Social Recurso de Suplicación núm. 43/2003

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 43/2003.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Humberto Guadalupe Hernández
SALARIOS: plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad: requisitos para su devengo; abono
procedente: técnico especialista: prestación de servicios en laboratorio de termodinámica,
óptica y física y en taller de mecánica: Universidades Públicas de Canarias:
El TSJ estima el recurso interpuesto por don Alfonso contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 6 de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 08-04-2002, dictada en autos
promovidos por el recurrente contra doña Marisol contra la Universidad de Las Palmas de
Gran Canaria en reclamación de cantidad, que es revocada en el sentido que se indica en la
fundamentación jurídica.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2005 La Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias formada por los
Ilmos. Sres. D./Dña. Mª Jesús García Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Eduardo
Jesús Ramos Real y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso contra Sentencia de fecha 8 de abril
de 2002 dictada por el Juzgado Social núm. 6 de Las Palmas de G.C. en los autos de juicio
núm. 711/2000 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD, y entablado por D./Dña. Alfonso,
contra Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.
El Ponente, el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. Mª Jesús García Hernández, quien expresa el criterio
de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por
sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
I.-El actor trabaja bajo la dependencia de la ULPGC. Es personal laboral fijo, con
antigüedad 19.92, con categoría profesional de técnico especialista, grupo III, y
remuneración mensual de 1.382,56 euros (según nómina de febrero de 2002). Fue
contratado para prestar sus servicios en el departamento de Física del Edificio de CC
Básicas, en el Laboratorio de Termodinámica, óptica y Física y en el taller de Mecánica.
II.-El actor ayuda a los profesores titulares en la preparación de las practicas y del
instrumental utilizado, así como labores de taller preparando instrumentos y accesorios
varios para su utilización en las prácticas. Fundamentalmente, en el laboratorio de
termodinámica, óptica y física utilizan los siguientes aparatos: carrete de Ruffkof (utiliza
voltajes de 20.000 voltios), pararrayos eléctrico (utiliza voltajes de 10.000 voltios)
realizándose estas practicas aproximadamente dos meses al año, unas tres veces a la
semana; bomba calorimétrica, en la que se utilizan gases como el metano, etano y propano y
butano (lleva un año sin hacerse la practica); realizan igualmente pruebas en las que se
calientan aceites de automóviles hasta 200 grados centígrados; utilizan aparatos láser con
longitudes de onda entre los 620 y 700 nm.; utilizan caldera a presión, calentando agua
hasta que alcance una presión de 40-50 atmósferas; deben igualmente recoger probetas,
matraces y termómetros rotos. En el taller de Mecánica, situado en el sótano del edificio y
que carece de ventilación forzada, se emplea la sierra eléctrica, torno soldadura autógena,
taladro, tronzadora, cortadora de disco, esmeriladora.
III.-La demandada ha proporcionado al actor equipos de protección individual (gafas de
protección contra salpicaduras y proyección de partículas, guantes e goma aislante de
corriente eléctrica y gafas de protección para los aparatos de luz láser).
IV.-La demandada no abona a la actora complemento alguno de peligrosidad o penosidad.
V.-Se agotó la vía previa a la Jurisdicción Social.
SEGUNDO La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando en su
integridad la demanda interpuesta por D. Alfonso frente a Universidad de Las Palmas de
G.C., debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de las pretensiones en su contra
deducidas.
TERCERO Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue
impugnado de contrario
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por técnico
especialista, que presta sus servicios a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria,
adscrito al Departamento de Física del Edificio de Ciencias Básicas, en reclamación de
reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad previsto en el artículo 59
del Convenio Colectivo de las Universidades Públicas Canarias ( LCAN 2005, 110) .
Mostrando su disconformidad la dirección legal del actor formaliza escrito de recurso,
articulando un motivo revisorio, amparado en el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , y otro, correlativo, de censura jurídica, denunciando, por
el cauce del ap. c/ del mismo precepto legal, infracción del art. 59 del Convenio reseñado.
El recurso es impugnado por la dirección legal de la demandada.
SEGUNDO En relación al relato de hechos probados interesa el recurrente, con sustento
en la documental que cita, la adición al ordinal 2º del siguiente texto:
«En la evaluación de riesgos de fecha 30.7.97, efectuada por el Inspector de Trabajo, se
detectaron dos riesgos moderados: golpes, cortes por objetos y herramientas y proyección
de fragmentos y partículas; y dos riesgos altos: choque contra objetos móviles y exposición
a contactos eléctricos».
Por su relevancia al fallo se accede a la revisión en los términos interesados, si bien
suprimiendo la expresión «efectuado por el Inspector de Trabajo» ya que, como indica la
impugnante y resulta no solo del informe de Inspección sino además del propio expediente folios 19 y SS- la evaluación de riesgos se efectuó por técnicos de laboratorio, un miembro
del Comité de Seguridad y Salud y un técnico de Seguridad e Higiene de Asepeyo.
TERCERO De conformidad con el artículo 59 del Convenio Colectivo para el Personal
Laboral de las Universidades Públicas Canarias ( LCAN 2005, 110) el plus en cuestión «se
percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos,
penosos o tóxicos...».
El actor presta sus servicios en el laboratorio de termodinámica, óptica y física y en el
taller de mecánica.
En septiembre de 1997 se realizó por un equipo de técnicos -técnico de laboratorio,
Miembro del Comité de Seguridad y Salud y Técnico de Seguridad e Higiene de Asepeyo- la
evaluación de riesgos del puesto ocupado por el actor. El documento en cuestión no ha sido
revisado y así resulta del propio expediente administrativo, por lo que ha de entenderse
que las condiciones de trabajo actuales se corresponden con las entonces apreciadas (folio
23).
Los actuantes detectaron dos riesgos moderados: golpes, cortes por objetos y
herramientas y proyección de fragmentos y partículas; y dos riesgos altos: choque contra
objetos móviles y exposición a contactos eléctricos.
Es de destacar, para mayor concreción, que en aquellos riesgos con evaluación alta la
probabilidad se estimó media y la severidad alta y en los riesgos con evaluación moderada la
probabilidad y severidad se estimaron medias, siendo de interés que «la probabilidad se
valora teniendo en cuenta las medidas de prevención existentes y su adecuación a los
requisitos legales, a las normas técnicas y a los códigos sobre practicas correctas y la
severidad se valora en base a las más probables consecuencias de accidente o enfermedad
profesional».
Por consecuencia, la existencia de medidas de prevención - y en este sentido se relacionan
los equipos de protección proporcionados por la empresa al actor en el ordinal 3º del
histórico- no excluyen el riesgo y su probabilidad es la ya relacionada en cada caso.
Mas no basta con la probabilidad de riesgo, es preciso para el derecho al plus que concurran
las notas de «habitualidad» de los trabajos en puestos «excepcionalmente» peligrosos
penosos o tóxicos.
La «habitualidad» ha de ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no
esporádico e infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro, no exigiéndose que la
labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se
desarrolle en todo el tiempo la actividad laboral ( STS 21 julio 1997 [ RJ 1997, 5939] , y
los que en ella se citan de 18 octubre 1991 ( RJ 1991, 7665) , y 23 junio 1993 ( rec.
1804/1992 [ RJ 1993, 4918] ). Consta en el ordinal 2º del relato de hechos Probados que
las prácticas con carrete Rulffkof y pararrayos eléctricos tiene lugar dos meses al año
(tres veces a la semana) pero es que estas máquinas no agotan los equipos electrónicos y así
resulta del propio ordinal 2º y no existe dato alguno que acredite que el uso de estos
equipos es ocasional, sino todo lo contrario, al configurar su uso precisamente el trabajo
del actor.
De otro lado, excepcionalidad equivale a que la peligrosidad, toxicidad o penosidad no sea
consustancial o inherente al puesto de trabajo. En suma, si el puesto, por la propia
naturaleza de la actividad desarrollada, se encuentra expuesto a determinados riesgos
(peligrosidad-bomberos, penosidad, cuidadores de niños deficientes, etc.) o la retribución
del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros
puestos de igual categoría que no los padecen, no surge el derecho al complemento ( STS 11
abril 2000 [ RJ 2000, 3947] ).
En el caso que contemplamos no existe dato alguno que conduzca a afirmar que a la
categoría de «técnico especialista» sean inherentes los riesgos adscritos ni que al actor se
le retribuye en razón a su adscripción, de modo distinto al resto de técnicos especialistas
con un destino diverso.
Concurriendo riesgo y las notas de habitualidad y excepcionalidad exigidas
convencionalmente procede reconocer el complemento y no impugnado el certificado de
retribuciones, al folio 69, y ampliado el período reclamado a la fecha del acto de juicio, la
demandada adeuda al actor un total de 963.915 ptas. -octubre 99 a enero 2002 incluido-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Estimamos el recurso interpuesto por Alfonso, contra la sentencia de fecha 8 de abril
2002, dictada por el Jdo. de lo Social N. 6 de Las Palmas de Gran Canaria que, revocamos y
con estimación de la demanda declaramos el derecho del actor al percibo del complemento
de peligrosidad, penosidad y toxicidad y condenamos a la demandada a estar y pasar por
esta declaración y a su abono en cuantía de 963.915 ptas. (5.793,25 Euros) período octubre
99 a enero 2002 incluidos ambos.
Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito
firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días
hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el Banesto cta. número 3537/000066 0391/03 a nombre de esta
Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar
la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capitalcoste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la
Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo
que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en el Secretaría de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un
depósito de 300 euros en la entidad de crédito Banesto c/c 2410000066 0391/03, Sala de
lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su
condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como
sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido
condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el
recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma
y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen
para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por
el/la Ilmo. Sr./a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este
Tribunal. Doy fe.