sumario - María Silvia Villaverde

Actualidad en derecho de familia
MARÍA SILVIA VILLAVERDE
1. INSANIA-INHABILITACIÓN:
a) Remoción del curador provisorio.
b) I. Valor probatorio del dictamen médico.
II. Supuesto de inhabilitación del art.152 bis inc.2 C.Civil
2. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: Marco normativo vigente en
materia de restitución internacional. Traslado ilícito de un niño a la Argentina.
Finalidad de la Convención. Definición de traslado ilícito. Remisión legislativa al
derecho extranjero. Interés superior del niño. Acceso a la justicia.
3. DIVORCIO VINCULAR: Causales subjetivas. Existencia de las casuales de injurias
graves y abandono voluntario y malicioso: Típica cuestion de hecho y prueba.
Irrevisibilidad. Excepción: Apreciación absurda de los hechos.
1. INSANIA-INHABILITACIÓN:
En materia de determinación de la capacidad de obrar de la personas físicas he de referirme
a dos sentencias dictadas, la primera de ellas, por la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Necochea, sobre remoción del curador provisorio ad litem, y la segunda, por
la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, en la que la Alzada confirmó el
fallo de grado que había rechazado el pedido de insania o inhabilitación en subsidio de
una persona mayor, un hombre de 87 años.
a) REMOCIÓN DEL CURADOR PROVISORIO: Finalidad del proceso de insania.
Celeridad y debido proceso. Curador provisorio: Auxiliar de la justicia. Funciones
del curador provisorio: art.147 Código Civil
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea1 (voto del Dr.Loiza) en el
Expte. Nº 229, caratulado - “M., P. A. s/Insania”, el 6/8/2009, confirmó la resolución del
juez de grado que había removido al curador provisorio ad litem designado en el marco de
un proceso de insania.
Finalidad del Proceso de insania
El magistrado Loiza, cuyo voto hará mayoría, señala que el proceso de insania tiene por
norte esclarecer la capacidad de una persona determinada para actuar jurídicamente
Celeridad y debido proceso
Durante su trámite, advierte el magistrado que “dicho proceso procura proteger al presunto
insano, tanto en su persona como en sus bienes, rodeando al denunciado de una serie de
garantías, tanto en su beneficio como en el de los terceros interesados.”
La determinación de la capacidad o incapacidad de una persona requiere que “a la vez
celeridad en la decisión y resguardo del debido proceso, pues se ponen en duda a partir de
la denuncia un gran número de actos jurídicos que conforman, habitualmente, la vida de
cualquier individuo (arts. 52; 140; 361; 473; 475 y 921 del C.C.)”.
Curador provisorio: Auxiliar de la justicia
En este proceso de determinación de capacidad, el curador provisorio es un funcionario que
auxilia al Juez, procurando a favor del denunciado, tomando contacto personal con él para
conocer de su situación e instando a un adecuado desarrollo de todo el procedimiento
Funciones del curador provisorio: art.147 Código Civil
Observa el Dr.Loiza que si bien el art. 147 del Código Civil sólo establece un contorno de
la figura del curador provisorio, sin determinar puntualmente las funciones que
corresponden al curador provisorio ad litem, la doctrina y la jurisprudencia son contestes
respecto de cuáles son las funciones y responsabilidades que le competen a dicho auxiliar
judicial.
11
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea1: Doctores Fabián Marcelo Loiza, Humberto
Armando Garate y Oscar Alfredo Capalbo (excusado en esta causa)
1) Actuación procesal:
Necesaria vigilancia del cumplimiento del debido proceso, exigiendo y activando la
producción de la totalidad de las pruebas para el esclarecimiento de la real situación del
denunciado, y el estudio crítico del resultado de esas pruebas que en definitiva lo llevará a
peticionar lo que mejor corresponda2”
2) Medidas cautelares de resguardo de bienes y medidas de protección de la persona
del denunciado.
En este último caso se destaca “el preexistente deber de interiorizarse de la situación
personal del denunciado y las actividades patrimoniales que desarrolla, de modo de estar en
condiciones de solicitar las medidas procesales conservatorias o de resguardo que
correspondan.”3
En el marco legal del proceso de insania y teniendo en cuenta las responsabilidades del
curador provisional, puntualiza el Dr.Loiza situaciones demostrativas de la ausencia de un
comportamiento responsable y ajustado a derecho, por parte del curador provisorio en el
caso concreto, que sustentan su remoción:
- No ha procurado en ningún momento instar la realización de las pruebas específicas –
propias del proceso de insania- que permitirían no sólo cumplir con la ley sino dar certeza a
las relaciones jurídicas vinculadas al presente (arts. 620 y 621 del CPC), pues a casi cinco
años del inicio del proceso aún no se ha realizado la prueba pericial médica –prueba
esencial atento a la finalidad del proceso.
- No se ha preocupado por el estado personal del presunto insano, ya que recién tomó
contacto con él cuando habían transcurrido tres años de proceso.
- No ha instado un proceso justo que importe la efectividad de lo actuado.
b).
I.VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN MÉDICO: Sistema mixto. Concurrencia
del presupuesto biológico y del presupuesto jurídico. Criterios sobre el valor probatorio del
dictamen pericial.
2
Cifuentes- Rivas Molina- Tiscornia; Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad; edit. Hammurabi;
1990; pág. 279
3
Tobías, José W. en Bueres - Highton “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial” Tomo 1 págs. 726/727, Ed. Hammurabi, 1995.
II. SUPUESTO DE INHABILITACIÓN del art.152 bis inc.2 C.Civil. Proceso de
envejecimiento. Criterio psiquiátrico de "modo de ser anormal en relación a la edad".
Necesidad de analizar el presupuesto jurídico. Asistencia adecuada. Distinción con la
prodigalidad. Contención emocional. Audiencia con el denunciado (art.627 CPCC)
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín4 (voto del Dr. Guardiola) en la
causa Nº 43487 caratulada: "S., L. F. S/ Insania y Curatela", el 22/9/2009 , resolvió
confirmar la sentencia apelada en cuanto a la desestimación de la declaración de demencia
o inhabilitación de un hombre mayor, de 87 años de edad.
Sistema mixto: Concurrencia del presupuesto biológico y del presupuesto jurídico
En primer lugar, el magistrado Guardiola afirma que “nuestra ley ha adoptado el ‘sistema
mixto’, en virtud del cual tanto para la interdicción por demencia según el art. 141 como
para la inhabilitación por la razón prevista en el inciso segundo del art. l52 es necesaria la
concurrencia de los denominados en doctrina ‘presupuesto biológico’ y ‘presupuesto
jurídico’".
Criterios sobre el valor probatorio del dictamen pericial:
Respecto de esta cuestión es posible distinguir tres opiniones divergentes sobre el tema,
cuyos sólidos argumentos resumiré seguidamente:
La primera de ellas sostenida por la mayor parte de la doctrina argentina considera que el
dictamen pericial no es obligatorio para el juez; sino que tanto su contenido como sus
conclusiones se hallan sujetas a la apreciación judicial, como en cualquier otro proceso. Sin
embargo cabe destacar la trascendencia de este medio probatorio y la alta improbabilidad
de que el juez se aparte de los dictámenes periciales unánimes.
La segunda distingue entre el aspecto psiquiátrico y el jurídico del dictamen, afirmando que
si el primero reúne las condiciones necesarias y no existen divergencias, resultaría
obligatorio para el juez, atento a que por ser la pericia es un requisito esencial para la
declaración de insania constituiría una garantía para el denunciado; el magistrado no podría
apartarse de sus conclusiones por carecer de los conocimientos necesarios. En relación con
4
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín: Doctores PATRICIO GUSTAVO ROSAS, JUAN
JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN
el aspecto jurídico del dictamen, es decir la incidencia de la enfermedad en la aptitud
negocial de la persona- aquel no resultaría obligatorio para el juez; pues si bien los médicos
deben expedirse sobre esta dimensión de la cuestión, su opinión sólo reviste valor
ilustrativo para el magistrado, que para formar su juicio apreciará también la prueba
producida en el proceso y tendrá en cuenta el resultado de la entrevista personal con el
denunciado.
La tercera postura, a la que adhiere el magistrado Guardiola en su voto que hará mayoría,
afirma que el juez mantiene la libertad de apreciación en el aspecto jurídico, pero debe
hacerse una distinción en el aspecto psiquiátrico según que el dictamen admita la
enfermedad psiquiátrica o que la niegue; en el segundo caso, el magistrado ha de ajustarse a
las conclusiones médicas, ya que su apartamiento implicaría desconocer el valor del
dictamen de los expertos como garantía impuesta a favor del denunciado. Distinta es la
situación si los facultativos se pronuncien afirmando la existencia de la enfermedad mental;
pues, en tal caso, si el magistrado considerando otras pruebas concluye lo contrario, su
decisión no afectaría la capacidad de la persona; en consecuencia no se vulneraría la
función de garantía que el código le atribuye al dictamen pericial.
En línea con este último criterio, el magistrado de la Alzada de Junín, citando la doctrina5
(Llambias, Belluscio, Ponce-Cárdenas-Cancela y Oria), afirma que en los casos en que “los
expertos por unanimidad y terminantemente se pronuncian por la salud mental, niegan la
enfermedad de la persona, el juez debe ajustarse a ese informe médico.” Pues de
conformidad con el art. 142 CCivil, el “examen de facultativos” es un requisito esencial de
la declaración de incapacidad por demencia.
Pues, el dictamen pericial “no sólo tiene el objeto de ilustrar el criterio del juez sino que
también constituye una garantía en beneficio del denunciado. […] Como dijo Belluscio
"declarar insana una persona con un dictamen médico que establece su sanidad mental,
tanto valdría como hacer lo mismo sin dictamen médico, violándose así la regla del art.
142”.
En el caso concreto, con la pericia de los médicos forenses de la Asesoría pericial
departamental y la pericia psicológica quedó “categóricamente descartado el encuadre del
curso actual del [denunciado] en el proceso gradual de ancianidad en un supuesto de
demencia.”
5
Doctrina citada por el magistrado Guardiola: Llambias, Belluscio ("Fuerza probatoria del dictamen pericial
en los procesos de insania e inhabilitación" La Ley 152-34), Ponce-Cardenas-Cancela ("Valor probatorio de la
pericia médica en el proceso de insania" ED 107-999) y Oria ("Los presupuestos de la inhabilitación de los
ancianos" La Ley 1975-B- 1229), Orgaz ("Personas individuales" nº 18 p. 325/7)
Proceso de envejecimiento: “Disminuidos” del art.152 bis inc.2 C.Civil
Si bien recomiendo la lectura completa del encomiable voto del Dr.Guardiola, mencionaré
algunos conceptos claves de la argumentación, en torno al encuadre del caso en la
protección especial para "los disminuidos en sus facultades" 8art.52 bis inc.2 C.Civil).
El magistrado señala, siguiendo a Oría6, que la generalidad de los psiquiatras aceptan, al
menos en principio, la validez de la distinción entre una senectud fisiológica y no
patológica diferente de la senilidad, estado deficitario que por sus manifestaciones clínicas,
constituye una condición patológica. “Ello sin perjuicio de señalar la dificultad de
establecer el límite preciso entre ambos estados."
Con relación a la disminución de las facultades en el sentido del art. 152 bis ins.2 C.Civil,
(personas cuya mente está debilitada, sin que exista una pérdida total de la razón que
hiciere procedente la declaración de demencia) “no están comprendidos en esta disposición
los casos de declinación de las facultades físicas, como la edad avanzada, la ceguera y
sordera totales y la parálisis completa, pues la referencia expresa que se hace del art. 141
del Código sitúa a esta norma en el terreno de las enfermedades mentales, del que no es
válido salir por vía de interpretación, por tratarse de casos de interpretación estricta.” 7
Por lo tanto el magistrado descarta “las limitaciones motoras en la deambulación y el
deterioro en su visión y audición hagan procedente su inhabilitación, encontrando su
paliativo por la vía asistencial que la misma no contempla.”
Sin embargo, advierte, citando a Oría, “que en los estados fronterizos o intermedios,
tratándose de un proceso de envejecimiento, lo dirimente […] ha de ser el factor jurídico o
económico social.”
Criterio psiquiátrico de "modo de ser anormal en relación a la edad":
Cabe destacar un concepto que reviste importancia en la argumentación del magistrado: el
criterio psiquiátrico de “modo de ser anormal en relación a la edad.”
-
6
"Las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada, no pueden convertirse por
sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil. De ser ello así todo anciano
Oria ("Los presupuestos de la inhabilitación de los ancianos" La Ley 1975-B- 1229) - TS español Sala en lo
Civil Sentencia Núm. 1009 de 27 de octubre de 1995 Id Cendoj: 28079110011995102413
7
Rivera, Julio Cesar, Código Civil de Belluscio-Zannoni Ed Astrea To. 1 p. 584.
-
-
se encontraría en la situación aludida, o la ley habría contemplado límites de edad
máxima para la capacidad plena.."8
"La ancianidad como proceso fisiológico normal no excluye la salud, por lo que no
puede entenderse que no gozan de ella personas en quienes la ciencia médica no
registra modos de ser anormales en relación a su edad, máxime si no se demuestra el
elemento jurídico determinante de la restricción a la capacidad”9
"[L]a ancianidad como proceso fisiológico normal no excluye la salud. En virtud de
ello, no corresponde entender que no gozan de ella personas en quienes la ciencia
médica no registra modos de ser anormales en relación a su edad...."10
El parámetro conceptual de encuadrar en el plano de lo patológico todas las desviaciones en
relación a un organismo en su pleno desarrollo, es decir en comparación con la normalidad
en la mediana edad pienso sería tan inexacto como reputar retardado e incapaz a un recién
emancipado por edad en correlación con el desarrollo emocional-intelectual de la madurez.
Por eso para caracterizarse esa senilidad de patológica debe tratarse de una exageración o
aceleración de los procesos normales de senescencia.
Estas reflexiones llevan a la conclusión de que el legislador no ha incluido en el art. 152bis
inc. 2 del Cod. Civil a los ancianos, simples senectos, aún cuando tengan algunas de sus
facultades disminuidas, por comparación con las del adulto, y ello les ocasiones
determinadas dificultades en su vida personal, profesional o de negocios" (Oría en su
artículo, quien también destaca que según opinión médica unánime la salud de los ancianos
declinaría seriamente si se los priva de sus responsabilidades y tareas). En idéntico sentido
se expresa Tobías11.
Por lo que, "[l]os deterioros mentales propios de la vejez normal o fisiológica, que
producen "debilitamientos decisionales", no quedan comprendidos siquiera en el inc. 2º del
art. 152bis.
8
CApel.CCParaná Sala 2ª Zeus 12 J-116 Nª 1892).
9
CNCiv Sala A octubre 21-993-K - Dabove Caramuto-Prunotto Laborde "La persona
anciana y sus derechos fundamentales" en "Derecho de la Ancianidad. Perspectiva
interdisciplinaria" Ed. Juris p. 80.
10
Kemelmajer de Carlucci, Aída , "Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina" en Nuevos perfiles
del Derecho de Familia , Ed. Rubinzal Culzoni, p. 658/9
1111
Tobías, José W., Código Civil de Bueres-Highton Ed. Hammurabi To. 1 p. 689.
Resulta de interés puntualizar la advertencia del magistrado sobre la falta de consenso
respecto del criterio psiquiátrico de "modo de ser anormal en relación a la edad" 12; así
Nerio Rojas13 , seguido por Basile 14, ha dicho que "si a algún estado senil correspondería
el nombre de mixto (o borderline) es al estado fisiológico senil - y no al estado patológico
senil- porque el estado fisiológico, aunque es normal en la vejez, implica ya un cambio, un
desmedro en el carácter, la voluntad y la amplitud psicológica respecto del hombre adulto
en pleno vigor mental".
Necesidad de analizar el presupuesto jurídico
El magistrado consideró que en este caso -etapa limítrofe de la senectud- la suerte del
pedido estaba atada a la configuración del presupuesto jurídico, que finalmente hubo de
descartar concluyendo que el cuadro del denunciado no se hallaba comprendido en el inc. 2
del art. 152 bis, que contempla la protección especial para "los disminuidos en sus
facultades". Mencionaré sucintamente algunos de los fundamentos de la decisión.
Asistencia adecuada:
Se consideró "irrelevante la circunstancia de que el anciano no pueda dirigir en forma
"personal" o "directa" sus negocios, en tanto se encuentre correctamente asistido por
personas que reciben sus instrucciones, le rinden cuenta en debida forma y administran con
razonable acierto.”
El instituto "tiene por finalidad la protección del disminuido, pero no la de sus herederos
forzosos o legítimos. El temor de que el anciano no haga los mejores negocios que podría
hacer o inclusive que los haga mediocres o malos, como lo puede hacerlo cualquier persona
capaz, no tiene su remedio en la inhabilitación si ello no resulta de un estado patológico.
Tampoco cabe prevenir por este medio la posibilidad de que favorezca, dentro o fuera de
las normas legales, a tal o cual heredero.
Distinción con la prodigalidad
En cuanto al caso de prodigalidad es sabido que se rige por otros principios y exige como
presupuesto la dilapidación consumada de parte importante del patrimonio" (del mismo
autor).
12
Nota 5 del trabajo citado de Oría
Rojas, Nerio, “Psiquiatría Forense -El estado mixto senil”, Ed. El Ateneo, 1932
14
Basile, Alejandro, "Fundamentos de Psiquiatría médico-legal", Ed.El Ateneo
13
En este sentido, se cita en el voto la reflexión Kemelmajer de Carlucci: "El temor de que el
anciano no haga buenos negocios, como cualquier persona, no tiene su remedio en la
inhabilitación si no se acredita un estado patológico, aunque en algún caso puede llegar a
configurarse una estafa" y el fallo de primera instancia en el caso tratado por CNCiv Sala G
04/12/80 ED 93-278.
Empleada, compañera-concubina: Contención emocional
Respecto a las supuestas ventajas patrimoniales obtenidas por la empleada, compañeraconcubina del denunciado, el magistrado consideró que no superaron el umbral de las
gratificaciones o reconocimientos de práctica a quien durante una década ha servido a toda
hora de compañía y auxilio al término de una sacudida vida: Fue ella quien se encargó de
asistirlo e internarlo en la enfermedad, y de contenerlo emocionalmente.
Se menciona en el voto que en la faz personal la ayuda que ella brinda resultó mucho más
eficaz que la de su descendiente, quien no ha reparado pese a la edad de su padre en
aparecer "con la policía para ejercer presión para que le abrieran la puerta", constituye un
sostén incondicional a diferencia de lo que sucede con su hija que ha decidido “privilegiar
sus temores patrimoniales a la tranquilidad de los últimos años de su progenitor.
Audiencia con el denunciado (art.627 CPCC)
Mención especial merece la impresión que el denunciado dejó en el magistrado: “Destaco
igualmente, que la fortaleza y viveza de un hombre que supo forjar un relativamente
importante patrimonio, aunque mermadas siguen presentes ya que ha sorteado, sólo o con
el auxilio de aquellos a los que recurrió libremente, una serie de dificultades de salud,
familiares y hasta económico- judiciales que demuestran que todavía no precisa la "ayuda"
que se le quiere imponer.”
2. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES: Marco normativo vigente
en materia de restitución internacional. Traslado ilícito de un niño a la Argentina.
Finalidad de la Convención. Definición de traslado ilícito. Remisión legislativa al
derecho extranjero. Interés superior del niño. Acceso a la justicia.
En materia de restitución internacional de Menores, la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires15, el 2/9/2009, en la causa C. 107.623, “C., C. v. L.,
M.E.Exequatur” (voto del Dr. De Lázzari), rechaza el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto por la progenitora contra el fallo del Tribunal de Familia
N° 1 de La Plata que había hecho lugar a la restitución del niño a la ciudad de Barcelona
(España), lugar de su residencia habitual.
Marco normativo vigente en materia de restitución internacional:
En primer lugar he de referirme al marco normativo vigente en la materia.
Art.11 de la Convención de los Derechos del Niño: “1.Los Estados partes adoptarán
medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita
de niños en el extranjero”. 2. Para este fin, los Estados partes promoverán la concertación
de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos preexistentes”.
Aclárase que esta obligación estatal, en el caso de la República Argentina, se traduce en
cuatro tratados vigentes:
1. la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores de La Haya, de 1980, aprobada por la ley 23.857 (B.O. 31/10/1990);
2. dos tratados regionales interamericanos elaborados en la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado:
i. la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores (ley 25.358 – B.O. 12/12/2000) –aplicada en el caso sub
examine- y
ii. la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores (ley 25.179); y
3. el Convenio Bilateral sobre Protección Internacional de Menores, vigente desde
diciembre de 1982, entre la República Argentina (aprobado por ley 22.546) y la
República Oriental del Uruguay (por decreto ley 15.218 del 20/11/1981).
Agrégase al compromiso estatal referido, la obligación de los Estados establecida en el
art.9 párr.3° de la Convención de los Derechos del Niño de respetar el derecho del niño
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello fuera contrario al interés superior del niño. En idéntico sentido, el art.10
ap.2 primera frase prescribe: “El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá
15
Ministros de la SCBA: Hilda Kogan, Hector Negri, Eduardo Nestor De Lazzari, Juan Carlos Hitters. Carlos
E. Camps, secretario
derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones
personales y contactos directos con ambos padres”.
Traslado ilícito de un niño a la Argentina
En este caso un niño fue desplazado en forma ilegal por su madre desde su residencia
habitual en la ciudad de Barcelona, España, a la Provincia de Buenos Aires, República
Argentina. El padre requirió la restitución de su hijo de nueve años a su residencia habitual
en España, con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857).
El traslado ilícito dio motivo al pronunciamiento del tribunal de familia platense que hizo
lugar a la efectiva restitución del menor y fundó su decisión (luego de recordar que su
ámbito de decisión quedaba limitado a dirimir si medió traslado o retención ilegal y que
ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor), en que la
residencia habitual del niño era en Barcelona y que existiendo una resolución judicial que
prohibía su salida de España, el traslado dispuesto había sido ilegal.
La progenitora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando
infracción de los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.358 y 13 del Convenio de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Finalidad de la Convención: Restitución inmediata (art.1)
A continuación circunscribiré esta reseña al tratamiento de la cuestión de fondo en el marco
de la ley 23.857 (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores).
Teniendo como norte la finalidad de la Convención establecida en su primer artículo garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita
en cualquier estado contratante- destaca el Dr. De Lázzari en su voto que hará mayoría, que
el tribunal “no está llamado a efectuar un juicio sobre el mérito, esto es, una apreciación
exhaustiva en relación a la tenencia o guarda del menor, la conveniencia o inconveniencia
de que permanezca con uno u otro de los progenitores o cuál será en definitiva la mejor
manera de preservar su interés”. Pues “[t]ales aspectos conforman resorte propio de la
autoridad jurisdiccional competente en el lugar de la residencia habitual.”
Definición de traslado ilícito:
Desplazamiento en violación del derecho de custodia vigente en el lugar que constituía el
centro de vida del niño
Según el art.3, la ilicitud del traslado o retención queda configurada:
a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada
o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo
al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
De conformidad con el art.3, el "derecho de custodia" comprenderá “el derecho relativo al
cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia.”
Por lo tanto, para determinar si se ha verificado en el caso "infracción a un derecho de
custodia" conforme al derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual,
ha de tenerse presente que la Convención considera que un progenitor goza del derecho de
custodia cuando tiene a su cargo el cuidado del niño y, en particular, puede decidir sobre su
lugar de residencia (art. 5 inc. 'a'). “Ello significa que se debe interpretar la legislación de
fondo del Estado de residencia habitual del niño a la luz de los arts. 3 inc. 'a', y 5 inc. 'a', de
la Convención.
En este caso, Barcelona era la residencia habitual del niño – ciudad donde tenía su centro
de vida- según los hechos acreditadas en la causa (informe del colegio al que concurría el
niño de manera regular hasta el 19 de junio de 2008, certificado que informa que el niño
integra un club deportivo desde el año 2005, certificado de los centros educativos a los que
concurriera durante el curso 2002-2003 – documentación que no fue desconocida por la
madre)
Remisión a la legislación del país de la residencia habitual:
Con arreglo al art.156 del Código Civil español, la patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o
tácito del otro.
La madre había invocado el consentimiento paterno (precisamente una de las causales de
oposición al reintegro previstas por el art.13 del Convenio) para el traslado a la Argentina,
pero su afirmación no fue acreditada.
Atento a que la decisión del desplazamiento y el consecuente cambio del lugar de
residencia del menor niño debió ser tomada de común acuerdo, y que además la solicitud de
restitución paterna fué reforzada con la medida cautelar adoptada por el Juez de Barcelona
prohibiendo la salida del territorio español del niño (7/8/2008), concluye el Dr.De Lázzari
en su voto que estamos en presencia de “un traslado que cabe calificar de ilícito sin que se
hayan acreditado tampoco ninguno de los demás supuestos excepcionales previstos en el
art. 13 del Convenio, los que, en rigor, ni siquiera, han sido debidamente invocados”.
Interés superior del niño: su pronta restitución al lugar de su residencia habitual
En materia de restitución internacional de menores, el principio del interés superior del niño
se identifica con la pronta restitución del niño al lugar de su residencia habitual.
Afirma el Dr.De Lázzari –citando a la Corte Suprema de la Nación en el caso “W”16 que:
"La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al
statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos [...] La jerarquización de
intereses -con preeminencia del interés superior del niño- [...] es respetada en la
Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente
con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los
Derechos del Niño: '1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los
traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero [...] En
tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya
armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño [...] La Convención
de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La
víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de
origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la
restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés
superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello,
corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la
definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su
aplicación a las circunstancias particulares del caso"
En este punto, cabe enfatizar que un objetivo central del Convenio es garantizar al niño su
derecho a crecer manteniendo relaciones personales y constantes con ambos padres. En ese
marco, el retorno inmediato al lugar de la residencia habitual apunta a restituir las
condiciones originales previas al traslado ilícito, a restablecer una situación que uno de los
padres ilícitamente modificó en forma unilateral mediante una vía de hecho.
16
C.S.J.N., W. 12. XXXI.4, in re, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Wilner, E.
c/Osswald, M. G.'"; C. 91.561, sent. del 20-VIII-2004.
Finalmente, el niño fue oído en todas las instancias.
Acceso a la justicia
Cabe destacar que el fallo de la Corte bonaerense, profundizando en la problemática de la
restitución internacional, contempló la situación de vulnerabilidad de la progenitora que ha
de regresar y permanecer en España (Estado de la residencia habitual del niño) hasta tanto
se resuelvan las cuestiones de fondo ante los tribunales competentes españoles: a tal fin
ordenó que se informase a la madre que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo
que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde
podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se
desarrollan en el exterior.
El Ministro De Lázzari, cuyo voto hará mayoría, explica que: “Este arbitrio se sustenta en
el derecho al acceso a la justicia en su aspecto de conocimiento de los derechos por parte de
los ciudadanos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer los mismos” (arts. 18,
75 inc. 22 de la Constitución nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XXVI y XVIII de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y en especial arts. 3.1 y 2 y 4 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño;
Birgin, Haydeé - Kohen, Beatriz, comp. Acceso a la justicia como garantía de la igualdad,
ed. Biblos, Bs. As., 2006, p. 19-20).
3. DIVORCIO VINCULAR: Causales subjetivas. Existencia de las casuales de injurias
graves y abandono voluntario y malicioso: Típica cuestión de hecho y prueba.
Irrevisibilidad. Excepción: Apreciación absurda de los hechos.
En materia de divorcio vincular, mencionaré dos fallos de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, el primera de ellos, el 3/6/2009, en la causa C. 99.605, "M. , J. R.
contra L. , S.E. . Divorcio", y el segundo, el 15/7/2009, en la causa C. 99.224, "S., J. C.
contra G.R., M.L. Divorcio contradictorio
En el primer caso:
“Es criterio reiterado de esta Corte que determinar la existencia de las causales de
injurias graves, constituye una típica cuestión de hecho privativa de los jueces de la
instancia ordinaria e irrevisable, en principio en esta sede, salvo supuestos de
absurdo (Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002)”
“Por otra parte, para que la Corte pueda revisar las cuestiones de hecho no basta con
denunciar absurdo y exponer -de manera paralela- su propia versión de los hechos e
interpretación de los mismos, sino que es necesario demostrar contundentemente
que las conclusiones que se cuestionan son el producto de una apreciación absurda
de los hechos, con el alcance ya explicado. Por más respetable que pueda ser la
opinión del recurrente, ello no autoriza -por sí solo- para que esta Corte sustituya
con su criterio al de los jueces de la instancia de apelación (Ac. 71.581, sent. del 8III-2000)”
En el segundo caso:
“Tiene dicho esta Corte que calificar el abandono como malicioso y voluntario
constituye una típica cuestión de hecho y prueba y como tal reservada a los jueces
de mérito, cuyos juicios sobre el particular quedan libres de censura mientras no se
demuestre de modo concluyente que son el resultado de un razonamiento absurdo
(conf. Ac. 71.830, sent. del 3-X-2001, entre muchas), vicio lógico que -insisto- no
aparece configurado en la especie”
“Cuando se pretenden impugnar las conclusiones de un pronunciamiento sobre las
cuestiones fácticas de la litis no basta con presentar la propia versión del recurrente
sobre el mérito de las mismas. Es menester realizar un juicio crítico de los
razonamientos desarrollados en aquél y demostrar que padecen de un error de la
magnitud apuntada.”