JURISPRUDENCIA MUNICIPAL - Asesoría General de Gobierno

JURISPRUDENCIA
MUNICIPAL
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PODER DE POLICIA. HABILITACION. DAÑOS Y PERJUICIOS.“La presente acción resulta iniciada con el
objetivo de obtener la reparación de los daños y
perjuicios que la Municipalidad provocara a raíz
de
la
sanción
de
distintas
ordenanzas
reglamentarias de la actividad de esparcimiento
nocturno. Los Magistrados repasarán conceptos
tales como poder de policía, policía, derechos
adquiridos, entre otros”
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 28 días del mes de diciembre
de 2006, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en esta ciudad: Dres.
Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schereginger y Cristina Yolanda Valdez,
para pronunciar sentencia definitiva en la causa Nº 41/2006, "SARACENI,
ALFREDO C/ MUNICIPALIDAD DE JUNIN S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA” y
efectuado el correspondiente sorteo, resultó el siguiente orden de votación:
Dres. Valdez, Schereginger y Cebey.
El Tribunal estableció las siguientes cuestiones a resolver:
1ra.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
La Dra. Valdez dijo:
A la primera cuestión:
I.- Traídos a esta Alzada los autos de referencia con motivo de la
apelación que dedujera el actor, contra la sentencia definitiva dictada en autos
por el Sr. Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Junín,
rechazando la pretensión indemnizatoria que entablara contra la Municipalidad
de Junín por el monto de $150.395.- y/o lo que en más o en menos resultare de
las probanzas, más intereses, el Sr. Saraceni expresa agravios y aduce:
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a) Que era titular de un derecho subjetivo adquirido incorporado a su
patrimonio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ordenanza Municipal
Nº 4424/03 que modificó la Nº 4409/02, "...por lo que la norma posterior no
puede establecer mayores requisitos para seguir conservando la habilitación y
ni siquiera supeditar el otorgamiento de una nueva autorización previo a
cumplir requisitos a que la habilitación originaria, en definitiva, no se
supeditaba" (v. fs. 331); b) Que la imposición del cumplimiento de nuevos requisitos representa una
incoherencia por un lado, y un reconocimiento implícito por el otro, por parte
de la Municipalidad en cuanto a que la actividad que realizó no es de cantina,
sino esparcimiento nocturno (v. fs. 331 in fine y vta.); c) Que el juzgador no valoró la prueba documental ofrecida y rendida en la
causa, entre las cuales menciona las facturas que dan cuenta del movimiento
comercial de los locales de esparcimiento nocturno que explotaba el
accionante,
con
la
respectiva
adquisición
de
mercadería
para
su
funcionamiento, tampoco las actas de constatación que corroboraran la
clausura de los locales, las declaraciones de los testigos de los que dice
surgen el funcionamiento normal de los establecimientos y sus clausuras,
facturas por servicios eléctricos, presupuestos y comprobantes de recepción
de envases, reconocimientos de firmas y documental, prueba informativa (fs.
333 y vta.); d) Que "...el agravio relativo a la indemnización del 'lucro cesante', generado
por la imposibilidad de continuar con la actividad comercial para la cual fuera e
definitiva habilitado, entendido el mismo como la ganancia o utilidad de la que
se vio privado el damnificado..." dice que se presenta en estos autos el
perjuicio característico de un acto como el realizado por el Municipio y que
debe calculárselo durante el lapso transcurrido entre la efectivización del
impedimento para desarrollar el giro del negocio habilitado y hasta el momento
del pronunciamiento definitivo (v. fs. 335).
II.- Corrido el traslado del memorial a la contraparte, fue contestado
oportunamente a fs. 341//343, aduciendo: -
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a) Que la habilitación otorgada a Saraceni se encontraba vencida y, por tanto,
éste no tenía derecho alguno a funcionar comercialmente; b) Que el actuar municipal no pudo haber generado nunca daño que merezca
ser resarcido; c) Que nada exime a los lugares que funcionan sin habilitación de la exigencia
legal en relación a la misma; d) Que el actor introduce en la apelación cuestiones ajenas al objeto litigioso,
tal como que la habilitación otorgada por la demandada constituya una
autorización "strictu sensu" que posibilite el ejercicio de un derecho cuyo
goce preexista y que ello le otorgue el carácter de derecho subjetivo que
integre el patrimonio del accionante y que no puede ser suprimido por una
norma posterior sin agravio; e) Que también constituye planteo ajeno a la litis el análisis y cuestionamiento
de la aplicación de las Ordenanzas Nº 4424/03 y 4409/02, habiendo quedado
firmes y sin cuestionamiento oportuno por parte del actor; f) Que el Municipio tiene legalmente asignado por la Ley Orgánica de las
Municipalidades (conf. Decreto Ley Nº 6769/59 y modificatorias), la potestad de
reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de establecimientos
comerciales e industriales y su zonificación y cita los artículos 27 y 28 de
dicho cuerpo como también jurisprudencia; g) Que dicha potestad pertenece al ámbito de la actividad discrecional del
Municipio y está sujeto a criterios de oportunidad o conveniencia; h) Que, en virtud del poder de policía que el Municipio tiene sobre las
actividades
de
radicación,
habilitación
y
funcionamiento
de
esos
establecimientos y su zonificación, está facultado a establecer nuevas
condiciones de funcionamiento si las circunstancias imponen la necesidad de
introducir ciertas modificaciones; i) Que el hecho que en su momento se hubiere autorizado el funcionamiento de
un comercio en determinadas condiciones, no puede tener por consecuencia
la petrificación de la actividad reglamentaria si las circunstancias de hecho,
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sociales, imponen la necesidad de introducir en la medida y en el ámbito de su
respectiva competencia, ciertas modificaciones; j) Requiere la confirmación de la sentencia de primera instancia, con costas.III.- El señor juez de primera instancia en fecha 22 de febrero de 2006,
rechazó la demanda conforme constancias de fs. 315/319 y fundó del siguiente
modo: a) Que, de modo liminar, quedó correctamente encausada la demanda contra la
Municipalidad de Junín, pese a que había sido dirigida también contra el
Juzgado de Faltas municipal; b) Que la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho
público no constituye una responsabilidad indirecta, apoyándose en los
lineamientos de la Corte Federal, citando el caso "Vadell" F: 306:2030; c) Que la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía
subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil y que está en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público
que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al artículo
1113 del mismo código conforme al fallo que citara; d) Que la actora endilga la responsabilidad a su contraria por las
irregularidades
cometidas
en
el
marco
de
los
procedimientos
contravencionales por los agentes dependientes, en las actuaciones que
llevaran a cabo en los locales alquilados por el actor; e) Que se encuentra conformada por las partes la circunstancias que el Sr.
Saraceni, como operador responsable de una cantina ubicada en la sede social
del Club Defensa de Junín, obtuvo la habilitación municipal con fecha 15 de
marzo del año 2002 y con vencimiento al 14 de junio de 2003 y que, estando
vigentes las Ordenanzas Municipales Nº 4409 y 4424, la Secretaría de Obras y
Servicios Públicos otorgó al actor un único e improrrogable plazo de tres
meses para traslado de su actividad de conformidad con la Ordenanza Nº 4424.
También coinciden las partes en que la prórroga fue fehacientemente
notificada en el domicilio real del actor de acuerdo constancias de la prueba
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instrumental agregada y que lleva el Nº C-1013/2003 caratulada "Saraceni,
Alfredo s. Inf. Art. 11 Ordenanza 2930" del Juzgado Correccional Nº 1 de Junín;
f) Que la medida de clausura efectivizada con fecha 18 de octubre de 2003 fue
levantada según constancias de la instrumental antes referenciada en fecha 28
de noviembre de 2003 (v. fs. 73/74 de dicha prueba), g) Que el acto lesivo que se imputa es la clausura del establecimiento sito en
calle Lartigau, con un total de siete fines de semana bajo la medida y que el
resto de las sanciones fueron dejadas sin efecto y que no representan daño
alguno para el Sr. Saraceni; h) Que, circunscripto al período 18/10/03 al 03/12/03, entendió la imposibilidad
del progreso de la acción por haber vencido la habilitación que la autoridad le
otorgara al actor y cita doctrina; i) Que la pretensión indemnizatoria debe rechazarse por no darse los
requisitos ineludibles para la configuración de la responsabilidad estatal, tal el
daño cierto, imputable a la actividad municipal y con conexión directa e
inmediata entre daño y la actividad de la comuna; j) Que el hecho de funcionar sin la pertinente habilitación municipal no otorga
derecho en modo alguno ni deroga los requisitos impuestos por la norma para
funcionar; k) Que no advirtió, a lo largo de las actuaciones, que el Sr. Saraceni haya
impugnado el carácter que se le otorgara a la habilitación respecto del salón
de calle Lartigau, la cual encontrara vigencia de modo regular, desde el
15/03/02, no pudiendo volver sobres sus propios actos, intentando modificar
una situación jurídicamente consolidada, interponiendo la demanda que
originó la causa en fecha 11/06/04; l) Que no le corresponde ponderar hechos debatidos en extraña jurisdicción y
que han adquirido firmeza, como son los agravios respecto de la interpretación
que dice el actor le haya dado la Justicia Correccional con motivo de los
recursos contra sanciones dispuestas por el Juzgado de Faltas.IV.-
Considerando que el Sr. Saraceni Alfredo se presenta en fecha
11/06/04 con patrocinio letrado del Dr. Daniel Gustavo Moreni, en demanda de
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daños y perjuicios contra la Municipalidad de Junín, incoando también aquélla
contra el Juzgado de Faltas del mismo Municipio, lo cual quedó encausado
como señalara ut-supra, reclamando daño emergente, lucro cesante y daño
moral por las sumas de $22.250.-, $117.000.- y $11.145.- respectivamente,
ofreciendo prueba (fs. 44/50) y ampliando demanda (fs. 210).El actor relató que, con fechas 01/05/03 y 05/11/03, suscribió diversos
contratos de locación con el Club Atlético Defensa Argentina de Junín con
relación al salón sito en calle Lartigau Nº 31 de esa ciudad, y de la parte del
predio de deportes ubicado a la vera de la Avenida Circunvalación Eva Perón a
300 metros del cruce de la Ruta Nacional Nº 7 de la misma ciudad, para
organizar reuniones de esparcimiento nocturno, las cuales realizaba una o dos
veces por semana.Dijo y se probó en autos, que la demandada (con fecha 18 de junio de
2002) habilitó el local de calle Lartigau como bar-cantina (v. fs. 8), otorgando
un plazo de vigencia al 14/06/03, por lo que requirió prórroga, la que le fue
concedida por tres meses en forma improrrogable.Aumentaron los requisitos para el ejercicio de la actividad en lugares de
esparcimiento nocturno, y así el Municipio le requirió al actor su cumplimiento
de conformidad a las Ordenanzas Nº 4409/02 y 4424/03.Por su lado, la autoridad habilitó el local ubicado a la vera de Av.
Circunvalación Eva Perón en fecha 18 de febrero de 2003, venciendo la misma
el 18 de febrero de 2005 (v. fs. 7).El actor fue condenado al pago de una multas de $1.500.- cada una, en
forma solidaria con el Club Defensa Argentina, por sendas infracciones a las
Ordenanzas Nº 4392/02 y 4391/01, más clausura por tiempo indeterminado por
no respetar horarios de cierre en el local de calle Lartigau, por falta de
habilitación municipal y por exceso en el factor ocupacional, todo lo cual fue
dejado sin efecto con motivo de las apelaciones que interpusiera ante la
Justicia Correccional.La misma suerte corrió con relación a la clausura, con respecto al local
ubicado a la vera de Av. Circunvalación Eva Perón.-
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En particular, en fecha 12 de octubre de 2003, el acta Nº 6356 constata la
falta de habilitación municipal y el no respetar horario de cierre establecido en
la normativa vigente, Ordenanzas Nº 2930/91 y 4392/02 vigente.Recurrida administrativamente, la sanción de clausura transitoria del
local de calle Lartigau Nº 31 y multa de $300.- por desarrollo de actividad sin
habilitación previa y una pena accesoria de clausura por tiempo indeterminado
hasta el cumplimiento de las ordenanzas vigentes, quedó confirmada en
aquella sede, pero con nulidad decretada judicialmente, respecto de tales
actuaciones.Es así que, desde la fecha de la aludida constatación (ésto es, 12 de
octubre de 2003) hasta la sentencia datada el 28 de noviembre del mismo año,
se hizo efectiva la clausura, aunque transitoria.Pero he aquí que más allá de la aplicación de una sanción o su nulidad,
del análisis de los antecedentes fácticos y la documentación acompañada
surge que a la fecha de la aplicación de la medida coactiva, el comercio del
actor carecía de habilitación municipal por expiración de la prórroga otorgada;
ello por falta de cumplimiento de los requisitos impuestos por la norma
municipal, sin que frente a dicha situación, éste haya realizado reproche
alguno, circunstancia que sólo cabe tenerla como imputable al propio
reclamante y así paso a explicarlo.Oportuno resulta comenzar por definir el concepto de "policía" y esto no
es más que una de las facetas funcionales del quehacer estatal de raíz pública,
mientras que "poder de policía" refiere a un poder de legislación.Define a este último Joaquín V. González (Manual de la Constitución
Argentina, Bs. As, sin fecha, p. 101) como la "potestad de restringir la libertad
de los individuos, con el fin de conservar la armonía de todos, establecer
reglas de buena conducta, calculadas para evitar conflictos entre ellos."
Miguel S. Marienhoff lo conceptúa como "una potestad reguladora del
ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales
de los habitantes" (Tratado de Derecho Administrativo T.IV p. 514).-
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Ahora bien, el actor fundó su reclamo de resarcimiento en las diversas
irregularidades que surgieran de todos los procedimientos contravencionales
y que resultaran nulos en sede judicial y en las consecuencias que dice
surgieran de ellos (v. fs. 44 y ss.).Pero tengo para mí que la única consecuencia, por llamarla de algún
modo, "negativa" para el Sr. Saraceni, fue la clausura transitoria ya indicada.
Ello, a raíz de no haberse ajustado -el propio actor- a las nuevas disposiciones
municipales, dictadas en el marco de las atribuciones conferidas por la Ley
Orgánica de las Municipalidades (art. 27 incs. 16 y 17).Y como vengo explicando, el ejercicio del poder de policía en la órbita
normativa es una función inherente al Estado -en el caso Municipal-, que no
merece ser achacado en este aspecto y en esta instancia cuando, en razón de
verdad, el reclamante no cuestionó oportunamente la norma ni la tachó en su
demanda.Al no generar responsabilidad alguna el poder de policía, el supuesto
perjuicio que reclama en diversos rubros no merece ser acogido, ya que el
ejercicio de aquél es efecto de las lícitas y normales limitaciones de los
derechos de los justiciables (art. 14 C.N. y arts. 30 y 32.2 Pacto de San José de
Costa Rica).No se advierte en el caso de marras, un ejercicio irregular del
denominado "police power" sino la ejecución de la potestad atribuida al
Estado quien, al exigir mayores requisitos para obtener una habilitación, lo ha
meritado conveniente en pos del interés general.Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho: "La habilitación de un
comercio constituye un acto de la administración de contenido preventivo,
mediante el cual se reconoce el cumplimiento de las condiciones impuestas
por la reglamentación en razón de intereses o necesidades colectivas, siendo
potestad de los municipios limitar el ejercicio de determinados derechos
individuales. Y ello con el fin de asegurar el bienestar general, estableciendo
restricciones fundadas en motivos de seguridad, moralidad, salubridad e
higiene. Es en función de esas atribuciones, concernientes al ejercicio del
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Poder de Policía, que las municipalidades están facultadas para reglamentar lo
atinente
a
las
habilitaciones,
funcionamiento
y
zonificación
de
establecimientos comerciales e industriales, aplicando disposiciones y
adoptando distintos tipos de decisiones (arts. 27, inc. 1: 107 y 108, inc. 3 y 16
Decreto Ley Nº 6769/58)." CCSM 53643 RSD-199-3 S 10/6/2003 in re "Albertolli,
Carlos Leoncio c/ Municipalidad de General San Martín s/ Amparo".Más allá de ello, tampoco se observa que el actor haya reclamado en la
órbita municipal contra el acto de habilitación como bar-cantina y no como
lugar de esparcimiento nocturno, ni obra tarea probatoria de sucesivas
prórrogas a casos similares, como refiere.Por el contrario, en sede judicial sólo obtuvo nulidades procedimentales
que de modo alguno achacaron la cuestión de fondo. Ergo, las irregularidades
en torno de las sendas constataciones que se le efectuaran por falta de
cumplimiento de la normativa imperante en el ejido municipal, fueron
oportunamente juzgadas, alcanzando las nulidades apuntadas, más allá que
además, aquéllas escapan a la materia del decisorio en agravio.En este aspecto se ha expedido nuestro Alto Tribunal al decir: "Resulta
así evidente que los fundamentos esenciales de los actos invocados no han
sido debidamente impugnados ante esta sede, cuestión ésta que obsta al
progreso de la demanda instaurada.- En tal sentido recuerdo que es doctrina
reiterada de este Tribunal que los fundamentos esenciales de la resolución
administrativa que no hubieren sido impugnados en el escrito de demanda no
constituyen objeto de revisión en esta instancia (v. causa B. 50.464, “Amez”,
sent. 29-III-1988 y sus citas, “Acuerdos y Sentencias”, 1988-I-512, causas B.
50.465, “Losada” y B. 50.467, “Tamburro”, “Acuerdos y Sentencias”, 1988-II214).- Ello así por cuanto dicha falta importa por sí sola, la imposibilidad de
juzgar sobre su legitimidad que sólo puede ser revisada a instancia de parte.
En tanto se trata de someter a juzgamiento la actividad de la Administración
Pública que, por principio se presume legítima, la carga impuesta a la actora
de fundar adecuadamente su demanda compromete el resultado mismo de la
revisión judicial de esa actividad que no puede operarse de oficio, no sólo por
200
las reglas comunes a todo proceso, sino porque, esencialmente, significaría
invadir el ámbito de otro de los poderes del Estado" (Ac. 2078 en causa B.
50.342).En cuanto al daño invocado, el mismo debe ser cierto e imputable
objetivamente a la actividad municipal, concatenado al necesario nexo causal.Como surge de las constancias de autos, la única prórroga concedida al
demandante expiró el día 14 de septiembre de 2003, con lo cual el acto feneció
en tal fecha, no erigiéndose uno nuevo que diera derecho de ninguna índole al
actor.Pero, destaco una vez más, que el recurrente no atacó en forma directa
ni indirectamente las Ordenanzas Municipales modificatorias.No encuentro por ende, que exista daño cierto imputable objetivamente
a la demandada y menos todavía, nexo causal entre un eventual perjuicio y la
actividad de la Comuna.A mayor abundamiento, debe tenerse presente que en fecha 24/11/04, el
Sr. Saraceni requiere ante el Municipio de Junín, su baja como operador para
evitar responsabilidades y alega término de contrato locativo.En consecuencia, no erigiéndose los presupuestos para la procedencia
de la acción intentada, me encuentro eximida de tratar los restantes agravios.El Dr. Schereginger dijo: Comparto los fundamentos dados por la colega preopinante, votando en
igual sentido.El Dr. Cebey dijo: Adhiero a los fundamentos vertidos y voto en similar sentido.La Dra. Valdez dijo:
A la segunda cuestión:
Por las razones que expuse anteriormente, propongo confirmar la
sentencia definitiva, imponiendo costas por su orden (art. 51 Ley Nº 13.101).El Dr. Schereginger dijo: Que, coincidiendo con los fundamentos, voto por la confirmación de la
sentencia de primera instancia.-
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El Dr. Cebey dijo: Atento a mi voto antecedente, adhiero a la confirmación de la sentencia
definitiva.Por las razones vertidas en el presente Acuerdo, este Tribunal
RESUELVE:
1º) Confirmar la sentencia definitiva de primera instancia en lo que ha
sido materia de agravios.2º) Imponer costas por su orden (art. 51 Ley Nº 13.101).Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase al Juzgado de
origen.Firmado: Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger, Damián Nicolás
Cebey. Sentencia definitiva Nº 6/06
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SOLVE ET REPETE. DERECHOS DE
PUBLICIDAD Y PROPAGANDA.“En el marco de una acción tendiente a anular la
liquidación
efectuada
por
el
municipio
de
derechos de publicidad y propaganda y derechos
de ocupación o uso de espacios públicos, los
Magistrados
deberán
expedirse
acerca
del
carácter tributario de los derechos de publicidad y
propaganda, enmarcados como recursos por el
artículo 226 de la Ley Orgánica Municipal, a los
efectos de determinar la aplicación del requisito
del pago previo regulado en el artículo 19 del
Código Contencioso Administrativo”-
En la ciudad de General San Martín, a los 6 días del mes de julio de 2007, se
reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, los Sres. Jueces Jorge
A. Saulquin y Ana María Bezzi, para dictar sentencia en la causa Nº 983/07,
caratulada “KRAFT FOODS ARGENTINA S.A. c/ Municipalidad de Merlo s/
Pretensión anulatoria”. Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo
al sorteo efectuado: Sres. Jueces Bezzi y Saulquin el tribunal estableció la
siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo:
I. A fs. 274/321 la actora promovió "demanda impugnativa (art. 12 inc. 1
C.P.C.A.) “contra la Municipalidad de Merlo, por el dictado de los decretos
municipales Nº 2274/2005, y 1568/2006, suscriptos por el Sr. Intendente de la
Municipalidad de Merlo, Sr. Raúl Alfredo Othacehe, de fecha 11 de agosto de
2005 y 24 de mayo de 2006, respectivamente. Aclaró que mediante el primer
decreto dictado, se rechazó un “descargo” -considerado por el Municipio
como un recurso- presentado por dicha parte contra las “liquidaciones de
203
derechos de publicidad y propaganda y derechos de ocupación o uso de
espacios públicos” identificadas como DPP-00032, DPP-000386, DPP-000721,
DPP-001046, DPP-001360 y DPP-001676.
Asimismo, la impugnación también se extendía a la supuesta “determinación
de oficio de derechos de publicidad y propaganda y ocupación o uso de los
espacios públicos” contenidas en las “liquidaciones de derechos de
publicidad y propaganda”.
II. A fs. 324/325 mediante resolución de fecha 25/04/2007, la Juez a cargo del
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo del
Departamento Judicial de Morón resolvió: (i) tener presente los informe de la
Actuaria; y (ii) por presentado, parte y por constituido el domicilio procesal
indicado; (iii) hacer saber al letrado que en el plazo de cinco días deberá dar
cumplimiento a lo normado por el artículo 3º de la Ley Nº 8480 y 13 de la Ley Nº
6716 (T.O. Ley Nº 10.268), bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
a los organismos pertinentes; (iv) intimar al cumplimiento del pago de la Tasa
y Sobretasa de Justicia; (v) tener presente las autorizaciones conferidas; (vi)
tener presente la prueba ofrecida para su oportunidad; (vii) que previo a todo
trámite, identificara el accionante, en caso de corresponder, los expedientes
administrativos que se hubieren originado como consecuencia de los actos
impugnados (art. 27 inc. 3) y efectúe la opción que el art. 67 del C.C.A.; (viii)
intimar a la parte actora a efectuar el pago previo previsto en el art. 19 inc. 1
del C.C.A., en atención a las sumas reclamadas por la demandada
(Municipalidad de Merlo) y siendo que la accionante no ha aportado prueba
alguna que haga presumir su imposibilidad de pago, resultando improcedentes
los argumentos vertidos en cuanto a la denominación jurídica de los derechos
pretendidos por la accionada, y no existiendo dudas en cuanto a la naturaleza
tributaria de los mismos, surge prima facie que el demandante cuenta con los
medios pertinentes para enfrentar la erogación que implica el “solve et repete”,
por lo que no corresponde hacer lugar a la excepción prevista en la norma
mencionada y solicitada por la actora de fs. 315 vta. a 318. En virtud de lo
expuesto, se intimó al peticionante para que en el plazo de 10 (diez) días
204
acreditara el cumplimiento del pago previo de las sumas determinadas en
Pesos DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UNO CON VEINTICINCO
CENTAVOS ($18.831,25), conforme surge del Acta DPP Nº 1676 obrante a fs.
163; Pesos VEINTIÚN MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO CON SENTENTA Y
CINCO CENTAVOS ($21.148,75), conforme surge del Acta D.P.P. Nº 1360
obrante a fs. 147; pesos VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SENTENTA Y DOS CON
CINCUENTA CENTAVOS ($26.672,50), conforme surge del Acta DPP Nº 1046
obrante a fs. 128; Pesos TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE CON
VEINTICINCO CENTAVOS ($32.811,25), conforme surge del Acta DPP Nº 721
obrante a fs. 105; Pesos CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y
SIETE CON CINCUENTA CENTAVOS ($47.837,50), conforme surge del Acta
DPP Nº 386 obrante a fs. 73; Pesos SESENTA Y SEIS MIL DIECISÉIS CON
VEINTINCO CENTAVOS ($66.016,25), conforme surge del Acta DPP Nº 32
obrante a fs. 29; todas ellas en concepto de valor nominal por DERECHOS DE
PUBLICIDAD Y PROPAGANDA por los períodos fiscales 1999 a 2004, bajo
apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión (art. 19 inc. 2 del
C.C.A.).
Para así decidir, la magistrada de grado consideró que la accionante -en
atención a las sumas reclamadas por la demandada (Municipalidad de Merlo)no aportó prueba alguna que hiciera presumir su imposibilidad de pago.
Asimismo, expresó que resultaban improcedentes los argumentos vertidos en
cuanto a la denominación jurídica de los derechos pretendidos por la
accionada, en tanto no existían dudas acerca de la naturaleza tributaria de
aquéllos. Manifestó que en principio surge que el demandante cuenta con los
medios pertinentes para enfrentar la erogación que implica el “solve et repete“.
Concluyó en que no correspondía hacer lugar a la excepción
prevista en la norma aludida y solicitada por la actora. Y en virtud de ello,
como se mencionara precedentemente, resolvió intimar a la parte actora para
que acreditara el cumplimiento del pago previo de las sumas supra aludidas.
III. Contra dicho pronunciamiento, el letrado apoderado de la parte
actora
interpuso
recurso
de
apelación
(fs.
328/333),
el
que
fuera
205
oportunamente elevado de acuerdo a lo normado en los artículos 55 y 56 del
C.C.A. (fs. 334). A fs. 336 y vta. Ésta alzada efectuó el análisis de admisibilidad
del recurso, el que fue concedido con efectos suspensivos y en atención al
estado de las actuaciones se llamó autos para resolver.
Expone el apelante los siguientes agravios a saber:
1) que agravia a esa parte que la a-quo haya considerado, sin más,
“improcedentes los argumentos en cuanto a la denominación jurídica de los
derechos pretendidos por la accionada” y que no existen dudas en cuanto a la
naturaleza tributaria de ellos, para lo cual sólo ha hecho una remisión al
artículo 226 y ss. de la Ley Nº 6769/58 (Orgánica de Municipalidades).
2) que surge con claridad de la lectura del artículo 226 que se
refiere a “recursos municipales” y que entre los muchos recursos que lista en
su texto se encuentran varios que no tienen naturaleza tributaria como la
“venta y arrendamiento de los bienes municipales; permisos de uso de playas
y riberas en jurisdicción municipal; producido de hospitales u otras
instituciones y servicios municipales que produzcan ingresos”, entre otros
que enumera. Como se puede advertir, el artículo 226 de la Ley Orgánica de
Municipalidades no se limita a recursos “tributarios”, sino que abarca a los
recursos municipales en general, entre los cuales los hay tributarios y no
tributarios y los derechos de publicidad y propaganda son “Recursos no
Tributarios”.
3) que los derechos de publicidad y propaganda son precios que
los particulares deben pagar al Municipio para poder hacer uso del espacio
público con elementos de publicidad o propaganda, por lo que no corresponde
su encuadre dentro de la clasificación que hace exigible el pago previo;
4) que los “derechos” son retribuciones por la ocupación especial
o diferencial que realiza un particular de espacios públicos, mas no son
tributos. Cita doctrina en apoyo a su postura;
5) que el “derecho” que pretende cobrar este Municipio en este
caso no constituye en rigor de verdad –y no obstante la denominación o
tratamiento que pretenda otorgarle la Administración- un tributo, como
206
oportunamente se puso de relieve. Por el contrario, se trata de un “derecho de
uso especial o privativo de los bienes del dominio público que requiere
indispensablemente un acto expreso del Estado en cuyo mérito ese derecho
resulte otorgado o reconocido”. Justamente el Municipio exige la autorización
previa de la publicidad a efectuar;
6)
que
los
derechos
son
contraprestaciones
legalmente
estipuladas como retribución por el uso diferencial del espacio público por
parte de un particular, el cual en el caso del derecho en cuestión, es realizado
mediante publicidad o propaganda. Son precios o cánones, no son tributos;
7) que lo que se retribuye con derechos, su razón de ser, su
fundamento legitimante, lo que autoriza su cobro al municipio, es la ocupación
diferencial del espacio público, como ocurre con los denominados “derechos
de venta ambulante”, “derechos de feria”, “derechos de ocupación o uso de
espacios públicos” y los aquí controvertidos “derechos de publicidad y
propaganda”. Cita doctrina en apoyo a su postura;
8) que en dichas condiciones, el pago previo de tal derecho
resulta manifiestamente improcedente, aún cuando la administración pretenda
darle a los mismos el tratamiento de “tributos”, naturaleza que resulta
totalmente ajena a los derechos en estudio;
8) que por tal razón la exigencia del pago previo que prevé el
artículo 19 del C.P.C.A. es improcedente en el caso de marras, ya que sólo se
limita a cuestiones tributarias y aquí no se trata de tal materia;
9) que agravia a esa parte que se la intime a cumplir con el pago
previo de los importes cuestionados antes que se encuentre resuelta con
carácter definitivo la medida cautelar que ha peticionado, junto con la
demanda, con el propósito que se suspendan los efectos del decreto
impugnado puesto que ello afecta su derecho de defensa;
10) que por razones de lógica procedimental y a fin de atender en
debida forma el derecho de defensa del administrado, debe resolverse en
primer término, la medida cautelar peticionada por dicha parte, puesto que de
admitirse dicha medida cautelar se suspenderán los efectos del acto
207
impugnado y, en tal caso, es evidente que el pago previo de los montos no
podrá ser exigido, ya que los efectos del acto se encontrarán suspendidos;
11) que si bien la a-quo resolvió rechazar la medida cautelar
peticionada por dicha parte, ello ocurrió sólo con un día de anticipación a la
resolución recurrida, lo cual implica que a la fecha de dictarse el
pronunciamiento recurrido no se hallaba notificada la resolución del rechazo
de la medida cautelar ni mucho menos se encontraba firme, y fue objeto de
apelación por dicha parte. Cita los autos “Kraft Foods Argentina S.A.
c/Municipalidad de Merlo s/Medida cautelar anticipada” Expte. M27815, con
énfasis en la resolución de fecha 24/04/07 y el recurso de apelación interpuesto
por dicha parte contra tal resolución;
12) que en caso de no admitirse los argumentos expuestos por
dicha parte y excepcionarla del pago previo por tales razones, corresponde
que se difiera la intimación dispuesta en la resolución apelada para una vez
que quede firme la resolución que se dicte en la medida cautelar peticionada, a
fin de resguardar de tal modo el derecho de defensa de dicha parte, y la
utilidad del pronunciamiento cautelar que se dicte;
13) que no pueden soslayarse los términos del reclamo municipal,
ni los cuestionamientos verosímiles deducidos por dicha parte contra tal
reclamo, así como tampoco los agravios de la misma contra la sentencia
dictada por el a-quo en la medida cautelar;
14) que la actora no es un “administrado” respecto del Municipio
de Merlo, toda vez que no ejerce allí ninguna actividad, no posee domicilio,
local ni establecimiento. Se encuentra fuera del poder de imperio Municipal y
no ha sido notificada en los términos de la ordenanza municipal;
15) que la comuna demandada pretende exigirle el pago de
derechos de publicidad y propaganda por elementos que no ha colocado y
que, si existen –circunstancia que negamos- se encuentran
en locales
comerciales de terceros ajenos a dicha parte, que venden productos
identificados por dichos elementos –lo que los excluye del alcance de los
derechos de publicidad y propaganda-;
208
16) que la accionante ha impugnado la pretensión municipal en
autos por diferentes motivos, que incluyen los vicios procedimentales, los
vicios del acto impugnado, la prescripción de determinados períodos, la
improcedencia del reclamo retroactivo, la inoponibilidad de la ordenanza fiscal,
la falta de poder del imperio municipal para exigir unas obligaciones respecto
de dicha parte y la falta de legitimación pasiva de la misma como sujeto de los
“derechos” pretendidos;
17) que la exigibilidad del pago previo es una pretensión
irrazonable y contraria a la finalidad del instituto previsto en el artículo 19 del
C.P.C.A., que en el caso está siendo utilizado como medio de recaudación
extraterritorial. Se pretende que quienes no son vecinos, que quienes no son
administrados, abonen al municipio obligaciones pecuniarias que claramente
son inexigibles a su respecto;
18) que en los términos descriptos, la exigencia del pago previo es
inconstitucional, por afectar el derecho de defensa, el debido proceso y el
acceso irrestricto a la justicia (conf. art. 15 Const. Pcial., 18 Const. Nacional),
así como el principio de razonabilidad, la seguridad jurídica y el principio de
territorialidad.
19) que como planteo subsidiario, expresa que ofrece como
garantía -además de su patrimonio y su reconocida solvencia y trayectoria
comercial- una garantía bancaria por el importe cuestionado y solicita, en
consecuencia que se deje sin efecto la resolución recurrida previa
presentación, en un plazo razonable, del aval bancario mencionado.
IV. Descriptos que fueron los antecedentes de la causa, y a los
fines de resolver la cuestión traída a debate ante esta alzada, corresponde
recordar que el artículo 19 del Código Contencioso Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires (C.C.A.) Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101(pago previo en materia tributaria), dispone: 1. Será obligatorio el pago previo
a la interposición de la demanda, cuando se promueva una pretensión contra
un acto administrativo que imponga una obligación tributaria de dar sumas de
dinero. 2. Antes de correr traslado de la demanda, el juez verificará el
209
cumplimiento de este requisito procesal, a cuyo fin procederá a intimar al
demandante el pago de la suma determinada, con exclusión de las multas y
recargos, dentro del plazo de días (10) días, bajo apercibimiento de desestimar
por inadmisible la pretensión. 3. El pago previo no será exigible cuando: a) Su
imposición configurase un supuesto de denegación de justicia. b) Se deduzca
una pretensión meramente declarativa. En este supuesto, la autoridad
provincial o municipal tendrá derecho a promover contra el demandante el
correspondiente juicio de apremio".
Por su parte, cabe destacar que el artículo 226 CAPITULO VI de la
Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58) dispone: DE
LOS RECURSOS MUNICIPALES …“Constituyen recursos municipales los
siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones
de servicios y rentas:…”, “Considerando 8° Colocación de avisos en el interior
y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros,
cafés, cinematógrafos, y demás establecimientos públicos, colocación,
inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remates,
escudos, volantes, y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral hecha o
visible en la vía pública con fines lucrativos y comerciales”.
Asimismo, en lo que aquí interesa, vale agregar que el artículo 226 proporciona
un detalle de los recursos municipales conformados mediante “impuestos,
tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y
rentas”; y a través de “Cualquier otra contribución, tasa, derecho o gravamen
que imponga la Municipalidad con arreglo a las disposiciones de la
Constitución” (cfr. inc. 31 del Decreto Ley Nº 6769/58 -Ley Orgánica De Las
Municipalidades-).
A mayor abundamiento, el artículo 227 de la ley citada estipula
que: La denominación "Impuestos" es genérica y comprende todas las
contribuciones, tasas, derechos y demás obligaciones que el municipio
imponga al vecindario en sus ordenanzas, respetando los límites establecidos
en esta ley y los principios generales de la Constitución (el subrayado no se
encuentra en el original).
210
Finalmente, el artículo 228 prevé que: La percepción de impuestos
municipales es legítima en virtud de la satisfacción de las necesidades
colectivas que con ella se procura. Los órganos del gobierno municipal tienen
por lo tanto amplias atribuciones para especificar los gastos que deban
pagarse con el producto de aquellos impuestos, sin más limitaciones que las
que resultan de la aplicación de los mismos a la atención de las aludidas
necesidades colectivas. En esta materia, las facultades del gobierno municipal
son irrenunciables e intransferibles y en consecuencia, ninguna autoridad
podrá imponer a las comunas gastos que ellas mismas no hayan autorizado, ni
privarlas del derecho de invertir sus recursos en la forma que dispongan sus
poderes legalmente constituidos.
V. Bajo tales parámetros, entiendo que asiste razón a la magistrada de
grado en cuanto a la denominación jurídica y naturaleza tributaria de los
derechos aquí cuestionados, a los fines de exigir el pago previo. Ello se
desprende del armónico juego de los artículos supra aludidos del Decreto Ley
Nº 6769/58 -Ley Orgánica de las Municipalidades-, habida cuenta de que –a
diferencia de lo sostenido por la parte actora- dicha calificación ha sido
efectuada por el legislador (art. 226, 227 ss. y cc. del Decreto Ley Nº 6769/58) y
no por la comuna accionada, razón por la cual en principio no cabe apartarse
de sus claros términos, máxime si tenemos en cuenta que no ha sido
cuestionada su constitucionalidad.
VI. En dichas condiciones, es menester recordar que de acuerdo a las
constancias de la causa, la actora promovió una demanda impugnativa de acto
administrativo (cfr. fs. 450/500). Dicho proceso no se encuentra dentro de las
excepciones previstas en el artículo 19 apartado 3, inc. b de la Ley Nº 12.008 –
texto según Ley Nº 13.101-.
Por lo demás, tampoco acreditó la accionante que la imposición
del pago previo configurase un supuesto de denegación de justicia (cfr. Art. 19
apartado 3, inc. a) Ley Nº 12.008 -texto según Ley Nº 13.101-).
Es que, el apelante más allá de afirmar que ésta configuraría el
supuesto de denegación de justicia (art. 19, inc. 3ª apart. a de la Ley Nº 12.008 -
211
texto según Ley Nº 13.101-), ni siquiera ha probado que el pago previo fuere de
desproporcionada
magnitud
en
relación
con
su
concreta
capacidad
económica, de tal forma de impedir real y efectivamente el ejercicio de su
derecho (cfr. doctr. Fallos: 247: 181; 287: 473; 250: 208; 285: 302; 322:332 y
esta Cámara in re: "LOREAL ARGENTINA S.A.”, causa Nº 905, sentencia de
fecha 30-IV-07; y “C.C.B.A. S.A.”, causa Nº 906/07, sentencia de fecha 22/06/07).
En este aspecto, es dable tener en cuenta que la S.C.B.A. ha
sostenido que: “…peticiones como la planteada requieren que se evalúe la
situación patrimonial concreta de los obligados puesto que sólo de ese modo
puede apreciarse si ese pago previo se traduce en un real menoscabo de la
defensa en juicio. No basta, por consiguiente, atender únicamente a la
desproporción entre el importe exigido y el patrimonio sino mas bien, a la
posibilidad de que se torne ilusorio en función del desapoderamiento de
bienes que podría significar” (cfr. causa B. 65.684, "Albezan S.R.L. y otros“,
res. del 24-VIII-2005 y causa B. 64768, I. 27-IX-2006 y esta Cámara in re:
"LOREAL ARGENTINA S.A.”, causa Nº 905, sentencia de fecha 30-IV-07; y
“C.C.B.A. S.A.”, causa Nº 906/07, sentencia de fecha 22/06/07).
VII. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 19 del
C.C.A., corresponde señalar que su validez ha sido declarada por constante
jurisprudencia del Máximo Tribunal Nacional, destacándose que el requisito
del previo pago no importa, por sí mismo, violación del artículo 18 de la
Constitución Nacional (doctrina de fallos: 247:181; 287:473, entre muchos
otros), criterio que fue seguido por esta Cámara en la causa 237/05
"Municipalidad de Chacabuco c/ Ministerio de Economía – Rentas s/
pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos" del 30/08/05 y en
autos "Argencard S.A.“, I. 24-VIII-2006; "LOREAL ARGENTINA S.A.”, causa Nº
905, sentencia de fecha 30/06/07; y “C.C.B.A. S.A.”, causa Nº 906/07, sentencia
de fecha 22/06/07).
En efecto, la C.S.J.N. ha morigerado tal exigencia en aquellos
casos en los que existe una desproporcionada magnitud entre, la suma que el
contribuyente debe ingresar y, su concreta capacidad económica o su estado
212
patrimonial (cfr. Fallos: 247:181; 250:208). Ello, a fin de evitar que el pago
previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con
protección constitucional (cfr. Fallos: 285:302; 322:332), extremo que, como
señalé en el considerando anterior para fundar la inaplicabilidad de las
excepciones al principio cuestionado, no se verifica en autos.
VIII. Por su parte, no asiste razón al apelante en cuanto a que el
juez de grado debió tratar la medida cautelar solicitada en forma previa a
cursar la intimación de pago aquí cuestionada.
Es que, en primer lugar, las medidas cautelares son accesorias de
la pretensión principal objeto de la demanda y se disponen a fin de que en el
ínterin se desarrolle el proceso principal no se torne ilusoria la sentencia a
dictarse (arg. Art. 22 del C.C.A. Ley Nº12.008 -texto según Ley Nº 13.101-). Ello
así, conforme lo expresara esta Cámara in re: "LOREAL ARGENTINA S.A.”,
causa Nº 905, sentencia de fecha 30-IV-07; y “C.C.B.A. S.A.”, causa Nº 906/07,
sentencia de fecha 22-VI-07).
A este respecto, cuadra poner de resalto que la S.C.B.A. en
supuestos análogos al presente, aunque con la anterior codificación que en
términos similares contemplaba al instituto en examen, ha expresado que: "No
corresponde que sea decretada la medida cautelar específica del proceso
administrativo, reglada por los artículos 22 y 23 del C.P.C.A. que procede en
relación a los actos que son objeto de impugnación en la demanda, cuando
por su intermedio se persigue suspender intimaciones de pago de sumas
provenientes de liquidaciones de cuentas de impuestos o tasas en la
inteligencia de que una solución contraria colisionaría con lo preceptuado por
el artículo 30 de aquel código, que -congruente con lo señalado por el artículo
4°- consagra el principio del pago previo de las sumas correspondientes a
liquidaciones de tributos como requisito de procedencia formal de la demanda
en la que se pretende cuestionar la legitimidad de los actos que los han
determinado“ (S.C.B.A., B 59015, I 21-IV-1998, "Apezteguia“).
IX. Por último, también corresponde desestimar la garantía
bancaria ofrecida en subsidio por la actora equivalente al importe cuestionado.
213
En efecto al respecto, la S.C.B.A. ha entendido que: debe
recalcarse que si la exigencia del pago previo procura la normal y oportuna
percepción de los recursos ordinarios del fisco, es obvio que resulta ineficaz a
ese fin que la suma sea integrada con un seguro de caución, pues tal
procedimiento no constituye siquiera un pago en los términos de las normas
que rigen el instituto (cfr. doctr. causa B. 54.068, "Automóvil Club Argentino“,
res. del 28-IX-1993). Es que, como tiene dicho este Tribunal, el principio de que
el pago de un gravamen debe necesariamente ser previo a toda acción judicial
que lo cuestione, halla su fundamentación jurídico-política en la necesidad de
que el Estado recaude inmediatamente sus rentas. Por lo que diferir el pago de
un gravamen a la decisión de los tribunales constituiría un inconveniente
peligroso, pues dejaría a la Administración Pública en condiciones de no
atender sus obligaciones, tendientes a todas a la satisfacción del interés de la
colectividad (cfr. causas B. 55.090, "Mar de Ostende S.R.L.“, res. del
21/09/1993; B. 53.829; B. 58.642 y B. 48.677; ya citadas, SCBA, 64768, I.
27/09/2006, y esta Cámara in re: "LOREAL ARGENTINA S.A.”, causa Nº 905,
sentencia de fecha 30/04/07; y “C.C.B.A. S.A.”, causa Nº 906/07, sentencia de
fecha 22/06/07).
X. En mérito a todo lo expuesto, propongo rechazar el recurso de
apelación articulado por la parte actora y, en consecuencia confirmar la
resolución de fs. 324/325, en cuanto ha sido materia de agravio cfr. artículo 19
del C.C.A. Ley Nº 12.008 –texto según Ley Nº 13.101-). Sin imposición de
costas por no haber mediado sustanciación (Art. 51 del C.C.A. y 68 del C.P.C.C.
–art. 77 del C.C.A.). ASÍ VOTO.
El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación
interpuesto por la actora y, en consecuencia se confirma la resolución de fs.
324/325, en cuanto ha sido materia de agravio (art. 19 del C.C.A. Ley Nº 12.008
–texto según Ley Nº 13.101-). Sin imposición de costas por no haber mediado
214
sustanciación (Art. 51 del C.C.A. y 68 del C.P.C.C. –art. 77 del C.C.A.).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
Siguen las firmas.
ANA MARÍA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANTE MÍ
ANA CLARA GONZÁLEZ MORAS
Secretaria Letrada
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín
Registro de Sentencias interlocutorias Nº....192.......fs.....530/537 y vta.
215
ACCESO A LAS ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS.“Los actores acudieron a la justicia a raíz de la
negativa de la municipalidad a permitirles la
extracción de fotocopias de diversos expedientes
administrativos vinculados a la realización de
distintas obras particulares. Los Magistrados
analizarán los límites del derecho en juego, así
como la razonabilidad de su reglamentación.”
En la ciudad de General San Martín, a los 28 días del mes de mayo de 2007 se
reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, Dres. Jorge Augusto
Saulquín y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la causa Nº 436-SI,
caratulada "COSTA, MONICA Y CAFFARO, HORACIO C/ MUNICIPALIDAD DE
VICENTE LOPEZ S/ MEDIDA PRELIMINAR".
ANTECEDENTES
1.- A fs. 33/38 Mónica Elisa Costa y Horacio Antonio Caffaro, solicitaron una
medida preliminar en los términos de los artículos 325 y 327 y medida cautelar
genérica establecida en el artículo 232 del C.P.C.C., con el objeto de que
ordene a la Municipalidad de Vicente López la expedición de copia simple de la
totalidad de los expedientes Nº 4119-001195/1997, 4119-9913/04 y 4119-9976/04.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que la Ley Nº 12.475 confiere la vía del
amparo, solicitaron al señor Juez de grado imprima a su pretensión la
modalidad procesal que mejor consulte con el interés protegido.
Fundaron su petición en su calidad de vecinos del barrio de La Lucila y
propietarios del inmueble ubicado en calle Andrés Ferreyra 4026 del Partido de
Vicente López, y en el inicio de obras por parte de la Asociación Escuelas
Lincoln en el terreno de la calle Andrés Ferreyra 4073 destinadas,
aparentemente, a la construcción de un estadio, playas de estacionamiento y
216
cafetería.
Manifestaron
el
interés
en
el
acceso
a
las
actuaciones
administrativas a fin de verificar el cumplimiento de la normativa municipal que
pueda causar un perjuicio por disminución en el valor económico de los
bienes linderos a las obras u otro tipo de molestias.
Asimismo, invocaron la Ley Nº 12.475 que regula el libre acceso a los
documentos administrativos, cuyo artículo 3º establece: "El derecho de acceso
se podrá ejercer mediante el examen y/o extracción de copias de los
documentos administrativos, con las modalidades indicadas en la presente ley
y su respectiva reglamentación...". También se refirieron a la aptitud cautelar
de la medida, toda vez que neutralizaría el riesgo de la eventual manipulación o
adulteración de las actuaciones administrativas.
Refirieron que habían solicitado la expedición de copias simples a su
cargo el 14/02/05 (fs. 4), lo cual fue denegado por el Director de Obras
Particulares y Urbanas el 18/02/05 (fs. 5). Dicha denegatoria fue objeto de
recurso de revocatoria, que previo dictamen jurídico, motivó la emisión del
Decreto Nº 2597 del 25/07/05, que decidió: "Recházase la solicitud efectuada
por el Sr. Osvaldo Arturo Duloup, en su calidad de letrado apoderado de los
Sres. Mónica Elisa Costa y Horacio Antonio Caffaro, respecto del pedido de
vista con extracción de fotocopias de los Expedientes Nº 4119-1195/97, 4119913/04 y 4119-9976/04, todos ellos correspondientes a la Asociación Escuelas
Lincoln, por las razones de mención exordial" (fs. 10/11).
2.- A fs. 40/41 el señor Juez anterior en grado rechazó la medida
preliminar solicitada. Para así decidir, entendió que no se había negado el
acceso a las actuaciones, derecho reconocido por los artículos 18 C.N., 15 C.P.
y 11 O.G. 268, sino la extracción de copias. Asimismo, entendió que el ámbito
de aplicación de la Ley Nº 12.475 se limita a los órganos públicos del Estado
Provincial, en tanto no advirtió peligro de adulteración de las actuaciones en
razón de tratarse de expedientes administrativos.
Contra dicho pronunciamiento, la parte actora interpuso recurso de
apelación (fs. 42/51), agraviándose de la incorrecta interpretación de la Ley Nº
217
12.475, sosteniendo que no sólo reconoce el "acceso" a las actuaciones, sino
también la extracción de copias.
En aquella oportunidad, este Tribunal revocó la resolución referida,
determinó que debía procederse al diligenciamiento de la medida solicitada,
previa citación de la Asociación Escuelas Lincoln y de la Municipalidad de
Vicente López, quienes tendrían oportunidad de manifestar si se configura
alguno de los supuestos previstos en el artículo 6º de la Ley Nº 12.475.
3.- La Municipalidad de Vicente López tomó intervención acompañando copia
del expediente Nº 4119-2049/05, que habría concluido con el dictado del
Decreto Nº 2597/05, por medio del cual se rechazó la solicitud efectuada por la
parte actora para extraer copias de los expedientes Nº 41191195/97; 41199913/04 y 4119-9976/04, todos ellos correspondientes a la Asociación Escuelas
Lincoln.
Señaló que rigen para el municipio los parámetros del artículo 6º in fine de la
Ley Nº 12.475 que impiden la entrega de documentación altamente sensible
por cuestiones de seguridad pública y en atención a la naturaleza y
particularidad del caso de que se trata, salvo que la Asociación Colegios
Lincoln consienta expresamente la entrega de la documentación aludida.
Sostuvo que, si bien no se explicita en las actuaciones referidas, los
establecimientos
educativos
al
que
concurren
hijos
de
residentes
estadounidenses en el país, y en especial, diplomáticos y empresarios de tal
procedencia, podrían resultar eventual objetivo de ataques de terrorismo
internacional en el contexto de los conflictos que involucran a dicha nación
con el medio oriente. Señaló que los planes de obra del edificio configuran
información clasificada, y asimilables a las de una embajada o consulado
extranjero. En dicho marco, entendió que, habiendo tomado vista de las
actuaciones, la denegatoria de copias no le causaba ningún perjuicio a la
actora, quien contaría con los mecanismos que establecen los códigos de rito
en lo atinente a la prueba pericial anticipada, inspección ocular, etc. (fs.
99/102).
218
La Asociación Escuelas Lincoln también contestó el traslado conferido,
explicitando los motivos de su oposición que había formulado en sede
administrativa. Sostuvo que tampoco se opone al examen de la documentación
aludida, sino a la obtención de copias de las actuaciones municipales, lo que
incluye copias de los planos. Señaló que por tratarse de un colegio de origen y
con un programa educacional estadounidense, concurren alumnos de distintas
nacionalidades, circunstancia que exige determinadas medidas de protección
contra el vandalismo y terrorismo. Entiende que la extracción de copias de
planos posibilitaría su examen por terceras personas y se perdería el rastro de
algún eventual responsable por la divulgación de datos y planos del colegio,
anonimato que no cuenta quien se presenta y toma vista del expediente en
forma personal (fs. 109/110).
La parte actora contestó el traslado conferido a fs. 111 respecto de la
documental acompañada (fs. 112/115).
4.- El señor Juez de 1º Instancia rechazó el pedido de extracción de copia
simple de la totalidad de las actuaciones referidas, atento que las partes
manifestaron que se configura una de las excepciones del artículo 6º de la Ley
Nº 12.475. Para así decidir, sostuvo que el derecho de acceso a los
documentos administrativos en cuestión no se encuentra negado, sino que se
encuentra limitado en miras al derecho de la contraparte. Entendió que dicha
limitación se puede fundar tanto en el artículo 3º de la Ley Nº 12.475 en cuanto
dispone que “… el acceso se podrá ejercer mediante el examen…”, como en el
artículo 6º de la misma normativa, que menciona los casos en los que no se
otorgará dicho acceso (fs. 117/118).
5.- Contra dicho pronunciamiento la parte actora interpuso recurso de
apelación (fs. 119/133), cuyo traslado fue contestado por el Municipio (fs.
136/138), y fue concedido por este Tribunal (fs. 144), encontrándose la
presente causa en estado de dictar sentencia.
Formuló los siguientes agravios:
a) No sería oponible la necesidad de tomar notas manuales existiendo la
posibilidad de hacerlo por medios menos onerosos en términos de tiempo y
219
esfuerzo. Tal exigencia sería una mortificación que menoscaba la dignidad del
ejercicio profesional del letrado apoderado de la actora, al pretender obligarlo
a pasar largas horas en la oficina municipal tomando notas del expediente.
Asimismo, atento su voluminosidad, complejidad y diversidad técnica, dicha
modalidad resulta equiparable al impedimento de acceso a las actuaciones.
b) Las objeciones relativas a la seguridad serían emocionales e inocuas, ya
que de existir, no podría tener acceso alguno a las actuaciones. Asimismo, la
resolución impugnada se funda en la existencia de oposición por parte de las
demandadas, sin merituar las alegaciones específicas que fueron planteadas
en la contestación de aquella, omitiendo toda consideración de estas
alegaciones.
c) El artículo 3º de la Ley Nº 12.475, citado en la resolución para fundar la
denegatoria, prevé expresamente la posibilidad de obtener copias, como un
modo de ejercer el derecho de acceso a la información, reconocido por los
codemandados. Asimismo, el artículo 4º prevé el pago de un arancel como
única condición a que se halla subordinada la extracción de copias.
Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo
efectuado: Dres. Saulquín y Bezzi, el tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:
I.- Los agravios formulados no pueden prosperar, atento que las fundadas
razones de seguridad dadas por la Asociación Escuelas Lincoln en este caso,
revisten entidad suficiente para que el municipio haya podido válidamente
modular el acceso a las referidas actuaciones administrativas en la forma que
lo hizo, sin que ello implique menoscabo alguno a la dignidad del ejercicio
220
profesional del letrado de la parte actora, ni infracción a las normas legales
vigentes.
II.-
En el orden municipal, el artículo 11 de la Ordenanza General Nº 267
establece: "La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, tendrán
acceso al expediente durante todo su trámite". Se advierte que la modalidad en
que dicho acceso se lleva a cabo no fue previsto, por lo que corresponde
integrar dicha laguna por vía de analogía, aplicando las disposiciones de la
Ley Nº 12.475 y su reglamentación (arg. está Cámara expte. 78/05 "Barone Luis
María Leoncio c/ Municipalidad de Tigre s/ medida cautelar" y resolución en
esta causa obrante a fs. 56/58).
Es un hecho no controvertido que la parte actora tuvo libre acceso a las
actuaciones. En cambio, se discute la validez de la modalidad en que dicho
acceso fue concedido, limitando a su examen y sin permitir la extracción de
copias.
El artículo 3º de la Ley Nº 12.475 establece dos formas de acceso a los
documentos administrativos, al sostener:
“El derecho de acceso se podrá
ejercer mediante el examen y/o extracción de copias de los documentos
administrativos, con las modalidades indicadas en la presente Ley y su
respectiva reglamentación” (énfasis añadido).
III.- Debo destacar que, por principio, el acceso a las actuaciones
administrativas debe ser irrestricto, salvo que se configuren los supuestos
establecidos en los artículos 6º de la Ley Nº 12.475 y 16 del Reglamento
General de Acceso a Documentos Administrativos del Poder Ejecutivo
aprobado por Decreto Nº 2549/04, en cuyo caso dicho acceso se encuentra
vedado. Es decir, si no se verifican estas últimas excepciones debe entenderse
que es facultad del administrado la opción de la modalidad de su ejercicio mediante el examen y/o extracción de copiasSin embargo, la administración puede válidamente limitar dicho acceso a su
examen, sin permitir la extracción de copias, cuando invoque fundadamente
razones de seguridad. En efecto, si tales razones pueden en casos
excepcionales impedir el acceso a las actuaciones, también permiten limitarlo.
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IV.- Por otra parte, la decisión del Municipio tendiente a limitar el acceso sin
permitir la extracción de copias es razonable en el caso.
En este sentido, resulta de público y notorio conocimiento la necesidad de los
ciudadanos estadounidenses de extremar las medidas de seguridad para evitar
atentados terroristas.
La limitación de acceso referida es un medio idóneo para el cumplimiento del
fin antes señalado, ya que la extracción de copias de planos posibilitaría su
examen por terceras personas y se perdería el rastro de algún eventual
responsable por la divulgación de datos y planos del colegio, anonimato que
no cuenta quien se presenta y toma vista del expediente en forma personal.
V.- Lo expuesto no implica contradicción alguna con lo dispuesto por el
artículo 4º de la Ley Nº 12.475, que dispone: “La expedición de copias de
cualquier naturaleza estará subordinada al pago del arancel que establezca la
reglamentación y que no podrá ser superior a los gastos operativos que
demande la obtención de las mismas”.
Dicha norma, así como el artículo 15 del Reglamento aprobado por el Decreto
Nº 2549, regula la cuestión relativa al obligado de pago del costo de las copias,
pero en ningún caso indica que aquella sea la “única condición a que se halla
subordinada la extracción de copias”, conforme lo sostiene el recurrente.
VI.- En mérito a lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el recurso de
apelación interpuesto y confirmar la sentencia de fs. 117 y vta. en cuanto fue
materia de agravio y por los fundamentos antes expuestos. Imponer las costas
por las tareas en esta Alzada por su orden (art. 51, inc. 1 C.C.A.). Diferir la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 Decreto Ley Nº 8904).
Por idénticos fundamentos la Dra. Ana María Bezzi votó en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede se resuelve:
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1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de fs.
117 y vta. en cuanto fue materia de agravio; 2) Imponer las costas por las
tareas en esta Alzada por su orden (art. 51, inc. 1 C.C.A.): 3) Diferir la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Decreto Ley Nº 8904).
Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte actora y a la Municipalidad de
Vicente López. Notifíquese por ministerio de la ley a la Asociación Escuelas
Lincoln. Oportunamente devuélvase.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
ANA MARIA BEZZI
ANTE MÍ
Ana Clara González Moras
Secretaria
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo –San Martín
Registro de Sentencias definitivas Nº....22....fs..121/124 y vta.
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