponde virtualmente (o de lo contrario erosionaríamos la base del EP a favor de la casa central).
c) Garantías internas.
c) El criterio OCDE es el de rechazar que las garantías internas den lugar a operaciones internas evaluables en términos de libre competencia, como ya dijimos antes.
d) Funciones comerciales y de venta.
d) Tampoco debe haber problemas teóricos a la hora de calcular un precio comparable en las operaciones internas entre el EP y el resto de la empresa, cuando las funciones comerciales no se desarrollen en exclusiva por el EP (como “propietario económico” del activo financiero).
e) Funciones de gestión de riesgos y transferencias de riesgos.
e) La asunción de riesgos viene siendo calificado como elemento de atribución de beneficios: si el EP
es el “propietario económico” del activo financiero (el préstamo, por excelencia), lo es en cuanto
también asume su riesgo. En banca todo este reparto puede complicarse exponencialmente, y es
el objeto del análisis que §173 a §183 hacen, y que concentraremos en lo posible en las siguientes
ideas:
e) – El titular del activo es el titular del riesgo, independiente de que se trate de banca mayorista
(donde la función clave es la de negocio y venta) o minorista (cuya clave está en la pura comer-
51
Cuadernos de Formación. Colaboración 2/13. Volumen 16/2013
e)
e)
e)
e)
f)
f)
f)
g)
g)
g)
g)
cialización). Por tanto, la transferencia del activo debe suponer la transferencia del riesgo, que
queda definida como la función de gestión del riesgo63.
– Se hace por tanto imprescindible diferenciar la transferencia del riesgo que se gestiona, de un
mero desarrollo del servicio de gestión del riesgo, y ello porque las empresas pueden llevar (y
de hecho llevan) una vigilancia del riesgo64, cosa que no necesariamente coincide con la asunción del riesgo mismo.
– La vigilancia del riesgo es fundamental (§175 nos recuerda que el fallido de pocos pero importantes clientes pueden provocar grandes pérdidas a un banco), pero dada su naturaleza no es
probable que vigilarlo (monitoring) dé lugar a asumirlo (managing): en estos casos, lo que se presta es un servicio (vigilancia, “monitorización”, si queremos importar el término), debiendo ser
valorado en consecuencia y at arm's length, empleando modelos tan complejos como sofisticados sean los métodos de vigilancia.
– Es más: la división de la gestión del riesgo puede llevar a una distribución entre a qué tipos de riesgos nos referimos, pues un préstamo puede incluir tres: el de crédito (cobro de intereses y recuperación del principal), el de mercado (variaciones en el tipo de interés de la competencia) y,
eventualmente, el de cambio (cuando se denomine en divisas). En tanto esas funciones sean repartidas, un beneficio habrá que imputar a cada parte, empleando métodos del beneficio (antes que los
tradicionales transaccionales), tanto más cuanto integradas se hallen las funciones que se retribuyen.
– Sin perjuicio de lo anterior, de entre todos es el crédito de riesgo el que califica la operación
como transferencia o no del activo. Así, quien retiene éste y, por ejemplo, cede el de mercado,
puede considerarse que mantiene el riesgo en sí, lo que no obsta para reconocer una operación
interna por el que se cede y valorarla en consecuencia.
Transferencia de activos financieros existentes
El asunto de las transferencias de activos entre partes (EP's) de una empresa no es otro que el de
su verdadero reconocimiento, a pesar de lo que indiquen libros y archivos. Éstos son un buen punto
de partida, pero se ha de dar lo que el Informe denomina un hecho real e identificable65, como puede
ser un cambio en las funciones hasta ese momento desarrolladas por las “partes”.
Aceptada la transferencia, se desplegará la totalidad de los efectos que acompañan a la titularidad
“económica” del activo: la renta por el interés que produzca, los gastos a él asociados, la parte de
capital propio que lo respalde y las operaciones internas con otras partes de la empresa que desarrollan las funciones necesarias de mantenimiento (sin ir más lejos, la vigilancia del riesgo).
Oficinas de apoyo, intermedias y de respaldo.
Gestión de las estrategias, pago centralizado de nóminas, funciones de contabilidad: todo eso es una
infraestructura de apoyo imprescindible para llevar cualquier negocio complejo, y el de banca no va
a ser para menos. Todas estas funciones han de ser elaboradas y atribuida su cuota al EP, siguiendo,
no por reiterado menos importante, criterios de mercado o libre competencia.
No debería haber, en principio, muchas diferencias entre esta provisión de servicios desde la casa
central al EP y la que una entidad presta a otra, jurídicamente independientes pero asociadas, si bien
el Informe reconoce que allá donde existan diferencias, más disponible será para el EP emplear un
método tipo “coste incrementado”, que el precio libre comparable. Por lo demás, y aparte de la
posibilidad de emplear por analogía Acuerdos de Reparto de Costes, no hay problemas particulares, en línea de principio, que se haya de considerar en este aspecto para la banca.
Y por tanto se replica aquí el dilema tradicional de la distribución de costes: si basta un mero reparto o, desde la perspectiva de lo que haría un proveedor de servicios independiente, se ha de de añadir un margen. Ya hemos visto que esto lo aborda el §40 de los nuevos Comentarios al artículo 7 y
el criterio general es...
“... dependiendo de las circunstancias, esto se hará mediante la deducción de todos los gastos o parte de ellos,
o mediante la deducción de un precio de libre competencia en el caso de una operación interna entre el establecimiento permanente y otra parte de la empresa.”
63
Risk management function.
64
Risk monitoring.
65
A real and identifiable event.
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e.8. Funciones “conducto” y de agencia66.
Por último, nos resta por tratar el particular caso de la sucursal del banco que se limita a captar recursos en mercados extranjeros. En realidad esto lo que da pie es a la discusión de si nos encontramos, realmente, con un EP aquí o no. Pero está discusión, justamente, queda vetada en el Informe (§193): “La
cuestión de si el desarrollo de funciones "conducto" o de agencia puede, por sí mismas, desembocar en la
creación de un establecimiento permanente de los del artículo 5 está más allá del alcance del presente Informe.”67
Así que partamos de la base de que lo es y centrémonos en los problemas que el Informe considera
clave:
— La remuneración del EP: se descarta que lo sea por un interés, y se adopta el de remuneración por
medio de una comisión, que bien puede ser un porcentaje del dinero captado (en bruto) o del
beneficio de la operación.
— Dos, la calificación del EP como “conducto” o “agencia”, porque, de otro modo, será un EP ordinario donde la retribución no es por una comisión sino por toda la batahola de efectos a esto inherentes: beneficio, gastos asociados, capital propio... La clave, como ya se habrá averiguado, está en
las funciones desempeñadas y, en particular, en los riesgos asumidos. La función agencia o “conducto” precisamente elimina o posterga la mayoría o todos los riesgos.
— Y tres, el método de valoración, donde el Informe no ve inconvenientes en aplicar el método CUP
al no ser difícil encontrar datos comparables disponibles a precios de mercado.
3.a PARTE: BREVE CONCLUSIÓN
Como puede verse, las operaciones internacionales son susceptibles de doble imposición, en tanto siempre atraerán el interés de dos (o más) jurisdicciones fiscales sobre un mismo hecho imponible, jurídico o
económico. Pero no por inevitables se consideran deseables, aun cuando por debajo del deseo de la neutralidad siempre late la humana inclinación hacia la acaparación, aunque revestida del interés público que
requiere la ocasión.
El debate es inagotable, y la aspiración de los países que desean situarlo en foros internacionales no es
tanto el de erradicarlo como el de habilitar cauces de solución que respeten todos los intereses en juego:
el de la empresa de optimizar sus beneficios, el del Estado de residencia que grava la renta generada por la
iniciativa de sus pioneros, el de la fuente que aspira a quedarse con la parte que le concierne en su propio
suelo. Como estos intereses son contrapuestos, las tensiones siempre existirán.
Desde luego, el mérito de la OCDE es justamente buscar ese punto de equilibrio. A la forma en que se
intenta poner al día y a sus antecedentes se han dedicado los esfuerzos del presente trabajo.
66
Agency or conduit functions.
67
La OCDE ha abierto un debate público sobre la modificación del artículo 5 del Modelo de Convenio, y entre sus temas se encuentra el del Agente residente como forma de vehículo tipo “EP” en el no residente. Están expuestos en la página web oficial los Comentarios de más de 40 instituciones, entre empresas, despachos, multinacionales y organizaciones de todo tipo. El debate, ya digo, está
abierto, y según se nos dice el Grupo de Trabajo I del Comité de Asuntos Fiscales ya ha discutido la mayoría de estos comentarios en
su reunión del pasado febrero, y continuará en la del próximo septiembre. Si no es el Informe el lugar del debate de si un Agente
dependiente es o no EP, menos es este trabajo, así que a estos comentarios remito a quien tenga más interés por el asunto.
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