Pensión de sobreviviente. reclamar pensión de sobreviviente.

Pensión de sobreviviente. Esposa del causante aduce tener mejor derecho que la compañera permanente para
reclamar pensión de sobreviviente. Es a la compañera permanente del causante quien le asiste el derecho a la
pensión de sobreviviente por haberse demostrado una convivencia estable y permanente por más de cuarenta y tres
años; y no a la esposa quien aceptó que quien convivía con el causante al momento del deceso era su compañera.
Casa M.P. Isaura Vargas Díaz
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 19848
Acta No. 23
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003)
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS,
contra la sentencia de 28 de septiembre de 2001 proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso instaurado por ALBA GLORIA CASTILLO DE
MONTAÑO, contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –
FONCOLPUERTOS- EN LIQUIDACIÓN.
I. ANTECEDENTES
En lo que al recurso interesa cabe decir, que FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, hoy recurrente en casación, en su
condición de compañera permanente, actuó en “Litis Consorcio activo” (folio 332), dentro del proceso que ALBA
GLORIA CASTILLO DE MONTAÑO, en su calidad cónyuge supérstite del causante, entabló contra el FONDO
DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –FONCOLPUERTOS- EN
LIQUIDACIÓN, para obtener la sustitución de la pensión que venía disfrutando MANUEL DE LA CRUZ
MONTAÑO TORRES, fallecido el 4 de noviembre de 1995 y con quien había contraído matrimonio el 4 de octubre
de 1959.
ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAÑO, en su calidad de cónyuge sobreviviente del causante MANUEL DE
LA CRUZ MONTAÑO, demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE
COLOMBIA –FONCOLPUERTOS- con el fin de obtener la sustitución de la pensión de jubilación de la cual
gozaba su difunto esposo, el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la muerte del causante hasta cuando se
efectúe el pago, la indemnización por mora y la indexación.
Pretensiones que fundó, en síntesis, en que contrajo matrimonio por el rito católico con MANUEL DE LA CRUZ
MONTAÑO TORRES el 4 de octubre de 1959, quien “después de muchos años de estar disfrutando del beneficio de
Jubilación” (folio 17), falleció el 4 de noviembre de 1995; y que de dicha unión nacieron sus tres hijos.
Afirmó que “su esposo algunos años abandonó el hogar sin justa causa, aunque después recapacitó y volvió al
mismo, cumpliendo con sus obligaciones de Suministro Económico para su esposa y sus hijos, hasta el momento de
su fallecimiento” (folio 17 vto); desde su matrimonio hasta la fecha de su fallecimiento, “no hubo divorcio, si
separación de cuerpos, ni Liquidación de la Sociedad Conyugal ___, es decir que el vínculo Matrimonial jamás ha
sido afectado por decisión de ninguna autoridad” (folio 17 vto); que no contrajo otras nupcias, como tampoco tuvo
otro marido o hijos fuera de los del matrimonio; siendo además, socialmente reconocida como la esposa del
pensionado causante Montaño Torres; y que de acuerdo con lo establecido en la Ley 12 de 1975, “el Cónyuge
Supérstite que no viviera unido al Trabajador o Jubilado al momento del Fallecimiento de éste sin su culpa, es
acreedora a la SUSTITUCIÓN PENSIONAL, cualquiera sea la Declaración o Declaraciones que pueda haber hecho
el Cónyuge Causante” (ibídem).
FONCOLPUERTOS no contestó la demanda y en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de
prescripción, pago y pleito pendiente.
En la tercera audiencia de trámite se vinculó a FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS en calidad de litis consorcio
activa, alegando su derecho a la sustitución pensional por haber sido la compañera permanente del señor Manuel de
la Cruz Montaño por más de cuarenta años hasta el momento de su muerte.
Mediante fallo del 22 de septiembre de 2000, el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá,
absolvió a la demandada de las pretensiones sobre sustitución pensional, indemnización moratoria e indexación
planteadas por ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAÑO, declaró probada la excepción de prescripción en
cuanto a las demás súplicas invocadas por la misma, y la condenó en costas a favor del Fondo de Pasivo Social de la
Empresa Puertos de Colombia; condenó a la demandada a la sustitución del 100% de la pensión devengada por
Manuel de la Cruz Montaño a favor de FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS desde el 4 de noviembre de 1995 con
los reajustes legales anuales a que haya lugar, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas atrasadas
causadas con anterioridad al 24 de enero de 1997, condenó al pago de las mesadas originadas con posterioridad al 24
de enero de 1997 hasta la fecha en que se haga efectiva la sustitución pensional con los reajustes de ley y condenó
en costas a la demandada.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas demandantes, con la sentencia aquí acusada el Tribunal
Superior de Bogotá- Sala de Descongestión, revocó los numerales 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del fallo de primera instancia; y
condenó a la demandada al pago de la sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite ALBA GLORIA
CASTILLO DE MONTAÑO desde el 5 de noviembre de 1995 con los incrementos legales que tuvieren lugar y
condenó en costas de ambas instancias a Filomena Enríquez Riascos.
Para determinar a cuál de las dos reclamantes le correspondía el derecho consideró el Tribunal que era necesario
“definir si el derecho aquí pretendido, es distinto en esencia o no, a la pensión misma” (folio 392); citó en su análisis
el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, el Decreto 435 de 1971 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, cuyo texto
transcribió para sostener que “el derecho a sustituir se ancla fundamentalmente en la relación de pareja o de
consanguinidad, y en definitiva de la dependencia económica de la familia en relación con el pensionado” (ibídem);
denotándose que el propósito no fue el de crear un nuevo derecho, sino transmitir uno ya existente.
Con la anterior precisión, sostuvo el ad quem, que la pensión a sustituir, “se concedió a partir del 20 de julio de 1974
como da(sic) cuenta las resoluciones (...) que obran a folio(sic) 35 y 36 del expediente, fecha ésta última que
tendremos como la de configuración del derecho de pensión” (folio 393).
Por tal razón, consideró que para la sustitución pensional, lo aplicable era la ley 33 de 1973 y no la ley 100 de 1993
como lo determinara el a quo, puesto que fue en 1974 cuando el difunto Montaño Torres adquirió el derecho a la
pensión, citando en su apoyo la sentencia de la Corte 14.415 del 18 de octubre de 2000.
Así mismo asentó, que “si bien, el derecho a la pensión de jubilación se adquirió en 1974, lo procedente es aplicar
las disposiciones que se hallaban vigentes en dicha anualidad y no como erradamente lo hizo el a quo, trayendo a
colación la Ley 100 de 1993 que regula la sustitución pensional de una manera diferente” (folio 393); por tanto aun
cuando la Ley 33 de 1973, prescribía lo relacionado con la sustitución pensional, “no concebía la posibilidad de que
ésta fuera a quedar en cabeza distinta de la cónyuge y los hijos” (folio 394), y aún consagrando la probabilidad de
que esta perdiera el derecho, no se lo otorgó a la compañera permanente, posiblemente “con el ánimo de proteger y
garantizar estabilidad a la célula de la sociedad” (ibídem); pues la pérdida del derecho se erigió en una sanción
moral a la viuda que por su causa había dado origen a la separación.
En efecto, sostuvo el Tribunal, fue la Ley 12 de 1975 “que permitió que la compañera permanente entrara a discutir
con la cónyuge en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes” (folio 394), aun cuando reprodujo la pérdida
del derecho de la cónyuge, “cuando ésta hubiere tenido la culpa de no estar viviendo con el futuro pensionado al
momento de su deceso o hubiese contraído nuevas nupcias o estuviere haciendo vida marital” (folios 394 y 395); por
tal razón, aun cuando no aparezca demostrado que para la fecha de fallecimiento del pensionado, noviembre de
1995, “éste estuviere viviendo con su legítima esposa” (folio 395), como ella misma lo admitió al absolver el
interrogatorio de parte, cuando dijo, “que su cónyuge hacía vida marital con Filomena Enriquez(sic)” (ibídem); al no
demostrarse si fue ella o el causante quien dio origen a la separación de hecho, o que “hubiere contraído nuevas
nupcias o hubiere hecho vida marital con persona diferente al pensionado Montaño Torres” (ibídem), no incurrió en
causal de pérdida del derecho y por lo mismo sigue éste en cabeza de ella.
Agregó el Tribunal, que no obstante las declaraciones extraprocesales de folio 258, narran el hecho no discutido “de
convivencia marital del señor Montaño con quien fuera su compañera permanente por unos cuantos lustros, como se
deduce incluso al cotejar las fechas de nacimiento de sus 14 hijos, pues Manuel Bernardino el mayor, nació el 3 de
diciembre de 1.952 (folio 264), mientras que el menor nació el 1º de septiembre de 1976, distando entre uno y otro
vástago aproximadamente dos años; esto trasluce lo duradero de la relación extramatrimonial, pero en manera
alguna significa que la causante de tal convivencia haya sido la cónyuge supérstite” (folio 396); y que la prueba
testimonial y documental de lo que dan cuenta es “del comportamiento disoluto” del trabajador de Puertos, cuyo
auxilio definitivo de cesantía debió repartirse entre la cónyuge, compañera permanente y Felipa Ramos.
Se apoyó en las sentencias de esta Sala de Casación 8259 de 10 de julio de 1996 y 8055 del 19 de enero de 1996,
para concluir que debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar reconocer el derecho pensional en cabeza de la
cónyuge sobreviviente.
En relación con las excepciones de prescripción y pago formuladas por la parte pasiva, concluyó que no
prosperaban, por cuanto entre la muerte del pensionado y la notificación del auto admisorio no pasaron tres años
para que hubiese obrado el fenómeno prescriptivo, y que la demandada no se refiere a la cancelación de la
sustitución pensional, sino a la base salarial conforme a la cual se liquidó la pensión; además de que cuando hay
discusión entre la cónyuge y la compañera el empleador debe abstenerse de realizar el pago hasta tanto no se
resuelva el conflicto.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con esa decisión, FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, interpuso el recurso extraordinario (Folios 7 a
25 cuaderno 2), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia proferida por el
Tribunal para que en sede de instancia en relación con la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral de
Descongestión confirme los numerales 1, 2, 3, 4 y 7, modifique el numeral 6, en el sentido de condenar a
Foncolpuertos a pagarle a Filomena Enríquez, las mesadas atrasadas con sus reajustes de ley, causadas desde el 5 de
noviembre de 1995 “y hasta la fecha en que se haga el reconocimiento de la sustitución pensional, (y no como antes
decía de condenar a pagar las mesadas atrasadas causadas con posterioridad al 24 de enero de 1997)” (folio 12
cuaderno 2); y “los intereses moratorios vigentes al momento en que se efectúe el pago, sobre las mesadas atrasadas
causados desde el 5 de noviembre del año de 1995 en los términos del art. 141 de la ley 100 de 1993” (ibídem).
Por tal razón le formula dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 27 del decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 11, 14, 46, 47, 48, 50,
142, 272 y 288 de la ley 100 de 1993 “como violación de normas fin” (folio 13 cuaderno 2); y los artículos 1 y 2 de
la ley 153 de 1887, “como violación de normas medio” (ibídem).
Argumenta el recurrente que las sentencias en las que se fundamentó el Tribunal no son las propias a aplicar en este
caso, ya que consagran hechos diferentes y buscan dar aplicación a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993;
como tampoco de ellas se puede concluir, “que las normas que se deben tener en cuenta para la sustitución
pensional, son las que regían al momento de pensionarse el extrabajador, y no las que estaban vigentes al momento
de transmitirse el derecho por la muerte del pensionado” (folio 15 cuaderno 2), como lo hizo el ad quem,
“excluyendo injustamente de plano la legítima aspiración de la compañera permanente por la infracción directa de la
ley, dejando de aplicar rebeldemente las normas relacionadas al caso controvertido” (ibídem).
Considera como arbitraria e injusta inaplicación de la ley el que, habiéndose establecido como lo hizo el Tribunal,
por confesión calificada de quien aparece alegando derechos como esposa del causante, que FILOMENA
ENRIQUEZ RIASCOS “mantuvo en forma permanente y estable una verdadera relación marital de hecho y de
convivencia por mas de cuarenta años con el trabajador y pensionado Manuel de la Cruz Montaño Torres hasta el
día de su muerte, de quien tuvo catorce (14) hijos, habiendo nacido el primero 7 de diciembre de 1954 (folio 265),
(5) años antes de su matrimonio en el año de 1959 con la señora Alba Gloria Castillo tal como así se alega en la
demanda (folios 6 – 17)” (folio 15 cuaderno 2), le hubiera desconocido el derecho a la sustitución pensional a
FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS en su calidad de compañera permanente.
Agrega que deben identificarse claramente los dos momentos que se presentan, como lo son el nacimiento del
derecho a la pensión que tiene su origen en una relación laboral y el nacimiento del derecho a su trasmisión que se
origina con la muerte del pensionado o con vocación a ello y en una relación de pareja sostenida hasta la muerte del
causante; hechos completamente diferentes y consecuencialmente las normas que deben aplicarse; aspecto en el cual
erró el juez de segundo grado, considerando que se trataba de un mismo derecho y aplicando las normas vigentes en
el momento en que el pensionado adquirió el derecho al reconocimiento de la prestación; “Sólo cuando
efectivamente su muerte se produzca, serán las normas que estaban vigentes al momento de su deceso las que
deberán aplicarse a la transmisión de ese derecho” (folio 16 cuaderno 2); por tal razón se equivocó el Tribunal
inaplicando de manera arbitraria y manifiesta la ley sustancial, al concluir “que por tratarse de un mismo derecho
entre pensión y sustitución pensional, debía remitirse a la época en que nació el derecho, para aplicar las normas
vigentes a esa época, no diferenciando en el tiempo el nacimiento de este y el hecho que originó su transmisión”
(folio 17 cuaderno 2); pues las normas aplicables a la transmisión del derecho, son las vigentes a la fecha del deceso
del pensionado, y no las vigentes “para la época en que nació el derecho” (ibídem).
Afirma que “no cabe dentro la lógica jurídica o dentro de los sanos lineamientos de la filosofía del Derecho , que al
haber nacido la pensión de jubilación en el año de 1974 a favor del extrabajador y haber ocurrido su muerte en el
año de 1995, o sea (21) años después, fecha en la cual sólo podemos hablar que se ha causado la transmisión del
derecho, llegar a pensar que sólo se pueden aplicar las leyes que estaban vigentes para la fecha en que nació el
derecho” (folio 17 cuaderno 2).
Arguye el recurrente que si la muerte del pensionado tuvo ocurrencia en 1995, “serán las normas sobre sustitución
pensional vigentes para esa época las que deberán aplicarse preferencialmente al caso controvertido, como es el art.
47 de la ley 100 de 1993 y las demás señaladas en el cargo” (folio 18 cuaderno 2); considerando que de acuerdo con
los artículos 1º y 2º de la ley 153 de 1887, lo aplicable al caso, es la Ley 100 de 1993 por ser norma posterior a la 33
de 1973.
Sostiene que en caso similar de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, en donde el
causante se pensionó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y falleció con posterioridad a ella, la Corte
resolvió el conflicto a favor de la compañera permanente, por haber acreditado ésta, “la unión marital de hecho
durante los últimos años de existencia con el pensionado hasta su muerte” (folio 18 cuaderno 2), acogiendo la Corte
el criterio de “convivencia material al fallecimiento del pensionado, y poniendo énfasis en ello como lo sustancial
para aspirar a la sustitución pensional” (ibídem).
Transcribe apartes de la sentencia 11245 de 2 de marzo de 1999, para decir que no se requiere de un esfuerzo mental
para entender que de acuerdo con la jurisprudencia, “lo preponderante y fundamental para aspirar a la sustitución,
tanto para el cónyuge sobreviviente como para la compañera permanente, es el criterio material de convivencia
durante los últimos años hasta la muerte, siendo relevante y de especial importancia para dirimir el conflicto aplicar
las normas que estaban vigentes al momento del fallecimiento del causante que regulaban de una manera específica
la transmisión del derecho a la pensión” (folio 19 cuaderno 2); criterio además aceptado por la Corte Constitucional
al estudiar la inexequibilidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que exigía la demostración de la
convivencia con el causante al momento de cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión.
Para finalizar aduce que de todo lo expuesto se puede concluir que siendo aplicable la Ley 100 de 1993, el derecho a
la sustitución pensional corresponde de acuerdo con lo establecido por el Tribunal a FILOMENA ENRIQUEZ
RIASCOS como compañera permanente de Manuel de la Cruz Montaño Torres, “con quien estableció una
verdadera relación marital de hecho y de convivencia (...) hasta el día de su muerte” (folio 20 cuaderno 2), por ser
ella quien acreditó la convivencia con el causante, lo cual es suficiente para el quebrantamiento de la sentencia
impugnada, y por lo mismo se deben aplicar los artículos 11, 46, 47, 48, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, “que son
las normas a aplicar por estar vigentes al momento del fallecimiento” (folio 21 cuaderno 2).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En esencia la inconformidad de la impugnante en el recurso extraordinario se contrae a la aplicabilidad de las
normas en el tiempo por causación del derecho a la sustitución de la pensión, pues según el Tribunal, “si el derecho
a la pensión de jubilación se adquirió en 1974, lo procedente es aplicar las disposiciones que se hallaban vigentes en
dicha anualidad y no como erradamente lo hizo el a quo, trayendo a colación la Ley 100 de 1993 que regula la
sustitución pensional de una manera diferente” (folio 393 cuaderno 2); en tanto que para la censura la controversia
se dirime con los preceptos vigentes al momento de la transmisión del derecho pensional, razón por la que acusa la
sentencia de infracción directa de un conjunto normativo entre el que señala los artículos 46, 47, 48, 50, 142, 272 y
288 de la Ley 100 de 1993.
En el sub judice se disputan la pensión de sobrevivientes la señora ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAÑO,
en su condición de cónyuge, quien confesó en el interrogatorio de parte no hacer vida de pareja con el pensionado, y
FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, en su condición de compañera permanente durante los últimos 40 años
anteriores al fallecimiento del causante con quien procreó 14 hijos.
Cuando al pensionado fallecido le sobreviven tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que
hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era la cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal
calidad, “la beneficiaria principal”; sin embargo a partir de la Constitución Política de 1991, dio un viraje rotundo el
concepto de “familia”, según el cual no sólo se constituye por el vínculo matrimonial, sino cuando en éste cesa la
cohabitación en la vida real y fenece definitivamente la vida de ese matrimonio, surge la convivencia de pareja
construyendo un nuevo núcleo familiar.
En relación con el nacimiento del derecho a la sustitución pensional, asentó la Corte en sentencia del 14 de febrero
de 2000, radicación 12959 lo siguiente:
“la muerte del pensionado marca el momento para determinar la ley aplicable a la correspondiente sustitución
pensional y en este caso tal insuceso ocurrió antes de la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988, resulta que
apoyarse en ella configura la susodicha aplicación indebida” (resaltado por fuera de texto).
Igualmente dijo en la sentencia 18229 del 3 de septiembre de 2002:
“si el derecho a la pensión de sobreviviente nace con la muerte del asegurado en virtud a su misma naturaleza, y a su
vez para cuando se produjo el deceso del mismo ya no se encontraban vigentes las preceptivas legales que aduce el
censor en sustento de su derecho, en ninguna infracción a las mismas incurrió el Tribunal al no aplicarla” (el
resaltado está por fuera de texto).
Así las cosas, si en caso de sustitución pensional las normas aplicables son las vigentes al momento del deceso del
pensionado, hecho que según se estableció, tuvo ocurrencia “para noviembre de 1995”, significa que lo aplicable al
caso bajo examen son las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para la fecha de
ocurrencia de la muerte del pensionado a sustituir; en ese caso los artículos 46 y 47 de la citada ley, que consagran lo
relacionado con “la pensión de sobrevivientes”.
Y precisamente dentro de la nueva concepción del sistema de seguridad social se introdujo en el artículo 47 de la
Ley 100 de 1993, que la compañera permanente ostenta la condición de beneficiaria; entonces atina la afirmación
del recurrente en cuanto a que se desconocieron por el juez de apelaciones las normas sobre sustitución pensional
consagradas en la referida Ley, por cuanto “para noviembre de 1995, cuando murió el pensionado” (folio 395
cuaderno 2) tal y como se encuentra establecido en la sentencia acusada, eran ellas las vigentes; máxime que en el
sub judice el tiempo de causación de los requisitos de la pensión fue concomitante con el de la convivencia en pareja
entre el causante y la compañera reclamante, por tanto, desde esa perspectiva, resulta acertada la acusación en el
concepto de infracción directa, por falta de aplicación de tales preceptos.
Como ya se anotó, de acuerdo con el artículo 47 son beneficiarios en primer lugar de la pensión de sobrevivientes el
cónyuge o la compañera o compañero sobreviviente del causante que acredite “que estuvo haciendo vida marital con
el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión
de vejez o invalidez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con
anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”; empero cuando al
fallecido le sobreviven tanto su cónyuge como la compañera permanente, el derecho a sustituirlo pensionalmente
recae en quien demuestre haber mantenido con el causante durante varios años y hasta su muerte, una real
convivencia de pareja, proveniente de la voluntad responsable con miras a constituirse en familia, ánimo que en el
caso en estudio contó con la especial circunstancia, de haber sido tan sólida dicha convivencia que perduró durante
la causación de las exigencias legales para adquirir el derecho pensional y posteriormente para la sustitución.
Fue así como lo asentó esta Sala de Casación en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, que casa
como anillo al dedo, cuando al resolver un caso similar al examinado expresó:
“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia,
al cónyuge o a la compañera o compañero permanente supérstite y establece, a renglón seguido, los requisitos que
estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos:
“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos
desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y
hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte,
salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”
“Aduce la censura que la referida disposición fue erróneamente interpretada por el ad quem en tanto deriva de ella,
como relevante, “el asunto de quién fue el ‘culpable’ de la separación” y, de otra parte, entiende que “hechos
circunstanciales” - como la señalada y no discutida reclusión del causante en un centro geriátrico - interrumpe la
exigencia que de la convivencia hace la norma en cuestión.
“En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996
citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera
permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cónyuge supérstite, por el
simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal
privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se
hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su
acercamiento o compañía.
“Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro
fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo
matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se
desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real
convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración,
factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aún
por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar
una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional.
“Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de
1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose
extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para
acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años
anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera
otra consideración.
“Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se
cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar
que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los
requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido
no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el
pensionado fallecido.” (se subraya).
“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge
como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto
así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso,
para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos
exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el
artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en
este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su
fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al
menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber
convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que
puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna,
las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas
imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido
en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
“También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en
sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual
fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96
.
“En igual forma, aún si se estimare inadecuada por alguien la nueva regulación legal, su texto no puede
desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para
ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”.
“No está por demás insistir que en el caso sub examine la separación entre los cónyuges se produjo dos décadas
atrás, sin que la culpa del marido pueda tener el carácter de irredimible o mucho menos imputarse o trasladarse a la
compañera permanente, quien no tuvo culpa alguna sino por el contrario hizo vida marital responsable y estable con
él durante los últimos 20 años y hasta el momento álgido de su existencia”.
Hechas las anteriores precisiones, habiéndose establecido por el ad-quem que Montaño Torres adquirió el status de
pensionado a partir del 20 de julio de 1974” (folio 393 cuaderno 2); que para noviembre de 1995, cuando murió”
(folio 395 cuaderno 2), según lo admitió su legítima esposa al absolver interrogatorio de parte, “su cónyuge hacía
vida marital con Filomena Enriquez(sic)” (ibídem); y con las declaraciones extraprocesales de folio 258, el hecho no
discutido “de convivencia marital del señor Montaño con quien fuera su compañera permanente por unos cuantos
lustros” (folio 396 cuaderno 2); que lo duradero de la relación extramatrimonial se deduce “incluso al cotejar las
fechas de nacimiento de sus 14 hijos, pues Manuel Bernardino el mayor, nació el 3 de diciembre de 1952 (folio
264), mientras que el menor nació el 1º de septiembre de 1976” (ibídem), es cierto que se incurre en infracción
directa por falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por ser ésta la norma aplicable al caso en
estudio y no la 33 de 1973 y 12 de 1975.
Siendo cierto que el Tribunal incurrió en la violación por infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993
denunciado por la censura en el cargo examinado, se casará el fallo impugnado, confirmando la sentencia del
Juzgado, por cuanto si bien el recurrente al fijar el alcance de su impugnación, solicitó además la modificación del
fallo en cuanto al pago de las mesadas atrasadas desde el 5 de noviembre de 1995 y no desde el 24 de enero de 1997
como lo dispuso el a quo y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “desde el 5 de
noviembre del año de 1995” (folio 12 cuaderno 2), lo cierto fue que no formó parte de la formulación y
planteamiento en el recurso extraordinario y en consecuencia no le demostró a la Corte en que consistió el error del
Tribunal en relación con dichos temas.
Además, tampoco se estudiará el segundo cargo por perseguir idéntico objetivo.
V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
No existe duda que si como lo estableció el Tribunal fue FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, quien permaneció en
convivencia con el causante hasta el momento de la muerte en noviembre de 1995 y por lo menos desde antes del 3
de diciembre de 1952, fecha de nacimiento de su primer hijo, es a ella en su calidad de compañera permanente de
MANUEL DE LA CRUZ MONTAÑO TORRES a quien le asiste el derecho a la pensión de sobreviviente por
haberse demostrado una convivencia estable y permanente por más de cuarenta y tres años; y no a la esposa quien
aceptó que quien convivía con el causante al momento del deceso era su compañera FILOMENA ENRIQUEZ
RIASCOS.
Estando demostrado fehacientemente que FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS ostentó durante más de 40 años la
condición de compañera permanente de MANUEL DE LA CRUZ MONTAÑO TORRES, mediante convivencia
que se inició antes de diciembre de 1952 fecha de nacimiento del primero de sus catorce (14) hijos, con anterioridad
a reunir éste los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, hasta el momento de su muerte,
socorriéndolo aún en los momentos de enfermedad, sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las
expresadas en el recurso, se confirmará en su totalidad el fallo proferido por el Juzgado del conocimiento mediante
el cual se declaró que es ella, quien tiene derecho a sustituirse en la pensión de jubilación del causante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi-cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de
2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala de Descongestión-, dentro del proceso que
ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAÑO y FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS instauraron contra EL
FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN –
FONCOLPUERTOS; y en su lugar CONFIRMA la proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DE
DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE BOGOTA, el 22 de septiembre de 2000.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DIAZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria