La aplicación de la Convención de Nueva York sobre

La aplicación de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras por parte de los tribunales de América Latina
Por Julio César Rivera (h) 
1.- Introducción
La Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras –ratificada por casi 150 países– constituye probablemente uno de los tratados
multilaterales más exitosos en materia de derecho comercial internacional.
La Convención tiene dos objetivos fundamentales: a) el reconocimiento y la efectividad del
acuerdo arbitral y b) el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. Este artículo se centra
exclusivamente en esta última cuestión. Su propósito es analizar cómo los tribunales
latinoamericanos –en especial los tribunales argentinos, chilenos, brasileros y colombianos– han
interpretado las causales de denegación del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales
extranjeros.
2.- El concepto de “sentencia arbitral”: los “laudos parciales” y las medidas cautelares
La Convención dispone en su Art. I(1) que se aplicará “al reconocimiento y la ejecución de
las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el
reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre

Socio de Rivera-Abogados, profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires) y Global Adjunct
Professor of Law (NYU School of Law).
41
personas naturales o jurídicas” y a las “sentencias arbitrales que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. Por su parte, el
art. I(2) establece que el término "‘sentencia arbitral’ no sólo comprenderá las sentencias dictadas
por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los
órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido”.
Como puede observarse, la Convención no define qué debe entenderse por “sentencia
arbitral”, lo que ha generado el debate acerca de qué tipo de laudos pueden ser reconocidos y
ejecutados en los términos de la Convención.
Por ejemplo, los reglamentos de arbitraje contemplan la posibilidad de dictar laudos
parciales.77 Como explica Eduardo Zuleta, diversos tipos de controversias pueden ser resueltas
mediante la emisión de esta clase de laudos parciales, tales como la jurisdicción del tribunal arbitral,
la ley aplicable a la controversia o la decisión sobre responsabilidad de alguna de las partes (previa
a la determinación del daño causado).78 Ahora bien, ¿este tipo de laudos pueden ser reconocidos y
ejecutados de acuerdo con lo previsto en la Convención?
En el caso “Merck et al v. Tecnoquímicas”79 (1999), la Corte Suprema de Justicia de
Colombia sostuvo que “sentencia arbitral” es “aquella providencia de árbitros que materialmente
pone fin al proceso arbitral definiendo las diferencias sometidas a su consideración”. Por lo tanto, la
Corte Suprema concluyó que “las providencias judiciales de solo fijación de Competencia […] no
son ‘sentencias o laudos arbitrales’ en el sentido mencionado cuando simplemente se limitan a
tomar decisiones sobre competencias para el conocimiento de determinados asuntos, fijándola y
excluyéndola frente a los demás posibles órganos judiciales de un mismo Estado o de uno
extranjero” ya que “si bien pueden tener el carácter formal de ‘sentencia o laudo arbitral’, porque
77
Véase, por ejemplo, art. 2(v) del Reglamento de Arbitraje de la CCI y art. 27(7) del Reglamento de
Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje.
78
Eduardo Zuleta, “¿Qué es una sentencia o laudo arbitral? El laudo parcial el laudo final y el laudo interino”,
en Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta (Directores), El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la
Convención de Nueva York con motivo de su 50º aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 62-63.
79
Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil y Agraria, 26/1/1999, “Merck & Co. Inc. y
otros c / Tecnoquímicas S.A.”.
42
así se autodenomine o así lo indiquen los reglamentos del arbitraje, no es menos cierto que, al tenor
del artículo I, num.1, de la citada Convención, no tiene el carácter de una sentencia arbitral
extranjera ejecutable en Colombia, ya que, independientemente de su denominación del país de
origen, en el fondo es una decisión simplemente previa y preparatoria que deja pendiente, es decir,
sin definir las diferencias sustanciales sometidas a su consideración, que por tanto son objeto de
decisión posterior”.
Sin embargo, en un fallo más reciente en el caso Drummond”,80 la Corte Suprema
colombiana abandonó dicha interpretación restrictiva. Al respecto, la Corte colombiana sostuvo,
con cita de un artículo de Eduardo Zuleta, que:
“... numerosas legislaciones se refieren a la posibilidad de que el tribunal emita laudos
parciales. Los reglamentos de CCI, LCIA, UNCITRAL y AAA establecen la posibilidad de
que los árbitros emitan los laudos parciales…La doctrina se refiere a esos laudos como
laudos que son, por una parte, finales, no en cuanto ponen fin al arbitraje o a las funciones
del tribunal sino porque terminan de manera definitiva una parte de las controversias que se
han sometido a arbitraje quedando otras por resolver; y por la otra, parciales, en cuanto no
resuelven la totalidad de las controversias ni terminan con la jurisdicción del tribunal. Un
laudo parcial es entonces final con respecto a la controversia que resuelve, pero parcial
respecto de la totalidad de las controversias sometidas a arbitraje”.81
De esta manera, la Corte Suprema de Colombia adopta el criterio propuesto por Zuleta
según el cual puede ser ejecutado –conforme a la Convención de Nueva York– todo laudo que
“resuelve de manera definitiva una o más de las controversias que le han sido sometidas al tribunal,
o una parte de tales controversias, poniendo fin a la cuestión litigiosa materia de la decisión”.82
80
Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil, 19/12/2011, “Drummond Ltd. c/ Instituto
Nacional de Concesiones - INCO y otros”.
81
Ibídem.
82
Zuleta, supra nota 2, p. 61.
43
Más discutible es la posibilidad de ejecutar medidas cautelares decretadas por tribunales
arbitrales con sede en el extranjero. Si bien un sector de la doctrina latinoamericana parece admitir
esta posibilidad,83 los tribunales por ahora han adherido a la tesis negativa.
Por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina) rechazó la
ejecución de una medida cautelar dispuesta por un árbitro en el marco de un proceso arbitral con
sede en Phoenix (Arizona, Estados Unidos). La Cámara sostuvo que “en las convenciones
internacionales aludidas por las partes, no se hace mención a la traba de medidas cautelares
ordenadas por árbitros -órgano extranjero que no reviste el carácter de judicial-…”.84
En sentido concordante, la Corte Suprema de Chile también rechazó la ejecución de una
medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral en Estados Unidos.85 Según la Corte chilena, el
procedimiento de exequátur es aplicable solamente a sentencias que establezcan derechos
permanentes para las partes, y ello no ocurría en el caso ya que las medidas cautelares decretadas
eran preliminares y provisionales.
3.- Las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo
extranjero
El artículo V de la Convención establece que:
“1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a
instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la
autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la
83
Cfr. Roque J. Caivano, Control Judicial en el Arbitraje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 302 y Julio
César Rivera, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 696.
84
CNCom (Argentina), Sala B, 11/4/2002, “Forever Living Products Argentina S.R.L. c/ Beas, Juan y otro”,
LL 2003-C, 676.
85
Corte Suprema (Chile), 11/5/2010, “Western Technology Services International Inc. (Westech) v. Sociedad
Chilena Cauchos Industriales SA (Cainsa)”.
44
ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a
alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo
no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya
dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de
arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de
defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o
no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o
contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la
cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que
se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que
no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a
las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se
han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal
acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya
ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una
sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al
orden público de ese país”.
Este artículo se sustenta en dos pilares básicos: a) las causales que permiten a los tribunales
de los estados contratantes no reconocer un lado arbitral dictado en el extranjero son taxativas y b)
45
ninguna de estas causales autorizan a los tribunales a revisar la cuestión de fondo resuelta por el
laudo arbitral.86 Los tribunales latinoamericanos han respetado, en general, estos principios básicos.
Así, la Corte Suprema de Colombia ha subrayado que el demandado no puede oponerse al
reconocimiento y ejecución en base a causas distintas a las previstas en el art. V de la Convención.87
Asimismo, la Corte colombiana sostuvo que en el proceso de exequátur “no ha de debatirse
la justicia o acierto del fallo que se presenta para ser acogido”.88 El mismo criterio ha sido
desarrollado por la Corte Suprema chilena que ha expresado que el exequátur no admite analizar el
fondo del asunto debatido.89 La Corte Suprema argentina también ha seguido esta interpretación al
afirmar que “la comprobación de los recaudos exigidos por la ley 23.619 [que aprueba la
Convención de Nueva York] no autoriza a revisar o alterar las decisiones de fondo adoptadas en el
pronunciamiento, debiendo circunscribirse el tribunal a la verificación de la concurrencia de los
requisitos indicados”.90
A continuación analizo cómo los tribunales de América Latina han interpretado las
hipótesis de no reconocimiento previstas en el art. V de la Convención.
3.1.- La incapacidad de las partes del acuerdo arbitral (art. V.1.a)
El art. V.1.a. establece en su primera parte que se podrá denegar el reconocimiento y la
ejecución del laudo arbitral extranjero si “las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II
estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable”.
86
Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law International,
Holanda, 1981, p. p. 265.
87
“Drummond”, supra nota 4.
88
Ibídem.
89
Corte Suprema (Chile), 15/12/2009, “Kreditanstalt für Wiederaufbau c/ Inversiones Errázuriz Limitada”.
90
Corte Sup. (Argentina), 24/5/2011, “Armada Holland BV Schiedman Denmark c/ Inter Fruit S.A.”, consid.
No. 7, Fallos 334:552.
46
Una de las cuestiones que se presentan con relación a esta disposición es el tema de la
capacidad del Estado o de sociedades estatales para someterse al arbitraje. La regla general es que
una parte estatal no puede eludir sus obligaciones mediante la invocación de su legislación
doméstica ya que ello sería incompatible con el principio de buena fe.91
Sin embargo, en “Milantic Trans S.A.”,92 la Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo de La Plata (Argentina) resolvió denegar el reconocimiento de un laudo arbitral
emitido contra la Provincia de Buenos Aires y una entidad estatal de dicha provincia (Ente
Administrador Astillero Río Santiago) –que había celebrado un contrato de construcción de
buques–, con el argumento de que sin autorización legislativa expresa no resulta procedente detraer
del conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias que suscite la actuación de
los órganos del Estado provincial.93 Es necesario destacar, además, que el tribunal no consideró
aplicable la Convención de Nueva York porque entendió que “la autonomía provincial desplaza
toda iniciativa que la sustituya cuando la especie en juego sea de estirpe adjetiva” ya que “ésta es
una cuestión no delegada al Gobierno federal”. Esta decisión ha sido criticada por la doctrina
argentina por apartarse de los principios más básicos del arbitraje internacional y del federalismo
argentino.94
Por su parte, la Corte Suprema de Chile rechazó en “Kreditanstalt”95 el planteo de la
demandada según el cual la demandante era una corporación de derecho público sin fines de lucro y
por ende las materias que afectan sus bienes no son susceptibles de ser sometidas a arbitrajes de
acuerdo con los arts. 230 inciso 2° y 357 N° 5 del Código Orgánico de Tribunales. La Corte
Suprema afirmó que dichos artículos se refieren a entidades constituidas de esa forma por la ley
chilena y no pueden ser aplicados extraterritorialmente a personas jurídicas extranjeras. Según la
Corte chilena, la naturaleza jurídica de “Kreditanstalt” está regida por la ley alemana y en los
91
Herbert Kronje – Patricia Nacimiento – Dink Otto y Nicola Christine Port, Recognition and Enforcement of
Foreign Arbitral Awards. A Global Commentary on the New York Convention, Kluwer Law International,
Holanda, 2010, p.220.
92
C.Cont.Adm. La Plata (Argentina), 30/8/2007, “Milantic Trans. S.A. c/ Ministerio de Producción –
Astillero Río Santiago y otro s/ ejecución de sentencia”, LL 2008-A , 72.
93
A pesar de lo sostenido por la Cámara, debe señalarse que por ley provincial Nº 11837 se había autorizado
al Ente a contratar con el Banco Provincia las garantías necesarias para llevar adelante la construcción de
buques destinados a la exportación, se autorizó al Banco Provincia otorgar las garantías bancarias y se dispuso
que el Poder Ejecutivo de la Provincia garantizara el cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por
el Ente Administrador Río Santiago ante el Banco Provincia.
94
Cfr. Julio César Rivera, “Incomprensión judicial del arbitraje”, JA 2008-III-1222.
95
“Kreditanstalt”, supra nota 13.
47
hechos carece de elementos esenciales que la harían ser en Chile una corporación o fundación,
asimilándose en su objeto más bien a una sociedad de tipo comercial que ejerce el giro bancario.
3.2.- La invalidez del acuerdo arbitral (art V.1.a)
El art. V.1.a prescribe en su segunda parte que podrá rechazarse el reconocimiento y
ejecución del laudo extranjero cuando “dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en
que se haya dictado la sentencia”.
En la mayor parte de casos en los que se alega esta causal se discute el cumplimiento de los
requisitos de forma del acuerdo arbitral, previstos en el Art. II(2) de la Convención, que exige que
sea celebrado “por escrito”.96
En “Armada Holland v. Inter Fruit”,97 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal (Argentina) denegó el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero
por considerar que no existía acuerdo por escrito. Según telefax de fecha 18/3/1997 enviado por el
representante de la actora a Inter Fruit, las partes celebraron un contrato de fletamento para el
transporte de una carga de fruta a bordo del buque “ICE SEA” desde el puerto de San Antonio Este
hasta el de San Petersburgo, de acuerdo con los términos de la Póliza de Fletamento “Gencon”,
cuya cláusula No. 19 disponía que cualquier controversia que se originara respecto del convenio
aludido sería sometida a arbitraje en Londres. Mediante telefax de fecha 2/4/1998, la demandante
indicó como buque para cumplir el transporte acordado al “MC ICE FERN o sustituto”,
manteniendo en todo lo demás las condiciones de la póliza de fletamento. Finalmente, mediante fax
de fecha 13/4/1998, la demandante nominó el buque “Pearl Reeffer” para concretar el transporte
convenido. Según la Cámara, el laudo arbitral no puede ser reconocido porque “el único ‘acuerdo
por escrito’ mediante el cual las partes se obligaron a someter a arbitraje todas las diferencias que
pudieran surgir entre ellas [...] es el referido al buque ‘ICE SEA’” y “resulta inadmisible pretender
96
van den Berg, supra nota 10, p. 282.
CNCivComFed (Argentina), Sala II, 8/5/2007, “Armada Holland BV Schiedam Denmark c/ Inter Fruit
S.A.”, Abeledo Perrot Nº: 70038668.
97
48
que ese acuerdo proyecte efectos sobre un supuesto convenio relativo a un buque distinto, respecto
del que no se aportó prueba para demostrar su aceptación por la accionada”.
La Corte Suprema argentina revocó dicha decisión. La Corte entendió que la Cámara –al
admitir la defensa del ejecutado que sostenía que no existió el contrato de fletamento y por tanto
tampoco la cláusula compromisoria– “se apartó de la normativa aplicable y emitió nuevo
pronunciamiento sobre cuestiones ya juzgadas por el árbitro, en un proceso en el que la accionada
se abstuvo voluntariamente de participar”.
En Brasil, el Tribunal Superior de Justicia denegó el reconocimiento y ejecución de
diversos laudos arbitrales por la ausencia de “acuerdo por escrito”. En “Oleaginosa Moreno v.
Moinho Paulista”,98 el Tribunal brasileño concluyó que si bien el contrato principal puede ser
celebrado verbalmente –en el caso el acuerdo se había perfeccionado por teléfono– la cláusula
arbitral en ese caso debe constar por escrito en un documento separado que haga referencia a dicho
contrato. En el caso concreto, los télex que contenían la cláusula arbitral fueron enviados por
Oleaignosa Moreno pero no fueron firmados por Moinho Paulista y no había evidencia alguna de su
aceptación.
En sentido similar, en “Indutech c/ Algocentro”,99 el Tribunal Superior de Justicia rechazó
el reconocimiento y ejecución de un lado extranjero porque no existía manifestación por escrito de
la aceptación de la cláusula arbitral por parte de Algocentro. En efecto, Indutech –ante una orden de
Algocentro– había enviado una confirmación firmada de dicha orden que contenía una cláusula
arbitral pero ésta no fue aprobada por escrito por Algocentro.
Con relación a esta jurisprudencia, la doctrina brasileña ha afirmado que los tribunales
brasileños han abordado la cuestión del requisito de “forma escrita” del acuerdo arbitral de una
98
99
Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 17/5/2006, “Oleaginosa Moreno Hnos c/ Moinho Paulista Ltda”.
Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 17/12/2008, “Indutech SpA c/ Algocentro Armazéns Gerais Ltda.”.
49
forma aislada, sin tener en cuenta los debates existentes acerca del artículo II(2) de la Convención
de Nueva York.100
3.3.- La violación del debido proceso (art. V.1.b)
El art. V.1.b de la Convención establece que podrá denegarse la ejecución del laudo cuando
“la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus medios de defensa”. Como ha señalado la Corte Suprema de Colombia, esta norma
“está orientada a proteger la prerrogativa fundamental del debido proceso, aplicable a cualquier
trámite, incluido, claro está, el ‘arbitraje internacional’”.101
En lo que concierne específicamente a la forma de la notificación de la designación de los
árbitros o del procedimiento de arbitraje, la Corte Suprema de Colombia ha sostenido que “el acto
procesal de la notificación, tiene como propósito que el demandado o convocado en cualquier
proceso se entere de la existencia del mismo, y pueda, oportunamente, esgrimir los medios de
defensa o estrategias procesales para el buen éxito de sus intereses; en torno a la forma de efectuar
la citación, a la luz del referido instrumento internacional, la doctrina es insistente en que ‘no existe
ningún requisito formal con carácter general’, por lo que ‘debe valer cualquier medio al que las
partes hayan prestado su consentimiento’”.102 En sentido similar, la Corte Suprema de Chile
rechazó el argumento de que la notificación del procedimiento arbitral no era válida por no haber
sido realizada de conformidad con la ley procesal chilena e hizo lugar al pedido de reconocimiento
del laudo.103
100
Cfr. André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, “Fifty Years in Five? The Brazilian Approach to the New
York Convention”, disponible en http://www.bmalaw.com.br/nova_internet/arquivos/Artigos/AAA.pdf.
101
Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil, 27/7/2011, “Petrotesting Colombia S.A. c/
Ross Energy S.A.”.
102
“Drummond”, supra nota 4.
103
Corte Suprema (Chile), 5/7/1999, “Sociedad Quote Food Products B.V. v. Sociedad Agroindustrial
Sacramento Limitada”.
50
En Brasil, originalmente no podía ejecutarse una sentencia o laudo arbitral extranjero contra
una parte con domicilio en dicho país si previamente no había sido notificada del inicio del
procedimiento mediante carta rogatoria dirigida a la Corte Suprema.104 Sin embargo, si bien esta
regla sigue vigente respecto de sentencias dictadas por tribunales judiciales, un régimen diferente
resulta aplicable en materia de laudos arbitrales a partir de la sanción de la ley de arbitraje, en virtud
de lo dispuesto por su art. 39 que prescribe que: “no será considerada una ofensa al orden público
nacional, la citación de la parte residente o domiciliada en Brasil según lo indicado en el convenio
arbitral o en el derecho procesal del país donde se efectuó el arbitraje, admitiéndose, incluso, el
servicio postal con la prueba inequívoca de la recepción, siempre que se asegure a la parte brasileña
tiempo hábil para el ejercicio de su derecho de defensa”. En función de lo dispuesto por esta norma,
el Tribunal Superior de Justicia dispuso, en “Devcot S/A v. Ari Giongo” (2009),105 la ejecución de
un laudo arbitral extranjero a pesar de que la parte demandada había sido notificada por courier,
correo electrónico y fax y no por carta rogatoria.
Es necesario señalar que la rebeldía del demandado –si estuvo debidamente notificado– no
constituye un obstáculo a la ejecución del laudo arbitral extranjero. La Corte Suprema de Colombia
señaló que “no puede alegarse indefensión cuando esta tiene su origen, no en la decisión de quien
juzga, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés,
impericia o negligencia, o la de los profesionales que le defienden o representan, así como por la
técnica o estrategia procesal empleada”.106 En este mismo orden de ideas, la Corte Suprema de
Chile expresó que “la inactividad voluntaria de la oponente en el juicio arbitral, luego de oponer la
excepción de incompetencia, no configura la causal de rechazo relativa al no ejercicio de los medios
de defensa”.107 En Argentina, los tribunales también han admitido la ejecución de laudos extranjeros
a pesar de la no comparecencia voluntaria del accionado.108
104
Cfr. Leonardo V.P. de Oliveira e Isabel Miranda, “International Public Policy and Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Brazil”, Journal of International Arbitration, vol. 30, Issue 1, p.
61.
105
Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 28/5/2009, “Devoct v. Ari Giongo”.
106
“Petrotesting”, supra nota 25.
107
“Kreditanstalt”, supra nota. 13.
108
Véase, por ejemplo, “Armada Holland”, supra nota 14 y CNCom. (Argentina), Sala D, 5/11/2002, “Reef
Exploration Inc. c/ Compañía General de Combustibles S.A.”, LL 2003-E, 937.
51
En lo que se refiere al debido proceso durante el trámite del proceso arbitral, se ha señalado
que toda parte tiene “derecho a presentar su caso” lo que significa que “las partes en un
procedimiento deben tener la oportunidad de presentar su posición antes de que se dicte una
decisión”.109 Según la Corte Suprema colombiana, en la medida en que “los estándares de la
Convención de Nueva York son imprecisos, al momento de examinar el reconocimiento o ejecución
de los laudos, las Cortes encargadas de los trámites de exequátur han optado, en muchas ocasiones,
por efectuar el escrutinio a la luz de los principios procesales de su país”. En particular, la Corte
colombiana observó que las garantías mínimas que se deben observar en todo procedimiento
incluyen el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o
extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; el derecho de expresar libre
y abiertamente sus opiniones; el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones
propuestas; el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones
injustificadas y el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se aleguen en su contra.110
En general, los planteos relativos a la afectación del derecho de defensa han sido
rechazados por los tribunales. Por ejemplo:
-
La ponderación que hizo el tribunal arbitral de las pruebas no pueden ser revisadas dentro
del procedimiento de exequátur;111
-
El hecho de que el arbitraje se desarrolle en inglés cuando una de las partes del proceso es
colombiana no constituye una violación del debido proceso si las partes convinieron que el
arbitraje se desarrollaría en dicho idioma.112 Un planteo similar fue rechazado por la Corte
Suprema de Chile respecto de un arbitraje que se había desarrollado en portugués;113
-
El costo de un arbitraje no constituye una causa eficiente para no participar en él;114
109
“Drummond”, supra nota 4.
Ibídem.
111
Corte Suprema (Chile), 8/9/2009, “Comverse Inc. c/ American Telecommunication Inc. Chile S.A.”.
110
112
“Petrotesting”, supra nota 25.
Corte Suprema (Chile), 15/9/2008, “Gold Nutrition Industria e Comercio c/ Laboratiors Garden House
S.A.”.
114
“Petrotesting”, supra nota 25. La Corte colombiana destacó que “no resulta de recibo que la parte que
anticipadamente asintió sobre la decisión de una controversia en un centro tan especializado y reputado como
el ‘ICDR’, venga luego de ser vencida a mostrarse sorprendida por el costo de la ‘defensa’ de sus intereses, y
con base en ello, pedir el no reconocimiento y ejecución de la providencia que le resultó contraria; atender
una alegación tal, implicaría, desconocer el principio ‘pacta sunt servanda’ y la buena fe de los contratantes”.
113
52
-
Una fundamentación concisa del laudo arbitral –dos párrafos– no afecta su validez.115
3.4.- La resolución de cuestiones no comprendidas en el acuerdo arbitral (art. V.1.c)
El art. V.1.c autoriza a denegar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral cuando “la
sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del
compromiso o de la cláusula compromisoria”.
Esta causal presupone la existencia de un acuerdo arbitral válido pero el tribunal arbitral ha
resuelto una cuestión que no estaba comprendida en dicho acuerdo. De todas las causales de no
reconocimiento del laudo arbitral extranjero, esta es la menos invocada por las partes.116
Una interpretación claramente errónea del ámbito de esta hipótesis de no reconocimiento
fue efectuada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina) en el caso
“Forever Living Products c/ Beas, Juan”. La Cámara sostuvo que no correspondía ejecutar en
Argentina una medida cautelar decretada por un árbitro en Estados Unidos porque la cláusula de
arbitraje contenida en el contrato no preveía el dictado de medidas cautelares de forma tal que
resultaba aplicable el V.1.c de la Convención. Si bien la cuestión del reconocimiento y ejecución de
medidas cautelares decretadas por tribunales arbitrales es particularmente compleja,117 la facultad
del tribunal arbitral de adoptar esta clase de medidas no depende de su inclusión en el acuerdo
arbitral.
3.5.- Las irregularidades en la constitución del Tribunal Arbitral o en el procedimiento (art.
V.1.d)
En este mismo sentido, véase Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 18/10/2006, “Grain Partners SpA c/
Cooperativa dos Produtores e Trabalhadores Urbanos e Rurais de Sorriso Ltda y otros”.
115
Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 19/6/2006, “Tremond Alloys y Metals Corporation c/ Metaltubos
Indústria e Comércio de metáis Ltda”,
116
van den Berg, supra nota 10, p. 312.
117
Ver supra notas 7-9 y el texto que la acompaña.
53
El art. V.1.d establece que podrá denegarse el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
extranjero cuando “la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del
tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha
efectuado el arbitraje”.
Las decisiones judiciales que interpretan esta causal de no reconocimiento son escasas
porque es muy raro que el tribunal arbitral no se constituya de acuerdo con lo pactado por las
partes.118 Un planteo que guarda cierta relación con lo dispuesto por esta norma fue rechazado por
la Corte Suprema de Chile en “Kreditanstalt c/ Inversiones Erráziroz”. La parte ejecutada planteó
que había sido juzgada por un solo árbitro y no tres como lo ordenaba el acuerdo de arbitraje, ya
que sólo uno de ellos era chileno y conocía el derecho aplicable en Chile. El planteo fue rechazado
por el tribunal supremo chileno que destacó que “de los documentos acompañados se aprecia que el
Reglamento de Arbitraje de la CCI fue cumplido en todas sus etapas procesales y es indudable que
el Laudo fue dictado por tres árbitros que conocieron la litis y emitieron su fallo conforme al
Reglamento de Arbitraje de la CCI y que este fallo fue luego aprobado por la Corte de la CCI”.
3.6.- La ejecución de laudos anulados o en trámite de anulación (art. V.1.e)
La primera parte del art. V.1.e prevé que puede rechazarse a la denegación del
reconocimiento y ejecución cuando el laudo extranjero no es “obligatorio”. Sin embargo, la
Convención no determina cuándo un lado es “obligatorio”, lo que ha provocado muchas dudas
acerca de cómo debe interpretarse este término. En particular, se discute si la “obligatoriedad” del
laudo debe ser evaluada desde la perspectiva del derecho interno del país de origen del laudo o si es
un concepto autónomo y específico de la Convención cuya definición es independiente de cualquier
derecho doméstico.119
118
119
van den Berg, supra nota 10, p. 323.
Herbert Kronje – Patricia Nacimiento – Dink Otto y Nicola Christine Port, supra nota 15, ps. 312-313.
54
En Chile, la Corte Suprema reconoció un laudo extranjero a pesar de que la parte
demandada había interpuesto un recurso de anulación en Francia. La Corte entendió que “la
suspensión del laudo producto de un procedimiento de anulación iniciado en el país de origen, no es
suficiente para entender que el laudo no es aún ‘obligatorio’ para las partes, si dicho procedimiento
no ha terminado por sentencia a firme”.120 En particular, la Corte subrayó que “la circunstancia de
que la sola interposición del recurso de nulidad en París tenga efectos suspensivos en la legislación
francesa o que, para la legislación alemana, sea requisito previo un exequátur previo dictado por un
tribunal ordinario alemán, no resultan atendibles toda vez que lo que se persigue por el actual
procedimiento de autos es el reconocimiento del laudo en Chile, de conformidad con la leyes
chilenas”.121 Según la Corte chilena, “la ‘obligatoriedad’ del laudo arbitral en el Reglamento de
Arbitraje de la ICC, de 1998, impide la suspensión del mismo mientras no exista una sentencia
firme de un tribunal que así lo declare”.122
La segunda parte del art. V.1.e dispone que también puede denegarse el reconocimiento y
ejecución del laudo extranjero cuando ha sido anulado por una autoridad competente del país en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado ese laudo. A pesar de lo dispuesto por esta norma, en
diversas jurisdicciones se ha admitido la ejecución de laudos arbitrales anulados por los tribunales
de la sede, lo que ha generado un intenso debate en la doctrina.123
En América Latina, la Corte Suprema de Chile denegó -–en el caso “EDF c/ Endesa”124– el
reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado por tribunales argentinos. Según la Corte
chilena, no resulta posible reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros anulados por los
tribunales del Estado donde fueron dictados, en virtud de lo dispuesto por el art. V.1.e de la
Convención de Nueva York y el art. 5.1.e de la Convención de Panamá. La Corte Suprema también
tuvo en cuenta el hecho de que EDF había solicitado también ante los tribunales argentinos la
nulidad de fallo, “resultando, por tanto, carente de coherencia que, una vez declarada dicha nulidad,
120
“Kredistanstalt”, supra nota 13.
Ibídem.
122
Ibídem.
123
Para un análisis, en español, acerca de esta cuestión en Francia y en Estados Unidos pueden verse los
siguientes artículos: Carole Malinvaud, “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados. La
experiencia francesa” y Paul Friedland y Judith Levne, “Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales
nulos. La experiencia en los Estados Unidos de Norteamérica”, en Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta (eds),
supra nota
124
Corte Suprema (Chile), 8/9/2011, “EDF Internacional S.A. c/ Endesa Internacional S.A.”
121
55
pretenda que se le reconozca en Chile fuerza obligatoria a esa misma sentencia que, a causa de la
nulidad, ha quedado desprovista de eficacia jurídica en el propio país donde fue pronunciada”.125
3.7.- El laudo que resuelve sobre una materia no arbitrable (art V.2.a)
La Convención autoriza a denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero
cuando el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, según la ley del
país donde el laudo es ejecutado.
En Argentina, por ejemplo, se ha sostenido que el juez, aun de oficio, debe rechazar la
ejecución del laudo dictado en un arbitraje que involucre una relación que –conforme al derecho
argentino– sea considerada una relación de consumo ya que, en el derecho argentino, la
controversia nacida de una relación de consumo puede ser sometida a arbitraje sólo después de que
tal controversia existe y el sometimiento de la controversia ya existente a un arbitraje depende
exclusivamente de la iniciativa del consumidor.126
3.8.- La violación del orden público (art. V.2.b)
El art. V.2.b establece que podrá denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo
arbitral extranjero cuando éste resulte contario al orden público del lugar de la ejecución.
A los fines de la aplicación de esta hipótesis de no reconocimiento y ejecución, la mayor
parte de los autores y de los tribunales han distinguido entre orden público doméstico (o interno) y
orden público internacional.127 El orden público interno consiste en el conjunto de normas
125
Ibídem.
Julio César Rivera, “Arbitrabilidad de las relaciones de consumo. Posibilidad de ejecución en Argentina de
un laudo extranjero”, en Carlos Alberto Soto Coaguila y Delia Revoredo Marsano de Mur (eds), Arbitraje
international. Pasado, presente y futuro. Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Yevs Derains, Instituto
Peruano de Arbitraje, Lima, 2013, Tomo I, p. 93.
127
Herbert Kronje – Patricia Nacimiento – Dink Otto y Nicola Christine Port, supra nota 15, p. 366.
126
56
imperativas locales, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes.128 En cambio,
el orden público internacional son los principios fundamentales del sistema jurídico del foro.129
Esta distinción ha sido recogida con claridad por la Corte Suprema de Colombia en
“Petrotesting”:
“El concepto de ‘orden público’ que en el foro nacional tiene la virtualidad de
enervar el reconocimiento o la ejecución de un ‘laudo extranjero’, hecho bajo
el amparo de la aludida Convención de Nueva York, se limita a los principios
básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración:
la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la
imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto,
en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ‘foro’ del
juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo
será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje
superior, como las antes enunciadas”.130
En Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial analizó la cuestión de la
violación del orden público, pero sin tener presente la Convención de Nueva York y sustentando
exclusivamente la decisión en normas procesales domésticas. Así, en “Ogden c/ Eijo”,131 la Cámara
se enfrentó a un laudo arbitral que había hecho lugar parcialmente a la demanda condenado al
demandado a pagar la suma total de US$ 307.731 pero que había impuesto las costas a los
demandantes que debían abonar la suma de US$ 503.514 en concepto de gastos de Ogden más las
sumas de US$ 21.962,50 y US$ 7.537,50 en concepto de honorarios y gastos del tribunal arbitral y
gastos administrativos. Como puede observarse, si bien habían resultado victoriosos en el proceso,
los demandantes debían abonar en concepto de costas una suma superior al monto de la condena. La
Cámara entendió que “la desmesura de la condena en costas, en proporción al éxito de la acción,
128
Caivano, supra nota 7, p. 385.
Ibídem
130
“Petrotesting”, supra nota 25.
131
CNCom (Argentina)., sala E, 20/09/2004, “Ogden Entertainment Services Inc. c. Eijo, Néstor E. y otro”,
LL 2005-B , 21.
129
57
aun ponderando que hayan sido bien impuestas al vencedor, lesiona el derecho fundamental de
acceso a la jurisdicción” ya que “las personas no deben temer reclamar en juicio sus derechos ante
la eventualidad de padecer una condena en costas desproporcionada, cuanto más, cuando -como
ocurre en el caso- los demandados fueron vencedores en el juicio por los conceptos o rubros
sustanciales”.
En “Reef Exploration c/ Compañía General de Combustible”,132 la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial debió analizar el planteo de la ejecutada, según el cual el
reconocimiento del laudo arbitral violaría el orden público pues importaría incumplir una decisión
judicial firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. En efecto, la misma Cámara Comercial había
ordenando al tribunal arbitral que se inhibiera del conocimiento de la demanda presentada por la
parte actora133. Sin embargo, el tribunal arbitral rechazó la orden de la Cámara y continuó con el
procedimiento hasta el dictado del laudo. Sin perjuicio de ello, la Cámara Comercial sostuvo que el
laudo arbitral no afectaba principios de orden público inscriptos en nuestro ordenamiento legal y
que no era incompatible con una sentencia anterior o simultánea de un tribunal argentino ya que la
resolución inhibitoria no podía ser conceptualizada como una sentencia. Según la Cámara el
concepto de sentencia implica una resolución “producida en un proceso que cumpla con la regla de
bilateralidad, necesaria para el ejercicio del derecho de defensa”.
En cambio, la Corte Suprema de Chile denegó en “Sociedad Naviera Transpacific
Steamschip c/ Euroamérica”134 el pedido de reconocimiento de un laudo de jurisdicción ya que
existía un procedimiento ordinario en Chile en el que se había dictado una resolución confirmatoria
de la competencia del tribunal judicial local y la Corte chilena entendió que dicho reconocimiento
afectaría el orden público en cuanto implicaría dejar de lado el efecto de cosa juzgada de la
resolución del tribunal chileno.
4.- Conclusión
132
“Reef Exploration”, supra nota 32..
CNCom., Sala B, 23/09/1999, “Compañía General de Combustible s/ amparo”, JA 2001-III-53.
134
Corte Suprema (Chile), 18/10/1999, “Sociedad Naviera Transpacific Steamship Ltda. c/ Compañía de
Seguros Generales Euroamérica S.A.”.
133
58
Como puede observarse, más allá de algunas decisiones aisladas e injustificables –
generalmente en casos en los que algún ente estatal es parte–, los tribunales de América Latina han
desarrollado durante los últimos años una interpretación razonable de la Convención de Nueva
York, que resulta favorable al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros y que revela el
gran desarrollo que ha tenido el arbitraje internacional en la mayor parte de los países de la región.
59