En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-028647 del 7 de abril de 2008
Asunto: JUNTA DIRECTIVA Prohibición de formar mayorías en el cuerpo
colegiado con personas ligadas por parentesco
Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01-033096 y
2008-01-038077, por medio de los cuales consulta, si la junta directiva de una sociedad
anónima puede ser integrada por familiares, por ejemplo mamá, hijo,.nuera o conyugue,
si ellos son nombrados qué consecuencias se derivan para la empresa y si las
determinaciones tomadas son válidas.
Sobre el particular, es preciso traer a colación el artículo 435 del Código de Comercio, el
cual dispone:
“ No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con
personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades
reconocidas como de familia. Si se eligiera una junta contrariando esta disposición, no
podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una
mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.”
De la lectura de la norma se desprende que con excepción de las sociedades que se
consideran como de familia, no es jurídicamente viable formar mayorías en las juntas
directivas de sociedades anónimas con personas ligadas por matrimonio, entiéndase
cónyuges, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, por ejemplo,
entre padres e hijos, entre hermanos, entre tíos y sobrinos (artículos 43, 44 y 46 Código
Civil), o por parentesco civil, esto es, entre adoptante y adoptivo (artículo 50 Ibídem),
o por vínculo de afinidad dentro del segundo grado, por ejemplo, entre el cónyuge y los
hermanos de su esposo o esposa (artículo 47 Idem).
Ahora bien, las consecuencias que se derivan de nombrar una junta directiva
contrariando la prohibición a que se ha hecho referencia, consisten en que dicha junta
no está facultada para actuar, siendo competente para ello únicamente la junta anterior,
la que está en la obligación de convocar inmediatamente a la asamblea de accionistas
para que este órgano proceda a una nueva elección del cuerpo colegiado.
Sin embargo, en el evento de que la junta directiva formada por personas relacionadas
por parentesco actúe y tome decisiones, estas no están llamadas a producir efecto
alguno, sanción que opera sin necesidad de declaración judicial (artículo 897 C.Co).
Es de señalar que la prohibición a que alude el artículo 435 bajo análisis, no aplica cuando
se trate de una sociedad reconocida como de familia. La naturaleza de familia de una
sociedad comercial no la define la legislación mercantil, por lo que se debe acudir en
aplicación de la analogía a la normatividad tributaria, la que sí determina que se entiende
por sociedad de familia. Al respecto es preciso transcribir los apartes pertinentes del Oficio
220-14246 de julio 26 de 1994 en el que esta Superintendencia expresó:
“ (… )
... no habiendo tenido estas consagración legal dentro de la actual legislación mercantil,
se hace necesario acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la
legislación tributaria, en donde el Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 60,
determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos:
a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;
b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir
entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre,
madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar
unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan
sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo” .
Teniendo en cuenta todo lo aquí manifestado, procedo a dar respuesta a su consulta en el
sentido de indicar que resulta viable que la junta directiva sea conformada por familiares,
siempre y cuando la sociedad se considere como de familia de acuerdo al artículo 60 del
Decreto 187 de 1975 a que hace alusión el concepto precedente. De no ser así no se
podrán formar mayorías en la junta directiva con personas vinculadas por matrimonio o
por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil, ya que en este caso no podrá actuar la junta directiva, así como tampoco podrán