RESUMEN Los servicios constituyen el sector terciario de la

RESUMEN
Los servicios constituyen el sector terciario de la economía, el cual merece
la misma importancia y tratamiento que los otros sectores.
El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como
fundamento la competencia dentro del proceso de apertura en que vivimos.
Para lograr entender el funcionamiento del sector, y principalmente el
procedimiento de exportación de servicios, es necesario tener conocimiento del
concepto básico definitorio del tema, para ir analizando, explicando, y valorando
su aplicación práctica. Para ello, se desarrollará el tema, partiendo desde el
concepto de servicio, para luego abarcar el tema de su comercio, modalidades,
características, estadísticas, incidencia internacional, instituciones y normativa
nacional, procedimiento de exportación, zonas francas, aspectos tributarios,
cambiarios, financieros, incentivos fiscales, contratos, limitaciones, barreras y el
servicio de telecomunicaciones para el cual se profundizará el tema en un capítulo
independiente debido al progreso acelerado de tan importante servicio para las
economías en desarrollo como la colombiana. Finalmente, teniendo claridad sobre
los aspectos mas relevantes del comercio de servicios, se plantearán conclusiones
y recomendaciones útiles para lograr incentivar el sector servicios y su exportación
como alternativa para contrarrestar la crisis económica que atraviesa el país.
1
REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS UN ENFOQUE
PRÁCTICO.
IVÁN ERNESTO ROMERO VALBUENA.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS
TESIS DE GRADO
BOGOTÁ, D.C.
2003
2
REGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS UN ENFOQUE
PRÁCTICO
IVÁN ERNESTO ROMERO VALBUENA.
Trabajo de grado para optar al título de
Abogado
Director
RAMIRO IGNACIO ARAUJO SEGOVIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIOECONÓMICAS
TRABAJO DE GRADO
BOGOTÁ, D.C.
2003
Nota de advertencia:
3
Art. 23 de la resolución No. 13 de julio de 1946
“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
4
Nota de aceptación
________________________________________
________________________________________
________________________________________
________________________________________
Presidente del Jurado
________________________________________
Jurado
_______________________________________
Jurado
5
A mis padres,
por su apoyo incondicional.
A mi hermano, por sus valiosos consejos.
A mi familia por creer en mi.
A mis amigos por su sinceridad.
A mis profesores por sus conocimientos.
Y a Dios, sobre todas las cosas,
por brindarme su apoyo espiritual.
6
AGRADECIMIENTOS
El autor presenta sus agradecimientos a:
Ramiro Ignacio Araujo Segovia, Abogado, Catedrático de la Pontificia
Universidad Javeriana y Director del trabajo de grado, por sus valiosas
orientaciones.
7
CONTENIDO
Pág.
A. INTRODUCCIÓN
1. GENERALIDADES SERVICIOS
1.1 RESEÑA HISTÓRICA DE ALGUNOS SERVICIOS
1.2 DEFINICIÓN DE SERVICIOS
5
5
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1.3 CLASES DE SERVICIOS
10
1.3.1 Clasificación del GATS
1.3.2 Otras clasificaciones
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13
2. DEFINICIÓN DE COMERCIO DE SERVICIOS
2.1 AMBITO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO
2.2 LAS INDUSTRIAS QUE PRESTAN SERVICIOS, LO HACEN DE DOS MANERAS
2.3 NATURALEZA Y NOTAS QUE LOS DIFERENCIAN DE LOS BIENES
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3. CARACTERÍSTICAS
3.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES
3.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LOS SERVICIOS
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4. SUJETO EXPORTADOR DE SERVICIOS
22
5. MODALIDADES DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
26
5.1 MODO 1: SUMINISTRO, TRANSACCIÓN O MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS
26
5.2 MODO 2: CONSUMO EN EL EXTRANJERO TRASLADO O ACERCAMIENTO DE CONSUMIDORES AL PAÍS DE IMPORTACIÓN. 27
5.3 MODO 3: ESTABLECIMIENTO DEL PRODUCTOR PROVEEDOR DEL SERVICIO DE UN MIEMBRO MEDIANTE LA PRESENCIA COMERCIAL EN EL PAÍS DE CUALQUIER OTRO MIEMBRO EN QUE HA DE PRESTARSE EL SERVICIO
28
5.4 MODO 4: PRESENCIA DE PERSONAS FÍSICAS. TRASLADO O
MOVIMIENTO TEMPORAL DE PERSONAS FÍSICAS 8
DE UN PAÍS A OTRO PAÍS PARA SUMINISTRAR EN ÉL LOS SERVICIOS
6. ESTADISTICAS
6.1 IMPORTANCIA DE LAS EXPORTACIONES DE SERVICIOS EN EL MUNDO.
6.2 IMPORTANCIA ECONÓMICA
6.3 SERVICIOS Y DESARROLLO
6.4 IMPORTANCIA ECONÓMICA DE CADA UNO DE LOS MODALIDADES
6.5 VALORES Y PARTICIPACIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS EN COLOMBIA
7. ACUERDOS INTERNACIONALES QUE INCLUYEN EL COMERCIO DE SERVICIOS
7.1 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC), (GATS)
7.1.1 Las funciones de la OMC son las de:
7.1.2 El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC (GATS)
7.1.2.1 Texto marco de reglas generales.
7.1.2.2 Conformación del Acuerdo.
7.1.3 Nueva Ronda de negociaciones de servicios (OMC)
7.1.4 Compromisos de Colombia en la OMC.
53
7.2 GRUPO DE LOS TRES (TLCG3)
7.3 COMUNIDAD ANDINA
7.3.1 Sus antecedentes
7.3.2 Desarrollo.
7.3.2.1 Impulso político.
7.3.2.2 Reformas institucionales.
7.3.3 El objetivos
7.3.4 Ordenamiento Jurídico y Organización institucional.
7.3.4.1 Ordenamiento Jurídico.
7.3.4.2 Organización institucional.
7.3.5 Comercio de Servicios.
7.3.5.1 La Decisión 439 de 11 de julio de 1998 proferida por –
la Comisión de la Comunidad Andina y mediante la cual se aprueba el “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de”.
7.3.5.2 La Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: “Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios”.
7.3.6 Turismo.
7.3.7 Telecomunicaciones.
7.3.8 Transporte e Infraestructura.
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7.3.9 Beneficios de la Integración Andina
7.4 AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS (ALCA)
7.4.1 Antecedentes del Proceso del ALCA.
7.4.2 Propósitos.
7.4.3 Objetivos.
7.4.4 Principios fundamentales.
7.4.5 Principios Rectores de las Negociaciones del ALCA.
7.4.6 Estructura y Organización de las Negociaciones del ALCA.
7.4.7 Apoyo Técnico y Analítico.
7.4.8 Apoyo Administrativo.
7.4.8 Sede de las Negociaciones.
7.4.10 Disposiciones Sobre el Comercio de Servicios en el –
Primer y Segundo Borrador del ALCA en el capítulo sobre Servicios, 3 de julio de 2001 y I de noviembre de 2002.
7.4.11 Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre
Comercio Electrónico, Tercer informe con recomendaciones.
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7.5
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CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL
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8. ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS EN COLOMBIA
8.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
8.2 LEYES Y DECRETOS
8.3 PRINCIPALES INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL TEMA, EN COLOMBIA
8.3.1 Consejo Superior de Comercio Exterior.
8.3.2 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
8.3.3 Proexport.
8.3.4 Banco de comercio exterior BANCOLDEX.
8.3.5 Fiducoldex.
8.3.6 Segurexpo.
8.3.7 Instituto de fomento industrial IFI.
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9. REGIMEN JURÍDICO DE COLOMBIA AL EXTERIOR
104
9.1 PROCEDIMIENTO PARA EXPORTAR SERVICIOS
104
9.1.1
9.1.2
9.1.3
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Se actúa como persona natural o como persona jurídica.
104
Inscripción como Exportador.
104
Las partes deben realizar un contrato de prestación de servicios.
104
Inscripción del contrato de prestación de servicios para el exterior cuando se aspire a tener la exención de la retención en la fuente o del IVA por concepto de la exportación.
104
10
9.1.5 Se exporta el servicio de acuerdo a las cuatro modalidades enunciadas, teniendo en cuenta que hay que cumplir con las formalidades jurídicas exigidas en el país de destino, y para ello, es pertinente hacer el estudio de la legislación del país al cual se va a acceder.
106
9.1.5.1 Aspectos tributarios para importar los servicios y la tecnología a la Unión Europea.
107
10. ZONAS FRANCAS Y COMERCIO DE SERVICIOS
10.1 COMPETITIVIDAD DE LAS ZONAS FRANCAS
10.2 DEFINICIÓN
10.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS ZONAS FRANCAS
10.4 DECLARATORIA DE EXISTENCIA
10.5 CLASES (referentes a servicios)
10.5.1 Zona franca industrial de bienes y de servicios
10.5.2 Zona franca turística
10.5.2.1 Disposiciones especiales para las zonas francas turísticas.
10.5.3 Zona franca tecnológica
10.5.3.1 Disposiciones especiales para las zonas francas tecnológicas.
10.6 DESARROLLADOR
10.7 USUARIOS
10.7.1 Usuario Operador.
10.7.2 El usuario industrial de servicios.
10.7.3 El usuario comercial.
10.8 INSTALACIÓN EN ZONA FRANCA DE LOS USUARIOS INDUSTRIALES DE SERVICIOS TURÍSTICOS Y TECNOLÓGICOS.
10.9 REGISTRO.
10.10 RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE LAS ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES.
10.10.1 Alcance del régimen aduanero.
10.10.2 Ingreso y salida de bienes.
10.10.3 Operaciones desde el resto del mundo con destino a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios.
10.10.3.1 Requisitos para la introducción de bienes provenientes–
de otros países.
10.10.4 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios con destino al resto del mundo.
10.10.4.1 Definición de exportación de bienes y de servicios:
10.10.5 Operaciones del resto del territorio nacional con destino a Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios.
10.10.5.1 Definición de exportación definitiva.
10.10.6 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios con destino al resto del territorio nacional.
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10.10.6.1 Régimen de importación.
10.10.6.2 Otras operaciones.
10.10.6.3 Operaciones entre usuarios de Zonas Francas –
Industriales de Bienes y Servicios.
10.10.7 Ventas a los mercados externos de los usuarios industriales.
10.10.7.1 Venta anual de servicios a mercados externos.
10.11
INCENTIVOS TRIBUTARIOS PARA USUARIOS DE –
ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE SERVICIOS.
10.11.1 Impuesto de renta.
10.11.2 Normas sobre pagos y transferencias al exterior.
10.11.2.1 Intereses y servicios técnicos
10.11.2.2 No se aplica el impuesto de remesas
10.12 OTROS INCENTIVOS Y BENEFICIOS.
10.12.1 Comercio exterior.
10.12.2 Beneficios crediticios.
10.12.3 Otros Beneficios.
10.12 NORMAS SOBRE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN –
ZONAS FRANCAS INDUSTRIALES DE –
BIENES Y DE SERVICIOS.
10.13.1 Instalación de instituciones financieras
10.14 ZONA ECONÓMICAS ESPECIALES EXPORTADORAS (ZEEE)
127
127
11. REGIMEN TRIBUTARIO.
11.1 OBLIGACIÓN TRIBUTARIA.
11.2 IMPUESTO DE RENTA.
11.2.1 Los no contribuyentes.
11.2.2 Los contribuyentes.
11.2.2.1 El primer grupo es el de las personas naturales.
11.2.2.2 El segundo grupo: Sociedades limitadas y sus asimiladas.
11.2.2.3 Tercer grupo: Las sociedades anónimas y asimiladas.
11.2.2.4 Cuarto grupo: Contribuyentes del régimen tributario especial.
11.2.2.4 Quinto grupo: Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta:
11.2.3 Ingresos.
11.2.3.1 Ingresos de fuente nacional.
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11.2.3.2 Ingresos de fuente extranjera.
148
11.2.4 Retención en la fuente por impuesto de renta.
11.2.4.1 Para la importación de servicios se aplica la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, por pagos al exterior.
11.2.4.2 Retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior, a título de impuesto de renta, por la exportación de servicios.
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152
154
11.3
IMPUESTO DE REMESAS (IMPUESTO COMPLEMENTARIO AL DE RENTA)
11.3.1 Determinación del impuesto de remesas.
11.3.2 Las excepciones al impuesto de remesas, están 11.3.3 contempladas en el artículo 322 del estatuto tributario.
11.3.3 Retención en la fuente por impuesto de remesas.
11.3.3.1 Para el caso de la importación de servicios.
11.3.3.2 Para el caso de la exportación de servicios, no se aplica retención en la fuente por remesas puesto que no se están haciendo pagos al exterior, sino que se están trayendo ingresos del exterior.
11.4 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS (IVA)
11.4.1 En cuanto a la importación de servicios
11.4.1.1 Ambito espacial.
11.4.2 En cuanto a la exportación de servicios.
11.4.2.1 Ambito espacial.
a los exportadores de servicios.
11.4.2.2 Beneficio de la “exención del IVA para los exportadores de servicios
12. CONVENIOS PARA EVITAR LA –
DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL
12.1 CRITERIOS O PRINCIPIOS FISCALIZADORES
12.2 TRATADOS DE DOBLE TRIBUTACIÓN INTERNACIONAL MAS IMPORTANTES
12.2.1 Modelo de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Se adoptó
en 1979.
12.2.2 Modelo de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
12.2.3 A nivel regional en la Comunidad Andina
tenemos el modelo de la decisión 40 de 1971 del Acuerdo de Cartagena (D40).
12.3 LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO COLOMBIANO Y SU EXPERIENCIA EN TRATADOS.
12.3.1 Existen ciertas herramientas que pueden ser incorporados al ordenamiento jurídico interno de cada País para evitar la doble tributación.
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13. REGIMEN CAMBIARIO PARA EL EXPORTADOR DE SERVICIOS
13.1 REINTEGRO DE DIVISAS
13.2 REQUISITOS PARA LOS GIROS AL EXTERIOR.
196
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14. FINANCIACIÓN PARA LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
199
13
14.1 PROGRAMA DE COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD
14.2 BANCOLDEX, APOYO CREDITICIO
14.2.1 Modalidades de crédito Bancoldex.
14.2.2 Otros programas de Bancoldex.
14.2.3 Bancoldex presta otros servicios como.
14.3 EL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. (FNG) Y LOS FONDOS REGIONALES DE GARANTÍAS
14.3.1 Convenios del FNG con otras entidades.
14.4 SEGURO A LAS EXPORTACIONES.
199
199
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206
15. SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN.
15.1 PLAN VALLEJO EN EL SECTOR SERVICIOS.
15.1.1 SOLICITUD PRESENTADA POR COLOMBIA –
A LA ONU, PARA LA PRÓRROGA DEL PLÁN VALLEJO.
210
210
16. CONTRATOS INTERNACIONALES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
16.1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES EN COLOMBIA
16.2 EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES COMO CONTRATO CIVIL.
16.3 CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
16.4 CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA COMO CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
16.4.1 “Se deben sentar las siguientes premisas previas.
16.4.2 “La Tecnología” no está definida uniformemente, puesto que no se encuentra una regulación única que trate el tema, sino que los países individualmente se encargan de darle su tratamiento.
16.4.2.1 Por ejemplo la legislación española.
16.4.3 La tecnología puede manifestarse a través de diversos tipos de prestaciones.
16.4.4 Régimen legal de los contratos de transferencia de tecnología
16.4.4.1 Características de los contratos de concesión de uso, explotación o licencia de tecnología.
234
16.4.4.2 Cláusulas básicas del contrato.
16.4.4.3 Encuadre jurídico.
16.4.4.4 Duración y efectos de la terminación de los contratos de transferencia de tecnología.
16.4.4.5 Pautas para la formación de un contrato internacional de tecnología.
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236
16.4.4.6 Normas de la Unión Europea en materia de competencia y principio de libre circulación de mercancías.
237
17. TELECOMUNICACIONES.
240
17.1 IMPORTANCIA DE LAS TELECOMUNICACIONES.
240
17.1.1 Origen y evolución de las telecomunicaciones.
241
17.1.2 “Existen por lo menos tres formas como las telecomunicaciones pueden reducir las necesidades de transporte.
242
17.2 ACUERDO (ANEXO) SOBRE TELECOMUNICACIONES EN EL GATS.
244
17.2.1 Principales elementos.
244
17.2.2 Objetivos.
245
17.1.3 Alcance y campo de aplicación.
245
17.2.4 Definiciones.
245
17.2.5 Transparencia.
245
17.2.6 Acceso a redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y utilización de los mismos.
246
17.2.7 Cooperación técnica.
248
17.2.8 Relación con las organizaciones y acuerdos internacionales.
249
17.3 OBLIGACIONES O COMPROMISOS ESPECÍFICOS PARA COLOMBIA.
250
17.3.1 Las obligaciones de Colombia frente al GATS se dividen en dos.
250
17.3.1.1 Prestación de servicios para uso público, basados exclusivamente en la utilización de instalaciones.
250
17.3.1.2 La prestación de servicios para uso no público.
256
17.3.2. Frente a esas dos obligaciones de Colombia frente al GATS,nuestro país se ha reservado algunas salvaguardias para prevenir prácticas anticompetitivas.
257
17.4 COMERCIO ELECTRÓNICO.
258
17.4.1 La tecnología de la información (TI).
260
17.4.2 El Ministerio de Comercio Exterior impulsa el desarrollo y adopción de nuevas tecnologías en el país, mediante la realización de diversos programas como.
261
17.4.3 El Internet.
263
17.4.3.1 Algunos de los beneficios que proporciona el Internet son.
266
17.4.3.2 Existen algunos errores comunes de las empresas, con respecto al comercio electrónico.
266
17.4.3.3 Existen diversos servicios basados en Internet para brindar asistencia a las pequeñas y medianas empresas, para vender sus productos y servicios en el exterior.
267
17.4.4 El marco jurídico del comercio electrónico.
267
17.4.4.1 Marco legal, nacional o internacional del comercio electrónico.
267
15
17.4.4.2 Ámbito internacional.
268
17.4.4.3 Legislación aplicable a las transacciones entre –
un vendedor y un comprador.
268
17.4.4.4 Transacciones de empresa a consumidor.
268
17.4.4.5 Transacciones de empresa a empresa.
268
17.4.4.6 Tribunal con Jurisdicción en caso de conflicto.
269
17.4.4.7 Obligatoriedad del contrato electrónico.
270
17.4.4.8 Propiedad intelectual en el Comercio Electrónico.
271
17.4.4.9 El intercambio de archivos por correo electrónico debe tener una
protección, para ofrecer garantía de confianza y seguridad a las partes.
273
17.4.4.10 Regulación colombiana en comercio electrónico.
273
18. BARRERAS Y LIMITANTES AL COMERCIO DE SERVICIOS.
18.1 BARRERAS AL COMERCIO DE SERVICIOS.
18.2 LIMITACIONES SECTORIALES PROVENIENTES DE LA BAJA COMPETITIVIDAD INTERNACIONAL DE CIERTOS SECTORES PRODUCTORES DE SERVICIOS.
18.3 LIMITANTES INTERNAS A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS.
18.4 LIMITANTES EXTERNAS EN LA NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL.
18.4.1 Preparación de negociaciones por parte de Colombia.
18.4.2 Compromisos de Colombia.
18.4.2.1 La OMC.
18.4.2.2 Grupo de los Tres (G3).
18.4.2.3 Comunidad Andina.
18.4.2.4 ALCA.
279
280
283
283
284
284
285
286
286
19. CONCLUSIONES
287
20. RECOMENDACIONES
299
BIBLIOGRAFIA
310
ANEXOS
316
16
277
277
A. LISTA DE CUADROS
Cuadro 1. OMC. Los servicios – participación en el PIB (2000)
Pág.
33
Cuadro 2. OMC. Evolución de las exportaciones
de servicios de 1984 a 1994.
33
Cuadro 3. Balanza comercial de servicios de 1996 a 2001
34
Cuadro 4. OMC. Participación porcentual de los sectores
Dentro de las exportaciones totales de servicios.
34
Cuadro 5. Principales participantes en el
comercio de servicios, 1998. Economías desarrolladas.
35
Cuadro 6. Principales participantes en el comercio
de servicios, 1998. Economías en desarrollo y en transición.
36
Cuadro 7. Exportaciones macrosector servicios y entretenimiento.
39
Cuadro 8. De la Sesión 61 del 16 de marzo del 2001
del Consejo Superior de Comercio Exterior.
Cuadro de comercio de servicios desde 1994 hasta el año 2000.
40
Cuadro 9. Colombia exportación e importación de servicios.
41
Cuadro 10. Turismo.
43
Cuadro 11. Reglas para liquidar el impuesto de remesas.
159
Cuadro 12. Indice de Tecnología.
263
17
B. LISTA DE FIGURAS
Figura 1. Importancia económica de los servicios (participación en el PNB-1998) mundial.
37
C. LISTA DE ANEXOS
Anexo A. Extracto de anexos al Acuerdo General sobre –
el Comercio de Servicios (OMC)
316
Anexo B. DECISIÓN 510
“LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA”
320
Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, Area de Libre Comercio de las América “ALCA”, Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios, Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. P. Web.
323
Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos –
del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. –
ALCA, página Web.
330
Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001:
Tratados internacionales, Comunidad Andina, prestación de servicios.
332
Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001:
B. servicios gravados, derechos de autor de obras musicales.
334
Anexo G. Libro de carácter científico y cultural publicado vía Internet e intranet (documento extractado –
del E.T. Legis doctrina [2168]).
18
336
Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001)
Prestación de servicios de publicidad, tarifa del IVA en –
los servicios de publicidad, radio, prensa y televisión.
Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8
Contrato de mandato en donde los servicios los recibe –
una empresa aseguradora domiciliada en el exterior.
339
341
Anexo J. Convenio con los países miembros del Pacto Andino
C. decreto 1551 de 1978 (Julio 28).
342
Anexo K. Convenio internacional para eliminar la doble tributación –
en el transporte aéreo y marítimo con los Estados Unidos de América
D. LEY 04 DE 1988 (Enero 5).
19
346
INTRODUCCIÓN
El tema del comercio de servicios es de vital importancia para la economía
mundial, por lo cual ha sido tratado dentro de los Acuerdos Internacionales que
regulan el comercio. A pesar de ello, el tema aún no ha sido perfeccionado, por lo
cual continúa siendo objeto de estudio en diversos encuentros, negociaciones y
foros, de los cuales se generan opiniones sobre el nuevo enfoque que debe
dársele al sector.
En los países desarrollados del mundo, el sector servicios constituye una parte
importante del producto interno bruto, y se consideran fundamentales para
sostener el grado de desarrollo que los caracterizan. Por esta razón, al contrario
de lo que sucede en otros países subdesarrollados, se promueven políticas y
mecanismos legales eficaces para el aprovechamiento del sector.
En los países vía de desarrollo, no se encuentran normas específicas para apoyar
la producción y exportación de servicios, ni para cuantificar y fiscalizar su comercio
lo cual es necesario para economías en crisis de países como Colombia. En el
país, se debe comenzar a explorar el sector, dentro de una nueva estrategia de
desarrollo económico, político y social. La participación del sector en la economía
nacional, debe crecer, promoviendo la adopción de estrategias políticas que
impulsen la prestación de los servicios, principalmente en los mercados externos;
la “materia prima” con la cual se impulsa el sector, es el capital humano. En el
20
capital humano se deben construir, bajo directrices como la educación y la
tecnología.
Se trata entonces de apoyar la producción y exportación de servicios, usando los
medios que resultan eficaces para los bienes, sin llegar a desconocer el carácter
de intangibles de los servicios. En Colombia se ha comenzado a apoyar el
comercio internacional de servicios, pero existen deficiencias jurídicas que hacen
que el sector no se desarrolle como es el caso de la falta de mecanismos de
cuantificación y control fiscal. Nuestro país debe exportar servicios puesto que
existe el talento humano y personal especializado capaz de competir a nivel
internacional, en el sector. Los servicios son un gancho comercial en la
producción y comercialización de bienes; generan nuevas empresas creativas, con
gran potencial que contribuyen con el crecimiento económico del país; generan
empleo y traen desarrollo. Durante 30 años, en el país, se ha trabajado en la
promoción del sector real o de bienes, por ello el turno ahora es para la
exportación de servicios. En el país, hasta ahora están empezando a ser
incentivadas las exportaciones de servicios; hace muy poco no había apoyo del
Estado. Es necesario realizar un análisis detallado del sector, para valorar las
ventajas que tiene su desarrollo e incentivo, sobretodo en el caso de su
exportación.
El comercio de servicios se ha desarrollado como resultado de la liberalización de
los mercados y del “avance - progreso” tecnológico y técnico que “sufre” el mundo,
que ha logrado que el sector servicios tenga crecientes ventajas en su producción
y comercialización; un ejemplo lo encontramos asombrosamente en el caso de la
salud y la telemedicina, para la cual se ha abierto la posibilidad de prestarse a
través de medios electrónicos como en el caso de procedimientos quirúrgicos que
son dirigidos y supervisados por teleconferencias e Internet, lo que ha permitido
que el servicio llegue instantáneamente al consumidor que es el paciente o la
clínica que lo contrata; lo mismo sucede con la evaluación las radiografías,
dictámenes, diagnósticos y cualquiera otro acto y procedimiento médico. Otro
ejemplo lo encontramos en el ejercicio de profesiones liberales como el derecho,
la economía, la contaduría entre otras, cuando a través de medios electrónicos
como el Internet, estos, prestan sus servicios, suministrando a sus clientes, los
correspondientes conceptos legales, estudios de mercado y estudios contables,
sin necesidad de desplazamiento, sin que se utilicen medios tradicionales como el
correo físico y en muy poco tiempo o instantáneamente. Otros ejemplos los
encontramos también en los casos de la banca electrónica, y la enseñanza a
distancia.
Inicialmente el comercio internacional giraba en torno a los bienes, puesto que los
servicios tenían un carácter poco transable, pero luego debido a los avances
21
tecnológicos en las telecomunicaciones y al cambio en la percepción de las
oportunidades negociables, el comercio de servicios empezó a ser parte de todas
las economías mundiales hasta volverse un sector con gran participación
económica. Hoy en día, el sector servicios hace parte de la cuarta parte del
comercio mundial y su participación sigue creciendo como una de las industrias
con mayor potencialidad en los mercados nacionales e internacionales; es
pertinente anotar que a nivel nacional, entre los departamentos, regiones y
estados, también debe fomentarse el comercio de servicios.
El tema del comercio exterior de servicios empezó a ser discutido con
profundidad, debido a que el comercio de mercancías (bienes), está
evidentemente conectado con la prestación de servicios, como los financieros,
transporte, asesoría a empresas, telecomunicaciones, y otros servicios que se
empezaron a implementar a causa de los importantes avances tecnológicos que
están introduciendo nuevos y eficaces servicios que hoy en día son
imprescindibles.
El presente trabajo, pretende proveer a los profesionales emprendedores de
negocios de servicios, de herramientas jurídicas para planear la creación,
desarrollo y éxito de una idea de negocio internacional que surja como una
oportunidad sobre la base del conocimiento.
El lector, debe analizar el trabajo desde un punto de partida, que es una idea de
negocio en el sector servicios, para luego desarrollar el tema, a través de aspectos
jurídicos relacionadas, resolviendo el problema que acarrea la falta de regulación
integral del tema.
La idea de negocio, debe surgir de una oportunidad, descubierta a través de una
etapa preliminar de búsqueda; luego, se debe desarrollar un proyecto que
involucre los aspectos tecnológicos, económicos, administrativos, publicitarios, de
mercadeo, financieros, y por supuesto jurídicos, para lo cual es aconsejable
conformar un equipo multidisciplinario. El proyecto debe atravesar por unas fases
de investigación, diseño, implementación, comercialización y expansión. Se debe
tener en cuenta, que este proceso requiere de estrategias a corto, mediano y largo
plazo.
Dentro de la planeación del proyecto, el aspecto jurídico, juega un papel
imprescindible. El plan del proyecto, se elabora por que de esa manera se reduce
el riesgo existente dentro de todas los aspectos involucrados. Debe contener la
misión como finalidad del proyecto, la visión del negocio en su mejor etapa de
22
éxito, los antecedentes, la forma legal de constitución del equipo, el tipo de
servicio, la situación del mismo en el mercado nacional e internacional, los
factores que inciden en su desarrollo, como la tecnología, el manejo de los
recursos humanos, el proceso productivo, el control de calidad, el análisis de la
competencia en el mercado nacional e internacional, las ventajas competitivas, el
aspecto financiero y contable, alternativas de crédito, la estrategia de mercadeo y
distribución, la experiencia nacional e internacional en la prestación del servicio, el
nivel educativo necesario para prestar el servicio y para manejar el proyecto, el
estudio económico, social y jurídico del mercado objetivo elegido como nicho, el
precio del servicio involucrando todos los factores que lo afecten, los costos, los
procesos industriales, y las proyecciones económicas, entre muchos de los
diversos aspectos necesarios.
Como vemos, dentro de los diversos aspectos necesarios par tener en cuenta en
la ejecución de un proyecto exportador de servicios, el jurídico tiene fundamental
importancia. El presente trabajo tiene por finalidad, contribuir con la ejecución de
un proyecto exportador de servicios, planeado bajo diversos aspectos
profesionales; el lector, conocerá unificadamente, los aspectos jurídicos más
importantes que tienen incidencia directa e indirecta en la exportación de
servicios. Se analizará, explicará y valorará jurídicamente, el concepto de
servicios y su comercio, desagregando diversos aspectos de influencia
directa o indirecta, para luego entender y valorar su funcionamiento y
aplicación práctica hacia mercados desarrollados.
El conocimiento jurídico, analítico, valorativo y unificado del tema, será de gran
beneficio para el lector, proporcionándole una herramienta practica para la
ejecución de su proyecto exportador de servicios.
23
1. GENERALIDADES DE SERVICIOS
1.2 RESEÑA HISTÓRICA DE ALGUNOS SERVICIOS
Tradicionalmente el comercio internacional de servicios se refería al uso del
transporte internacional, las telecomunicaciones, y los servicios financieros.
La expansión de las ciudades y el desarrollo de las actividades urbanas, unidos a
la industrialización, generan la necesidad de hacer desplazamientos constantes, lo
cual requiere el desarrollo del servicio de transporte.
El transporte de mercancías se efectuaba a lomos de animales, o sobre carretas
de dos ruedas cuando las cantidades eran pequeñas. El aumento de los
intercambios revalorizó las carretas de cuatro ruedas, conocidas desde la
antigüedad. Las vías eran intransitables; mediante la financiación de las ciudades,
fueron mejorados las vías y los puertos. “El primer puente colgante se construyó
en el S.XIII, en San Gotardo.”
Los primeros tranvías aparecieron hacia mediados del S.XIX, en países
americanos y europeos. Los rieles que existen desde la antigüedad en las formas
más diversas, son más antiguos que las locomotoras. Inicialmente los coches
eran arrastrados por personas y caballos. Cuando se introdujo el carbón,
aparecieron los carriles de madera para los carros de las minas, y posteriormente
24
los rieles de madera. “Hacia mediados del S.XVIII en Gran Bretaña, se pusieron
en uso los primeros rieles de fundición y en 1789 el ingeniero inglés Jessop fabrica
1
las ruedas de trinquete o pestaña. En 1820 se fabrican los rieles en hierro.”
“La primera locomotora de vapor fue construida por el ingeniero inglés Richard
Trevithick, para prestar el servicio en un ferrocarril minero en 1804. El primer
ferrocarril público para viajeros corrió en Inglaterra entre Stockton y Darlington, en
2
1825.” “En 1869, en Promontory, Utah, se unen los ferrocarriles construidos por
las compañías americanas Central Pacific (desde California) y Union Pacific; nace
así la primera línea transcontinental que fue el ferrocarril que une a la Ciudad de
3
México con la costa del Golfo; fue inaugurada en 1873.” El tranvía eléctrico, con
alimentación por cable aéreo, surge como una alternativa, que hoy en día ha
generado excelentes resultados. “La primera línea entró en servicio en
4
Lichterfelde, cerda de Berlín, el 16 de mayo de 1881.”
Hoy en día el servicio de transporte por tren es indispensable para las economías
mundiales desarrolladas; existen líneas transcontinentales que conectan los
países de la Unión Europea, de América y demás continentes.
Los progresos de la metalurgia permitieron constituir los puentes metálicos
exigidos por la expansión de la red ferroviaria. “Edificado en 1883, el famoso
puente colgante de Brooklin constituía el soporte de dos vías férreas, dos
5
carreteras y una senda para peatones.”
El transporte masivo equivale a un plan y a una verdadera política de desarrollo
urbano. La magnitud financiera y la complejidad de una obra de las características
de un metro, o de un tren transcontinental, implican un alto nivel de
responsabilidad y eficiencia técnica. Una obra de tal naturaleza está definida por
el principio fundamental de satisfacción de necesidades.
Entre los años de 1930 y 1950, muchas de las líneas desaparecieron por el
automóvil que empezó a servir como instrumento más eficaz para prestar el
servicio de transporte, dependiendo de las circunstancias. “En 1896 Henry Ford
1
EDUCAR CULTURAL RECREATIVA. Gran enciclopedia temática la clave del saber. Tomo V.
P.82.
2
Ibid., Tomo V P. 63.
3
Ibid., Tomo V P. 64.
4
Ibid., Tomo V P. 82.
5
Ibid., Tomo X P. 8.
25
6
construyó el primer auto.” “El primer camión automóvil de gasolina fue construido
en 1896 para el British Motor Syndicate en las fábricas alemanas Daimler. K. Benz
7
en 1921 saca el primer camión diesel.”
“El primer vuelo verdadero se realizó en Carolina del Norte, EEUU., el 17 de
8
diciembre de 1903, por los hermanos Orville Wrigth y Wilburg Wrigth.”
“El
transporte de pasajeros se inicia en Alemania; El 5 de febrero de 1919, la
Deutsche Luft Rederei inaugura el primer vuelo comercial diario entre Berlín y
Weimar. El 8 de febrero, Farman inicia el enlace internacional París Londres y el
12 del mismo mes, 13 pasajeros harían París Bruselas en 2 h 15 min.
(Actualmente son 45 min.). El nacimiento de las líneas civiles coincidió con el fin
9
de la primera guerra mundial.”
El transporte postal constituye el origen de las primeras líneas regulares.
Terminada la guerra los primeros servicios de correo aéreo utilizaron los aviones
militares que se encontraban fuera de servicio. “El primer vuelo de un avión
correo se efectuó en la República Mexicana el 8 de julio de 1917. El piloto Horacio
Ruiz en un aparato de fabricación nacional y motor Hispano Suizo cubrió la ruta
postal México Pachuca. El enlace entre Europa y América inicia el 20 de mayo de
1939, con un hidroavión Boeing 314 Yankee Clipper que establece la ruta regular
10
Nueva York Marsella, vía Azores, en 45 h 33 min.”
El transporte también se hacía por vía fluvial; se adaptaron los ríos para la
navegación. La navegación es un arte multimilenario, que también constituye un
medio de transporte indispensable para la humanidad. El mar y los ríos son un
enlace líquido entre continentes y archipiélagos, vía natural para las
exploraciones, con grandes reservas alimenticias, perfecta superficie locomotriz
para prestar un servicio al comercio. “Desde muy pronto, los pueblos ribereños
tras el asombro ante tronco de árbol que flotaba, hicieron de tal elemental balanza
11
un barco” ; inventaron la navegación que luego serviría para prestar el servicio de
transporte de personas y de mercancías, a nivel internacional.
“El nacimiento de la medicina, arte de curar a los hombres y sus enfermedades, se
pierde en el tiempo junto con la existencia del hombre mismo. Su historia se
6
ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Genial. 1000 Inventos y Descubrimientos pág. 182.
EDUCAR CULTURAL RECREATIVA, Op. Cit., Tomo IV P.92, 93.
8
ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Op. Cit., p. 175.
9
EDUCAR CULTURAL RECREATIVA, Op. Cit., Tomo I Pág. 20.
10
Ibid. Tomo I. Pág. 20.
11
Ibid. Tomo XII Pág. 112.
7
26
conoce a partir de la civilización escrita. “La primera organización médica se
remota al año 1200 a.c. en el antiguo Egipto. Herodoto menciona ya numerosos
12
médicos, diferenciados por su especialidad.”
Los conocimientos médicos
adquiridos durante el Antiguo Imperio serán transmitidos durante siglos sin llegar a
sufrir modificaciones. Es indudable que el servicio de la medicina, y antiguamente
el ocultismo y otros tipos de alternativas, para curar los males de la salud, han sido
prestados desde que el hombre existe. También es claro que ha existido la
tendencia a especializarse en áreas del cuerpo, lo cual nos lleva a imaginar que
en épocas antiguas, se trasladaban especialistas, de unas regiones a otras, con el
fin de curar dolencias, lo cual hoy en día constituye una exportación de servicios.
Los hombres no han esperado, entre sí, la invención del teléfono. Los mensajeros
a pie o a caballo, el telégrafo romano, el papiro egipcio, las tablillas de arcilla de
cera o de piedra, las señales de humo de los indios americanos, fueron algunos
de los medios de comunicación.
“El correo es una invención tan antigua, que ya existía en China, Egipto y Asiria.
La primera organización sistemática de que se tiene noticia fue obra de Ciro el
Grande. Los Romanos se inspiraron en la solución persa: Augusto creó la cursus
publicus, primera organización postal digna de ese nombre, reglamentada hasta
13
en sus mínimos detalles, que se extendía por todas las tierras del imperio.”
Servicios como el transporte, la salud y las telecomunicaciones, han sido objeto de
comercio desde hace siglos. Acorde con los avances tecnológicos e invenciones,
han venido surgiendo muchas más tipos de servicios, y seguirán surgiendo otros.
“El 2 de junio de 1875, con la ayuda de su aparato, Graham Bell llama a su
asistente que trabajaba en una habitación cercana: (Mister Watson, venga aquí, lo
14
necesito). Era el primer mensaje telefónico transmitido con claridad.”
“La primera central telefónica se puso en servicio en los Estados Unidos en 1960.
Las centrales telefónicas sirven par conectar los teléfonos entre sí. Al principio,
las conexiones las realizaban operadores que insertaban clavijas en las boquillas
correspondientes. Almon B. Stronger, en 1889 realizó la primera comunicación
automática de teléfonos, al desviar las llamadas que se hacían por una operadora.
15
La primera central automática se inauguró en La Porte, Indiana, en 1892.”
El
servicio de las telecomunicaciones se encuentra en constante desarrollo a causa
12
Ibid. Tomo XI Pág. 134.
Ibid. Tomo XVII Pág. 62.
14
Ibid. Tomo XVII Pág. 65.
15
ENCICLOPEDIA DEL TIEMPO. Op. Cit., p. 161.
13
27
de los avances tecnológicos; el progreso ha desarrollado el sector, pasando por
servicios como la telecopia, la teleconferencia, el videotex, el telex, y por supuesto
el Internet. La era espacial, con los satélites, ha logrado que el servicio se preste
por todo el mundo de una manera instantánea. Hay que esperar los avances que
vendrán en el futuro.
Es indispensable identificar las futuras necesidades humanas sobre las
estructuras de las ciudades y demás regiones de los países, para así elaborar
una estrategia de prestación de servicios que las satisfagan.
1.2 DEFINICIÓN DE SERVICIOS
“Es tan compleja la naturaleza de los servicios que no existe unanimidad sobre lo
que éstos constituyen. Según Y. Bernard y J.C. Colli (Diccionario Económico y
Financiero, ADP, 1981, p. 1125), servicio son las prestaciones que contribuyen a
la satisfacción de necesidades individuales o colectivas por medios distintos de la
transferencia de la propiedad de un bien material. Para Hernando Calleja
(Diccionario de Economía, Ed. Planeta, p. 277), en economía política cumplen un
papel importante no sólo las cosas sino también las prestaciones personales. En
sus relaciones económicas se les da a éstas el nombre de prestaciones de
servicios. Agrega que las prestaciones de servicios son un tipo de bienes. Por
último C. Clark (Diccionario Económico y Social, p. 406), servicio es el conjunto de
actividades económicas dedicadas a la distribución de bienes o a la satisfacción
de necesidades no cubiertas mediante bienes materiales”16.
“Los servicios son prestaciones que a diferencia de los bienes no se pueden ver,
tocar, ni almacenar.”17
“Desde el punto de vista económico por servicios se entiende: Toda actividad que
satisface necesidades individuales o colectivas diferentes a la transferencia de la
16
ALVAREZ ZÁRATE, JOSÉ MANUEL. La OMC comentarios jurídico económicos para Colombia.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá – Colombia, 1998. página 226.
17
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. Informe 2002, “Exportando Servicios se
Expanden sus Horizontes”. P. 1, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de
Comercio Industria y Turismo.
28
propiedad de un bien material. Todo lo que se vende en el comercio y no te
machaca el pie al caerse, es un servicio” según la revista “The Economist.”18
Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, defino para efectos del presente
trabajo, servicios como “aquellas prestaciones intangibles e invisibles, con
incidencia económica, susceptibles de ser objeto de negocios jurídicos, que están
presentes en casi todas las actividades que realiza el ser humano satisfaciendo
sus necesidades físicas o espirituales y acercándolos a su bien estar.”
El principio de la división de trabajo, las diversas necesidades han generado la
diversidad de servicios, y los seguirán generando para suplir necesidades que aún
no han surgido.
1.3 CLASES DE SERVICIOS
Hay diversas clasificaciones de servicios dependiendo de la cobertura
sectorial.
1.3.1 CLASIFICACIÓN DEL GATS
1.3.1.1
Servicios comerciales que comprenden.
- Servicios profesionales:
P.ej. De un abogado, un economista, un financista, etc.
- Servicios relacionados con:
• La tecnología de la información.
• La investigación.
• El desarrollo.
1.3.1.2
Servicios de comunicación.
P.ej. La telefonía celular, PCS.
18
CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías.
Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora.
Mincomex Colombia. Diapositiva 11.
29
1.3.1.3
Servicios de construcción y servicios de ingeniería conexos:
P.ej.: Compañía de ingeniería colombiana diseña y construye un oleoducto en
Centroamérica.
P.ej. Una compañía mexicana viene a Colombia a reparar las calles.
1.3.1.4 Servicios de distribución:
P.ej. Los servicios que presta una empresa que se encarga, a cambio de una
remuneración, de retirar de las bodegas de una fábrica en un país pulpa de fruta
congelada, adelantar los trámites de exportación en la aduana, colocar el producto
en el medio de transporte seleccionado y luego hacerse cargo de su llegada al
país de importación, nacionalizarlo y luego de su distribución hacia los
consumidores finales,
P.ej. La manipulación y empaque de flores naturales en Colombia, por cuenta de
terceros con destino al exterior.
1.3.1.5 Servicios de educación:
P.ej. Un grupo de Argentinos viene a tomar un curso de derecho aduanero a la
Pontificia Universidad Javeriana en Colombia.
P.ej. La Pontificia Universidad Javeriana realiza una alianza con una universidad
en Miami para implementar un postgrado de comercio exterior en esta última.
1.3.1.6 Servicios ambientales:
-
Servicios de alcantarillado.
-
Los servicios de eliminación de desperdicios.
-
Los servicios de saneamiento.
- Servicios similares.
P. ej. Un experto norteamericano en tratamientos de agua, hace una evaluación y
presenta un diagnóstico sobre el estado de un río en Colombia.
P. ej. Una empresa colombiana de ingeniería ambiental, realiza un trabajo sobre el
tratamiento de aguas residuales sobre la situación de un río en el exterior.
P. ej. Una empresa de ingeniería ambiental realiza un estudio para una granja
porcícola en Ecuador.
30
1.3.1.7 Servicios financieros:
- Banca.
P.ej. Un banco colombiano abre una sucursal en otro país en donde sea posible
ésta figura.
P.ej. Una transferencia bancaria en un cajero automático en Londres, con dinero
de una cuenta en Bogotá.
P.ej. El uso de una tarjeta de crédito Américan Express en Bogotá.
- Los seguros.
P.ej. Una compañía de seguros, abre una sucursal en otro país en donde sea
posible.
- Movimiento de valores.
P.ej. Una casa de cambio abre sucursal en Miami.
1.3.1.8 Servicios relacionados con la salud y servicios sociales.
- Servicios de salud provistos por profesionales de esta área como:
• Médicos.
P. ej. Un médico colombiano es contratado para realizar una cirugía en un
ligamento de rodilla, en Argentina.
P. ej. Un norteamericano viene a operarse de cataratas en una clínica bogotana.
• Dentistas.
P.ej. Un especialista maxilofacial norteamericano es contratado para que venga a
Colombia a realizar un procedimiento de reconstrucción del maxilar superior de
una persona que ha sufrido un accidente.
• Veterinarios:
P.ej. Un especialista en reproducción equina, colombiano, es contratado para
realizar un transplante de óvulo en Puerto Rico.
• Parteras.
• Enfermeras.
• Fisioterapeutas.
P. ej. Una fisioterapeuta manda un catálogo ofreciendo su servicio en Costa Rica,
y es contratada.
• Personal paramédico.
P. ej. Es contratado para atender una catástrofe de terremoto en un país
centroamericano.
31
- Servicios de hospital.
- Demás servicios que se prestan a la salud humana:
• Laboratorios.
• Radiografiáis, etc..
- Los servicios sociales.
1.3.1.9 Servicios relacionados con el turismo y los viajes:
- Subsectores:
• Hoteles y restaurantes.
• Agencias de viajes.
P. ej. Ventas de paquetes turísticos a extranjeros, por agencias de viajes como
Aviatur.
P.ej. Agencia de viajes del exterior que vende paquetes turísticos a Cartagena.
• Organizaciones de viaje en grupo.
P. ej. Las excursiones de los colegios y universidades.
• Guías turísticos y otros.
P.ej. Un colombiano es contratado por un norteamericano para que sea su guía
turístico en Antioquia.
1.3.1.10 Servicios recreativos, culturales y deportivos:
P. ej. Una obra de teatro italiana que se presenta en Nueva York.
P. ej. Un concierto de la Filarmónica de París que se realiza en el teatro Colón en
Bogotá.
1.3.1.11 Servicios de transporte:
- De personas.
P. ej. Avión que transporta una excursión de ciudadanos franceses que viaja por
turismo a Cartagena.
- Mercancías y cosas.
El traslado por vía marítima de un container de 40 pies, con pulpa de fruta desde
Cartagena a Miami.
1.3.1.12 Otros servicios no incluidos en otras categorías:
Por ejemplo: servicios de suministro de energía, agua o de gas.
32
1.3.2 OTRAS CLASIFICACIONES
1.3.2.1 La Organización Mundial del Comercio (OMC)19.
1.3.2.2 El Manual V del Fondo Monetario Internacional.
2. DEFINICIÓN DE COMERCIO DE SERVICIOS
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2)
define el comercio de servicios como “el suministro de un servicio:
a. Del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro;
b. En el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier
otro miembro;
En el mismo artículo pero en el numeral 3, b) y c), se dice que el término
“servicios” comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los
servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales, lo
cual significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales
ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.
c. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia
comercial en el territorio de cualquier otro miembro;
d. Por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de
personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro
miembro.”
19
Divide los sectores del GATS en 155 subsectores.
33
La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998
(Lima – Perú), en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2, adopta la siguiente
definición de comercio de servicios:
“Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través
de cualquiera de los siguientes modos de prestación:
a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro;
b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País
Miembro;
c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de
servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y,
d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País
Miembro.”
Las definiciones de comercio de servicios, en el GATS y en la Decisión 439 de la
Comunidad Andina, son similares, y en realidad lo que están ilustrando son las
modalidades de prestación de servicios que se explicarán más adelante. Me
parece necesario que se incluya un concepto más general, como el propuesto por
el Dr. Alvarez Zárate: “El comercio internacional de servicios puede ser todas
aquellas transacciones internacionales que implican un pago por la prestación de
una determinada actividad en forma instantánea o continua, que no sea parte del
precio de una mercancía, que adicionalmente puede realizarse a través de
inversiones directas”20.
La Decisión 439 de la Comunidad Andina en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2,
aporta definiciones muy importantes que complementan la definición general,
como la de “Presencia comercial”: “Todo tipo de establecimiento comercial o
profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un
servicio, a través de, por ejemplo a) La constitución, adquisición o mantenimiento
de una persona jurídica; o, b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una
oficina de representación; y “Suministro de un servicio”: “Abarcará la producción,
distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.”
2.1 AMBITO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO
20
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 226.
34
La prestación de servicios cuando opera entre un residente y un no residente de
un territorio, es la característica que hace la diferencia entre el servicio prestado
localmente y el que se exporta.
Por ejemplo:
A nivel nacional - local, son servicios entre otros, el acueducto y alcantarillado, las
conferencias y clases de la universidad, los estudios de investigación y desarrollo,
la publicidad, un corte de cabello en un salón de belleza, un tratamiento estético,
una rutina de un gimnasio, la asistencia sanitaria, una cirugía de corazón, un
concierto, un servicio funerario, el transporte de una mercancía de Bogotá a el
puerto de Cartagena, comunicaciones, una transferencia bancaria en un cajero
automático, seguros, servicios de administración e ingeniería, almacenamiento y
distribución, una transferencia bancaria nacional, siempre que sean prestados y
utilizados dentro de Colombia.
A nivel internacional, son servicios un postgrado que se toma en el exterior, una
fisioterapia que hace una persona colombiana movilizándose a otro país de donde
la contrataron, la manipulación y empaque de flores naturales, por cuenta de
terceros con destino al exterior, la asistencia técnica que presta un operario de
una empresa que compra una tecnología en un país diferente al suyo; una obra de
ingeniería realizada por contratistas de otro país, tratamientos y operaciones que
entidades prestadoras de salud realizan a nivel internacional, ventas de paquetes
turísticos por las agencias de viajes, una transferencia bancaria internacional.
Los anteriores servicios ejemplificados son susceptibles de ser prestados en el
mercado interno y el internacional al momento de ser comercializados en el
exterior.
En la economía de un país, los servicios están involucrados en la mayoría de
sectores y actividades.
2.2 LAS INDUSTRIAS QUE PRESTAN SERVICIOS, LO HACEN DE DOS
MANERAS
2.2.1 Exclusiva y autónoma; es decir cuando no apoyan la producción y
comercialización de los bienes sino que, se prestan independientemente y
para si mismos.
35
2.2.2 Dependiente, para apoyar la producción y comercialización de los bienes
como el transporte de mercancías o los que agregan valor añadido a los
bienes que se realizan en etapas previas, intermedias y ulteriores a la
producción. En estos eventos los servicios se prestan con respecto a las
mercancías, por ejemplo en el caso de las finanzas facilitando recursos,
regulando administrativamente la actividad económica, prestando
asesorías, seguros, comercialización, etc.
Hoy en día los bienes solo se venden si están atados a servicios que así logren su
total satisfacción. Por esta razón, una buena estrategia comercial para los
productos, es ofrecer un excelente paquete de servicios.
Muchos de los servicios se han dirigido bajo políticas gubernamentales, con
relación a la identidad cultural de los países que los suministran, seguridad
nacional, soberanía, como en el caso de países que son especializados en un
subsector específico como por ejemplo el caso de Cuba y su desarrollo en el
sector salud.
2.3 NATURALEZA Y NOTAS QUE LOS DIFERENCIAN DE LOS BIENES
2.3.1 Satisfacen necesidades de manera instantánea o sucesiva a
diferencia de los bienes que también satisfacen necesidades pero en el
ámbito estrictamente material, lo cual es muy ambiguo y discutible puesto
que objetos sacramentales satisfacen necesidades espirituales.
La diferencia está en que la necesidad es satisfecha con una prestación
intangible en el caso de los servicios.
2.3.2 No se transfiere propiedad de un objeto material.
2.3.3 Son producto de la prestación de los mismos.
2.3.4 Son intangibles.
2.3.5 Contienen trabajo personal que en ocasiones es especializado.
2.3.6 El comercio internacional de bienes lleva inevitablemente consigo el
movimiento físico de las mercancías de un país a otro a través de las
fronteras, en cambio solo algunas transacciones de servicios, entrañan
movimientos transfronterizos.
36
Los servicios se proporcionan en el ámbito internacional según una o varias
de las cuatro modalidades de prestación, que se verán en su momento.
37
3. CARACTERÍSTICAS
3.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES
3.1.1 “No almacenables ni transportables.
- Presencia física del productor y el consumidor
- Inversión a través del establecimiento en el país
- Simultaneidad de la producción y el consumo.
3.1.2 Intangibles e invisibles:
- los criterios de calidad se aplican más bien a los proveedores de servicios
que a los productos, por lo cual son contratos “intuito personae”.
3.1.3 La participación del gobierno es importante:
- Debe reglamentar el tema, y establecer controles de acceso con fines de
política social.
3.1.4 No se aplican aranceles:
- Las condiciones de comercio se determinan mediante reglamentaciones.
3.1.5 Función de apoyo de los servicios de infraestructura:
- Efectos en la eficiencia económica global.” 21
“De las características que presentan los servicios en general es necesario que los
productores y consumidores de servicios estén físicamente cercanos, en función
de estas: a) La producción y el consumo del servicio deben ser simultáneos; b)
Los servicios no pueden almacenarse, y c) Los servicios son, en general,
intangibles (CEPAL, LC/R.1588, 1995, P. 7). Sin embargo, y aun a pesar de estas
características de los servicios (intangibilidad, invisibilidad e imposibilidad de
almacenamiento) en los últimos años, con la aparición de nuevos servicios y el
mejoramiento de los existentes, tales como las técnicas modernas de
21
Acuerdo General sobre el Comercio de servicios, Introducción, Características Generales,
Disponible en medio electrónico en la Biblioteca del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
como “Servicios Acuerdo 1”.
38
comunicaciones y el almacenamiento computarizado de datos, han modificado
sustancialmente el requerimiento de la proximidad física, y por lo tanto han
incrementado la “transabilildad” de varios servicios (“El acceso a los mercados de
servicios: desafíos y oportunidades para América Latina y el Caribe”, CEPAL,
LC/R.1762, noviembre de 1997, P. 1.)” 22
Es por ello que es tan importante el servicio de las telecomunicaciones y sus
avances como el Internet, el cual se constituye en un elemento fundamental para
la exportación de otro tipo de servicios.
3.2 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LOS SERVICIOS
3.2.1 La negociación, suministro o intercambio de los servicios se hace en
la mayoría de los casos, sin la transferencia de propiedad o cesión de un
objeto material determinado. A veces va acompañada de la transferencia
de un bien; se debe tener clara la incidencia aduanera que acarrea éste
evento. “Estos intercambios o negociaciones se hacen sin la cesión de
bienes determinados en la mayoría de los casos.” 23 Esta característica
quiere decir que, hay eventos en los que se presta un servicio al exterior,
pero en dependencia de un contrato sobre un bien material. Por ejemplo,
se vende exporta una máquina, pero se requiere que el servicio técnico de
instalación también sea exportado.
3.2.2 “El suministro de servicios en cuanto a función económica se refiere
es de la misma naturaleza que la producción y venta de bienes materiales y
contribuye de igual manera a la formación del producto nacional de las
naciones.
3.2.3 El suministro de servicios comprende, según el caso, puestos de
trabajo más o menos especializados, utilización temporal o privativa de un
bien, utilización combinada de un bien duradero y del producto del trabajo.
La variedad de las necesidades y de las funciones de acuerdo con el
principio de la división del trabajo ha originado la multiplicación de las
actividades de servicios.” 24 Por ésta razón, opino que incentivar las
exportaciones de servicios, promueve la educación técnica y especializada
en Colombia.
22
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 228.
Ibid. P. 232.
24
Ibid. P. 232.
23
39
3.2.4 A veces se necesita de la utilización de un bien; por ejemplo de un
barco, un avión, un quirófano, de una computadora o de un disquete/CD
que sirva de soporte a la exportación del servicio.
3.2.5 Su consumo es instantáneo desde su producción, en la mayoría de
los casos.
Hay que tener en cuenta que la tecnología en las
telecomunicaciones y la informática, han generado la posibilidad de que se
presten a distancia y de que se almacenen.
3.2.6 “El desarrollo de la informática y la telemática ha alterado
fundamentalmente el punto de partida. Debido a esto es muy difícil en
muchas ocasiones poner una línea de distinción que separe el bien del
servicio.
3.2.7
La característica de los servicios que se desprende de su
intangibilidad es la dificultad de obtención de datos para estadísticas.”25 Es
difícil medir el sector de los servicios en las cuentas nacionales y su
balanza comercial, puesto que por el hecho de ser intangibles y no tener
por tanto partida arancelaria que los identifique, atraviesan las fronteras sin
tener soportes documentales que acrediten su exportación o importación.
Además su cálculo estadístico y medición es muy complicado por que la
obtención de datos es difícil por carecer de fuentes objetivas. Para definir
las políticas necesarias para incentivar el sector, pienso que es necesario
diseñar un sistema obligatorio de declaración de exportación e importación
de los servicios.
3.2.8 El comercio de servicios, hoy en día se realiza por medios
electrónicos y por ello se registran indirectamente, en forma de ingresos y
pagos en moneda extranjera. Con el reintegro de divisas a través del
mercado cambiario, se obtienen algunos beneficios tributarios que se verán
más adelante. Este registro indirecto, no es suficiente para obtener los
datos estadísticos.
3.2.9 “Los mercados de los distintos subsectores de los servicios se
caracterizan por estructuras no competitivas, derivadas de la naturaleza de
los servicios y de los factores que determinan la competitividad de las
25
Ibid, p. 233.
40
empresas.” 26 Los factores que definen la competitividad de las empresas
prestadoras de servicios son diversos a los de las encargadas de los bienes
puesto que para éstas el factor determinante es el precio y para aquellas
son las marcas, el “know how”, le experiencia, la capacidad de
comercialización y distribución, su efectividad y buen nombre, entre otros
factores potenciales para generar grandes beneficios económicos.
3.2.10 Las industrias de servicios son empresas que no contaminan el
medio ambiente. Como son personales e intuito persona, por si mismos no
contaminan el medio ambiente salvo para el caso de los elementos que se
necesitan para prestarlos, como las máquinas y vehículos.
3.2.11 No utilizan empaque, no tienen peso, no se embalan, puesto que
son intangibles; pienso que a pesar de ello, si se pueden “almacenar” en
bases de datos como computadoras.
26
Ibid, p. 234.
41
4. SUJETO EXPORTADOR DE SERVICIOS
El presente trabajo se circunscribe al exportador de servicios para quién se
formulan una serie de recomendaciones:
“Un Exportador de Servicios Se diferencia de un exportador de bienes en que el
primero no posee un tangible que pueda utilizar como muestra. Es por esto que
se requiere realizar un esfuerzo diferente al que hace un vendedor de bienes,
sumado a un manejo especial de las herramientas de mercadeo y promoción.”27
Un exportador de servicios debe valerse de su especialización, ingenio, eficiencia,
experiencia, mercadeo y promoción publicitaria, para comercializarse. Para los
bienes se utilizan las muestras sin valor comercial; para los servicios es más
complicado, pero aún así pienso que por ejemplo un diseñador gráfico puede
enviar muestras de sus trabajos experimentales.
“Un Exportador de Servicios debe conocer las preferencias culturales de sus
potenciales compradores. Es diferente acceder a un comprador japonés que a un
americano, uno ecuatoriano y así sucesivamente y por ello existe el deber de
informarse. Este aspecto es un componente decisivo a la hora de presentarse
ante un cliente y de ello depende gran parte del éxito de la empresa (para conocer
el impacto de las preferencias culturales, además de otros aspectos importantes,
se sugiere consultar el módulo Guía de país, del Sistema de Inteligencia de
Mercados de Proexport.” 28
Tanto para los bienes como para los servicios, es pertinente la realización del
estudio del mercado al cual se va a acceder, puesto que es determinante para
obtener el éxito comercial. Para ello se deben conocer las preferencias
comerciales de los posibles clientes; estas se reflejan en factores como el clima,
27
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden
sus Horizontes”, P. 7, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio
Exterior.
28
Ibid. P. 8.
42
condiciones políticas sociales y culturales (religión, costumbres, usos), legislación
(tributaria, cambiaria, comercial, administrativa (beneficios e incentivos),
financiera), entre otros aspectos necesarios y que constituyen una carga de
sagacidad y conocimiento negocial a nivel interno y externo.
“Debe conocer la competencia que tiene tanto en el mercado local como en el
mercado internacional y esta última generada por los productores locales como
por los demás proveedores externos. Un exportador de servicios debe tener
identificado un nicho de mercado y diseñar un Plan Exportador; requiere investigar
y explorar el mercado internacional.” 29
El exportador de servicios, debe realizar previamente al inicio de su actividad
internacional, además de un estudio del mercado externo, un estudio comparativo
del mercado nacional para saber en qué posición competitiva se encuentra; debe
preparar su Plan de Negocio Exportador con una estrategia sólida y viable, con
unas metas a corto, mediano y largo plazo, un catálogo de información específica
del servicio, con las acreditaciones personales como hojas de vida, pasados
judiciales, acreditaciones de calidad nacionales como por ejemplo los certificados
ISO 9000 (Icontec) e internacionales, entre otros, con la oferta sostenible que
pueda lograr credibilidad en el mercado internacional. Además, es de sobra
advertir que su carta de presentación debe estar completa y concreta, con la
identificación del tipo de sujeto (persona natural o sociedad), operación mercantil,
modelos contractuales, entre otros aspectos imprescindibles para nosotros
mismos como si fuéramos los propios clientes.
“Un Exportador de Servicios debe adecuarse a los estándares internacionales de
calidad. Tiene la obligación de lograr las acreditaciones en calidad para sus
productos y su empresa, además de las específicas para cada uno de los
sectores: CMM si es empresa de software, International Service Quality – ISQUAL
o una de efectos similares para las empresas prestadoras de servicios de salud,
etc.” 30
Es muy importante que el prestador del servicio sea calificado dentro de alguno de
los sistemas de certificación de calidad, tanto en Colombia como en el exterior,
puesto que, éstos son determinantes para acceder efectivamente a los mercados
internacionales.
29
30
Ibid. P. 9.
Ibid. P. 8.
43
“Debe conocer muy bien la modalidad bajo la cual realizará su exportación para
identificar lo que más conviene a su estrategia de internacionalización.
Es
prudente considerar que un aliado estratégico en el exterior es una buena forma
de abonar el camino para exportaciones exitosas.” 31
Como se verá en el siguiente capítulo, la modalidad de exportación de servicios es
determinante para establecer la estrategia de exportación.
“Un Exportador de Servicios debe poder presentarse como una empresa. En
ocasiones las personas naturales no ofrecen suficiente confianza en el mercado
internacional.” 32 Esa afirmación es cierta, pero no quiere decir que sea imposible
que una persona natural no pueda iniciar y ejecutar un proyecto de exportación de
servicios; lo que ocurre, es que, para llegar al éxito comercial es aconsejable
formar un equipo de trabajo y para ello es necesario encuadrar la agrupación
dentro de alguno de los esquemas societarios de que dispone la legislación
colombiana.
Las partes deben estar Identificadas. Proveedor es la persona que suministra el
servicio; puede ser una persona física o jurídica; es la persona que exporta el
servicio. El consumidor es la persona que contrata el servicio a cambio de su
remuneración; es la persona natural o jurídica que satisface su necesidad e
importa el servicio en el exterior.
El servicio debe ser prestado en Colombia y utilizado exclusivamente en el exterior
por empresas sin negocios o actividades en Colombia; para ello, se debe efectuar
una declaración bajo juramento, de que la empresa contratante no tiene negocios
ni actividades en Colombia.
“El exportador, deberá registrar, previamente al reintegro de las divisas, cada
operación de exportación, mediante el diligenciamiento de la forma 002
(Declaración sobre contratos de exportación de servicios) en la Dirección General
de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio Exterior, adjuntando copia
del respectivo contrato y/o de la factura de venta del servicio.” 33
31
Ibid. P. 8.
Ibid. P. 8.
33
Ibid. P. 10.
32
44
Se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 23 del Decreto
Reglamentario 380 de 1996, como son:
1- la inscripción en el registro nacional de exportadores (Dto. 2681 de 1999);
2- la certificación sobre la existencia y representación o su equivalente de la
empresa extranjera contratante.
“La oferta de un servicio comprende la producción, distribución, comercialización,
venta y prestación del servicio”.34 Dentro de una oferta a un determinado cliente
en el exterior, se deben definir los precios finales de los servicios prestables.
En general, el exportador debe ser una persona diligente y prudente que debe
revisar cuantas veces sea necesaria, su organización, tener agudo sentido de
aprovechamiento de oportunidad buscando mercados potenciales y aún los que
están sin explorar.
34
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 232. Según Díaz Mier.
45
5. MODALIDADES DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2)
dentro de la definición de comercio de servicios, establece cuatro modalidades de
prestación de servicios, mediante las cuales se verifica su comercio. Así mismo,
la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998
(Lima – Perú), dentro del capítulo II “Definiciones”, artículo 2, adopta las mismas
cuatro modalidades de prestación de servicios.
Las modalidades son importantes, pues muestran las características que
diferencian los bienes de los servicios y como se comercializan los mismos a nivel
internacional. Es necesario tomar en cuenta el tiempo, el lugar de consumo y la
proximidad entre el proveedor de servicios y el consumidor.
En todos los casos ejemplificados a continuación, se tratan eventos en donde
existe la importación de un servicio en Colombia y la exportación del mismo desde
otro país o la exportación de un servicio desde Colombia y la importación del
mismo en otro país.
5.1
MODO
1:
SUMINISTRO,
TRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS
TRANSACCIÓN
O
MOVIMIENTO
“Suministro de un servicio del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro
miembro;”35 es decir que es el comercio que se realiza entre dos países. “Es el
suministro de un servicio desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro
País Miembro.” 36 La doctrina las llama “transacciones sin movimiento de los
factores de la producción en las que el servicio cruza la frontera, sean en la forma
de bienes o codificado y transmitido por medios electrónicos, entre otros”37.
35
36
37
OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), art. I, núm. (2).
Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2.
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.
46
No hay desplazamiento de las personas partes del contrato. El proveedor del
servicio no se desplaza, ni establece presencia en el país en el que se consume el
servicio; tampoco lo hace el consumidor. El servicio propiamente dicho cruza la
frontera, es decir que el que viaja es el servicio. No hay intervención de la
Aduana, por lo tanto no implica el diligenciamiento de un documento de
exportación
El ingreso por concepto de la venta se genera en divisas a través del mercado
cambiario.
P. ej. Consultoría: concepto jurídico que se realiza como suministro internacional
que no implique desplazamiento físico del proveedor o consumidor sino que se
realiza a través del correo electrónico, para no residentes.
P. ej. Telefonía:
- Larga distancia internacional
- Call centers para cobro pre - jurídico internacional.
P. ej. Software que se envía a través de Internet.
P. ej. Transferencia bancaria de dinero de Colombia a París.
P. ej. Estudio de mercado elaborado en Colombia para ser enviado al exterior.
P. ej. Telemercadeo para ofrecer vivienda en Miami, productos estéticos, CDs.,
etcétera.
P. ej. Periódico enviado por correo electrónico u otro tipo de información
periodística.
P. ej. Correo.
P.ej. Servicios incorporados en las mercancías.
P.ej.
Salud:
telediagnóstico
desde
el
país
B
al
país
A.
5.2 MODO 2: CONSUMO EN EL EXTRANJERO TRASLADO
ACERCAMIENTO DE CONSUMIDORES AL PAÍS DE IMPORTACIÓN
O
“Suministro de un servicio en el territorio de un miembro a un consumidor de
servicios de cualquier otro miembro;”38 o “suministro de un servicio en el territorio
de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro.”39 La doctrina las
llama “Transacciones con movimiento del receptor del servicio pero no del
prestador.” 40.
38
39
40
OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2).
Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2.
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.
47
Es el acercamiento o traslado de los consumidores extranjeros al lugar en donde
se encuentra el proveedor o productor del servicio, es decir que es un servicio
consumido por no residentes en un territorio diferente al propio, que es el del
suministrador del servicio. No implica trámite aduanero.
No hay movimiento cambiario; el ingreso por concepto de la venta del servicio se
percibe normalmente en moneda nacional y en el mercado local.
Implica cumplimiento de disposiciones de migración sobre ingreso al país, como
visas de turismo de tratamiento en salud y las demás establecidas según las
políticas de cada país; por ejemplo los Cubanos no dejan entrar a los
norteamericanos a Cuba para el turismo.
P.ej. Turistas extranjeros o colombianos no residentes que consumen servicios
de hospedaje, alimentación y recreación, como tures en Cartagena.
Si un colombiano no es residente en Colombia sino en París, y viene de
vacaciones, se está configurando una exportación de servicios en Colombia.
P.ej. Estudiantes españoles que viajan a Estados Unidos para cursar estudios
económicos.
P.ej. Servicios odontológicos y médicos: Pacientes extranjeros o colombianos
no residentes en el país, que reciben servicios médicos en Colombia.
- Maradona viene a Cali para que lo operen de la rodilla.
- Colombiano va a Cuba para que lo operen de la columna vertebral.
P.ej. Empresa consultora norteamericana viene a Colombia a realizar una
interventoría en una empresa Colombiana.
P.ej. Reparación de buques.
P.ej. Salud: un residente de A recibe tratamiento hospitalario en B.
5.3 MODO 3: ESTABLECIMIENTO DEL PRODUCTOR PROVEEDOR DEL
SERVICIO DE UN MIEMBRO MEDIANTE LA PRESENCIA COMERCIAL EN EL
PAÍS DE CUALQUIER OTRO MIEMBRO EN QUE HA DE PRESTARSE EL
SERVICIO
“Suministro de un servicio por un proveedor de servicios de un miembro mediante
presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro;” o 41“suministro de
un servicio por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de
41
OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2).
48
servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.”42 La doctrina
las llama “transacciones con movimiento de factores de la producción (capital,
trabajo, información o conocimiento), y no del receptor del servicio.”43
Residentes nacionales proveedores de bienes y de servicios que para el
desarrollo de sus actividades establecen presencia comercial en otro territorio
para así suministrar sus bienes o servicios. Es una forma de inversión extranjera
en el país receptor consumidor del servicio. Se concibe para el caso de
subsidiarias y sucursales.
P. ej. Para exportar el servicio, se exige en el caso de sectores como el:
- Financiero.
- Seguros.
- Ingeniería y construcción: Compañía de ingenieros de vías, colombiana que
exporta sus servicios estableciéndose en Ecuador.
- Filiales y sucursales de empresas que se establecen en otro territorio para
prestar servicios de Internet o producir o comercializar blindajes.
- Sociedad abre una oficina sucursal en el exterior que se encarga de
comercializa productos colombianos en los mercados externos.
- Una sociedad de intermediación aduanera abre una oficina en Miami.
- Salud: operador hospitalario de B con sucursal en A.
5.4 MODO 4: PRESENCIA DE PERSONAS FÍSICAS. TRASLADO O
MOVIMIENTO TEMPORAL DE PERSONAS FÍSICAS DE UN PAÍS A OTRO
PAÍS PARA SUMINISTRAR EN ÉL LOS SERVICIOS
“Suministro de un servicio por un proveedor de servicios de un miembro mediante
la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro
miembro;” 44 o “suministro de un servicio por personas naturales de un País
Miembro en el territorio de otro País Miembro.”45 La doctrina las llama
“transacciones con movimiento de factores de la producción (capital, trabajo,
información o conocimiento), y no del receptor del servicio.”46
42
43
44
45
46
Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2.
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.
OMC. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), Art. I. Num. (2).
Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, de 11 de junio de 1998 capítulo II, Art. 2.
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 231.
49
Un residente en Colombia, extranjero o no, se desplaza física y temporalmente a
prestar un servicio en el exterior. No se realizan trámites aduaneros.
Generalmente, el ingreso se recibe en divisas a través del mercado cambiario.
P.ej. Ingeniero americano que viene a Colombia a evaluar el comportamiento de
una planta de fabricación de vidrio.
P.ej. La capacitación que da un especialista Colombiano en riesgos profesionales,
en otro país.
P.ej. El científico Garabito se desplaza al Africa para realizar una conferencia
sobre la malaria, por un periodo limitado de tiempo.
P.ej. Asistencia técnica de adiestramiento de técnico Alemán que viene
temporalmente a Colombia.
P.ej.La consultoría de un abogado que se desplaza para dar una cátedra o un
concepto en Estados Unidos;
P.ej. Consulta de doctores que viajan temporalmente.
P.ej. Intérpretes que viajan temporalmente.
P.ej. Empleados diversos que viajan temporalmente a prestar su servicio.
P.ej. Salud: médico de B que ejerce en A.
“Las características complejas de muchos de los servicios pueden llevar a que el
comercio de cierto tipo de éstos se acomode en más de una de las anteriores
definiciones. Las comunicaciones son un ejemplo de esta dificultad”47.
La doctrina define otra modalidad de prestación de servicios, consistente en
“transacciones con movimiento de ambos, factores y receptor”48, lo cual es
perfectamente posible, como por ejemplo si un médico se desplaza a cuba a
realizar una operación a un paciente canadiense.
NOTA: SERVICIOS SUMINISTRADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
GUBERNAMENTALES
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), en el artículo I (2)
define el comercio de servicios. En el mismo artículo pero en el numeral 3, b) y c),
se dice que “el término “servicios” comprende todo servicio de cualquier sector,
excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales,
47
48
Ibid., p. 231.
Ibid., p. 231.
50
y estos son todos aquellos servicio que no se suministren en condiciones
comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.”
La Decisión 439 de la Comunidad Andina en el capítulo II “Definiciones”, artículo 2,
establece la definición de “Servicios suministrados en ejercicio de facultades
gubernamentales: aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera
de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en
competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades
realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por
cualquier otra entidad pública.” La misma Decisión, en el capítulo III, “AMBITO DE
APLICACION”, artículo 4, establece que, “el presente Marco Regulatorio General
no será aplicable a los servicios suministrados en ejercicio de facultades
gubernamentales, ni a las medidas relacionadas con los servicios de transporte
aéreo”.
Todos los servicios tienen cobertura del Marco General Regulatorio del GATS y de
la Decisión 439 de la Comunidad Andina, excepto los suministrados en el ejercicio
de facultades gubernamentales y los derechos de tráfico aéreo. Estos servicios
quedan excluidos de la cobertura.
P.ej. servicios de:
Banco de la República: operaciones de política monetaria.
DIAN: administración de impuestos y aduanas nacionales.
Superintendencias.
Ministerios.
IDU: construcción y mantenimiento de carreteras,
Policía.
Bomberos.
Defensa civil.
Cruz roja.
etc.
51
6. ESTADISTICAS
Se cuentan con estadísticas relativamente actualizadas de las exportaciones de
bienes pues existe el DEX y la canalización de los recursos a través del mercado
cambiario. No se cuenta con estadísticas confiables de exportación de servicios
puesto que los ingresos por concepto de estas exportaciones no tienen que ser
canalizadas a través del mercado cambiario, en consecuencia las cifras son muy
precarias. Hay mucho desconocimiento respecto a la encuesta trimestral del
Banco de la República. La falta de datos estadísticos impide hacer estimaciones
concretas de cada una de las modalidades de exportación de servicios.
A continuación presento algunos datos estadísticos extractados de la OMC, el FMI
y el DANE.
6.1 IMPORTANCIA DE LAS EXPORTACIONES DE SERVICIOS EN EL MUNDO
“Los servicios son responsables del 65% del producto global mundial y del 70%
del empleo generado a nivel mundial. El 25% de las transacciones mundiales de
comercio corresponden a exportaciones de servicios. (Fuente FMI) “49
La composición de la balanza de pagos recomendada por el Fondo Monetario
Internacional, considera que los servicios de turismo y de transporte internacional,
los cuales hacen parte de la segunda modalidad, son los que más se reflejan en la
balanza.
En las economías mundiales, los servicios juegan un papel importante que oscila
entre un 39% del PIB en Nigeria, 72% en Canadá, 76% en Estados Unidos y hasta
un 60% en Japón.
49
CUELLAR C, Neyibia. Op.Cit. Diapositiva 3.
52
Cuadro 1. Los servicios – participación en el PIB (2000), según la OMC50
PAÍS
CANADA
MEXICO
UNITED KINGDOM
ALEMANIA
JAPÓN
ESTADOS UNIDOS
CHINA
BRASIL
COLOMBIA
% BIENES
28
30
29
32
40
24
69
50.5
35.6
% SERVICIOS
72
70
71
68
60
76
31
49.5
64.4
Cuadro 2. Evolución de las exportaciones mundiales de servicios de 1984 a
1994, según la OMC51
(Cifras en millones de dólares - u$)
AÑO
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
EXPORTACIONES EXPORTACIONES PARTICIPACIÓN
DE SERVICIOS
TOTALES
DE
LOS
SERVICIOS
SOBRE EL TOTAL
402
2.354
17.1
414
2.364
17.5
183
2.620
18.4
571
3.083
18.5
640
3.498
18.3
705
3.790
18,6
849
4.284
19.8
898
4.402
20.4
1.010
4.752
21.2
1.016
4.750
21.4
1.099
5.314
20.7
50
Ibid., D. 4.
UNIDAD DE COMERCIO INTERNACIONAL, DE LA DIVISIÓN DE COMERCIO
INTERNACIONAL, TRANSPORTE Y FINANCIAMIENTO DE LA CEPAL. Acuerdo General Sobre el
Comercio de Servicios Retos y Oportunidades para América Latina y el Caribe, LCR/R. 1588 de 30
de diciembre de 1995. P. 10.
51
53
Cuadro 3. Balanza comercial mundial de servicios de 1996 a 2001
(Cifras en millones de dólares - u$)52
AÑO
1996
1997
1998
1999
2000
2001ENEAGO.
EXPORTACIÓN
2,192
2,136
1,928
1,836
1,988
1,031
IMPORTACIÓN
3,384
3,654
3,392
3,097
3,224
1,688
BALANZA
-1192
-1518
-1464
-1261
-1236
-657
Cuadro 4.
Participación porcentual de los sectores dentro de las
exportaciones mundiales totales de servicios, según la OMC53
Sector
Viajes
Transporte
Comunicaciones
Financieros
Publicidad
Comercio
Audiovisuales y conexos
Informática e información
52
53
1994
41.7
31.7
16.7
4.0
0.7
1.3
0.06
0.11
2000
50.9
29.4
9.4
3.6
0.64
1.2
0.59
0.14
CUELLAR C., Op. Cit., Diapositiva 5.
Ibid., D. 7.
54
Cuadro 5. Principales participantes en el comercio de servicios, 1998
(en miles de millones de dólares de los Estados Unidos, porcentaje del total
mundial)54
A. ECONOMÍAS DESARROLLADAS:
Exportador
Valor
Participación
Importador
Valor
Participación
1. Estados
Unidos
233.6
18.1
1. Estados
Unidos
161.5
12.5
2. Reino Unido
99.5
7.7
2.
Alemania
121.8
9.4
3. Francia
78.6
6.1
3.
Japón
109.5
8.5
4. Alemania
75.7
5.9
4. Reino
Unido
76.1
5.9
5. Italia
70.1
5.4
5.
Italia
69.3
5.4
6. Japón
60.8
4.7
6.
Francia
62.8
4.9
7. Países Bajos 48.3
3.7
7. Países
Bajos
44.8
3.5
8. España
48.0
3.7
8.
34.8
2.7
9. Bélgica - Lux 34.7
2.7
9. Bélgica - 33.8
Lux
2.6
10. Austria
2.4
10. Austria
2.2
31.0
54
Canadá
28.7
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Acuerdo 1 GATS. Informe Intro-mc/abril 2002.
Diapositiva 4.
55
B. Cuadro 6. ECONOMÍAS EN DESARROLLO Y EN TRANSICIÓN:
Exportador
Valor
Participación
Importador
Valor
Participación
1. Hong Kong, 34.2
China
2.6
1.
28.6
2.2
2. República
de Corea
23.6
1.8
2 Taipi
Chino
23.4
1.8
3. China
23.0
6.1
3. República
de Corea
109.5
8.5
4. Turquía
22.4
1.7
4. Hong
Kong, China
22.7
1.8
5. Singapur
18.2
1.4
5.
Brasil
18.9
1.5
6. Taipei
Chino
16.6
1.3
6.
Singapur
18.0
1.4
7. Federación
de Rusia
12.9
1.0
7.Federación
de Rusia
17.8
1.4
8. Tailandia
12.8
1.0
8. Arabia
Saudita
13.9
1.1
9. México
11.9
0.9
9.
13.7
1.1
10. Malasia
10.9
0.8
10. México
12.5
1.0
China
India
6.2 IMPORTANCIA ECONÓMICA
“Participación en la producción y el empleo. Oscila entre menos del 30 por ciento y
más del 70 por ciento dependiendo de la estructura de los recursos y del nivel de
desarrollo de la economía. Participación en el comercio mundial total. Alrededor
del 20 por ciento (en base a la balanza de pagos).”55
55
Ibid. D. 6.
56
Figura 1. Importancia económica de los servicios
(Participación en el PNB-1998)56
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
Es
ta
do
sU
ni
R
d
ei
n o os
U
ni
do
H
un
gr
ía
Pe
r
C
ol ú
om
bi
a
In
di
In
a
do
ne
sia
C
am
er
ún
N
ig
er
ia
0%
Servicios
56
Agricultura
Manufacturas
Ibid. D. 7.
57
Otros sectores
6.3 SERVICIOS Y DESARROLLO
“Los servicios han sido el segmento comercial que ha crecido más rápidamente
entre 1985 y 1999, con una media anual superior al 9 por ciento (el 8,2 por ciento
en lo que respecta al comercio de mercancías)*57
La participación de los países en desarrollo en las exportaciones mundiales de
servicios se incrementó pasando del 14 al 18 por ciento (1985/89 - 1995/98) **58
Los países que liberalizaron plenamente los servicios de telecomunicaciones y los
servicios financieros crecieron cerca de un 1,5 por ciento más que los demás.”59
“Estimulado por la intensa actividad económica mundial, se estima que el
comercio mundial de servicios comerciales se ha incrementado en un 5 % (hasta
alcanzar 1,4 billones de dólares) en 2000, lo que supone el crecimiento anual más
rápido desde 1997. Por segundo año consecutivo, el valor del comercio de los
servicios comerciales aumentó menos que el de comercio de mercancías, si bien
un crecimiento del 65% anual durante el periodo 1990-2000 lo equiparó con el del
comercio de mercancías. Son escasos los datos sobre precios de servicios
comerciales objeto de comercio internacional, aunque la reducida información de
la que se dispone apunta a un estancamiento o incluso un descenso moderado.
Es mas probable que el retroceso del euro frente al dólar haya compensado con
creces los precios más elevados del sector transporte.”60
6.4 IMPORTANCIA ECONÓMICA DE CADA UNO DE LOS MODALIDADES
“Se estima que el comercio de servicios a nivel mundial se reparte entre los cuatro
modos aproximadamente de la siguiente manera:
- un 40 por ciento para el modo 1 (transfronterizo)
- un 40 por ciento para el modo 3 (presencia comercial);
- un 20 por ciento para el modo 2 (traslado de consumidores; principalmente
turismo); y
- menos del 2 por ciento para el modo 4 (movimiento de personas físicas).
El comercio en el modo 3, combinado generalmente con inversiones extranjeras
directas, ha sido el componente más dinámico en los últimos años.”61
57 *Fuente: Banco Mundial, 2001.
**Fuente: Datos de balanza de pagos.
OMC. Op. Cit., D. 8.
60
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 16.
61
Ibid. Diapositiva 17.
58
59
58
6.5 VALORES Y PARTICIPACIÓN DEL COMERCIO EXTERIOR DE SERVICIOS
EN COLOMBIA
“A pesar de que la participación del sector de servicios en el PIB bordea el 60%
tanto para la economía colombiana como a escala mundial, el comercio
internacional de servicios sólo alcanza a representar alrededor de 15% de las
exportaciones totales colombianas y cerca de 25% del comercio mundial.” 62 “Para
el caso colombiano los servicios contribuyen con el 72% del empleo, el 16% de las
exportaciones y el 59% del PIB. (Fuente FMI)”63
Periodo de 1994 a 2000: Balanza comercial de servicios no financieros:
-
Exportaciones promedio: US$ 1,900 millones.
Importaciones promedio: US$ 3,200 millones.
“para el periodo 1994-2000, la balanza comercial de servicios no financieros fue
deficitaria en promedio US$ 1,400 millones durante los últimos tres años.”64
Para 1999, los cuatro sectores siguientes significaron el 93,5% de las
exportaciones de servicios de Colombia:
1- Comunicaciones.
2- Financieros.
3- Transporte.
4- Viajes; incorporan los relacionados con el turismo.
Cuadro 7. Exportaciones macrosector servicios y entretenimiento.
SECTOR
EXPO
1999 EXPO
2000 99/00
EXPO
2002 00/02
US$
US$
US$
Editorial
y 244,681,657
245,905,065
1%
253,182,217.24 3%
artes gráficas
Audiovisuales 21,622,016
23,420,968
8%
24,357,806.44
4%
Software
1,944,494
2,683,402
38%
4,239,774.72
58%
(CDs)
Otros
51,408
67,344
32%
89,568.16
33%
Fuente: Proexport Colombia Informe – mayo 2000.
62
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Política de Exportación y Negociación de
Servicios, en sus sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del
2001.
63
CUELLAR C. Op. Cit., D. 6.
64
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. Cit.
59
Cuadro 8. De la Sesión 61 del 16 de marzo del 2001 del Consejo Superior de
Comercio Exterior Política de Exportación y Negociación de Servicios, se
extracta el siguiente cuadro de comercio de servicios desde 1994 hasta el
año 2000. (en millones de dólares).
AÑO
EXPORTACIONES
DE SERVICIOS
EXPORTACIONES
DE BIENES
TOTAL
DE
EXPORTACIONES
PARTICIPACIÓN
PORCENTUAL EN
LAS
EXPORTACIONES
TOTALES
PARTICIPACIÓN
PORCENTUAL EN
EL PIB
IMPORTACIONES
DE SERVICIOS
BALANZA
COMERCIAL
1994
1,571
1995
1,701
1996
2,192
1997
2,135
1998
2,066
1999
1,913
2000
1,440*
8,546
10,095
10,524
11,529
10,821
9,647
11,597*
10,117 11,796
12,716
13,664
12,887
11,560
13,037
16
14
17
16
16
17
n.d.
56,8
58,4
60,8
58,0
57,8
58,3
n.d.
2,626
2,882
3,384
3,639
3,534
3,289
2,320*
(1,376)
(880)*
Fuente: Balanza de Pagos. Banco de la República – Cuentas Nacionales DANE.
*Tercer trimestre.
**Provisional.
“El patrón de las importaciones de servicios es igual al de las exportaciones. Es
decir, los servicios de transporte y viajes explican cerca del 67% de las
importaciones en 1999 y al añadir los servicios financieros, incluidos los seguros, y
las comunicaciones, se explica 84% de las totales para el mismo año.”65
Según el DANE, en el año 2000, Colombia exportó en servicios:66
Turismo
45.5%.
Transporte
32.4%
Comunicaciones 14.9%.
Financieros
4.6%.
Publicidad
1.0%.
Comercio
1.0%.
Otros
0.5%.
65
66
Ibid., sesión 61 del 16 de marzo del 2001.
CUELLAR C., Op. Cit. D. 6.
60
Cuadro 9. Colombia exportación e importación de servicios
46.1.2 COLOMBIA: EXPORTACIONES DE SERVICIOS
Millones de dólares
VARIABLES
1992
1993
1994
1995
EXPORTACIONES
1.993 2.533 1.571 1.701
TOTALES
1. TRANSPORTE
657
990
499
565
1.1 Transporte marítimo
…
…
178
186
Pasajeros
0
0
0
0
Fletes
…
…
126
131
Otros (1)
…
…
51
55
1.2 Transporte aéreo
…
…
303
349
Pasajeros
…
…
191
230
Fletes
…
…
54
51
Otros
…
…
58
68
1.3 Otros transportes
…
…
19
31
Pasajeros
…
…
0
0
Fletes
…
…
17
27
Otros
…
…
1
3
2. VIAJES
705
755
660
657
2.1 De negocios
…
…
659
656
2.2 Personales
…
…
1
1
3. COMUNICACIONES
217
228
263
268
3.1 Telecomunicaciones
…
…
256
256
3.2 Postales y de mensajería
…
…
8
13
5.SEGUROS
…
…
…
…
5.1 Reaseguros
…
…
…
…
5.2 Fletes
…
…
…
…
5.3 Otros
…
…
…
…
6. FINANCIEROS
…
…
64
107
7. INFORMATICA E
INFORMACION
…
…
2
3
7.1 Informática
…
…
…
…
7.2 Información
…
…
2
2
8. REGALIAS Y LICENCIAS
…
…
…
…
9. OTROS SERV.
…
…
33
39
EMPRESARIALES
9.1 De compra venta y otros
…
…
20
23
9.2 De arrendamiento de
equipos
…
…
…
…
9.3 Profesionales
…
…
12
15
10. PERSONALES Y
…
…
1
3
CULTURALES
10.1 Audiovisulaes y
…
…
1
3
conexos
10.2 Otros personales y
culturales
…
…
0
0
11. GOBIERNO
…
…
49
59
12. OTROS SERVICIOS
414
560
…
…
(1) Incluye otros servicios
portuarios
FUENTE: Banco de la República de Colombia,
subgerencia de Estudios Económicos
ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría
General. Proyecto 5.2.5. Estadística
61
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2.192
592
198
0
139
60
359
242
49
68
35
0
32
2
1.120
1.119
1
258
245
13
1
1
…
…
110
2.151
647
157
0
96
62
448
272
91
85
41
0
39
2
1.043
1.042
1
247
233
14
1
1
…
…
103
1.950
621
136
0
71
66
446
288
66
92
39
0
38
1
927
925
2
175
163
12
…
…
…
…
95
1.882
550
102
0
51
51
410
251
71
88
38
0
37
1
927
926
1
165
154
11
…
…
…
…
100
2.003
554
79
0
19
60
437
251
88
98
38
0
37
1
1.026
1.025
1
182
172
10
…
…
…
…
74
2.156
530
78
0
9
69
411
245
66
100
41
0
40
1
1.209
…
…
205
195
10
…
…
…
…
51
2
…
2
1
3
1
2
1
4
2
2
4
3
2
2
6
3
2
1
5
6
4
2
2
41
24
41
25
55
30
51
24
72
35
62
26
…
18
…
16
1
24
1
26
1
36
1
35
7
6
6
15
23
24
7
6
6
4
12
24
0
59
…
0
60
…
0
63
…
11
64
…
11
64
…
0
67
…
46.2.2 COLOMBIA: IMPORTACION DE SERVICIOS
Millones de dólares
VARIABLES
1992 1993
1994
IMPORTACIONES
2.233 2.540 2.624
TOTALES
1. TRANSPORTE
746
939 1.119
1.1 Transporte marítimo
…
…
696
Pasajeros
…
…
0
Fletes
…
…
501
Otros
…
…
195
1.2 Transporte aéreo
…
…
394
Pasajeros
…
…
235
Fletes
…
…
49
Otros
…
…
110
1.3 Otros transportes
…
…
30
Pasajeros
…
…
0
Fletes
…
…
30
Otros
…
…
0
2. VIAJES
641
696
841
2.1 De negocios
…
…
818
2.2 Personales
…
…
24
3. COMUNICACIONES
95
96
126
3.1 Telecomunicaciones
…
…
119
3.2 Postales y de
mensajería
…
…
8
4. CONSTRUCCION
…
…
…
5.SEGUROS
…
…
212
5.1 Reaseguros
…
…
190
5.2 Fletes
…
…
21
5.3 Otros
…
…
1
6. FINANCIEROS
…
…
82
7. INFORMATICA E
INFORMACION
…
…
8
7.1 Informática
…
…
6
7.2 Información
…
…
2
8. REGALIAS Y
LICENCIAS
…
…
25
9. OTROS SERV.
EMPRESARIALES
…
…
156
9.1 De compra venta y
otros
…
…
2
9.2 De arrendamiento de
equipos
…
…
7
9.3 Profesionales
…
…
147
10. PERSONALES Y
…
…
7
CULTURALES
10.1 Audiovisuales y
…
…
6
conexos
10.2 Otros personales y
…
…
1
culturales
11. GOBIERNO
…
…
46
12. OTROS SERVICIOS
751
809
…
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2.885
1.192
682
0
475
206
482
284
65
133
28
0
28
0
878
858
20
117
108
3.383
1.207
680
0
472
208
497
314
62
121
29
0
29
0
1.117
1.092
25
119
108
3.653
1.310
721
0
568
153
546
351
61
134
43
0
43
0
1.209
1.167
42
123
114
3.414
1.296
644
0
517
127
614
335
145
134
38
0
38
0
1.120
1.082
38
113
105
3.142
1.168
545
0
462
83
596
326
99
171
26
0
26
0
1.013
…
…
108
100
3.311
1.309
584
0
545
39
694
395
96
203
31
0
31
0
1.057
…
…
124
115
3.574
1.400
651
0
637
14
713
386
118
209
36
0
36
0
1160
…
…
123
115
9
1
231
202
26
3
102
11
1
308
277
27
4
111
9
…
366
332
29
5
159
8
…
238
205
30
4
139
8
1
190
168
20
2
124
9
0
202
178
22
2
138
8
0
239
…
…
…
155
13
10
3
20
15
5
28
23
5
30
23
6
69
63
6
46
39
7
40
33
7
39
60
59
61
68
71
71
236
372
334
340
318
278
297
2
3
9
18
20
19
26
12
221
15
353
18
307
10
312
10
288
4
255
5
266
16
9
5
15
22
25
27
8
7
3
10
17
22
22
8
60
…
2
61
…
2
60
…
5
63
…
5
62
…
3
61
…
5
62
…
FUENTE: Banco de la República de Colombia, subgerencia de Estudios Económicos
ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría
General. Proyecto 5.2.5. Estadística
62
Cuadro 10. Turismo
56.2 COLOMBIA: INDICADORES DE TURISMO
1992 1993 1994 1995 1996
VARIABLES
TURISMO RECEPTOR
Miles de Turistas
1.076 1.047 1.207 1.399 1.254
1997
1998
1999
2000
2001
969
674
546
557
464
Ingresos de divisas
Millones de dólares
705
755
660
657 1.120 1.043
927
927 1.026 1.209
TURISMO EMISOR
Miles de Turistas
845
690
949 1.057 1.073 1.140
649
546
Egresos de divisas
Millones de dólares
641
696
841
878
1117
536 1.383
1209 1.120 1.013 1.057 1.160
LLEGADA DE TURISTAS EXTRANJEROS
POR MODO
DETRANSPORTE
Miles de personas
TOTAL
1.076 1.047 1.207 1.399 1.254
Aire
374
405
315
363
288
Carretero
691
636
810
941
903
Marítimo
10
6
82
94
63
Otros (1)
…
…
…
…
…
969
281
669
19
…
674
645
0
0
29
546
536
10
0
…
557
521
37
0
…
464
399
38
26
1
LLEGADA DE TURISTAS EXTRANJEROS
POR PAIS DE ORIGEN
Miles de personas
TOTAL
1.076 1.047 1.207 1.399 1.254
Europa
75
78
62
71
168
Norteamérica
180
157
117
134
188
Japón
2
2
1
1
6
969
153
204
6
674
70
225
…
546
71
184
…
557
70
190
…
464
55
152
…
CAN
Bolivia
Ecuador
Perú
Venezuela
496
3
198
93
203
195
4
68
29
94
165
3
60
27
75
171
3
70
23
75
163
1
54
23
85
739
2
109
23
606
749
1
158
16
574
895 1.080
1
1
219
252
65
75
611
752
782
2
276
72
432
Sudamérica menos CAN
24
18
22
25
38
36
49
39
40
27
Caribe+C.A
50
37
34
38
38
40
93
87
86
66
Otros
5
5
76
49
34
34
43
0
0
0
(1) Fluvial y sin especificar
FUENTE:
Años 1992-1997, Corporación Nacional de Turismo.
A partir del año 1998, la información es proporcionada por el Departamento
Administrativo de Seguridad (DAS)
ELABORACION: COMUNIDAD ANDINA, Secretaría General. Proyecto 5.2.5. Estadística.
63
7. ACUERDOS INTERNACIONALES QUE INCLUYEN EL COMERCIO DE
SERVICIOS
“La doctrina ha señalado que la integración se puede definir como un proceso,
pues además de la disposición de los Estados de integrarse y adoptar unas reglas
de juego para ello, la integración se logra mediante el cumplimiento de los
compromisos adquiridos en el transcurso del tiempo, y la solución de controversias
bajo esquemas preacordados y con voluntad soberana de acatar las decisiones
que sean desfavorables a una de las partes.
La integración y los procesos de integración deben convertirse en mecanismos o
instrumentos para optimizar y favorecer el comercio internacional. El artículo XXIV
del GATT consolida la convivencia de esquemas de integración como zonas de
libre comercio o uniones aduaneras, con la vinculación y el cumplimiento de los
compromisos ante la OMC, como instrumento mundial para favorecer el comercio
internacional, es decir, la globalización del comercio.
Los países miembros relacionados en los diversos esquemas de integración
tienden cada vez más a consolidar posiciones únicas en sus relaciones con
terceros países o con otros bloques de integración. Ese es el caso del ALCA, por
ejemplo, donde los delegados de la Comunidad Andina, Mercosur, Caricom y
Mercado Común Centroamericano hacen propuestas previamente conciliadas y
acordadas entre ellos, para fortalecer su posición negociadora como bloques de
integración frente a los demás Estados del hemisferio americano.
Es el caso de la Comunidad Andina frente al Mercosur, entre muchos otros, la
cual, salvo la negociación previa de Bolivia con el bloque sur, ha logrado
consolidar una posición única negociadora con Brasil y Argentina en sendos
acuerdos comerciales de alcance parcial, y que sirve de fundamento para las
negociaciones bloque a bloque encaminadas a establecer una zona de libre
comercio en América del Sur.”67
67
TANGARIFE TORRES, Marcel. Derecho de la Integración en la Comunidad Andina. Primera
edición, agosto de 2002. P. 41.
64
7.1 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (OMC), (GATS)
Es un acuerdo comercial multilateral que empezó a tener vigencia desde el 1 de
enero de 1995.
El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT, se conformó en 1947
por 23 países, con el fin de eliminar barreras arancelarias y los demás obstáculos
al comercio de bienes a nivel mundial. Para 1995 eran parte 125 países. Su
función era la de organizar un sistema jurídico para el comercio internacional,
servir de medio para solucionar conflictos comerciales entre los miembros y
fomentar las negociaciones comerciales, en desarrollo de las “Rondas de
Negociaciones Comerciales Multilaterales”.
En la Octava Ronda (Ronda Uruguay que tuvo lugar entre 1986-1994), se
transformó el GATT en la Organización Mundial del Comercio (OMC) que empezó
a tener vigencia desde el 1 de enero de 1995.
El acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS), junto con el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) 1994 y el Acuerdo sobre
los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC), conforman la Organización Mundial del Comercio. Su
secretaría, ubicada en Ginebra, constituye el marco básico para la administración
de las normas internacionales que rigen el comercio.
“En agosto de 2001, contaba con 142 países miembros (lo que supone más del
90% del comercio mundial) y 31 observadores negociando su incorporación como
miembros.”68
El Congreso de Colombia aprobó el acuerdo, sus acuerdos multilaterales y
anexos, con la ley 170/1994.
Sentencia # C-137/1995 de la Corte
Constitucional, en la cual se revisa oficiosamente la ley 170 de diciembre 15 de
1994 por la cual se aprueba el acuerdo creador de la OMC suscrito en Marrakech
(Marruecos) el 15 de abril de 1994. El Gobierno Nacional ratificó dichos
acuerdos el 31 de marzo de 1995 y desde el 30 de abril de 1995 Colombia es
miembro de pleno derecho de la OMC. El Gobierno, tiene una misión permanente
68
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. El Comercio de servicios, Libro de respuestas
para pequeños y medianos exportadores. Serie: La Clave del Comercio UNCTAD OMC, Ginebra
2001. P. 149.
65
con la OMC en Ginebra Suiza. Colombia se comprometió a no subir los aranceles
ni a imponer restricciones. Para Colombia, la OMC da seguridad jurídica,
garantiza la no discriminación en el exterior, protección contra competencia
desleal y salvaguardias monetarias, transparencia y formas de solución de
conflictos.
“En su preámbulo, el Acuerdo de Marraquetch por el que se establece la OMC
cita los objetivos como: elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un
volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda
efectiva, y acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios,
permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de
conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y
preservar el medio ambiente....... de manera compatible con sus respectivas
necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico.”
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS (AGCS), establece que
los Países Miembros convienen dicho acuerdo, “reconociendo la importancia cada
vez mayor del comercio de servicios para el crecimiento y el desarrollo de la
economía mundial; deseando establecer un marco multilateral de principios y
normas para el comercio de servicios con miras a la expansión de dicho comercio
en condiciones de transparencia y de liberalización progresiva y como medio de
promover el crecimiento económico de todos los interlocutores comerciales y el
desarrollo de los países en desarrollo; deseando el pronto logro de niveles cada
vez más elevados de liberalización del comercio de servicios a través de rondas
sucesivas de negociaciones multilaterales encaminadas a promover los intereses
de todos los participantes, sobre la base de ventajas mutuas, y a lograr un
equilibrio general de derechos y obligaciones, respetando debidamente al mismo
tiempo los objetivos de las políticas nacionales; reconociendo el derecho de los
miembros a reglamentar el suministro de servicios en su territorio y a establecer
nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su
política nacional, y la especial necesidad de los países en desarrollo de ejercer
este derecho, dadas las asimetrías existentes en cuanto al grado de desarrollo de
las reglamentaciones sobre servicios en los distintos países; deseando facilitar la
participación creciente de los países en desarrollo en el comercio de servicios y la
expansión de sus exportaciones de servicios mediante, en particular, el
fortalecimiento de su capacidad nacional en materia de servicios y de su eficacia y
competitividad; teniendo particularmente en cuenta las graves dificultades con que
tropiezan los países menos adelantados a causa de su especial situación
económica y sus necesidades en materia de desarrollo, comercio y finanzas.”69
69
COMITÉ DE NEGOCIACIONES COMERCIALES. Acta final. Negociaciones comerciales
multilaterales Ronda Uruguay. Acuerdo general sobre el Comercio de servicios (AGCS o GATS).
Marrakech, 15 de abril de 1994. P. 305.
66
“La OMC establece un conjunto inequívoco de obligaciones comerciales para cada
uno de sus miembros y ofrece una estructura jurídica para garantizar su
cumplimiento. Las decisiones suelen adoptarse por consenso de los miembros,
para su posterior ratificación por los gobiernos de estos. La OMC lleva acabo
revisiones periódicas de las políticas comerciales de sus miembros, en parte para
asegurar que el comercio se rija por normativas y políticas transparentes. Los
cuatro polos comerciales (los Estados Unidos, la Unión Europea, el Japón y el
Canadá) se someten a examen cada dos años.”70
7.5.1 Las funciones de la OMC son las de:
1-) Administrar los Acuerdos Multilaterales Obligatorios en las áreas de:
♦ Bienes (recogen el GATT de 1994) en el que se trabajan acuerdos sectoriales
sobre textiles y agricultura, además de normas referentes a los Derechos
Antidomping, Medidas Compensatorias, Salvaguardias, medidas de inversión
comercial, compromisos arancelarios y los subsidios.
♦ Servicios.
♦ Propiedad intelectual.
2-)Vigila la política comercial de los países miembros y el desarrollo de acuerdos
de adhesión voluntaria como los de Aeronaves Civiles y Contratación Pública que
son acuerdos plurilaterales .
3-)Administra el sistema común de solución de conflictos en comercio exterior.
4-)Otras misiones:
1- Garantizar el movimiento del comercio internacional sea eficiente y fiable.
2- Actuar como foro para las negociaciones comerciales.
3- Prestación de asistencia y formación sobre política comercial, para países en
desarrollo.
4- Seguimiento de políticas comerciales nacionales.
5- Colaboración con otras organizaciones internacionales.
70
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 149.
67
7.1.2 El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC (GATS)
7.1.2.1 Texto marco de reglas generales. Establece un marco multilateral de
principios y normas para el comercio de servicios, así como una metodología de
negociaciones para su liberalización progresiva; define el alcance de las
negociaciones al decir que se busca “lograr un nivel de liberalización más
elevado”. Cubre todos los sectores de servicios, a excepción de los que se
prestan en el ejercicio de la función pública y de las medidas que atañen a los
derechos y los servicios vinculados al tráfico aéreo(Art. 2 del anexo de transporte
aéreo). Hay un anexo sobre transporte aéreo, que en su artículo 3, establece que
el GATS se aplicará a las medidas que afecten a los servicios de reparación y
mantenimiento de aeronaves, a la venta y comercialización de los servicios de
transporte aéreo, y a los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI).
(Ver anexo A.).
7.1.2.1.1 El principio de no - discriminación hace referencia a dos principios
distintos, el de Tratamiento de Nación más Favorecida y el de Trato Nacional.
7.1.2.1.2 Cláusula de ”Trato de Nación más Favorecida. La cláusula de ”Trato
de Nación más Favorecida”, columna vertebral del GATT ha sido incluida en el
GATS en la parte II, artículo II. “ El acuerdo impone a sus miembros obligaciones
básicas en el sentido de adjudicar a los servicios y a los proveedores de servicios
de todos los miembros un tratamiento no menos favorable que el asignado a
servicios y proveedores similares procedentes de cualquier otro país (tratamiento
de nación más favorecida o NMF)”
7.1.2.1.3 Transparencia (Parte II, artículo III). El acuerdo también impone a sus
miembros obligaciones básicas “como a la publicación de todas las medidas de
aplicación general y al establecimiento de centros nacionales de consulta
encargados de responder a las solicitudes de información de otros miembros
(transparencia).”71
“El GATS no prohibe los monopolios en el caso de proveedores exclusivos, pero si
prohibe el abuso de la posición dominante, que afecte la competencia.72
71
72
Ibid. Pág. 151.
ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 242.
68
“Se pueden otorgar excepciones al Trato de Nación más Favorecida a países en
vías de desarrollo, en zonas de integración económica, en materia de seguridad
interior y orden público. Cabe señalar que las excepciones son limitadas en el
tiempo (max. 10 años) y además sujetas a exámenes regulares.”73 “Finalmente,
una última hipótesis en que no se extienden a los restantes Estados Partes los
beneficios otorgados a uno de ellos, es en el caso de los intercambios de servicios
que se producen y consumen en zonas fronterizas contiguas –Art. II, núm. 3.”74
Las subvenciones pueden ocasionar distorsiones en el comercio; a pesar de ser
permitidas, se entablaran negociaciones para evitar los efectos negativos (Art. XV
GATS).
7.1.2.1.4 Compromisos específicos. Trato Nacional (Parte III, artículo XVI).
Constituye un compromiso negociado con arreglo al GATS; “en los sectores en
que un miembro ha asumido el compromiso de otorgar dicho tratamiento, no
deberá aplicar medidas discriminatorias que beneficien a los servicios o a los
proveedores de servicios de origen nacional”.75 Es la no discriminación entre los
servicios y proveedores de servicios domésticos y sus similares extranjeros.
“Respecto a la obligación de trato nacional, solo se aplica en el marco de
compromisos que cada miembro del GATS ha asumido específicamente y
normalmente como consecuencia de una negociación, es decir, de las listas
individuales de compromisos que se han depositado.”76
7.1.2.1.5 Lista de compromisos específicos (Parte IV, artículo XX). Cada país
miembro debe establecer una lista de compromisos específicos que determinen
los servicios liberalizados y los que tienen limitación; se permite a los países en
desarrollo, regular el acceso al mercado conforme a políticas comerciales
concretas (por ejemplo en caso de crisis económicas), adoptando medidas para
dar apertura a un menor número de sectores , liberalizar menos tipos de
operaciones y extender progresivamente el acceso al mercado de acuerdo con su
grado de desarrollo. Las obligaciones se negocian sector por sector y se
consignan en las listas de compromisos.
7.1.2.2 Conformación del Acuerdo.
1) Texto marco de reglas generales.
73
ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 239.
HARGAIN, Daniel. Circulación de bienes en el Mercosur. Argentina. Gabriel Mihali, editorial B
de F Julio Cesar Faira Editor, 1998. P. 86.
75
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 152.
76
ALVAREZ ZÁRATE., Op. cit. P. 242.
74
69
2) Anexos sobre:
• Sectores específicos (como telecomunicaciones, transporte, servicios
financieros, movimiento de personas físicas)
• Condiciones para las exenciones a la obligación Trato de Nación más
Favorecida.
3) Un conjunto de compromisos específicos de liberalización para los sectores y
subsectores que componen las listas nacionales (listas de compromisos de los
miembros). “En los sectores en que se contraen compromisos de acceso a los
mercados, a menos que la lista especifique lo contrario, no podrá limitarse el
número de proveedores; ni el valor total de los activos o transacciones; ni la
cantidad total de operaciones; ni el número total de personas físicas
empleadas; ni los tipos específicos de empresa o persona física utilizados; ni la
participación del capital extranjero.”77
Dentro de las obligaciones y
compromisos, tenemos el trato de nación más favorecida (TNF), transparencia,
no divulgación de información confidencial, trato nacional y acceso a los
mercados.
“Se ha evitado utilizar la expresión “dumping” por que las maniobras limitativas de
la competencia en materia de servicios no coinciden exactamente con el conocido
instituto regulado por el Art. VI del GATT; por esta razón es que el Art. IX se refiere
genéricamente a cualquier tipo de prácticas que restrinjan el comercio de
servicios.”78
7.1.3 Nueva Ronda de negociaciones de servicios (OMC)
El artículo 19 del GATS dice que se entablarán “sucesivas rondas de
negociaciones, la primera de ellas a más tardar cinco años después de la fecha de
entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, y periódicamente después, con miras
a lograr un nivel de liberalización progresiva más elevado.”
“Calendario de negociaciones:
•
Peticiones: 30 de junio de 2002
77
HARGAIN, Daniel. Circulación de bienes en el Mercosur. Argentina. Gabriel Mihali, editorial B
de F Julio Cesar Faira Editor, 1998. P. 89.
78
Ibid., pág. 87.
70
•
•
•
Ofertas: 31 de marzo de 2003
Quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial: finales de 2003
En los servicios se piden resultados tempranos en materia de: salvaguardias,
reglamentación nacional, contratación pública y subvenciones. Cierre de las
negociaciones: a más tardar 1º de enero de 2005”79
En el año 2000 se realizaron avances en discusiones sobre:
-
-
-
Evaluación al comercio de servicios.
Sistema de clasificación de servicios.
Revisión de las exenciones al Trato de Nación más Favorecida consignadas en
la Ronda Uruguay. “Las exenciones consignadas por Colombia se justifican por
ser parte de acuerdos comerciales regionales y
por ende, son objeto de
exención al trato de nación más favorecida del GATS”80.
Se revisa el anexo sobre transporte aéreo, excluyendo los derechos de tráfico
de las obligaciones del GATS - (AGCS).
Directrices y procedimientos para las negociaciones; adopción de directrices
procedimientos de consignación en las listas de los compromisos específicos
para acceder a un mercado y trato nacional.
Medidas de salvaguarda urgentes para las subvenciones que puedan
distorsionar la exportación e importación de servicios.
Normas de contratación pública sobre el tema.
Discusión de propuestas sectoriales de negociación.
“Las negociaciones sobre comercio de servicios también consideran un gran
número de propuestas. Las directrices adoptadas reafirman los principios
fundamentales del AGCS: El derecho de los gobiernos a reglamentar el suministro
de servicios, y a establecer nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de
realizar los objetivos de su política nacional; el derecho de ellos a determinar qué
servicios desean abrir a los proveedores extranjeros y en qué condiciones; y la
concesión de flexibilidad adicional para los países en desarrollo y menos
adelantados.”81
79
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Nueva Ronda de Negociaciones. Mireille Cossy.
Marzo de 2002. Disponible en medio electrónico en la biblioteca del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo.
80
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit.
81
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 2.
71
En desarrollo de las negociaciones de la OMC, se detalla el interés exhaustivo en
avanzar en el tema del comercio internacional de servicios, puesto que a pesar del
poco desarrollo del sector en los países menos desarrollados, se tiene muy claro
que en el futuro próximo el concepto comercial tendrá un giro radical para darle
preponderancia al comercio de servicios que se desarrollará paralelamente con la
tecnología que avanza a pasos inimaginables. Es por ello que en la OMC se ha
hecho el propósito de desarrollar negociaciones en materias de servicios
financieros, telecomunicaciones, contratación pública en servicios, contaduría, y
en general todos los servicios comerciables internacionalmente.
“La ventaja principal que reportan el GATS y la OMC en su conjunto, para los
exportadores de servicios es el aumento de la transparencia y de la previsibilidad
de las normas aplicables al comercio internacional.”82 Los exportadores pueden
tener conocimiento de las condiciones de acceso a los mercados, lo cual genera
competitividad y por consiguiente calidad. “Los países miembros de la OMC, entre
los que se encuentran los 11 países miembros de la ALADI (Asociación
Latinoamericana de Integración), asumieron diversos compromisos en materia de
publicación y notificación, establecidos en los distintos acuerdos suscritos como
resultado se las negociaciones comerciales multilaterales de la Ronda Uruguay.
La notificación en esta temática tiene una importancia vital, ya que como en
servicios no hay aranceles, lo único que se puede negociar son leyes, reglamentos
y disposiciones administrativas nacionales.”83 Cada miembro debe informar por lo
menos cada año, al Consejo del Comercio de Servicios, del establecimiento o la
modificación de nuevas leyes, reglamentos o directrices administrativas que
afecten el sector; la información confidencial no se divulgará, así como la
información que se considere esencial para la seguridad y que no se deba divulgar
para proteger esos intereses. Las notificaciones son un instrumento que garantiza
la transparencia necesaria para la supervisión colectiva.
“La tendencia del comercio mundial hacia la globalización se refleja en la
importancia de la Organización Mundial del Comercio –OMC-, principalmente a
partir del lanzamiento de la nueva ronda de negociaciones en Doha, Qatar, en
noviembre de 2001, y en el reconocimiento de que las transacciones comerciales
pueden involucrar a uno o muchos países al mismo tiempo, de una manera óptima
y más rápida.”84
82
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. Op. Cit., P. 152.
SECRETARÍA GENERAL ALADI. Notificaciones que deben presentar los países miembros de la
OMC en virtud de los acuerdos adoptados en la Ronda Uruguay, Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios, 1996. P. 61.
84
TANGARIFE TORRES, Op. cit. P. 37.
83
72
7.1.4 “Compromisos de Colombia en la OMC.
1) Servicios financieros: Servicios de seguros, servicios bancarios.
2) Servicios de telecomunicaciones básicas: Telefonía local, larga distancia
nacional e internacional, servicios de portadores, telefonía móvil, servicios de
capacidad satelital.
3) Servicios de telecomunicaciones de valor agregado: Correo electrónico,
intercambio electrónico de datos, procesamiento de datos
4) Servicios profesionales: Servicios legales, Consultoría, Contaduría.”85
7.2 GRUPO DE LOS TRES (TLCG3)
Es un Tratado de Libre Comercio entre Colombia, Venezuela y México, se
suscribió el 13 de junio de 1994 en el marco de la ALADI en la ciudad de
Cartagena. Su duración es de diez años; su objetivo es liberar arancelariamente
el comercio de bienes entre los tres países. En él se incorporó el tema de los
servicios, lo cual constituyó una herramienta crucial para avanzar en el tema.
El Congreso de Colombia aprobó el acuerdo, con la ley 172 del 20 de diciembre
de 1994; el Gobierno Nacional expidió los decretos 2900 y 2901 del 31 de
diciembre de 1994 para poner en vigencia provisional el acuerdo, para avanzar en
el programa de liberalización mientras se surtió el trámite respectivo de la Corte
Constitucional que declaró exequible la ley aprobatoria del acuerdo, mediante la
sentencia No. C-179 de 25 de abril de 1995. El decreto 1266 del 13 de mayo de
1997 promulga definitivamente la vigencia del acuerdo en Colombia con lo que se
culminan los trámites de puesta en vigor del tratado.
La vigencia del acuerdo se promulga definitivamente con el decreto No. 1266 del
13 de mayo de 1997; la cuarta etapa de desgravación entra en vigencia con el
decreto 1197 del 26 de junio de 1998.
Mediante la decisión No. 11 entró en vigencia el Protocolo de Servicios Generales
e Inversión y Servicios Financieros, incluyendo las listas de reservas que haga
cada país.
85
CUELLAR C., Op. Cit., Diapositiva 36.
73
“Este acuerdo incluye compromisos generales y disposiciones especiales sobre
entrada temporal de personas, servicios financieros, telecomunicaciones de valor
agregado y transporte aéreo”86.
El Tratado de Libre Comercio (TLCG3) contiene normas para la liberalización del
Comercio de Servicios en los capítulos:
Cap. X:
Principios Generales sobre el Comercio de Servicios.
Cap. XI: Telecomunicaciones.
Cap. XII: Servicios Financieros.
Cap. XIII: Entrada Temporal de Personas de Negocios.
Cap. XVII: Inversión.
Con posterioridad a la negociación del Tratado, se acordaron los Protocolos que
contienen las listas de Restricciones y Reservas sobre Servicios e Inversiones y
un Protocolo sobre Servicios Financieros, el cual sólo rige para Colombia y
México.
En abril del año 2001, como consecuencia de la reunión presidencial, inicialmente
se tratarán temas como la adhesión de Venezuela al protocolo sobre servicios
financieros, movimiento de personas, servicios profesionales y liberalización de
restricciones.
7.3 COMUNIDAD ANDINA
“La Comunidad Andina es una organización subregional con personería jurídica
internacional constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y
compuesta por los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración
(SAI).
Ubicados en América del Sur, los cinco países andinos agrupan a más de 115
millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilómetros cuadrados, cuyo
Producto Bruto Interno ascendía en el 2001 a 283 mil millones de dólares.” 87
86
87
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. Cit.
COMUNIDAD ANDINA. P. web “comunidadandina.org.com”, ¿Quiénes somos?
74
7.3.1 Antecedentes. “En efecto, la idea surgió a mediados de la década del
sesenta con la Declaración de Bogotá, suscrita el 16 de agosto de 1966, en la cual
se señaló la necesidad de dar nueva orientación al proceso de integración
latinoamericano y se adopto la decisión de adelantar una acción conjunta, dentro
del marco de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC)
(organismo regional convertido posteriormente en la Asociación Latinoamericana
de Integración, ALADI).
El Grupo Andino emergió en el escenario internacional latinoamericano el 26 de
mayo de 1969, cuando los plenipotenciarios de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y
Perú suscribieron el Acuerdo de Cartagena. Este instrumento jurídico, que recibió
el nombre oficial de Acuerdo de Cartagena o Acuerdo Subregional de Integración,
fue el resultado de más de dos años de negociación y estudio.”88 También se es
conocido como Pacto Andino. Su propósito es, establecer una unión aduanera en
un plazo de diez años.
“Entró en vigencia el 16 de octubre de 1969 cuando el Comité permanente de la
ALALC obtuvo la ratificación oficial del Gobierno de Perú, después de la de los
Gobiernos de Colombia y Chile. En noviembre de 1969, Ecuador y Bolivia lo
ratificaron y en 1973 Venezuela adhirió. Chile se retiró en 1976.” 89
“En el caso de Colombia, como bien lo recuerda el ex Magistrado del Tribunal de
Justicia Fernando Uribe Restrepo:
“El Presidente de la República pretendió dar aprobación al Pacto Andino mediante
un decreto de carácter legislativo (No. 1245 de 1969), el cual fue demandado en
acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte (en ese tiempo era a la Corte
Suprema de Justicia de Colombia a la que le correspondía la guardia de la
Constitución Política). Sostuvo el demandante que el Pacto Andino era un
convenio internacional independiente y no un simple acuerdo complementario en
desarrollo del Tratado de Montevideo, como el Gobierno había supuesto al no
someter su aprobación al Congreso (Art. 120-20 de la Constitución (de 1886).
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, con ponencia del Magistrado José
Gabriel de la Vega, dio la razón al demandante, aunque finalmente se declaró
inhibida, de acuerdo con la jurisprudencia entonces imperante según la cual “la
Corte es juez de la constitucionalidad de los actos de derecho público interno que
enumera en artículo 214 de la Carta Política, y no de actos internacionales, para
88
89
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
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75
cuyo juzgamiento, aunque contenga elementos jurídicos de índole interna, carece
de jurisdicción”.”
Posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia,
en la sentencia antes comentada, el Gobierno colombiano sancionó la Ley 8 de
1973, por la cual el Congreso de la República ratificó el Acuerdo de Cartagena.”90
“El criterio de la Corte Constitucional de Colombia, acerca del alcance de las
normas constitucionales91, respecto al proceso de integración andino, ha quedado
plasmado, entre otras, en la sentencia C-256 del 27 de mayo de 1998. Dijo la
Corte Constitucional en esa oportunidad:
“El Acuerdo de Cartagena es un tratado internacional que hace parte del derecho
comunitario andino pero que no es todo el derecho comunitario andino, dado que
éste “no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones,
puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar
normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se
habla de la existencia de un derecho primario y de un derecho secundario, siendo
el primero aquel que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo,
el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el
efecto”, cuyas decisiones “son obligatorias desde el mismo momento de su
promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba
ser incorporada al derecho interno de cada país. Así mismo debe destacarse que
las normas comunitarias prevalecen sobre las locales.”
(...) se desprende la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno,
de modo que por virtud del traslado de competencias a los organismos
supranacionales, las decisiones que éstos adopten rigen inmediatamente y
autónomamente en cada uno de los países miembros y adquieren una prevalencia
que toma ineficaces las normas de derecho nacional contrarias al derecho
comunitario.
(...) b) ante el incumplimiento de la norma supranacional constatado por un órgano
igualmente supranacional, es el Gobierno nacional el llamado a introducir los
correctivos indispensables por orden del organismo supranacional que verifique el
incumplimiento.”
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que la Constitución Política y la
Corte Constitucional de Colombia reconocen expresamente la supranacionalidad
90
91
TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 44.
NOTA: ver Capítulo 8, No. 8.1 sobre “Constitución Política de Colombia”.
76
del ordenamiento jurídico andino como fundamento esencial del proceso de
integración andino, así como sus características de prevalencia, aplicación directa
y efectos inmediatos. Además, la Corte Constitucional de manera expresa admite
que existe un derecho comunitario andino primario (tratados) y un derecho
comunitario andino secundario (que emana de las atribuciones otorgadas a los
órganos comunitarios constituidos92 como las decisiones del Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores, las decisiones de la Comisión de Plenipotenciarios, las
Resoluciones de la Secretaría General, y los convenios de complementación
industriales); reconoce la jurisdicción de los órganos comunitarios como la
Secretaría General y el Tribunal de Justicia, y señala la responsabilidad del órgano
ejecutivo de responder en el caso en que Colombia sea objeto de un dictamen o
de una sentencia de incumplimiento de las normas andinas.
Cabe mencionar que Colombia ha participado activamente en el proceso de
fortalecimiento del sistema de solución de controversias andino, como accionante
o como demandada, lo que ha permitido al Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina enriquecer su jurisprudencia y afianzar su autoridad.”93
“La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-582 del 11 de agosto de
1999, reiteró los criterios antes mencionados. No obstande dicha sentencia ha
generado algunos temores en ciertos sectores de la doctrina, en el sentido de que
con dicho fallo la Corte desconoce la prevalencia del derecho comunitario andino.
A juicio del autor, este temor resulta infundado como se desprende del texto
mismo de la sentencia, en la que se precisó que los acuerdos internacionales no
forman parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es, del conjunto de
normas que no están expresamente contenidas en la Constitución, pero que sin
embargo forman parte de ella, como por ejemplo los tratados sobre derechos
humanos (artículo 93). Dijo esa corporación: “(...) la Corte concluye que el
“Acuerdo sobre aspectos de los derechos de la propiedad intelectual relacionados
con el comercio”, no constituye parámetro de constitucionalidad, como quiera que
dentro del bloque de constitucionalidad no puede incluirse convenios o tratados
internacionales que regulen materias autorizadas expresamente en la carta. Dicho
de otro modo, no pueden considerarse parámetros de control constitucional los
acuerdos, tratados o convenios de carácter económico (...). Por lo tanto, las
eventuales contradicciones entre normas internas y disposiciones supranacionales
deben ser resueltas por los jueces ordinarios y las autoridades competentes para
exigir el cumplimiento y ejecución de cada una de las reglas.” Esto último significa
que la Corte Constitucional reconoce expresamente la autoridad de los jueces
92
Obsérvese el alcance de la jurisprudencia constitucional de 1971 a 1998, reconociéndose en
ésta última la posibilidad de ejercer soberanía creando órganos de integración con facultades
expresamente otorgadas por las normas jurídicas comunitarias, con capacidad, inclusive, de
expedir normas supranacionales, con las características ya anotadas.
93
Ibid. P. 52 a 55.
77
nacionales y de los órganos supranacionales para lograr el cumplimiento efectivo
del ordenamiento jurídico andino por parte de las autoridades colombianas.”94
Como sostengo en el Capítulo 8, No. 8.1, opino que, la constitución prima sobre
los tratados internacionales por ser norma de normas pero si en la misma
constitución se da el procedimiento para adoptar un tratado, si acepta los
principios de Derecho Internacional y si permite ceder atribuciones a organismos
internacionales, está incorporando el tratado correspondiente a su Derecho
Interno, por lo cual, el Gobierno debe cumplirlo puesto que no puede ir contra sus
propias razones. Debemos recordar que el estado compromete su voluntad a
nivel internacional y por lo tanto, asume obligaciones cuyo incumplimiento acarrea
consecuencias desfavorables a nivel internacional.
“A lo largo de casi tres décadas, el proceso de integración andino atravesó por
distintas etapas. De una concepción básicamente cerrada de integración hacia
adentro, acorde con el modelo de sustitución de importaciones, se reorientó hacia
un esquema de regionalismo abierto.” 95
7.3.2 Desarrollo. Hasta 1989 tuvo un desarrollo deficiente, pero en el mismo
año los presidentes empezaron a darle un impulso para lograr una integración;
realizaron reuniones periódicas, y conformaron la Zona de Libre Comercio Andina
el 1 de octubre del año de 1992.
7.3.2.1 Impulso político. “La intervención directa de los presidentes en la
conducción del proceso dentro del nuevo modelo, impulsó la integración y permitió
alcanzar los principales objetivos fijados por el Acuerdo de Cartagena, como la
liberación del comercio de bienes en la Subregión, la adopción de un arancel
externo común, la armonización de instrumentos y políticas de comercio exterior y
de política económica, entre otros. El grado de avance alcanzado por la
integración y los nuevos retos derivados de los cambios registrados en la
economía mundial, plantearon la necesidad de introducir reformas en el Acuerdo
de Cartagena, tanto de carácter institucional como programático, lo que se hizo
por medio del Protocolo de Trujillo y el Protocolo de Sucre, respectivamente.” 96
7.3.2.2 Reformas institucionales.
“El Acuerdo ha sido objeto de varias
modificaciones, pero fue el Protocolo de Trujillo, suscrito por los Presidentes
94
Ibid. P. 54, pie de página No. 23.
COMUNIDAD ANDINA. Op. Cit. P. web¿Quiénes somos?
96
COMUNIDAD ANDINA, página web “comunidadandina.org.com”, ¿Quiénes somos?
95
78
andinos con ocasión del VIII Consejo Presidencial celebrado en la ciudad de
Trujillo, Perú en marzo de 1996, mediante el cual se crea la Comunidad Andina.” 97
“Las reformas institucionales le dieron al proceso una dirección política y crearon
la Comunidad Andina y el Sistema Andino de Integración (SAI). Las reformas
programáticas ampliaron el campo de la integración más allá de lo puramente
comercial y económico. A partir del 1 de agosto de 1997 inició sus funciones la
Comunidad Andina con una Secretaría General de carácter ejecutivo, cuya sede
está en Lima (Perú). Se formalizó también el establecimiento del Consejo
Presidencial Andino y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores
como nuevos órganos de orientación y dirección política. La Comisión comparte
su facultad legislativa con el Consejo de cancilleres y está facultada a celebrar
reuniones ampliadas con los ministros sectoriales.” 98
7.3.3 Objetivos. El Acuerdo de Cartagena en su artículo 1, establece principales
objetivos de la Comunidad Andina: “El presente Acuerdo tiene por objetivos
promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en
condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y
social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su
participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación
gradual de un mercado común latinoamericano.
Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad
externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico
internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de
desarrollo existentes entre los Países Miembros.
Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el
nivel de vida de los habitantes de la Subregión.”
7.3.4 Ordenamiento Jurídico y Organización institucional.
7.3.4.1 Ordenamiento Jurídico. “El conjunto de normas que rigen las acciones
inherentes al proceso de integración del Grupo Andino y que regulan las
relaciones entre sus Países Miembros esta compuesto por:
97
98
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
COMUNIDAD ANDINA, P. Web, ¿Quiénes somos?
79
1- El Acuerdo de Cartagena sus Protocolos Modificatorios e instrumentos
adicionales el Tratado de creación del Tribunal de Justicia.
2- Decisiones de la Comisión.
3- Resoluciones de la secretaría.” 99
“Órganos decisorios:
1- Consejo Presidencial Andino: establece la estrategia política y económica que
debe tener la Comunidad tanto en el corto como en el mediano y largo plazos.
2- Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores: formula la política exterior de
los Países Miembros en los asuntos que sean de interés Subregional.
3- Comisión de la Comunidad Andina: formula, ejecuta y evalúa la política de
integración subrregional en materia de comercio e inversiones.” 100
Órganos permanentes:
1- La Secretaría General, sustituyó la Junta del Acuerdo de Cartagena.
2- El Tribunal de Justicia, garante del ordenamiento jurídico de la subregión.
3- El Parlamento Andino, extensión de los parlamentos nacionales.
Órganos consultivos:
1- Consejos Consultivos empresarial y laboral,
2- Corporación Andina de Fomento y
3- Fondo Latinoamericano de Reservas.
7.3.4.2 Organización institucional. Los mandatarios Andinos, firmando el
Protocolo de Trujillo, Modificatorio de 1996 del Acuerdo de Integración
Subrregional Andino (Acuerdo de Cartagena), crearon la Comunidad Andina y
establecieron el Sistema Andino de Integración, introduciendo reformas,
restableciendo funciones y definiendo el acuerdo.
“El Sistema Andino de Integración (SAI) es el conjunto de órganos e instituciones
que trabajan estrechamente vinculados entre sí y cuyas acciones están
encaminadas a lograr los mismos objetivos: profundizar la integración subregional
99
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100
80
andina, promover su proyección externa y robustecer las acciones relacionadas
con el proceso.”101
En el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, se establece que el Sistema
Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e
instituciones:
1-) El Consejo Presidencial Andino:
"Es el máximo órgano del Sistema Andino de Integración (SAI), que se encarga de
emitir Directrices sobre distintos ámbitos de la integración subregional, las cuales
son instrumentadas por los órganos e instituciones del SAI, de acuerdo a las
competencias y mecanismos establecidos en sus respectivos Tratados e
Instrumentos.
Lo conforman los Presidentes de la República de los Países Miembros.El Consejo
define la política de la integración subregional; orienta e impulsa las acciones en
asuntos de interés de la Subregión; evalúa el desarrollo y los resultados del
proceso de integración; examina todas las cuestiones y asuntos relativos al
desarrollo del proceso y su relacionamiento externo; considera y emite
pronunciamientos sobre los informes y recomendaciones presentados por los
órganos e instituciones del SAI.”102
2-) Secretaría General de la Comunidad Andina. “Con sede permanente en
Lima (Perú), la Secretaría General es el órgano ejecutivo de la Comunidad Andina
que, a partir del 1 de agosto de 1997, asumió entre otras, las atribuciones de la
Junta del Acuerdo de Cartagena. Está dirigida por un Secretario General, elegido
por consenso por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en
reunión ampliada con la Comisión.
La Secretaría General tiene capacidad propositiva, por cuanto está facultada a
formular Propuestas de Decisión al Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores y a la Comisión, así como iniciativas y sugerencias a la reunión
ampliada del citado Consejo, para facilitar o acelerar el cumplimiento del Acuerdo
de Cartagena.
101
102
COMUNIDAD ANDINA, P. web “comunidadandina.org.com”, Órganos Comunidad Andina.
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
81
Son también sus funciones administrar el proceso de la integración subregional;
resolver asuntos sometidos a su consideración; velar por el cumplimiento de los
compromisos comunitarios; mantener vínculos permanentes con los Países
Miembros y de trabajo con los órganos ejecutivos de las demás organizaciones
regionales de integración y cooperación.”103
Su desarrollo se encuentra en los artículos 29 a 39 del Acuerdo de Cartagena.
3-) Tribunal de Justicia Andino. “Es el órgano jurisdiccional de la Comunidad
Andina, integrado por cinco Magistrados representantes de cada uno de los
Países Miembros, con competencia territorial en los cinco países y con sede
permanente en Quito, Ecuador.
El Tribunal controla la legalidad de las normas comunitarias, mediante la acción de
nulidad; interpreta las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la
Comunidad Andina, para asegurar la aplicación uniforme de éstas en el territorio
de los Países Miembros y dirime las controversias.
Mediante el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, aprobado en mayo de 1996 y que entró en
vigencia en agosto de 1999, se asigna a este órgano del SAI nuevas
competencias, entre ellas el Recurso por Omisión o Inactividad, la Función Arbitral
y la de Jurisdicción Laboral. Su nuevo Estatuto, que actualiza y precisa los
procedimientos que se desarrollan ante ese Tribunal, fue aprobado el 22 de junio
del 2001 por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.” 104
3-) Convenios. “Los convenios son instituciones intergubernamentales que
fueron creadas para complementar los esfuerzos integracionistas en el sector
económico y comercial con acciones en otros campos. Así el Convenio Andrés
Bello fue creado para promover la integración educativa, tecnológica y cultural; el
Convenio Hipólito Unanue para apoyar los esfuerzos de los países en la mejora de
la salud de sus pueblos; y el Convenio Simón Rodríguez para promover la
integración socio-laboral.”105
103
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
105
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
104
82
4-) Universidad Andina Simón Bolívar. “Es la institución del Sistema Andino de
Integración dedicada a la investigación, la enseñanza, la formación postuniversitaria y la prestación de servicios, así como el fomento al espíritu de
cooperación y coordinación entre las universidades de la Subregión. Tiene su
sede central en la ciudad de Sucre, Bolivia.
La Universidad Andina fue creada durante el Quinto Periodo de Sesiones del
Parlamento Andino, en La Paz, del 11 al 16 de diciembre de 1985. Actualmente,
tiene subsedes en la ciudad de Quito, Ecuador; en La Paz, Bolivia; en Caracas,
Venezuela y en Cali, Colombia.
Entre otras acciones, elabora y ejecuta programas de enseñanza, entrenamiento
teórico-práctico y de actualización de conocimientos, preferentemente para
profesionales con título universitario y experiencia calificada; prepara y realiza
investigaciones y estudios científicos de alto nivel y proporciona servicios de
consultoría y cooperación técnica.”106
5-) Consejo Consultivo Laboral. “Es una institución consultiva del Sistema
Andino de Integración, que está conformada por delegados del más alto nivel,
elegidos directamente por las organizaciones representativas del sector laboral de
cada uno de los Países Miembros.
Este Consejo Consultivo emite opinión ante el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General, a solicitud de éstos o
por propia iniciativa, sobre los programas o actividades del proceso de integración
subregional que son de interés para el sector laboral.
El Consejo Consultivo Laboral se rige por las Decisiones 441,446 y 494 aprobadas
por la Comisión de la Comunidad Andina en cumplimiento de la Directriz del
Consejo Presidencial Andino que dispone la búsqueda de una mayor participación
de este sector "en la construcción del proceso de integración tendiente a
conformar un mercado común".” 107
106
107
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
83
6-) Consejo Consultivo Empresarial. “Es una institución consultiva del Sistema
Andino de Integración que está integrada por cuatro delegados elegidos entre los
directivos del más alto nivel de las organizaciones empresariales representativas
de cada uno de los Países Miembros.
El Consejo Consultivo emite opinión ante el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General de la COMUNIDAD
ANDINA, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, sobre los programas o
actividades del proceso de integración subregional que sean de su interés.
Actualmente, se rige por las Decisiones 442 y 464, aprobadas por la Comisión de
la Comunidad Andina, en cumplimiento de la Directriz del Consejo Presidencial
Andino que dispone la búsqueda de "una mayor participación del sector
empresarial en la construcción del proceso de integración tendiente a conformar el
mercado común".”108
7-) Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR). “Es una institución financiera,
constituida por Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú y Venezuela, que
tiene como objetivo acudir en apoyo de las balanzas de pago de los Países
Miembros, otorgando créditos o garantizando préstamos a terceros. Así mismo,
contribuye a la armonización de las políticas cambiarias, monetarias y financieras
de los países, y mejora las condiciones de las inversiones de reservas
internacionales efectuadas por las naciones andinas.
El FLAR nace como una extensión del Fondo Andino de Reservas (FAR),
institución financiera creada en noviembre de 1976 en el contexto del Acuerdo de
Cartagena, cuyo Convenio Constitutivo fue modificado para permitir la adhesión de
terceros países. Este nuevo Convenio fue suscrito en Lima, Perú, el 10 de junio
de 1988 y entró en vigencia el 12 de marzo de 1991.. ”109
8-) Corporación Andina de Fomento (CAF). “Es una institución financiera
internacional, integrada por accionistas de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú,
Venezuela, Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá,
Paraguay, Trinidad y Tobago y España; y, 22 bancos privados de la región andina.
Tiene su sede en Caracas, Venezuela.
108
109
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
84
Considerada como el brazo financiero de la Comunidad Andina, la CAF tiene
como misión apoyar el desarrollo sostenible de sus países accionistas y la
integración mediante la movilización de recursos para la prestación de servicios
financieros múltiples.
El Acuerdo Constitutivo de la CAF fue firmado el 7 de febrero de 1968 por los
representantes de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, países
que posteriormente formaron el Grupo Andino. Dicho acuerdo entró en vigencia el
30 de enero de 1970 y la institución comenzó a operar formalmente el 8 de junio
de 1970.”110
9-) Parlamento Andino. “Es el órgano deliberante del SAI de naturaleza
comunitaria, que representa a los pueblos de la Comunidad Andina. Actualmente,
está conformado por representantes de los Congresos Nacionales, dentro de un
plazo de hasta cinco años, sus miembros serán elegidos mediante elecciones
directas y universales - con excepción de Venezuela que puso en práctica el
mecanismo el 8 de noviembre de 1998-, de acuerdo al Protocolo Adicional al
Tratado Constitutivo, firmado en abril de 1997.
Sus funciones son participar en la generación normativa del proceso, mediante
sugerencias, a los órganos del Sistema, de proyectos de normas de interés
común. Asimismo, se encarga de promover la armonización de las legislaciones
de los Países Miembros y las relaciones de cooperación y coordinación con los
Parlamentos de los países andinos y de terceros países.
El Parlamento fue creado el 25 de octubre de 1979. La adopción, en abril de 1997,
del Protocolo Modificatorio de su Tratado de Creación y del Protocolo Adicional
sobre Elecciones Directas y Universales de sus Representantes” permitirá su
consolidación como órgano deliberante.”111
10-) Comisión. “Es el órgano normativo del Sistema Andino de Integración,
integrado por un representante plenipotenciario de cada uno de los Países
Miembros, cuya capacidad legislativa, expresada en la adopción de Decisiones, la
comparte ahora con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
110
111
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
85
A solicitud de uno de los Países Miembros o de la Secretaría General, el
Presidente de la Comisión está facultado para convocar a una Comisión
Ampliada, con el fin de tratar asuntos de carácter sectorial, considerar normas
para hacer posible la coordinación de los planes de desarrollo y la armonización
de las políticas económicas de los Países Miembros, así como para conocer y
resolver todos los demás asuntos de interés común.
La Comisión formula, ejecuta y evalúa la política de integración subregional andina
en materia de comercio e inversiones; adopta las medidas necesarias para el logro
de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las
Directrices del Consejo Presidencial Andino; y coordina la posición conjunta de los
Países Miembros en foros y negociaciones internacionales en el ámbito de su
competencia.”112
11-) Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. “Es el órgano de
dirección política, integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los
Países Miembros, encargado de asegurar la consecución de los objetivos del
proceso de la integración subregional y de formular y ejecutar la política exterior
de la Comunidad Andina.
El Consejo suscribe Convenios y Acuerdos con terceros países o grupo de países
o con organismos internacionales, sobre temas globales de política exterior y de
cooperación; y también, coordina la posición conjunta de los Países Miembros en
foros y negociaciones internacionales, en el ámbito de su competencia.
Expresa su voluntad mediante Declaraciones y Decisiones. Las Declaraciones
son manifestaciones de carácter no vinculante. Las Decisiones son normas
jurídicas que se rigen por lo establecido en el Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia el Acuerdo de Cartagena. Ambas deberán ser adoptadas por consenso.
En Reunión Ampliada, el Consejo prepara las reuniones de los Presidentes
andinos, elige y, cuando corresponda, remueve al Secretario General, evalúa la
112
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
86
gestión de la Secretaría General, considera las iniciativas y propuestas que los
Países Miembros o la Secretaría General someten a su consideración. ”113
“El Sistema tiene como finalidad permitir una coordinación efectiva de los órganos
e instituciones que lo conforman, para profundizar la integración subregional
andina, promover su proyección externa y consolidar y robustecer las acciones
relacionadas con el proceso de integración.”114
7.3.5 Comercio de Servicios. “Los países de la Comunidad Andina están
empeñados en eliminar gradual y progresivamente las medidas que restringen el
comercio de servicios en la subregión, conscientes de que eso es indispensable
para conformar el Mercado Común en el 2005. La liberalización del comercio de
servicios constituye un elemento fundamental para la consolidación del proceso de
integración subregional, fomenta la participación en el comercio internacional de
servicios y promueve una efectiva inserción en el mercado global.”115
7.3.5.1 La Decisión 439 de 11 de julio de 1998 proferida por la Comisión de la
Comunidad Andina y mediante la cual se aprueba el “Marco General de
Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la
Comunidad Andina”. Esta decisión se desarrolló con las Decisiones 462 y 463,
sobre telecomunicaciones y turismo, reconocimiento de títulos y servicios
financieros y movimiento de personas. Se ha trabajado, en un Régimen Andino
para el reconocimiento de certificaciones, licencias, títulos profesionales,
acreditaciones, además del inventario de medidas restrictivas al comercio de
servicios.
“Algunos elementos contenidos en la norma, son los siguientes:
Objetivo: la normativa se orienta, de una parte, hacia el establecimiento de un
conjunto de principios y normas que conduzca a la liberación del comercio a través
de la eliminación de las medidas restrictivas y con miras a la creación del Mercado
Común Andino de Servicios y, de otra, al fortalecimiento y diversificación de la
oferta de servicios y la armonización de las políticas nacionales sectoriales en
aquellos aspectos que así lo requieran.
113
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Órganos Comunidad Andina.
COMUNIDAD ANDINA. Acuerdo de Cartagena, art. 7.
115
Op. Cit. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Comercio de servicios.
114
87
Alcance y cobertura: se aplica al comercio de servicios entre los Países
Miembros, en todos los sectores de servicios y en los cuatro modos de suministro.
Como excepción se excluye de su aplicación a los servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de
organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y
los servicios de transporte aéreo, cuya política de cielos abiertos se regula a
través de una normativa particular.
El artículo 4º de la Decisión 439 establece que “están excluidos del presente
inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades
gubernamentales, la adquisición de servicios por parte de organismos
gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros y las
medidas relacionadas con los servicios de transporte aéreo; que el presente
inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro adopte de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439.”
Las medidas de carácter nacional o subnacional que adopte un País Miembro y
que afecten el comercio de servicios están sujetas a los principios de Acceso a
mercado (artículo 6), Trato nacional (artículo 8), Trato de nación más
favorecida (artículo 7), Transparencia (artículo 9); la Decisión 439 establece
también el compromiso de consolidación del status quo, que impide a los Países
Miembros incrementar el grado de disconformidad entre las medidas vigentes al
18 de junio de 1998 (fecha de entrada en vigor de la Decisión 439) y los
compromisos de acceso al mercado y trato nacional.
En materia de excepciones, la Decisión 439 reconoce la adopción de medidas
orientadas a proteger la moral o preservar el orden público; proteger la vida y la
salud de las personas, los animales y los vegetales, etc. Tales medidas deben
aplicarse de manera proporcionada en función del objetivo que persigan, no
podrán tener fines proteccionistas en favor de servicios o prestadores de servicios
nacionales, ni aplicarse de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al
comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de
servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el
trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina.
La normativa andina prevé la profundización de la liberación y la armonización de
normas en actividades específicas para lo cual el artículo 15 dispone que sobre la
base de estudios elaborados por la Secretaría General, la Comisión de la
88
Comunidad Andina, cuando sea necesario reunida como Comisión Ampliada,
adopte las Decisiones de carácter sectorial correspondientes.
También se prevé que los beneficios que resultaren de la aceleración y
profundización acordada por dos o más Países Miembros para determinados
sectores o subsectores de servicios, sean extendidos de manera inmediata e
incondicional, al país que tenga dicho sector ya liberalizado y, mediante
negociación, a los demás Países Miembros de la Comunidad Andina.
Tal como se establece en el Acuerdo de Cartagena, la Decisión 439 reconoce un
trato especial en favor de Bolivia y Ecuador, que permite que en la negociación
los dos países cuenten con plazos más largos y excepciones temporales en el
cumplimiento de sus obligaciones.
En materia de origen, se dispone que para gozar de los beneficios de la
liberalización se consideran subregionales los servicios suministrados por
personas naturales con residencia permanente en cualquiera de los Países
Miembros, por personas jurídicas constituidas, autorizadas o domiciliadas según la
legislación nacional y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el
territorio de cualquiera de los Países Miembros, o mediante suministro
transfronterizo mediante la prestación directa desde el territorio de alguno de los
Países Miembros por las anteriores. El artículo 24 dispone la participación de la
Secretaría General en la determinación del origen de un proveedor de servicios
que presente dudas para un País Miembro.116
7.3.5.2 La Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: (Ver Anexo B) “Adopción
del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de Servicios”. Para
impulsar y avanzar en el proceso, la Comisión aprobó el 31 de octubre del 2001
ésta Decisión, la cual permite que los ciudadanos de un país andino presten un
servicio en cualesquiera de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se
le apliquen medidas restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario,
que, a su vez, serán eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la
celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005.
“Esta Decisión, adoptó de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la
Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de
Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre
el comercio de servicios, vigentes al 17 de junio de 1998. Los Países Miembros
116
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Servicios.
89
deben ejecutar un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de
liberalización del Comercio Subregional de Servicios.
El Inventario de Medidlas Restrictivas, se adoptó puesto que los Países Miembros
reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad
de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más
tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano
de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial; que
la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la creación del
Mercado Común Andino; que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización
de un proceso de liberalización del comercio subregional de servicios mediante el
levantamiento gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a
que se refiere el artículo 14; y que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439
permite la liberalización, profundización o armonización del comercio
intrasubregional de sectores de servicios cuyas características así lo requieran,
mediante Decisiones sectoriales específicas y sobre la base de estudios
sectoriales.”117
7.3.6 Turismo. “Los países de la COMUNIDAD ANDINA cuentan con un
Régimen para el Desarrollo e Integración del Turismo (Decisión 463), que
promueve la liberalización de estos servicios, el desarrollo de proyectos de interés
comunitario y la eliminación de obstáculos a los flujos turísticos en la subregión.
El desarrollo e integración del turismo en la Comunidad Andina se sustenta, según
establece la Decisión 463 de la Comisión de la COMUNIDAD ANDINA, en tres
ejes: en la liberalización de los servicios turísticos, el desarrollo de proyectos
turísticos de interés comunitario y la eliminación de los obstáculos a los flujos
turísticos en la subregión.
Para avanzar en cada uno de estos campos, el Comité Andino de Autoridades de
Turismo ha emprendido acciones destinadas a eliminar las barreras que impiden
el libre acceso al mercado y trato nacional a los servicios turísticos y a los
prestadores de estos servicios; identificar los proyectos prioritarios sobre todo
vinculados al turismo intrasubregional y fronterizo; y eliminar los obstáculos al flujo
turístico en un lapso que deberá culminar el 31 de diciembre del 2002.
117
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Comercio de servicios Decisión 510.
90
Es importante resaltar la adopción de la Decisión 498, que consagró el 24 de
mayo como el Día del Turismo Andino, y de la Decisión 503, que reconoce los
documentos nacionales de identificación como único requisito para viajar entre las
cinco naciones de la subregión, en calidad de turista.
Esta última norma precisa que "los nacionales de cualquiera de los Países
Miembros podrán ser admitidos e ingresar a cualquiera de los otros Países
Miembros, en calidad de turistas, mediante la sola presentación de uno de los
documentos nacionales de identificación, válido y vigente en el país emisor y sin el
requisito de visa consular, bajo los términos y condiciones señalados en la
presente Decisión".
Especifica también que los turistas andinos gozarán de los mismos derechos que
los residentes del país miembro que visiten, sin perjuicio de las disposiciones
nacionales, referidas a migración, orden interno, seguridad nacional y salud
pública"
Para resolver los eventuales problemas de fiscalización del período de estadía de
los turistas, las autoridades migratorias de cada país miembro de la COMUNIDAD
ANDINA, exigirán la presentación de la Tarjeta Andina de Migración como "único
documento administrativo, en el cual se deberá registrar el tiempo de permanencia
autorizado".
Por medio de esta norma, los países se comprometen, además, a no someter a
los turistas a controles adicionales a los vigentes para "permanencias hasta por un
período de 90 días, prorrogable una sola vez por igual término". ”118
7.3.7 Telecomunicaciones.
“La Comunidad Andina ha desarrollado una
normativa comunitaria en el campo de las telecomunicaciones, que regula el
proceso de liberalización del comercio de estos servicios (Decisión 462) y
establece las bases jurídicas para la operación del satélite Simón Bolívar
(Decisiones 395, 429, 479 y 480). Cuenta con un Plan Estratégico que orienta su
acción y contempla medidas para desarrollar el sector y las tecnologías de la
información.
El sector de telecomunicaciones en la subregión andina ha
experimentado un rápido crecimiento en los últimos años, debido, entre otras
razones, a los cambios tecnológicos registrados en el ámbito mundial, a los
118
Op. Cit. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Turismo.
91
procesos de privatización emprendidos por los países en la última década del siglo
XX y al avance en la liberalización de los servicios básicos de este sector. En el
ámbito comunitario, los avances se sustentan en las directrices y mandatos
presidenciales y en una amplia normativa sobre el proceso de liberalización del
sector y el satélite Simón Bolívar.
Liberalización. En mayo de 1999, los países andinos acordaron, por medio de la
Decisión 462, la liberalización de todos los servicios de telecomunicaciones,
excepto los de radiodifusión sonora y televisión, a partir del 1 de enero del 2002,
con la finalidad de eliminar los obstáculos al libre comercio en el sector.
La medida forma parte de un proceso destinado a lograr la libre circulación de los
servicios en general, paralelamente a la de las personas, bienes y capitales, con
miras a la conformación de un mercado común a más tardar el 2005, objetivo
planteado a partir de la Cumbre Presidencial de Cartagena en mayo de 1999.
Plan Estratégico. En la XII Cumbre Presidencial Andina, los mandatarios
aprobaron las "Acciones Indicativas para la Conformación del Mercado Común
Andino" e incluyeron como parte de ellas, medidas para impulsar las
Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información.
En marzo del 2001, el Comité Andino de Telecomunicaciones (CAATEL) aprobó el
Plan Estratégico de Desarrollo Andino de las Telecomunicaciones para el período
2001-2006, que orientará las decisiones de los gobiernos en la promoción y
desarrollo de este sector.
El plan contiene las prioridades, los objetivos de largo y mediano plazo y las metas
de corto plazo, así como la evolución del sector en la Comunidad Andina, la
situación actual de los países miembros del CAATEL y los mecanismos de
seguimiento y control.
Proyecto satelital. El marco regulatorio para el establecimiento, operación y
explotación de los sistemas satelitales andinos, establecido por medio de la
Decisión 395 en agosto del 1996, fue complementado y ampliado en junio del
92
2000 con la aprobación de las Decisión 479 y 480 de la Comisión de la
Comunidad Andina.”119
7.3.8 Transporte e Infraestructura. “El proceso de liberalización del transporte,
efectuado en la década del noventa, está siendo complementado con medidas
destinadas a impulsar el desarrollo y modernización del sector. La Comunidad
Andina ha adoptado una serie de normas comunitarias para facilitar y liberalizar
los servicios de transporte en sus diferentes modalidades y contribuir, en esa
forma, al crecimiento del comercio intrasubregional y el fortalecimiento de la
integración física de su territorio. Actualmente, todos los modos de transporte,
incluyendo el multimodal, poseen normas específicas que establecen, con claridad
y precisión, los principios y criterios necesarios para realizar eficientemente estos
servicios.
Ante la tendencia creciente del intercambio interno y la necesidad de contar con
servicios que movilicen a las personas y las mercancías en forma efectiva y
eficiente, los países de la Comunidad Andina y en especial las autoridades del
sector han puesto especial énfasis en el trabajo, de actualización y precisión del
marco normativo comunitario que regula los distintos modos de transporte con el
fin de que los transportistas y usuarios dispongan de normas adecuadas.
En el 2000 y el 2001 se ha venido desarrollando las acciones encomendadas por
los Presidentes andinos para el desarrollo de este sector, como: realizar estudios
para el desarrollo de una Política Comunitaria de Transporte en todas sus
modalidades; culminar el inventario de las medidas que afectan el proceso de
liberalización del transporte marítimo; establecer criterios que faciliten el desarrollo
de los vuelos transfronterizos de las empresas de la subregión y actualizar las
Normas para la utilización del Sistema Andino de Carreteras, entre otras. Varias
de estas acciones, incluidas en el Acta de Lima, Anexo 2, están avanzadas.”
En infraestructura, las tareas prioritarias de la COMUNIDAD ANDINA son la
actualización de su sistema de carreteras y la articulación del espacio subregional
con el resto de América del Sur. La Iniciativa para la Integración de la
Infraestructura Regional Suramericana (IISA) nació, y tiene su origen en la
Cumbre de Presidentes de América del Sur realizada en la ciudad de Brasilia,
Brasil entre los días 30 de agosto y 1ero. de septiembre de 2000 por invitación del
Sr. Fernando Enrique Cardoso, Presidente de la República Federativa del Brasil.
119
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Telecomunicaciones.
93
El objetivo de la Reunión Presidencial fue el de estimular la organización del
espacio suramericano a partir de la contigüidad geográfica, la identidad cultural, y
los valores compartidos de los países vecinos suramericanos.
La IISA es una iniciativa multinacional que involucra por primera vez a los doce
países soberanos de América del Sur; es multisectorial por que no sólo participa el
sector transportes sino también el sector energético y fundamentalmente el sector
de telecomunicaciones; es multidisciplinaria porque involucra aspectos
económicos, jurídicos, políticos, sociales, culturales, ambientales y otros;
contempla mecanismos de coordinación entre los Gobiernos, las Instituciones
Financieras Multilaterales, y el Sector Privado; para coordinar la visión política y
estratégica de Sur América; para coordinar los planes y programas de inversión,
además de priorizar los ejes de integración y desarrollo, así como los proyectos
específicos al interior de estos; pretende hacer a Suramérica una Región más
competitiva y además desarrollar y conquistar el espacio geográfico suramericana.
La planificación y desarrollo de la iniciativa se enfoca a través de una perspectiva
multisectorial y de manera integrada. Los ejes de integración y desarrollo buscan:
la densificación de la actividad económica, el desarrollo regional, la integración
física y económica de los países vecinos suramericanos.
La coordinación técnica está a cargo de tres bancos de desarrollo que operan en
la Región, conocen a fondo la realidad y problemática de los países, y tienen una
amplia presencia tanto en los sectores público como privado.”120
“Según informes internacionales, las exportaciones mundiales de comercio de
servicios ascendieron de 365 mil millones de dólares en 1980 a 1,4 billones de
dólares en el año 2000, suma que representó un incremento de 1,5 por ciento con
respecto a 1999.”121
7.3.10 Beneficios de la Integración Andina. “El análisis de los resultados de la
creación de una Zona de Libre Comercio desde 1992 y de la entrada en vigor, en
120
Ibid. COMUNIDAD ANDINA P. Web. Transporte e infraestructura.
Seminario sobre Comercio de Servicios, Lima, 18 a 19 Oct. 01, organizado por la Unidad de
Comercio de la OEA, con el patrocinio de la Secretaría General de la CAN, el gobierno de Trinidad
y Tobago y el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI). página Web.
Comunidadandina.org.com. Notas de Prensa.
121
94
1995 del Arancel Externo Común, permiten señalar los logros obtenidos durante
estos 31 años de integración.” 122
7.3.10.1 La Zona de Libre Comercio. “Gracias a este mecanismo se crea un
mercado más amplio, los empresarios de los países miembros pueden contar con
economías de escala y de localización, reducen sus costos de producción y
distribución; además, la mayor competencia que se deriva del mercado ampliado
podría llevar a estimular la competencia entre los productores llevándolos a
innovar, investigar y a lograr incrementos en la productividad.
En algunos de los sectores de la actividad productiva colombiana se percibe que
los beneficios de la integración son prioritarios para la reducción de los costos de
las empresas y mejora de las condiciones de competencia en la región. También
hay casos de empresas que destinan una parte importante de su producción al
mercado andino.
Los efectos positivos en este sector se han logrado como resultado tanto de la
eliminación del arancel entre los países miembros, como de la consolidación de
una política sectorial común, factor propio de las uniones aduaneras.
La competencia siempre debe ser vista como un beneficio para la economía. La
apertura económica, la reducción de los aranceles y la consolidación de la zona de
libre comercio llevaron a algunas de las empresas a renovar capital, desarrollar
nuevas líneas de producto y reducir los costos de producción.” 123
7.3.10.2 El Arancel Externo Común. Aunque el presente trabajo se enfoca en la
exportación de servicios, y que para los servicios, los aranceles no tienen
incidencia, salvo indirectamente para el caso de que existan bienes materiales
soporte para la prestación del servicio, “es importante anotar que el arancel
externo común, para los bienes, con excepción de algunas líneas de producción
agro - industrial, logró homologar las condiciones de competencia entre Colombia
y Venezuela y, parcialmente, con Ecuador, pero no con el resto de los países
miembros. Sin embargo, en el Consejo Presidencial Andino realizado en Santa
Cruz de la Sierra, Bolivia, los Presidentes de la COMUNIDAD ANDINA, han dado
un nuevo impulso a la unión aduanera andina, estableciendo criterios específicos
de Arancel para todos los países de la COMUNIDAD ANDINA y plazos específicos
122
123
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
95
para establecer un solo Arancel Comunitario. Lo anterior dio como resultado la
adopción de la Decisión 535 donde se establece un AEC con coincidencia del 62%
del universo arancelario.” 124
De alguna forma, pienso que, es importante tener en cuenta que, los bienes
materiales soporte para la prestación de servicios, que sean importados a un País
Miembro de la Comunidad Andina, tendrán un mismo arancel externo común, lo
cual homologar las condiciones de competencia entre los países importadores.
Los bienes materiales que se importan a Colombia, para servir de soporte para la
exportación de servicios, como es el caso de los disquetes y Discos Compactos,
tienen un mismo tratamiento arancelario en la Comunidad Andina, lo cual
homologa, también, las condiciones de competencia.
7.3.10.3
Posicionamiento de la COMUNIDAD ANDINA como actor
“Otro beneficio de la unión aduanera se refleja en el
internacional.
reconocimiento de la Comunidad Andina como actor internacional:
En efecto, en mayo de 1999, se suscribió con Canadá el Entendimiento de
Cooperación en materia de Comercio e Inversiones, por el cual se adquirieron
compromisos recíprocos para intensificar y fortalecer las relaciones económicas
entre si, promover la liberalización del comercio y las inversiones y facilitar una
mayor participación e interrelación de los sectores privados, entre otros aspectos.
El 30 de octubre de 1998, se firmó entre la Comunidad Andina y Estados Unidos
un Acuerdo relativo al establecimiento de un Consejo sobre Comercio e Inversión,
instancia que celebró su primera reunión en mayo de 1999. Los principales
objetivos son promover el diálogo entre las dos partes y proponer los mecanismos
que faciliten el desarrollo de esas actividades en beneficio mutuo.
En el proceso para la consolidación del ALCA, gracias a una posición coordinada y
vocería única, se ha logrado que los intereses de los países de la COMUNIDAD
ANDINA sean tomados en cuenta, al igual que se han conseguido presidencias y
vicepresidencias de las instancias del ALCA.
De otra parte, la COMUNIDAD ANDINA suscribió un Acuerdo marco para la
creación de la Zona de Libre Comercio con Mercosur. Si bien se previó que se
adelantarán negociaciones en dos etapas: primero, a través de Acuerdos de
Preferencias Arancelarias y, luego, se completaría el proceso con la conformación
124
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
96
de una zona de libre comercio. Actualmente, el acuerdo con Mercosur se está
renegociando, con el fin de consolidar la negociación entre los dos grupos
económicos unificando así las condiciones de los nueve países participantes.
En agosto de 1999, Brasil y la Comunidad Andina suscribieron un Acuerdo de
Complementación Económica y el 30 junio de 2000 la COMUNIDAD ANDINA
suscribió un acuerdo similar con Argentina. En relación con Uruguay y Paraguay,
se preparan para las negociaciones con miras a suscribir Acuerdos similares con
la Comunidad Andina. Igualmente, la COMUNIDAD ANDINA está adelantado un
proceso de negociaciones de preferencias arancelarias fijas con el Triángulo del
Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras) del Mercado Común Centroamericano
y con CARICOM se prevé la negociación de un acuerdo comercial, una vez se
continúe la misma en una segunda reunión entre los dos bloques.” 125
Hoy en día tenemos un proceso imperfecto de unión aduanera, pero se ha
avanzado notablemente en el tema. Las demás materias serán negociadas
sectorialmente, para así lograr que las barreras en
el inventario sean
desmontadas progresivamente en el año 2005.
7.4
AREA DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS (ALCA)
En éste proceso, se reconoce que el libre comercio y una mayor integración
económica son necesarios para elevar el nivel de vida, mejorar las condiciones de
trabajo y proteger el medio ambiente en los países. En el desarrollo de éste
acuerdo, se tiene en cuenta la diferencia de los países americanos, en cuanto a su
grado de desarrollo, lo cual acarrea un tratamiento flexible, justo y benéfico para
todos.
Se han hecho dos intentos para formular el texto definitivo, en los cuales se han
redactado disposiciones generales e institucionales de la estructura general para
el ALCA, reflejando las opiniones preliminares en cuanto a la estructura y
contenido del texto. Los textos se basan en una cantidad limitada de propuestas y
aún no abarcan todos los elementos y disposiciones sobre los aspectos de la
estructura para el futuro Acuerdo del ALCA.
Constantemente se están
presentando propuestas nuevas, se adicionan y revisan por los grupos de
negociación.
125
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.org
97
7.4.1 Antecedentes del Proceso del ALCA. El presidente de los Estados
Unidos, George Bush, en Washinton en junio 27 de 1990, tuvo la iniciativa, con el
propósito de aumentar el comercio intraregional, aumentando la inversión en la
zona y reduciendo la deuda externa de los países.
El presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, convocó a los países
americanos a la primera cumbre de jefes de estado y gobierno de las 34
democracias del hemisferio126. “Los esfuerzos para unir las economías del
hemisferio occidental en un solo acuerdo de libre comercio comenzaron en la
Cumbre de las Américas que tuvo lugar en Miami, el 11 de diciembre de 1994.
Los jefes de Estado y de Gobierno de las 34 democracias de la región acordaron
el establecimiento del Área de Libre Comercio de las Américas, o ALCA, en la cual
se eliminarán progresivamente las barreras al comercio y a la inversión, y la
finalización de las negociaciones para el año 2005. Los líderes también se
comprometieron a lograr avances sustanciales para el año 2000 hacia el
establecimiento del ALCA. Sus decisiones se encuentran en la Declaración de
Principios y Plan de Acción de la Cumbre de Miami. Durante la fase preparatoria
del proceso del ALCA se realizaron cuatro reuniones ministeriales: la primera fue
en junio de 1995, en Denver, EE.UU.; la segunda, en marzo de 1996 en
Cartagena, Colombia; la tercera, en mayo de 1997 en Belo Horizonte, Brasil; y la
cuarta, en marzo de 1998 en San José, de Costa Rica. En la reunión de San
José, los Ministros recomendaron a los Jefes de Estado y de Gobierno el inicio de
las negociaciones y establecieron la estructura así como los principios y objetivos
generales para guiarlas. En base a la Declaración de San José, las negociaciones
del ALCA se lanzaron formalmente en abril de 1998 durante la Segunda Cumbre
de las Américas en Santiago, Chile. Los dirigentes acordaron que el proceso de
negociaciones del ALCA sería transparente y tomaría en cuenta las diferencias en
los niveles de desarrollo y tamaño de las economías en las Américas, con el fin de
facilitar la participación plena de todos los países.
La quinta reunión Ministerial - la primera desde que las negociaciones se iniciaron
formalmente - tuvo lugar en Toronto en noviembre de 1999. En esta reunión, los
Ministros instruyeron a los Grupos de Negociación a preparar un borrador de texto
de sus respectivos capítulos, para ser presentados en la sexta reunión Ministerial
en Buenos Aires, en abril de 2001. Se solicitó a los grupos responsables de los
temas de acceso a mercados discutir las modalidades y procedimientos para las
negociaciones en sus respectivas áreas. Los Ministros aprobaron también varias
medidas de facilitación de negocios, particularmente en el área de procedimientos
aduaneros, designadas para facilitar el intercambio comercial en el hemisferio.
126
Involucra 34 países comprendidos por todo el hemisferio americano excepto Cuba.
98
En la Sexta Reunión Ministerial, celebrada en Buenos Aires y en la Tercera
Cumbre de las Américas, en Québec, Canadá en abril de 2001, se adoptaron una
serie de decisiones fundamentales para el proceso de negociaciones del ALCA.
Los grupos de negociación sometieron a los Ministros un borrador de acuerdo
ALCA y, en una decisión sin precedentes, los Ministros recordaron a los Jefes de
Estado y de Gobierno hacer público el borrador del acuerdo para aumentar la
transparencia del proceso. El 3 de Julio de 2001 se publicó el borrador del
Acuerdo ALCA en los cuatro idiomas oficiales. Los Ministros también destacaron
la necesidad de incrementar el diálogo con la sociedad civil. En este sentido, se
acordó publicar en el sitio oficial del ALCA los resúmenes de las aportaciones de
la sociedad civil presentados en la segunda invitación pública.
También
destacaron la importancia de la asistencia técnica a las economías más pequeñas
para facilitar su participación en el ALCA.
Se establecieron fechas límite para la conclusión de las negociaciones y el
establecimiento del acuerdo. Las negociaciones concluirán, a más tardar, en
enero de 2005 y se procurará la entrada en vigencia del acuerdo no más allá de
diciembre de 2005. Según las directrices de los Ministros responsables de
Comercio, las recomendaciones sobre métodos y modalidades para las
negociaciones se sometieron hasta 1 de abril de 2002 y las negociaciones de
acceso a mercados se iniciaron el 15 de mayo de 2002. Los principios y pautas
para estas negociaciones están establecidos en el documento sobre Métodos y
Modalidades para las Negociaciones. Una segunda versión del borrador del
Acuerdo del ALCA está siendo preparada durante esta tercera fase de
negociación, la misma que termina en Octubre de 2002 con la Séptima Reunión
Ministerial, a realizarse en Ecuador.”127
7.4.2 Propósitos. “El propósito de este Acuerdo es el establecimiento de un
área de libre comercio de conformidad con el Artículo XXIV del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 y su Entendimiento y el
Artículo V del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS).” 128
7.4.3 Objetivos. “Los objetivos de este Acuerdo son los siguientes:
a) la liberalización del comercio para generar crecimiento económico y
prosperidad, contribuyendo a la expansión del comercio mundial;
127
ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Antecedentes”.
Ibid. ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Artículos Generales del Acuerdo del ALCA A. Articulo
1.”.
128
99
“El director de la Unidad de Comercio de la OEA, José Manuel Salazar, destacó
que la liberalización del comercio de servicios constituye un "ingrediente especial
en el proceso de transformación económica e integración que están llevando a
cabo los países. Desde mediados de la década del 90, se han suscrito no menos
de 14 acuerdos subregionales sobre comercio de servicios en el hemisferio, lo
cual representa una "prueba concreta del marcado interés que existe en la región
sobre el tema”. Señaló que uno de los objetivos del ALCA consiste en establecer
disciplinas para liberalizar progresivamente el comercio de servicios de modo que
permita alcanzar una zona de libre comercio hemisférica "en condiciones de
certidumbre y transparencia".”129
b) generar niveles crecientes de comercio de mercancías bienes y servicios, y de
inversión, mediante la liberalización de los mercados, a través de reglas justas
claras, estables y previsibles; justas, transparentes, previsibles, coherentes y que
no tengan efecto contraproducente en el libre comercio
c) mejorar la competencia y las condiciones de acceso al mercado de los bienes y
servicios entre las Partes, incluyendo el área de compras del sector público;
d) eliminar obstáculos, restricciones y/o distorsiones innecesarias al libre comercio
entre las Partes, incluyendo, prácticas de comercio desleal, medidas paraarancelarias, restricciones injustificadas, subsidios y ayudas internas al comercio
de bienes y servicios;
e) eliminar las barreras al movimiento de capitales y personas de negocios entre
las Partes;
f) propiciar el desarrollo de una infraestructura hemisférica que facilite la
circulación de bienes, servicios e inversiones; y
g) establecer mecanismos que garanticen un mayor acceso a la tecnología,
mediante la cooperación económica y la asistencia técnica.” 130
7.4.4 Principios fundamentales. “Los cuatro principios fundamentales a seguir
son: preservar y fortalecer la comunidad democrática de las Américas, promover la
prosperidad a través de la integración económica y el libre comercio, erradicar la
129
Seminario sobre Comercio de Servicios, Lima, 18 a 19 Oct. 01, organizado por la Unidad de
Comercio de la OEA, con el patrocinio de la Secretaría General de la CAN, el gobierno de Trinidad
y Tobago y el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI). página Web.
Comunidadandina.org.com. Notas de Prensa.
130
Op. Cit. ALCA. P. Web.www. ftaa-alca.org,“Artículos Generales del Acuerdo del ALCA B.
Articulo 2.”.
100
pobreza y la discriminación en el hemisferio, garantizar el desarrollo sostenible y
conservar el medio ambiente para las generaciones futuras.”131
7.4.5 Principios Rectores de las Negociaciones del ALCA. Se han acordado
una serie de principios rectores de las negociaciones. Entre ellos, se incluyen los
siguientes:
a) “las reglas acordadas deberán ser claras, transparentes y estables, para evitar
la posibilidad de que cualquier Parte pueda aplicar medidas unilaterales,
arbitrarias y/o discrecionales, en perjuicio de una o varias de las demás Partes;
b) la transparencia en las acciones de las Partes y de los órganos establecidos en
este Acuerdo;
c) la congruencia de los derechos y obligaciones que emanen del presente
Acuerdo con las reglas y disciplinas de la Organización Mundial del Comercio
(OMC);
d) La coexistencia de este Acuerdo con acuerdos bilaterales y subregionales, en la
medida que los derechos y obligaciones derivados de estos acuerdos, tengan un
mayor alcance que los de este Acuerdo;
e) El trato especial y diferenciado, considerando las amplias diferencias en los
niveles de desarrollo y tamaño de las economías de las Partes para promover la
plena participación de las Partes;
f) la adopción de decisiones por consenso;
g) la igualdad soberana de las Partes
h) la buena fe en el cumplimiento de los compromisos asumidos por las Partes
dentro del marco del Acuerdo.”132
7.4.6 Estructura y Organización de las Negociaciones del ALCA. “Las
negociaciones del ALCA se desarrollarán de acuerdo a una estructura
predeterminada por sus miembros, que deberá asegurar una amplia
representación geográfica de los países participantes. Esta estructura prevé la
131
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe a julio 14 de 1998, del “Desarrollo de los
Acuerdos Comerciales Suscritos desde la Creación del Ministerio”.
132
Op. Cit. ALCA. P. Web. www. ftaa-alca.org, “Artículos Generales del Acuerdo del ALCA B.
Articulo 3.”.
101
rotación de la Presidencia del proceso, de la sede de las negociaciones y de los
Presidentes y Vicepresidentes de los Grupos de Negociación y de los otros
comités y grupos.
Presidencia de las Negociaciones: será rotativa cada 18 meses, o en el momento
de la conclusión de cada reunión ministerial. Se ha designado, sucesivamente, a
los siguientes países como Presidentes del proceso del ALCA: Canadá, Argentina,
Ecuador y Brasil y los Estados Unidos en forma conjunta.
Los Ministros Responsables del Área de Comercio tendrán a su cargo la
supervisión final de las negociaciones. Generalmente se reúnen cada 18 meses y,
desde que se iniciaron las negociaciones, lo han hecho en el país que detenta la
Presidencia del ALCA al momento de las reuniones.
Los Viceministros Responsables del Área de Comercio, en su calidad de Comité
de Negociaciones Comerciales (CNC), tienen un papel central en la administración
de las negociaciones del ALCA. El CNC orienta el trabajo de los grupos de
negociación y de los otros comités y grupos y tiene poder de decisión sobre la
estructura general del acuerdo y otros temas institucionales. El CNC también es
responsable de asegurar la participación plena de todos los países en el proceso
del ALCA, asegurar la transparencia de las negociaciones, supervisar la tarea de
la Secretaría Administrativa y supervisar la identificación e implementación de
medidas de facilitación de negocios. El Comité se reúne tantas veces como es
necesario y, como mínimo, dos veces al año en forma rotativa en diferentes países
del hemisferio.
Existen nueve Grupos de Negociación del ALCA que poseen mandatos
específicos de los Ministros y del CNC, para negociar en diferentes áreas
específicas. Se establecieron grupos en las áreas de Acceso a Mercados;
Servicios; Inversión; Compras del Sector Público; Solución de Controversias;
Agricultura; Derechos de Propiedad Intelectual; Subsidios, Antidumping y
Derechos Compensatorios; y Política de Competencia.
Los Grupos de
Negociación se reúnen regularmente a lo largo del año.
Hay tres comités y grupos que se encargan de temas relevantes para las
negociaciones.
102
El Grupo Consultivo sobre Economías más Pequeñas sigue la evolución de las
negociaciones evaluando las inquietudes e intereses de las economías más
pequeñas y formula recomendaciones al CNC. Este Grupo ha procurado
identificar las necesidades de las economías más pequeñas para brindarles
asistencia técnica en materia de comercio cuando participan de las negociaciones
del ALCA y diseminar información sobre otras fuentes de asistencia técnica. Esta
información se ha publicado en la página Web del ALCA. Además, el Comité
Tripartito mantiene la Base de datos de educación en materia de comercio (TED),
“un inventario de las oportunidades de capacitación en las áreas del ALCA
relacionadas con política comercial y negociación para los funcionarios
gubernamentales y del sector privado en la región, a fin de facilitar el acceso a la
asistencia técnica” de acuerdo con lo solicitado por los ministros en el Ministerial
de Toronto.
Los Ministros crearon el Comité de Representantes del Gobierno en la
Participación de la Sociedad Civil con el objetivo de aumentar la transparencia del
proceso de negociación y ampliar la comprensión y el apoyo del público en
general, respecto al proceso. El Comité también fue creado para facilitar la
participación de la comunidad empresarial y de grupos de trabajadores, protección
del medio ambiente, académicos y otros grupos que desean presentar sus puntos
de vista, de manera constructiva, sobre los temas objeto de negociación y otros
temas comerciales. El ALCA es el primer proceso de negociación comercial
significativo donde se ha establecido un grupo de estas características, desde el
inicio de las negociaciones. En la primera etapa de negociaciones, el Comité
sobre la Participación de la Sociedad Civil formuló su primera invitación pública a
la sociedad civil de los países participantes del ALCA. A través de este
mecanismo, se invitó a las partes interesadas a presentar sus puntos de vista
sobre el proceso ALCA en una forma constructiva. Los documentos presentados
fueron analizados por el Comité, que presentó a los ministros resúmenes
ejecutivos de los documentos presentados y preparó un informe resaltando la
gama de puntos de vista recibidos como respuesta a la invitación pública. En la
reunión Ministerial de Toronto, los Ministros recibieron este informe y pidieron al
Comité procurar “de manera permanente la colaboración de la sociedad civil en
asuntos relacionados con el comercio de relevancia para el ALCA.” Después de la
Reunión Ministerial de Toronto se realizó una Segunda Invitación Abierta y se
solicitó al Comité que resumiera nuevamente las opiniones recibidas para
presentarlas a los Ministros. Después de la Reunión Ministerial de Buenos Aires,
se publicó el informe del Comité, incluyendo los resúmenes ejecutivos, en la
página Web oficial del ALCA. En este informe, los Ministros instaron a los
representantes de la sociedad civil “a continuar brindando sus aportes de forma
constructiva sobre los asuntos relacionados con el comercio, de relevancia para el
ALCA.” La invitación pública a individuos y organizaciones de la sociedad civil se
extendió de manera permanente.
103
Otra característica única del proceso del ALCA es el Comité Conjunto de Expertos
del Sector Público y Privado sobre Comercio Electrónico que se creó para estudiar
como ampliar los beneficios del mercado de comercio electrónico en el hemisferio,
y como manejar este tema en el marco de las negociaciones.
En Toronto, se creó un grupo de expertos ad hoc para que informara al CNC sobre
la implementación de medidas de facilitación de negocios relacionadas con
asuntos aduaneros. Estas medidas están diseñadas para facilitar el intercambio
comercial en las Américas beneficiando a todas las partes; no necesitan
aprobación legislativa y pueden ser implementadas administrativamente. Las
medidas de transparencia se difunden a través del sitio Web del ALCA y procuran
incrementar el flujo de información sobre comercio y otros temas conexos entre los
países de las Américas.” 133
7.4.7 Apoyo Técnico y Analítico. “El Comité Tripartito, integrado por el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), la Organización de los Estados Americanos
(OEA) y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones
Unidas (CEPAL), brinda apoyo técnico, analítico y financiero al proceso del ALCA,
y mantiene la página oficial del ALCA. Las instituciones individualmente también
brindan asistencia técnica en temas relacionados con el ALCA, especialmente a
las economías más pequeñas.
7.4.8 Apoyo Administrativo. La Secretaría Administrativa del ALCA está
localizada en la misma sede de las reuniones de los grupos de negociación. La
Secretaría apoya las negociaciones desde el punto de vista logístico y
administrativo y provee servicios de traducción e interpretación de documentos.
La Secretaria es financiada por el Comité Tripartito.
7.4.9 Sede de las Negociaciones. También es de carácter rotativo. Se han
designado tres países anfitriones: Estados Unidos (Miami) desde mayo de 1998 a
febrero de 2001; Panamá (Ciudad de Panamá) desde marzo de 2001 a febrero de
2003; y México (Ciudad de México) desde marzo de 2003 a diciembre de 2004.” 134
133
134
Ibid. ALCA, página Web..
Ibid. ALCA, página Web..
104
7.4.10 Disposiciones Sobre el Comercio de Servicios en
el
Primer
y
Segundo Borrador, del ALCA en el capítulo sobre Servicios, 3 de julio de
2001 y I de noviembre de 2002. En estos borradores se analizan y perfeccionan
disposiciones referentes a Alcance y Cobertura sectorial, Trato Nacional, Trato de
la Nación más Favorecida, Transparencia, Denegación de Beneficios, Acceso a
Mercados, Definiciones, Regulación Doméstica, Reglamentación Nacional,
Procedimientos, Otorgamiento de (permisos, autorizaciones, licencias y
certificados), Servicios Profesionales, entrada temporal de personas de negocios,
Salvaguardias Especiales, Subsidios, Trato Especial y Diferenciado, entre otros
aspectos importantes que se irán perfeccionando de acuerdo con los aportes y
experiencias obtenidas en el hemisferio. (Ver Anexo C)
7.4.11 Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre
Comercio Electrónico y Tercer informe con recomendaciones. (Ver Anexo D)
“El Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre
Comercio Electrónico del ALCA (“el Comité Conjunto”) fue establecido por los
Ministros Responsables del Comercio en el Hemisferio Occidental y recibió
instrucciones del Comité de Negociaciones Comerciales para “hacer
recomendaciones a los Ministros de Comercio sobre cómo aumentar y ampliar los
beneficios del comercio electrónico y, en particular, sobre cómo debería tratarse el
comercio electrónico en el contexto de las negociaciones del ALCA”.
La
participación en el Comité Conjunto está abierta a todos los gobiernos del ALCA.
Igualmente, los representantes gubernamentales han invitado a los representantes
del sector privado con experiencia en los temas en discusión para que asistan y
participen en las reuniones del Comité Conjunto.”135
“El tema de la Undécima Reunión (24 al 26 de octubre de 2001) del Comité
Conjunto fue la Brecha Digital que tiene relación directa con las diferencias
sociales y económicas internas y entre los países miembros del ALCA. Se
destinaron tres días a exposiciones de los aspectos relativos a este tema, a saber:
a) acceso e infraestructura; b) PYMES; c)cooperación y mecanismos para reducir
la brecha digital, educación, capacitación de recursos humanos y empresas; d)
autenticación, certificación, firma electrónica; e) sistemas de pago; f) obstáculos y
asimetrías, y g) otros temas relacionados. Todos los países confirmaron tener
inquietudes significativas al respecto. Entre los temas específicos que se
identificaron como pertinentes a la Brecha Digital se encuentran: infraestructura y
acceso; capacitación y desarrollo de habilidades; desarrollo de contenido; estímulo
de la investigación, desarrollo, y la producción local de hardware y software;
implantación de sistemas de pago en línea por medio de tarjetas de crédito;
programas innovadores para ampliar el uso de la tecnología de la información y la
135
Ibid. ALCA, página Web., Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. Informe del
Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.
105
Internet en las escuelas, y los beneficios que se derivan de la estrecha
cooperación entre el gobierno y la empresa en los aspectos claves del comercio
electrónico.
Se resaltó la importancia de la función que desempeña en el desarrollo la
tecnología de la información y comunicación. Las delegaciones reconocieron la
existencia de numerosas alternativas de dispositivos de acceso, así como la
necesidad de promover un acceso económico y el despliegue de infraestructura a
través de un mercado procompetitivo de telecomunicaciones e información.
Asimismo, las delegaciones reconocieron la labor del Grupo de Estudio sobre la
Promoción de la Infraestructura y Uso de Internet en los Países en Desarrollo de la
Unión Internacional de Telecomunicaciones y por el Comité de Políticas para la
Información, Computación y Comunicación (ICCP) de la OCDE.
El Comité
Conjunto reconoció además que los gobiernos también pueden desempeñar una
función clave al contribuir a proporcionar conectividad a aquellos segmentos de la
sociedad que están rezagados o en mayor riesgo, tras complementar las políticas
de competencia llevando el respaldo a los grupos menos servidos.
Las delegaciones entienden que el marco de integración comercial tendrá
mayores beneficios para las partes si se logra disminuir las diferencias de
desarrollo tecnológico existentes entre los países miembros, en los que las
Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) deberían ser consideradas
como herramientas indispensables de desarrollo y no como un fin en si mismo. La
incorporación de las TIC y la aplicación de modelos específicos por parte de los
países miembros del ALCA debería considerar su propia realidad y las diferencias
socio económicas existentes entre ellos.” 136
Pienso que el comercio electrónico y su utilización es muy importante para el
comercio dentro del marco del ALCA puesto que disminuye la Brecha Digital
proporcionando nuevas oportunidades a los países desarrollados y
subdesarrollados, para poder acceder a los servicios tanto de los Miembros del
ALCA como de otros países. Es claro que las Tecnologías de la Información,
tienen un nexo directo con las comunicaciones, y por ello se les llama Tecnologías
de la Información y Comunicación (TIC). Las telecomunicaciones son una clase
de servicios de vital importancia para el comercio y la prestación de otros servicios
que junto con la tecnología, llegan al consumidor; tal afirmación la encontramos
ejemplificada en servicios de salud, para los cuales se realizan intervenciones
quirúrgicas a través del servicio de las telecomunicaciones y con ayuda de la
136
Ibid. ALCA, página Web., Declaración Ministerial 1 noviembre 2002 Quito Ecuador. Informe del
Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y del Sector Privado sobre Comercio Electrónico.
106
tecnología y el Internet. Tanto para la salud como para muchos servicios como la
educación y los servicios financieros, la tecnología y la información constituyen un
apoyo fundamental; es por ello que surge la necesidad de promover el despliegue
de infraestructura de las telecomunicaciones y la información.
Es necesario que dentro de las negociaciones del ALCA, se regule con
profundidad el tema de la tecnología, la información, las telecomunicaciones, los
servicios y su comercio, pero de manera integral.
7.5 CONVENIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL
7.5 .1 CBI. Es un organismo holandés que desde 1971 apoya a las empresas de
productos y servicios provenientes de países en vías de desarrollo a acceder a
los mercados de Holanda y la Unión Europa. También ayuda a las empresas
exportadoras y organizaciones que fomentan el comercio internacional.
7.5.2 PAH (Significa en holandés “Programa Uitzending Managers”).
Programa que proporciona managers. Es una organización independiente que
envía asesores seniors, los cuales se han retirado anticipadamente del trabajo o
están jubilados, a empresas o instituciones en África, Asia, Latinoamérica, Europa
del Este y Centroeuropa, para transmitir de forma totalmente gratuita sus
conocimientos y experiencia.
7.5.3 PROTRADE. Es un programa que promueve las exportaciones y la
presencia en ferias de pequeñas y medianas empresas de los países partners
hacia la Unión Europea.
7.5.4 SIPPO. Es un programa suizo que ayuda a pequeñas y medianas industrias
de países en vías de desarrollo a acceder a los mercados de Suiza y la Unión
Europa.
107
8. ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR
DE SERVICIOS EN COLOMBIA
8.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
En la Constitución Política de Colombia se regula el tema del comercio exterior, de
manera genérica. Desde el Preámbulo se dice que el pueblo colombiano se
compromete a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana.
“La Constitución Política de Colombia fue adoptada por la Asamblea Nacional
Constituyente que sesionó entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991.
Como se puede ver en la Constitución colombiana, existen normas que
explícitamente señalan el interés del Estado de promover la integración
latinoamericana; obviamente, uno de los escenarios principales es la Comunidad
Andina, la cual debe tener un contenido económico, político y social; y se autoriza
al Gobierno para que suscriba tratados de integración sobre bases de equidad,
igualdad y reciprocidad. La Carta Fundamental colombiana permite que se creen
organismos supranacionales en virtud de los tratados de integración y se les
transfieran competencias propias de los órganos e instituciones nacionales. Dicha
Constitución no hace referencia expresa a los principios de prevalencia, ni a la
aplicación directa, ni a los efectos inmediatos del derecho de la integración pero
ellos mismos han sido aceptados y desarrollados por la Corte Constitucional
colombiana.
En Colombia existe el fundamento constitucional para avanzar, desde el punto de
vista normativo, en la consolidación de la Comunidad Andina y de una Comunidad
Latinoamericana. Las normas constitucionales atinentes a los procesos de
integración son las siguientes:”137
El artículo 3 establece que, “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del
cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de
sus representantes, en los términos que la constitución establece.”
137
TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 51.
108
En el artículo 9, se establece que, nuestro país se acoge totalmente a los
principios del derecho internacional (los principios generales del derecho
internacional de la Convención de Viena para todo tratado que entra en vigor
(OMC, el del Grupo Andino y el G3), como el de “Pacta Sunt Servanda” , “la buena
fe”, “el Estoppel”, principios comerciales de La OMC como el de “Tratamiento
Nacional” y “Trata de Nación mas Favorecida” ) que han sido aceptados en
tratados públicos suscritos, por lo tanto el Estado se obliga constitucionalmente a
cumplirlos cabalmente o de lo contrario estaría violando la propia constitución. El
artículo 9 de la constitución sostiene que la política exterior se orientará hacia la
integración latinoamericana y del caribe.
El artículo 150, numeral 16, establece que, el Congreso, en nombre del pueblo,
por medio de las leyes que hace, cumple la función de aprobar e improbar los
tratados que el gobierno celebra con otros estados o con entidades de derecho
internacional. En este artículo, se establece expresamente la posibilidad de
transferir competencias a organismos internacionales.
El artículo 150 numeral 19, establece que corresponde al congreso regular el
comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia
con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco
de la República.
El artículo 189, numeral 2, plantea la función del presidente de dirigir las
relaciones internacionales, celebrar tratados y convenios para que los apruebe el
congreso. El numeral 25, del mismo artículo, establece que, el Presidente puede
modificar aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de
aduanas y regular el comercio exterior; facultad restringida al mejoramiento de
condiciones pero no a la imposición de obstáculos.
Artículo 224, establece que “los tratados para su validez deberán ser aprobados
por el Congreso. Sin embargo, es Presidente de la República podrá dar aplicación
provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el
ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En éste caso tan
pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al
Congreso para su aprobación. Si el congreso no lo aprueba, se suspenderá la
aplicación del tratado.”
109
Los artículos 226 y 227, establecen la integración económica para crear un
organismo supranacional, sobre bases de reciprocidad, equidad, igualdad y
conveniencia nacional.
El artículo 226 nos complementa lo dicho en el artículo 150 #16 afirmando que
sobre bases de equidad, conveniencia nacional y reciprocidad el estado
promoverá la internacionalización de las relaciones económicas.
El artículo 227 establece que “ El Estado promoverá la integración económica,
social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de
América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases
de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive
para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá
establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del
Parlamento Latinoamericano”.
La Corte Constitucional analiza los tratados para declararlos ajustados o no al a
constitución, decidiendo sobre su exequibilidad y la de las leyes que los aprueban
(artículo 241, numeral 10). No puede deducir la oposición de situaciones futuras
y eventuales que pudieran producirse sino que está obligado a decidir, si, en si
misma la norma se ajusta a la constitución.
“Ahora bien, el fundamento del Derecho de la Integración es el concepto de
supranacionalidad138, el cual admite la coexistencia del derecho interno con el
ordenamiento jurídico emanado de acuerdos de integración, y que tiene efectos
vinculantes para los estados miembros. Por ello, las normas supranacionales
deben convivir de manera más armónica posible con las constituciones de los
estados miembros, a efectos de evitar contradicciones que, de una parte puedan
generar responsabilidad internacional por el incumplimiento de obligaciones
138
“La característica de la supranacionalidad (...) en el caso de la comunidad de integración debe
manifestarse como un fenómeno jurídico en el que prevalezcan dos características; de un lado la
transferencia de parte de la soberanía con delegación de competencias, y de otro, la presencia de
órganos comunitarios autónomos en los que la toma de decisiones o la expedición de sus fallos
sean aceptados por todos los países.” SCHUEITZER, Michael. Derecho Europeo. Ed. De Palma,
Buenos Aires, 1987, páginas 150 a 152. Tomado de las Memorias del Seminario Internacional
“Integración Economía y Derecho Comunitario”, organizado por el Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena, la Comunidad Europea y la Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, abril 24 a 26
de 1995. Ponencia del doctor Roberto Salazar Manrique, q.e.p.d., quien fue Magistrado y
Presidente de dicho Tribunal, titulada “Búsqueda de un Modelo Aplicable a la Integración. Modelos
Andino, Latinoamericano y Norteamericano”, página 85. Se precisa que para el autor no hay
transferencia de soberanía sino transferencia soberana de competencias.
110
comunitarias, y por la otra, puedan generar situaciones de vulneración de la
constitución de cada país.”139
El derecho supranacional existe y se acopla a la normatividad interna; las
disposiciones del Acuerdo de Cartagena, son obligatorias para los países andinos
a menos que en ellos mismos se diga lo contrario. Una Decisión no puede derogar
una ley o un decreto interno. La constitución es norma de normas; los acuerdos
internacionales deben ser aprobados por el congreso y antes de ratificarlos se
deberán poner a juicio de la corte constitucional. La constitución prima sobre los
acuerdos internacionales.
“Ahora bien, resulta oportuno mencionar lo dicho por el profesor José Manuel
Sobrino, Director del Instituto Universitario de Estudios Europeos “Salvador de
Madariaga” de la Universidad de la Coruña, España, en documento preparado
para la Secretaría General de la Comunidad Andina:
-La cesión que se opera es la del ejercicio de competencias soberanas, no la de la
soberanía.
-La cesión del ejercicio de competencias se efectúa mediante atribución y no a
través de una transferencia de soberanía, por consiguiente, no se trata de un acto
jurídico definitivo.
-Que este nuevo sujeto, en nuestro caso, la Comunidad Andina, disfruta de
personalidad jurídica internacional, pero a diferencia de los Estados esta
personalidad no es universal sino que es funcional, esto es, se ve limitada a la
consecución de los objetivos fijados en las “reglas de la Organización” (art. 2 del
Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986).
-Que es, precisamente, para alcanzar dichos objetivos para lo que los Estados
miembros le atribuyen el ejercicio de competencias soberanas; de lo que se
deduce que esta cesión del ejercicio de competencias soberanas se realiza en
determinadas materias de interés común decididas libremente por los estados
miembros de forma convencional.
-Para que esta cesión se acomode convenientemente al Ordenamiento jurídico de
los estados miembros es aconsejable, sino necesario, que esta cesión tenga un
fundamento constitucional. Esto es, que las Constituciones de los Estados
miembros contengan “cláusulas de apertura” que posibiliten la integración de estos
Estados en una estructura política dotada de autoridad superior e independiente
139
TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 46.
111
de los mismos (en este sentido, las Constituciones de Colombia y Venezuela son
un claro ejemplo de esta tendencia).
Lógicamente, las Constituciones se verán afectadas por este proceso de
integración en cuanto limita los poderes del Estado (no la legitimidad del poder) y
hace de la norma comunitaria andina norma prevalente sobre la estatal y convierte
al juez nacional en juez ordinario del Derecho comunitario andino.”140
Pienso que, el procedimiento de aprobación de la ley, sanción y promulgación
incorpora el tratado al Derecho Interno, es decir que tiene fuerza de ley. Se da
legitimidad y validez al tratado. Cuando Colombia ratificó la OMC, el Pacto Andino
(Hoy Comunidad Andina) y el Grupo de los Tres, entre otros, cedió cierta
soberanía en lo que respecta a las materias que fueron parte de los acuerdos, lo
que genera que lo determinado por esas organizaciones internacionales en lo
concerniente a esas materias será parte del Derecho Interno. Así mismo, opino
que, la constitución prima sobre los tratados internacionales por ser norma de
normas pero si en la misma constitución se da el procedimiento para adoptar un
tratado, si acepta los principios de Derecho Internacional y si permite ceder
atribuciones a organismos internacionales, está incorporando el tratado
correspondiente a su Derecho Interno, por lo cual, el Gobierno debe cumplirlo
puesto que no puede ir contra sus propias razones. Debemos recordar que el
estado comprometió su voluntad a nivel internacional y por lo tanto, asume
obligaciones cuyo incumplimiento, acarrea consecuencias desfavorables a nivel
internacional.
Para las instituciones supranacionales, prevalece el Derecho Internacional
(artículo. 26 y 27 convención de Viena). Se podría pensar que, el Derecho
supranacional prima sobre el Derecho Interno, como en el caso de los Derechos
Humanos; pero es el mismo Derecho Interno el que los hace primar, al aprobar los
tratados y al establecer leyes al respecto.
Tenemos que Colombia es una comunidad estatal a manera de estado soberano
ya que se gobierna plenamente a si mismo y por tanto es un sujeto de Derecho
Internacional.
Vemos que el procedimiento para la tramitación y examen riguroso, previstos en la
constitución se cumple para darle legitimidad y validez a un tratado. El estado
para llamarse “Nación Civilizada” debe tener un orden jurídico organizado y
140
Ibid. P. 47.
112
efectivo; por lo tanto, el estado como sujeto de Derecho Internacional, asume
derechos y obligaciones que la comunidad internacional obliga a cumplir.
La sentencia número C-170 de abril 20 de 1995 de la Corte Constitucional, dijo
que es importante señalar que según el artículo 9 Constitución Política de
Colombia nuestro país se acoge totalmente a los principios del Derecho
Internacional que han sido aceptados en tratados públicos bilaterales o
multilaterales, o de los acuerdos suscritos con organismos internacionales a los
cuales el estado se ha adherido en particular, ONU y a los que se derivan de los
usos y costumbres internacionales. Afirma que es deber del presidente, responder
a los compromisos adquiridos en los diferentes instrumentos internacionales
ratificados por Colombia; en general todas las ramas del poder público deben
adoptar las medidas y medios necesarios
para garantizar la ejecución
satisfactoria, diligente y responsable de esos compromiso, por tanto, el estado
debe ser responsable en los compromisos de índole económico con la
Organización Mundial del Comercio, con la Comunidad Andina, entre otros
acuerdos. Debemos tener en cuenta que el presidente, el congreso y la corte
constitucional, dieron visto bueno a esos tratados, para que surtieran efectos
dentro del ordenamiento interno y por tanto exigen responsabilidad.
8.2 LEYES Y DECRETOS
La regulación del comercio exterior en Colombia se desarrolla a partir de una ley
marco (Art. 150, numeral 19, de la Constitución Política). Las leyes marco dan las
pautas para regular la materia y el ejecutivo profundiza y desarrolla el tema a
través de los decretos reglamentarios (Art. 189, numeral 25). Las leyes marco
tienen una materia específica; para el comercio exterior, las iniciativas provienen
del gobierno.
Ley 7 de 1991: Es la Ley Marco en Comercio Exterior. Las actuaciones del
Gobierno, en comercio exterior, se sujetan a ella. El Gobierno debe impulsar la
internacionalización de la economía y promover el comercio exterior.
Esta ley, fija las pautas especiales de la regulación del comercio exterior;
promueve y fomenta el comercio exterior de bienes, servicios y tecnología;
establece el principio de la libertad de comercio exterior en la medida en que las
condiciones económicas así o lo permitan; crea el Ministerio de Comercio Exterior
y el Consejo Superior de Comercio Exterior.
113
Las leyes 7 y 9 de 1.991, así como la legislación que se adoptó para la
internacionalización de la economía, propenden por el incremento y apoyo a la
exportación tanto de bienes como de servicios.
Dto. 2350 de 1991 Estructura del Ministerio de comercio exterior.
Dto. 2553 de 1999 Modifica la estructura del Ministerio de comercio exterior.
Dto. 2681 de 1999 Establece el registro nacional de exportadores de bienes y
servicios que es indispensable para acceder a los beneficios de exención del IVA
por exportación de servicios, la aprobación de sistemas especiales de importación
– exportación Plan Vallejo (hasta el año 2006), prestación de servicios por parte
de Proexport, el otorgamiento de crédito Bancoldex, la no aplicación de la
retención en la fuente para los ingresos provenientes de exportaciones.
Dto. 2325, 9 nov. 2000. Modifica el No. 8 del art. 1 del Dto. 2681 de 1999,
referente al desembolso del crédito Bancoldex.
Ley 790 de 2002. El artículo 4º, fusionó los Ministerios de Desarrollo Económico y
de Comercio Exterior, conformando el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo.
El artículo 16, literal b) de la misma Ley, confirió facultades
extraordinarias al Presidente de la República de Colombia, para reglamentar el
tema.
Dto. 210, febrero 3. 2003. Determina los objetivos y la estructura orgánica del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se dictan otras disposiciones.
8.3 PRINCIPALES INSTITUCIONES ENCARGADAS DEL TEMA, EN
COLOMBIA
8.3.1 Consejo Superior de Comercio Exterior. Lo preside el Presidente de la
República; lo integran el Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Hacienda,
Cancillería, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Ministerio de Minas, Director del Departamento de Planeación, Ministerio de
Transporte, Ministerio de Desarrollo y el Gerente del Banco de la República.
114
Se encarga de fijar la política de comercio exterior, asesora al gobierno en sus
decisiones en organismos encargados del tema en el exterior, fija aranceles, los
bienes de prohibida importación, licencia previa o libre importación, emite
conceptos sobre decisiones comerciales como la celebración de tratados en el
exterior, recomendaciones y trámites en comercio exterior. Puede expedir
resoluciones como cuando fijaba el CERT, instruye a los ministros para que
expidan decretos junto con el Presidente como en el caso del Plan Vallejo para
servicios.
El Consejo Superior de Comercio Exterior ha recomendado adoptar mecanismos
de promoción acordes a la necesidades del sector servicios y profundizar las
negociaciones del mismo en los diferentes foros.
8.3.2 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
La ley 7/91 creó el Ministerio de Comercio Exterior; El Dto. 2350/91, establece las
funciones de la subdirección de comercio exterior de servicios y tecnología. En el
art. 30 las del comité de servicios y tecnología.
El Ministerio de Comercio
Exterior, mediante la resolución 0111 de febrero 4 de 1999, constituyó un Comité
Asesor compuesto por las autoridades competentes del sector público y por los
representantes del sector privado.; el Dto. 2556/99 desarrolla la estructura y
funciones.
Dentro de algunas funciones del Ministerio de Comercio Exterior, encontrábamos
las de dirigir, definir, coordinar, vigilar y ejecutar las políticas de comercio exterior
en concurrencia con los Planes de Desarrollo. Hacer cumplir a través de las
entidades competentes, los trámites, requisitos para el comercio exterior de
servios. Analizar, estudiar y evaluar los servicios e instrumentos de apoyo al
comercio exterior de servicios. Revisar el tema de la “propiedad intelectual”141 y la
tecnología. Coordinar y evaluar la política de comercio exterior.
El Ministerio de Comercio Exterior apoyó la suscripción de los convenios de
competitividad para los sectores de software, ingeniería y consultoría, turismo,
transporte de carga y salud.
141
La Superintendencia de Industria Y Comercio es la encargada manejar asuntos referentes a la
Propiedad Industrial.
115
El artículo 4º de la Ley 790 de 2002, fusionó los Ministerios de Desarrollo
Económico y de Comercio Exterior, conformando el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de
las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 16, literal b) de la Ley 790
de 2002, expidió el decreto número 210 de 2003 (febrero 3), que determina los
objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
y se dictan otras disposiciones.
“El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tiene como objetivo primordial
dentro del marco de su competencia formular, adoptar, dirigir y coordinar las
políticas generales en materia de desarrollo económico y social del país,
relacionadas con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores
productivos de la industria, la micro, pequeña y mediana empresa, el comercio
exterior de bienes, servicios y tecnología, la promoción de la inversión extranjera,
el comercio interno y el turismo; y ejecutar las políticas, planes generales,
programas y proyectos de comercio exterior.”142
Entre varias de las funciones generales del Ministerio, en el artículo 2° del Dto.
210 de 2003, encontramos algunas referentes a los servicios y la tecnología,
como:
“2. Formular la política en materia de desarrollo económico y social del país
relacionada con la competitividad, integración y desarrollo de los sectores
productivos de bienes, servicios entre ellos el turismo y tecnología para la micro,
pequeña y mediana empresa, el comercio interno y el comercio exterior.
3. Formular la política y liderar el movimiento por el aumento de la productividad y
mejora de la competitividad de las empresas colombianas.
5. Formular la política turística encaminada a fortalecer la competitividad y
sustentabilidad de los productos turísticos colombianos.
8. Dirigir, coordinar, formular y evaluar la política de desarrollo empresarial y de
comercio exterior de bienes, servicios y tecnología, para lo cual podrá convocar al
Consejo Superior de Comercio Exterior cuando lo considere pertinente.
14. Determinar el alcance de los acuerdos comerciales internacionales suscritos
por Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
142
Art. 1°, Dto. No. 210 de 2003 (febrero 3)
116
20. Establecer los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las
importaciones y exportaciones de bienes, servicios y tecnología, y aquellos que
con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas
al interés comercial del país. Todo requisito a la importación o exportación en
tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante
decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro del
ramo correspondiente.
25. Llevar el registro de comercio exterior de importadores y exportadores, de
producción nacional, de comercializadoras internacionales, usuarios de zonas
francas, gremios exportadores y de la producción nacional, contratos de
tecnología y demás usuarios de comercio exterior, y expedir las certificaciones
pertinentes.”
8.3.2.1 Estructura del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El artículo
6° Establece que, “la Estructura del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
será la siguiente:
1. DESPACHO DEL MINISTRO
1.1 Oficina Asesora de Planeación Sectorial
1.2 Oficina Asesora Jurídica
1.3 Oficina de Asuntos Legales Internacionales
1.4 Oficina de Estudios Económicos
1.5 Oficina de Control Interno
1.6 Oficina de Sistemas de Información
2. DESPACHO DEL VICEMINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR
2.1 Dirección de Relaciones Comerciales
2.2 Dirección de Integración Económica
2.3 Dirección de Inversión Extranjera y Servicios
2.4 Dirección de Comercio Exterior
2.4.1. Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones
2.4.2. Subdirección de Instrumentos de Promoción de Exportaciones
2.4.3 Subdirección de Prácticas Comerciales
2.4.4 Direcciones Territoriales. Oficinas en el exterior
3. DESPACHO DEL VICEMINISTRO DE DESARROLLO EMPRESARIAL
3.1 Dirección de Productividad y Competitividad
117
3.2 Dirección de Micro, Pequeña y Mediana Empresa
3.3 Dirección de Turismo
3.4 Dirección de Regulación
3.5 Dirección de Promoción y Cultura Empresarial
4. SECRETARIA GENERAL
5. ORGANOS INTERNOS DE ASESORIA Y COORDINACIÓN
5.1 Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo
5.2 Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno
5.3 Comisión de Personal.”
Como vemos, el decreto, en su artículo 17, introduce dentro del Despacho del
Viceministro de Comercio Exterior, la Dirección de Inversión Extranjera y
Servicios, la cual tiene funciones como las de:
1. “Realizar diagnósticos y estudios sobre temas relacionados con las inversiones
extranjera en Colombia y colombiana en el exterior, así como estudios en materia
de servicios y aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio.
3. Coordinar con las demás entidades competentes, y liderar y participar en las
negociaciones internacionales relacionadas con los temas de inversión, servicios y
propiedad intelectual relacionados con el comercio, que lleven a la suscripción de
acuerdos internacionales en estas materias.”
El decreto, en su artículo 27, introduce dentro del Despacho del Viceministro de
Desarrollo Empresarial, la Dirección de Turismo.
8.3.3 Proexport. Promueve las exportaciones de productos colombianos en el
exterior. “Es un patrimonio, autónomo administrado por Fiducoldex, integrado con
los recursos destinados a la promoción de las exportaciones y por los recursos
provenientes de los servicios remunerados por sus usuarios. (Art. 30 Dto
2553/99)”
El artículo 33 del Dto. 210 de (febrero 3) 2003, capitulo IV “Fomento de las
exportaciones”, define la naturaleza de Proexport: “Proexport es un patrimonio
autónomo, integrado con los recursos destinados al fomento de las exportaciones
y por los recursos provenientes de los servicios remunerados por sus usuarios, en
118
desarrollo del literal d) del artículo 282 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
PARÁGRAFO: Se entiende por fomento de las exportaciones, las actividades
asignadas al mencionado fideicomiso por el Decreto 663 de 1993, las acciones
necesarias para ejecutar el Plan Estratégico Exportador y las labores dirigidas al
fortalecimiento de la estrategia de competitividad y productividad del país y al
desarrollo de los instrumentos de apoyo a la oferta exportable.”
Cuenta con una serie de servicios para la promoción de las exportaciones, entre
los cuales se encuentran los siguientes:
♦ Orientación y asesoría básica en comercio exterior.
♦ Proexport ha venido apoyando las exportaciones de servicios bajo los criterios
y mediciones que se aplican para empresas productoras de bienes.
♦ Actualmente la Junta Asesora aprobó un esquema especial como estrategia
para la promoción y apoyo diferencial para los proyectos especiales de
exportación de servicios.
♦ Apoyo de la Gerencia de Macrosector Servicios para el diseño y ejecución de
Planes
♦ Exportadores y proyectos especiales: Las empresas que tengan experiencia
exportadora o que quieran comenzar a exportar, pueden solicitar la asesoría y
apoyo del Macrosector para actividades específicas de promoción, exploración
de contactos, información de mercados, información de licitaciones
internacionales, participación en eventos internacionales, elaboración de
planes exportadores y proyectos especiales de exportación y otros aspectos
que hagan efectiva su labor de promoción exportadora.
“La Junta Asesora de Proexport estará integrada por el Ministro de Comercio,
Industria y Turismo o su delegado, quien la presidirá; el Presidente del Banco de
Comercio Exterior S.A. - BANCOLDEX, en cuya ausencia podrá actuar como
suplente el representante legal del Banco que su presidente designe; dos
personas designadas por el Presidente de la República, de libre nombramiento y
remoción, en cuya ausencia actuarán los suplentes que él designe; y dos
representantes del sector privado o sus respectivos suplentes, designados por el
Presidente de la República de ternas presentadas por los gremios exportadores y
de la producción nacional inscritos en el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo y de una lista de empresarios presentada por los Comités Asesores
Regionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.143
143
El art. 34 del Dto. 210 de (febrero 3) 2003, capitulo IV “Fomento de las exportaciones”,
119
8.3.4 Banco de Comercio Exterior BANCOLDEX. “El Banco de Comercio
Exterior de Colombia S.A. – BANCOLDEX- (una sociedad mixta con capital
privado y estatal), actúa como banco de segundo piso que canaliza los recursos
en moneda nacional y extranjera a través de instituciones financieras que operan
en el país y en el exterior, ofreciendo soluciones financieras a los empresarios
para no solo ampliar sino implementar la oferta exportable de productos y servicios
colombianos.”144 Bancoldex tiene algunas líneas específicas para apoyar con
crédito la exportación de servicios, como la establecida para los ingenieros que
desarrollen obras en otros países y para desarrolladores de Software.
“El decreto 2505 de 1991, expedido por el presidente César Gaviria en uso de las
facultades extraordinarias otorgadas mediante la ley 7 de 1991, definió el Banco
de Comercio Exterior como una sociedad de economía mixta y estableció los
elementos básicos para su organización. Vale la pena resumir estos elementos
brevemente y reseñar la forma en la cual fueron implementándose para dar lugar a
la existencia del Banco de Comercio Exterior, Bancóldex. El Banco inició
operaciones el 1° de enero de 1992. Para tal fin, el Presidente de la República,
mediante el Decreto 2823 de diciembre 18 de 1991, designó tres representantes
suyos provenientes del sector privado, con sus respectivos suplentes, para
conformar, junto con el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de
Hacienda, y sus respectivos suplentes, la Junta Directiva del Banco. En el mismo
Decreto se designó el Presidente y el representante legal del Banco.”145
8.3.5 Fiducoldex. Es una fiduciaria del sector de comercio exterior, que se
diferencia de las demás por que centra su actividad en el desarrollo económico del
sector exportador. Es uno de los instrumentos más eficaces para la promoción de
las exportaciones. De conformidad con el decreto 2553 del 23 de diciembre de
1999, ésta actúa como instrumento facilitador en la búsqueda de soluciones a las
dificultades que enfrentan los empresarios desde el inicio del proceso productivo
hasta la comercialización.
8.3.6 Segurexpo. “El Seguro de Crédito a la Exportación en Colombia se remonta
al año 1969 cuando se puso en marcha una nueva política para la promoción de
las exportaciones no tradicionales del país. El esquema que se desarrolló en esa
época se fundamentaba en la cobertura de los riesgos comerciales por parte del
144
PERILLA GUTIERREZ, Rogelio. Manual para importadores y exportadores, Acolcex Ltda. SIA
Asesores de comercio exterior – Intermediarios aduaneros. 4ta. Edición año 2001. P. 163.
145
www.bancoldex.com.co/Acerca de nosotros, tomado del Informe Anual 1992, Del Fondo de
Promoción de Exportaciones, PROEXPO, al Banco de Comercio Exterior S.A., Bancoldex.
120
sector privado y en la garantía del gobierno, por intermedio del Fondo para la
Promoción de Exportaciones, PROEXPO, para la cobertura de los riesgos políticos
y extraordinarios. El seguro tuvo un relativo desarrollo durante la década de los
años 70, pero enfrentaba grandes obstáculos a causa del reducido tamaño del
sector exportador no tradicional y de las dificultades inherentes al nivel de
desarrollo de la economía Colombiana. La suspensión en 1983 de la cobertura de
los riesgos políticos, se tradujo en la virtual desaparición del seguro de crédito.
Como consecuencia de un estudio contratado por el Gobierno Nacional para
identificar las necesidades de financiación y protección del sector exportador se
toma la decisión de reactivar el tema del Seguro de Crédito a la Exportación.
De esta forma a finales de 1993 reinicia el nuevo esquema del Seguro de Crédito
a la Exportación en Colombia, a través de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.
Posteriormente en 1999 se vincula la Compañía Española de Seguros de Crédito
a la Exportación, CESCE, circunstancia que consolida a Segurexpo en el contexto
asegurador, al entrar a formar parte de la red española de empresas de seguro de
crédito en Latinoamérica, fortaleciendo enormemente su operación y ampliando su
capacidad de aseguramiento en el mercado colombiano.
Segurexpo es “una compañía aseguradora privada especializada en el ramo del
Seguro de Crédito, creada en Octubre de 1993 como iniciativa del sector público y
privado colombiano.”146
“Cubre riesgos de mora por parte del comprador, cancelación de un pedido de
exportación en la etapa de producción; opera bajo las siguientes modalidades:
-
Riesgo comercial: asegura la negociación, insolvencia del cliente o mora
prolongada.
-
Riesgo político: asegura la insolvencia causada por medidas gubernamentales.
-
Riesgo natural: asegura riesgos y catástrofes naturales. .”147
8.3.7 Instituto de Fomento Industrial IFI. “El IFI es un banco de desarrollo,
de segundo piso, estatal, autosostenible, que contribuye al desarrollo de la
política económica y social, mediante la facilitación del acceso al crédito a los
sectores de alta rentabilidad social o esenciales para el desarrollo de la
economía, en especial a las micros, pequeñas y medianas empresas.
146
147
www.segurexpo.com./Historia.
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 168.
121
El Instituto de Fomento Industrial S.A.- IFI -, es una sociedad de economía mixta
del orden nacional, organizada como Establecimiento de Crédito, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, vinculada al Ministerio de
Desarrollo Económico.
“El 18 de junio de 1940, el decreto 1157 creó al Instituto de Fomento Industrial
como instrumento fundamental del plan general para el fomento de las actividades
económicas del país, con el fin de que se asegurara la producción de artículos
alimenticios y materias primas industriales, necesarios para el sostenimiento y
desarrollo interno y que asegurara al mismo tiempo la exportación de géneros
comerciales en proporciones que permitieran un satisfactorio incremento de
nuestra capacidad de compra en el extranjero.
De esta manera nació en Colombia el Instituto de Fomento Industrial -IFI-, con el
fin de promover la fundación de empresas que se dedicaran a la explotación de
industrias básicas y de transformación de materias primas nacionales, que la
iniciativa y el capital particulares no hubieran podido desarrollar por sí solos.
La ley 16 de 1963 autorizó al Instituto para realizar todas las operaciones de las
corporaciones financieras y gozar de las ventajas establecidas para ellas, en
desarrollo de su objeto social y hasta el año de 1993, el Instituto actúo
exclusivamente como Banco de Primer Piso, concentrando sus esfuerzos en el
suministro de crédito y capital de riesgo a la gran industria.
El Plan Nacional de Desarrollo "El Salto Social" considera al IFI como el
instrumento financiero esencial del desarrollo industrial, dando prelación a las
líneas de crédito de mediano y largo plazo y teniendo a su cargo los programas de
democratización del crédito dirigido a las micro, pequeñas y medianas empresas,
a través del mecanismo de redescuento y utilizando la red de intermediarios
financieros del país.
Por tal motivo, a partir de 1994, el IFI inició un proceso gradual de transformación
en Banca de Segundo Piso, otorgando recursos no sólo a la gran industria sino a
todo tipo de empresas productivas y de servicios, lo que hemos consolidado
148
exitosamente.”
148
www.ifi.gov.co
122
“Con esta estructura se iniciaron operaciones de banca de segundo piso en abril
de 1994. En el primer año de labores se contó con la participación de 34
mediadores. En 1995 se fortalece la actividad de crédito con la vinculación de
intermediarios diferentes a los bancos, las corporaciones financieras y las
compañías de financiamiento comercial con lo cual se llega a un número mayor de
beneficiarios de la acción del gobierno. Con el transcurso del tiempo el IFI ha
venido ampliando su red y en la actualidad abarca el 74% de los establecimientos
de crédito, contando con 29 bancos, 12 corporaciones financieras, 20 compañías
de financiamiento comercial, 21 compañías de leasing, 1 organismo cooperativo
de grado superior y 75 entidades del sector cooperativo, además de fundaciones,
ONGs, cajas de compensación y fondos de empleados. Esta amplia gama de
intermediarios ha permitido que los recursos del Instituto lleguen a todos los
rincones del país, atendiendo las necesidades de micros y de pequeñas empresas
de producción, comercio y servicios, que de otra manera estarían marginadas de
149
la posibilidad de obtener financiación para sus proyectos.”
“El objeto social principal está contemplado en los artículos 250 y 253 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (Decreto - Ley 663 de 1993), pero desarrollando
las operaciones que le están autorizadas únicamente como banco de segundo
piso.” 150
Tiene como objeto la creación, el fomento y el desarrollo empresarial para
promover el crecimiento económico y social del país, orientado hacia los
sectores productivos de interés nacional que requieren complemento a la
acción privada, con criterios de rentabilidad y eficiencia económica. Ofrece
servicios de financiación al sector privado a través de intermediarios del
mercado cambiario, a las personas naturales o jurídicas (pequeñas, medianas
y grandes empresas), en pesos o dólares, para el desarrollo de proyectos
industriales de inversión en creación o ensanche de empresas.
NOTA: Como los servicios son intangibles, no tienen tratamiento aduanero; no se
encuentran en el arancel de aduanas y por lo tanto la ADUANA, que forma parte
149
www.empretec.org.ar/ Colombia.pdf IFI. Colombia. Instituto de Fomento Industrial.; Henao F.,
María Cristina. Experiencia de la banca de segundo piso en el apoyo a la micro y pequeña
empresa en Colombia. En Conferencia Anual del Foro Internacional de Financiamiento a la Micro y
Pequeña Empresa: “La nueva institucionalidad de la micro y pequeña empresa”. (26 - 28 oct. 1998:
San Salvador, El Salvador)
150
www.ifi.gov.co
123
de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), adscrita al Ministerio
de Hacienda, no tiene competencia.
124
9. REGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COLOMBIA
AL EXTERIOR
No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para
exportar servicios. El presente trabajo procura guiar al interesado en la forma y el
desarrollo de un proyecto exportador de servicios. Es necesario que se defina una
norma que ordene claramente este tipo de negociación internacional.
En el presente capítulo, se ordena y se explican una serie de pasos aconsejables
para llevar al éxito un proyecto exportador de servicios.
9.1 PROCEDIMIENTO PARA EXPORTAR SERVICIOS
9.1.1 Se actúa como persona natural o como persona jurídica. Si es como
persona jurídica, se debe tener en consideración alguno de los tipos societarios
expuestos en el capítulo correspondiente, con sus respectivos requisitos formales
de constitución. (Escritura pública y registro en la Cámara de Comercio).
9.1.2 Inscripción como Exportador. Todo exportador debe inscribirse en el
“Registro Nacional de Exportadores de bienes y servicios”,151 en la Dirección
General de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio Exterior. Esta
inscripción es obligatoria para todas las empresas exportadoras y para acceder a
los servicios que prestan el Ministerio de comercio Exterior, Proexport Colombia y
Bancoldex.
9.1.3 Las partes deben realizar un contrato de prestación de servicios.
“El contrato de prestación de servicios deberá extenderse siempre por escrito y
debería contener por lo menos la siguiente información:
a) Identificación de las partes.
b) Objeto del contrato que establezca claramente el servicio exportable.
151
Art. 507 del Estatuto Tributario (E.T.).
125
c) Valor del contrato.
d) Que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia (es
preciso señalar que esta declaración se hace bajo juramento con el solo
diligenciamiento de la forma 002);”152
El contrato debe firmarse teniendo en cuenta las formalidades legales de
autenticación, a través de consulados, o con firmas electrónicas, como se verá en
el capítulo de comercio electrónico.
9.1.4 Inscripción del contrato de prestación de servicios para el exterior
cuando se aspire a tener la exención de la retención en la fuente o del IVA
por concepto de la exportación. “Deberá registrar, previamente al reintegro de
las divisas, cada operación de exportación, mediante el diligenciamiento de la
forma 002 (declaración sobre contratos de exportación de servicios) en la
Dirección General de Comercio Exterior (DGC) del Ministerio de Comercio
Exterior, adjuntando copia del respectivo contrato y/o de la factura de venta del
servicio.” 153
“Beneficios para los exportadores de servicios”154: Derivados del
artículo 6 del Decreto 2681 del 28 de diciembre de 1999.
a) “Exención de retención en la fuente, al momento de ingresar las divisas por
concepto de servicios prestados en el exterior.”155
“Los exportadores de
servicios, con el fin de obtener este beneficio, además de la inscripción en el
Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de
Comercio Exterior, deberán radicar en la dirección general de comercio exterior
del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de
exportación de servicios efectuadas, para registrarlos en orden, previamente a
reintegrar las divisas”156.
152
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden
sus Horizontes”, p. 10., disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio
Exterior.
153
Ibid., p. 10.
154
Art. 6 del decreto 2681 / 1999.
Para los bienes hay exención de IVA para las exportaciones de todas las manufacturas, como
devolución de los IVA cancelados por las materias primas utilizadas en el proceso productivo y
reconocimiento del CERT (certificado de reembolso tributario).
155
Parágrafo 1 del artículo 366-1 del E.T..
156
Decreto reglamentario 2681 DE 1999, artículo 6:
La declaración debe contener bajo la gravedad del juramento que:
♦ El servicio es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia.
♦ Valor total del contrato o valor a reintegrar.
126
b) “Exención del Impuesto al Valor Agregado – IVA para los servicios que son
prestados en Colombia, en desarrollo de un contrato escrito y que sean
utilizados exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios
o actividades en Colombia y con el cumplimiento de los requisitos de ley”157; y
para los “servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean
utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes turísticos vendidos
en el exterior y vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de
Promoción Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de
turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se
efectúe el respectivo reintegro cambiario”158.
Están excluidos del IVA los servicios de educación y salud.
La exportación de los demás servicios NO están exentos del IVA.
9.1.5
Se exporta el servicio de acuerdo a las cuatro modalidades
enunciadas, teniendo en cuenta que hay que cumplir con las formalidades
jurídicas exigidas en el país de destino, y para ello, es pertinente hacer el
estudio de la legislación del país al cual se va a acceder.
♦
Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. Mediante el diligenciamiento de
la forma 002, se debe hacer una declaración bajo juramento, que diga que la empresa
contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia.
♦ Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se aplica retención en
la fuente conforme al parágrafo 1 artículo 366-1 del E.T..
Se debe acreditar pago del impuesto de timbre.
Además debe conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino, sobre la
existencia y representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de
la operación.
157
los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, para la exención del IVA en la
exportación de servicios, son:
a) Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el Ministerio Colombiano de
Comercio Exterior.
b) Conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino, sobre la existencia y
representación legal de la empresa extranjera contratante, para tener soporte legal de la
operación.
c) Contrato por escrito con cláusulas de:
Servicio utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia.
Valor total del contrato.
Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia.
Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se aplica retención en
la fuente conforme al parágrafo 1, artículo 366-1 del E.T..
d) Acreditar pago del impuesto de timbre.
158
Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000.
127
Hay que tener en cuenta que en virtud a la autonomía de la voluntad, las partes
pueden acordar que la parte contratante en el otro país, deba encargarse de los
trámites necesarios para la importación del servicio, o que el exportador
colombiano lo debe hacer como condición para realizar el negocio, en cuyo caso
es menester de éste, realizar el estudio jurídico individual del país en el cual se va
a introducir. Generalmente todos los países tienen una legislación tributaria,
cambiaria, comercial, administrativa, financiera, migratoria y una política de acceso
a los mercados, distinta a la de los otros países.
Aduaneramente, pienso que se debe tener claridad acerca de si, el servicio o la
tecnología van inevitablemente unidos a un soporte físico o si no lo están; en éste
evento, el bien material constituye un soporte físico necesario para la prestación
de un servicio, como por ejemplo en el caso de un servicio exportado y prestado a
través de unos discos compactos, en cuyo caso es necesario tener en cuenta
aspectos aduaneros para la importación de dicho bien material, en el país de
destino. Otro ejemplo lo encontramos en los servicios médicos y de asesoría que
se pueden exportar, en cuyo caso es necesario trasladar equipos médicos, o
computadoras, para lo cual es necesario tramitar la salida del bien material, como
equipaje o si es del caso, realizar una exportación temporal para reimportación en
el mismo estado, dentro de un periodo de tiempo necesario para cumplir con su
finalidad.
Recordemos que la prestación de servicios puede darse de manera exclusiva y
autónoma, o dependiente para apoyar la producción y comercialización de bienes.
En éste último evento, cuando el servicio es un soporte para la ejecución de un
negocio jurídico con un bien, como por ejemplo cuando, se vende una maquinaria
pero se adiciona al contrato la prestación del servicio técnico de instalación y
mantenimiento, pienso que es necesario determinar si el valor del servicio está
incluido en el valor del contrato sobre el bien, puesto que en éste caso el valor del
servicio será tenido en cuenta para la valoración del bien en la aduana de país de
destino; pero si el valor del servicio no está incluido en el valor del contrato con el
bien, el costo del bien disminuirá para el comprador debido a que no deberá pagar
arancel por el valor adicional correspondiente al servicio, lo cual es favorable
económicamente para el bien y para el servicio.
5.1.5.1 Por ejemplo, aspectos tributarios para importar los servicios y la
tecnología a la Unión Europea.
128
Tenemos una serie de tributos indirectos que dependen de si la transferencia de
tecnología se efectúa junto con el suministro de mercancías o si la transferencia
de tecnología se efectúa sin suministro de mercancías.
“El costo de los estudios y servicios incluidos en un contrato sobre un bien, que se
deben realizar con posterioridad a la importación a la Unión Europea, deben ser
desglosados del costo del bien, puesto que no forman parte del valor en aduana al
cual se le aplica el arancel. Solo los servicios anteriores y coincidentes con la
importación del bien y no los posteriores, son los que se integran al valor en
aduanas. La asistencia técnica tiene una nula incidencia en el valor en aduanas
cuando es posterior a la importación; no sucede así con la ingeniería para la
fabricación de un producto y el know how. Es aconsejable individualizar el costo
de cada prestación.”159
♦ TRANSFERENCIAS DE TECNOLOGÍA JUNTO CON SUMINISTRO DE
MERCANCÍAS HACIA LA COMUNIDAD EUROPEA
A. Derechos de aduanas.
Si una tecnología es complemento de una
compraventa internacional de mercancías, no habrá importación de esta sino
de bienes. “Siempre que dicho valor en aduanas reflejado en la factura del
suministrador extranjero sea admisible para la valoración, si la comprobación
administrativa detecta que en relación con dichas mercancías hay pagos por
conceptos tecnológicos, éstos pasarán a formar parte del valor en
aduanas”160.....:
a) Pagos por ingeniería. El costo de la ingeniería, empleados para fabricar
instalaciones o bienes de equipo importados, se incluyen en el costo de éstos y
por lo tanto se incluyen en el valor en aduana. La ingeniería, herramientas
matrices, moldes y similares suministrados por el propio comprador al
suministrador de los bienes, incrementa el valor de las mercancías, siempre y
cuando se cumplan “tres requisitos:
- Que la ingeniería haya sido suministrada directa o indirectamente por el
comprador, gratuitamente o a precios reducidos.
- Que los trabajos de ingeniería, diseño, planos o croquis hayan sido realizados
fuera de la comunidad.
159
GUARDIOLA SACARRERA, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional.
Barcelona. Bosch, casa editoria, S:A: - Comte d¨Urgell, 1998. P. 206.
160
GUARDIOLA SACARRERA, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional.
Barcelona. Bosch, casa editoria, S:A: - Comte d¨Urgell, 1998. P. 205.
129
-
Que tales conceptos tecnológicos hayan sido utilizados en la producción y
venta de las mercancías importadas y sean necesarios para la fabricación de
las mismas”.161
b) “Cánones o “royalties” y derechos de licencia”162.
Pueden quedar
afectados por los derechos de aduana en la Comunidad Europea. Para ello es
necesario que se cumplan “dos requisitos:
- Relación de las mercancías con el pago de los cánones.
- Ese pago sea condicionante para poder vender las mercancías.”163
Como ya se dijo se debe diferenciar el costo de las prestaciones; para ello es
necesario tener datos objetivos para saber si es un servicio anterior o posterior a
la importación.
c) Cánones por licencia de uso de marca. “Su valor se incluye en el valor en
aduanas de la Comunidad Europea, tiene relación con la mercancía, si es
condición de venta de la misma, si afecta a las mercancías revendidas en el
mismo estado en que se importaron, que éstas se comercialicen con la marca
y que el comprador no pueda adquirir esas mercancías de otro proveedor no
vinculado al suyo.”164
d) Pagos por asistencia técnica. “Estos servicios se acumulan al valor en
aduanas del bien si son prestados antes o al mismo tiempo de la importación,
pero no los posteriores.” 165
En un contrato, puede haber muchas prestaciones, por lo tanto es deber del
importador, la correspondiente individualización de las prestaciones para saber
si se acumulan o no en el valor de aduanas.
B. “Impuesto sobre el valor añadido”166. Se aplica tanto para las importaciones
como para las transacciones dentro de la Comunidad Europea.
161
Ibid. P. 207.
Son los pagos por la utilización de derechos que se refieran a la fabricación de la mercancía
importada, venta para su exportación de la mercancía importada o la utilización o la reventa de la
mercancía importada.
163
Ibid. P. 208.
164
GUARDIOLA SACARRERA, Op. cit., P. 210. Según el reglamento 2454/93 de España.
165
GUARDIOLA SACARRERA, Op. cit., P. 210. Según el reglamento 2454/93 de España.
166
Ibid. P. 211.
162
130
a) IVA en la importación. “Se liquidará por la Aduana de despacho el IVA sobre
la base imponible formada por el valor en aduanas de las mercancías
(incrementado en su caso el importe de la tecnología que deba formar parte del
mismo), y adicionado de los siguientes conceptos: impuestos, derechos,
exenciones y demás gravámenes que se devengan fuera del territorio de
aplicación del impuesto, así como los que se devenguen con motivo de la
importación, con excepción del IVA, y los gastos accesorios, como comisiones
y gastos de embalaje, transporte y seguro que se produzcan hasta el primer
lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad."167
b) IVA en los intercambios intracomunitarios. Todo suministrado dentro de la
Comunidad Europea debe tributar IVA a tipo vigente en el país. Es un régimen
transitorio puesto que se va a implantar el régimen de devengo en origen con
el cual se debe tributar IVA en el país de origen o procedencia de las
mercancías y no en el de destino.
Mientras no se implante ese sistema, el
vendedor no debe incluir el IVA en la factura y el comprador suministrado debe
autoliquidarlo y pagarlo.
♦ TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA SIN SUMINISTRO DE MERCANCÍAS
HACIA LA COMUNIDAD EUROPEA
Prestación independiente, sin vinculación ni relación con bienes. No se somete a
derecho de aduanas y no tiene posición arancelaria. No hay importación de
mercancía. Se somete a IVA.
A. Las transferencias de tecnología como prestación de servicios. “Todas
las prestaciones tecnológicas tendrán a efectos del IVA, la consideración de
prestación de servicios, tanto si comportan la venta o cesión de las mismas,
como la mera concesión de licencia de explotación o uso temporal”.168 El
receptor de la tecnología debe autoliquidar el IVA.
Algunas de las
prestaciones tecnológicas se encuentran en soportes físicos como microfilms,
cintas, discos magnéticos, planos dibujos técnicos, programas de ordenador
entre otros, sometidos a tratamiento arancelario (aduanero).
“Sin embargo, la cada vez generalizada transmisión de informaciones tecnológicas
por medios electrónicos ha llevado a la Organización Mundial del Comercio a
167
168
Ibid. P. 212. Art. 83 Ley 37/92 28 dic. Del Impuesto del Valor Añadido España.
Ibid. P. 213.
131
proponer la exoneración de derechos de aduanas a las transacciones efectuadas
por dichos medios, propuesta así mismo respaldada por la Comunidad Europea,
equiparándose en tal sentido estas transacciones a las efectuadas por fax o por
acceso a bases de datos mediante ordenador, sin que ello afecte a la sujeción a
IVA de éstas operaciones, como prestaciones de servicios, según lo dicho en el
apartado anterior”.169
B. Planos y dibujos técnicos. En ellos se incorporan informaciones técnicas
que son un soporte para contratos de know how, asistencia técnica, servicios
de ingeniería, y en cada caso, dependiendo de si dichos planos y dibujos son
prestaciones anteriores o posteriores a la importación a la unión Europea, se
aplicará el respectivo tratamiento aduanero y tributario. Cuando se produce la
importación de éstos a la Unión Europea, “debe tenerse presente que, como
tales, tendrán que ser declarados y clasificados en la partida arancelaria 49.06
del Arancel Aduanero Común que es libre de derechos, por lo que la única
incidencia tributaria será la liquidación del IVA sobre el valor total de los
mismos”.170 Pero si estos forman parte de la ingeniería con la que se fabricó el
bien, formaran parte del valor en aduana del producto y por lo tanto sujetos a
arancel y a IVA.
C. Programas de ordenador (Software). Cuando se “transmite incorporado a
un soporte físico, normalmente una cinta o disco magnético de la posición
arancelaria 85.24, que, a diferencia de los planos, si pagan derechos de
importación si proceden de terceros países, siendo, lógicamente, libres de
derechos en los intercambios intracomunitarios.”171 La base imponible para
liquidar dichos derechos solo tiene en cuenta el costo del soporte físico y no el
del programa como tal; se debe individualizar dichos costos con facturas
separadas. Tanto la información contenida como el soporte físico, deben
tributar IVA al momento de ser importados a la Unión Europea.
Rendimientos obtenidos
Comunidad Europea:
por
transferencias
de
tecnología
hacia
la
A- Concepto y tributación de los rendimientos. Estamos en frente de
impuestos directos que no se enfocan en el servicio ni en la prestación
tecnológica, sino en la contraprestación recibida por el encargado de prestar el
servicio o de conceder la tecnología.
169
Ibid. P. 214.
Ibid. P. 215.
171
Ibid. P. 215.
170
132
En general, todos los países someten a tributación local, los rendimientos
obtenidos por un suministrador, en razón de la importación de tecnología y de
servicios. Para ello existe el mecanismo de la retención en la fuente o withholding
tax; a pesar de ello cada país tiene una regulación interna distinta.
“En materia de imposición directa y al no existir armonización a nivel de Estados
miembros de la Comunidad Europea en esta materia, habrá que estar a lo que
dispongan al respecto las distintas legislaciones tributarias internas, no pudiendo,
a diferencia de lo expuesto en cuanto a derechos de aduanas e IVA, establecer un
tratamiento uniforme ni siquiera a nivel comunitario.”172 Por ello el suministrador,
concedente o licenciante de la tecnología y de los servicios debe conocer el
tratamiento tributario que tienen los rendimientos en el país desde el cual le van a
pagar; también es deber, el conocer los convenios internacionales de doble
tributación que se tengan.
Así por ejemplo “los rendimientos obtenidos en España por un no residente
quedan sometidos al Impuesto sobre Sociedades o al de la Renta de Personas
Físicas, según la naturaleza del perceptor, a tenor de los artículos 40 de la ley
43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades y 11. uno. b) de la ley
18/1991 de 6 de junio de IRPF, que declaran a los no residentes sujetos pasivos
de tales impuestos por obligación real. El artículo 70, apartados c) y g), del
Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el
Real Decreto 1841/1991 de 30 de diciembre, y el artículo 45 de la Ley 43/1995 del
Impuesto de Sociedades, apartados c) y f), consideran rentas obtenidas en
España por no residentes los rendimientos derivados de prestaciones de servicios
tales como la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica, apoyo de
gestión, así como servicios profesionales, cuando la prestación se realice o se
utilice en territorio español, y los cánones satisfechos por personas o entidades
residentes en España.”173
172
173
Ibid. P. 217.
Ibid. P. 218. Pie de página.
133
10. ZONAS FRANCAS Y COMERCIO DE SERVICIOS
“Las Zonas Francas han sido concebidas como un instrumento de promoción del
comercio exterior que tiene como objetivos la generación de empleo y divisas, la
transferencia de tecnología, la atracción de inversión y servir de polos de
desarrollo de las regiones donde se ubican.
El régimen franco en Colombia tuvo sus inicios en 1958, con la creación de la
Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, mediante la Ley 105 del
mismo año. En la década de los años setenta, comenzaron operaciones otras
cinco Zonas Francas: Cartagena, Santa Marta, Cúcuta, Palmaseca y
Buenaventura.
En julio de 1994, se procedió a la liquidación de estos
establecimientos públicos y a la posterior entrega en administración al sector
privado, en cumplimiento de lo establecido por la Ley 7a. de 1991 y los Decretos
2111 de 1992 y 1125 de 1993. En Buenaventura se dio por terminado el régimen
franco, dada su orientación netamente comercial.
Como resultado del proceso de globalización de la economía, de las tendencias
del comercio en el ámbito mundial y la nueva administración por parte del sector
privado, se hizo necesaria una revisión y una modificación del régimen de Zona
Franca en Colombia. De esta forma, se expidieron los Decretos 2131 de 1991 y
2233 de 1996, normas vigentes a la fecha, que permitieron la instalación de
empresas prestadoras de servicios a los mercados externos, además de aquellas
dedicadas a la producción o transformación de bienes. .”174
Su regulación está contemplada en las siguientes disposiciones:
- Artículo 7 Ley 48 de 1983 – Ley Marco.
- Ley 109 de 1985, por la cual se establece el estatuto de las Zonas Francas,
establecimientos públicos.
- Artículo 6, Ley 7 de 1991, Ley Marco.
- Ley 300 de 1996, Ley general de turismo, Zonas Francas Turísticas.
- Decreto 1471 de 1986, reglamenta la Ley 109 de 1985.
- Decreto 2350 y 2131 de 1991, sobre estructura y funcionamiento de las Zonas
Francas Industriales de Bienes y de Servicios, y Zonas Francas Turísticas.
174
www.mincomex.gov.co/ Instrumentos de promoción/Zonas Francas.
134
- Decreto 2111 de 1992, liquidación de establecimientos públicos operadores de
zonas francas.
- Decreto 971 de 1993, modificación parcial al régimen de Zonas Francas.
- Decreto 1125 de 1993, procedimiento de liquidación de los establecimientos
públicos operadores de zonas francas.
- Decreto 1590 de 1993, modificación al Decreto 2131 de 1991.
- Decreto 2624 de 1993, sobre enajenación de mercancías por establecimientos
públicos operadores de Zonas Francas.
- Decreto 2480 de 1993, sobre régimen de Zonas Francas en liquidación.
- Decreto 1131 de 1994, sobre proceso de liquidación de establecimientos
públicos operadores de Zonas Francas.
- Decreto 1258 de 1994, sobre ampliación y reducción de Zonas Francas.
- Decreto 1321 de 1994, sobre medidas especiales para Zonas Francas en
liquidación.
- Decreto 354 de 1995, se aclaran los artículos 54 del Decreto 2131 de 1991 y 28
del Decreto 971 de 1993.
- Decreto 1177 Zonas Francas transitorias de carácter comercial y de servicios.
- Decreto 2233 de 1996, régimen de Zonas Francas Industriales de Bienes y de
Servicios.
- Resolución Incomex 273 de 1997, Plan Vallejo, Zonas Francas.
- Decreto 727 de 1997, modifica el Decreto 2233 de 1996, en el tema del CERT.
- Resolución Mincomex 148 de 1997, registro de usuarios de Zonas Francas
Industriales de Bienes y de Servicios.
- Resolución Mincomex 693 de 1998, formulario movimiento de mercancías.
- Decreto 2553 de 1999, estructura del ministerio, competencias sobre Zonas
Francas.
- Decreto 2681 de 1999, registro usuarios de Zona Franca.
- Decreto 2695 de 1999.
- Decreto 918 de 22 de mayo de 2001, se modifica parcialmente el régimen de
Zonas Francas.
- Artículo 392 al 410 del Decreto 2685 de 1999, operaciones aduaneras en Zonas
Francas.
- Artículos 333 al 336 y 367 al 390 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN,
operaciones aduaneras en Zonas Francas.
- Artículos 53 y 54 de la resolución externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del
Banco de la República.
- Artículo 10 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 31 de 2000 del Banco de
la República ( modificada por la Circular Reglamentaria Externa SCIN 4 de 2001),
sobre operaciones de cambio en Zonas Francas.
135
“El objeto principal es promover proyectos industriales de bienes y de servicios, o
de investigación tecnológica, destinados principalmente a mercados externos y de
manera subsidiaria a mercados internos.”175
Son instrumentos flexibles, que constituyen beneficios como ventajas competitivas
y promueven las exportaciones. Son centros o laboratorios de competitividad
internacional. Se privatizan en 1993.
“Se ha venido atendiendo y efectuando un seguimiento permanente a los
requerimientos de algunas universidades regionales, como la del Valle y la de
Antioquia que han venido trabajando en propuestas tendientes a la
conformación de zonas francas de servicios o parques tecnológicos. De otro
lado, el régimen de Zonas Francas Turísticas ha teniendo cambios de
importancia. Aún cuando continúan gobernadas por el decreto 2131 de 1991,
la ley 300 de 1996 le asignó al comité de Zonas Francas Turísticas la fijación
de la política, promoción, funcionamiento y control de dichas zonas francas.
Sobre éste sector, es igualmente necesario destacar que a finales de 1996,
en Ministerio de Desarrollo finalizó el proceso de suscripción de un acuerdo
de competitividad del sector turismo que se venía concertando desde
mediados de 1995.”176
Resulta conveniente establecer facilidades para que las Zonas Francas
Industriales de Bienes y de Servicios cumplan con su vocación de
desarrolladoras de procesos industriales de bienes y prestación de servicios
para la exportación. Las Zonas Francas deben ofrecer a sus Usuarios las
condiciones necesarias para competir con eficiencia en los mercados
internacionales.
10.1 COMPETITIVIDAD DE LAS ZONAS FRANCAS
La competitividad tiene unos indicadores como son: “Internacionalización,
Infraestructura, Educación, Trabajo, Ciencia y Tecnología, Finanzas, Gerencia y
Gobierno e instituciones.”177
175
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 168.
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe al congreso de la república, julio 96–junio 97.
P. 86.
177
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de
Competitividad.
176
136
“La Dirección de Competitividad del Ministerio de Comercio Exterior (Hoy
Ministerio de Comercio Industria y Turismo) propicia la articulación
interinstitucional al interior del sector público y de este con el sector privado, con el
fin de generar un entorno positivo y desarrollar programas de apoyo que permitan
el mejoramiento de la productividad de las empresas, con el fin de aumentar la
competitividad de nuestros productos y servicios y las exportaciones de Colombia
con mayor valor agregado.” 178
Pienso que para lograr consolidar los servicios colombianos en los mercados
externos, en un nivel de calidad igual o mayor que otros servicios de otros países,
es necesario, estudiar y solucionar todas las falencias que se ubiquen en la
cadena productiva del sector de los servicios; es necesario partir de la innovación
y aplicación tecnológica a las empresas prestadoras de servicios, en cuanto a sus
procesos productivos, para luego introducir figuras legales innovadoras que
fomenten la venta de los servicios en los mercados externos. Pienso que una
figura jurídica innovadora y efectiva para el sector de los servicios colombianos
exportables, sería el régimen de “Comercializadoras” Internacionales de Servicios,
que lograrían incentivar el sector, y hacerlo mas competitivo y productivo; además,
contribuiría con la información estadística necesaria para definir diversas políticas.
En la práctica se trataría de conceder a empresas que se dediquen al
agenciamiento de servicios colombianos, algunos estímulos tributarios, como por
ejemplo “exención a la renta por ingresos derivados del agenciamiento para
vender servicios colombianos en los mercados externos”, además de los
beneficios de exención de IVA y la no aplicación de la retención en la fuente por
concepto de servicios prestados en el exterior con el pleno cumplimiento de los
requisitos.
“La Dirección de Competitividad del Ministerio, es asesora en materia de
transporte y servicios conexos con el objeto de mejorar la competitividad del país
en lo relacionado con la infraestructura física y los servicios de transporte, así
como apoyar en este tema las negociaciones en los Acuerdos Internacionales.” 179
El artículo 1. Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, establece que las Zonas Francas
deberán ofrecer condiciones óptimas que permitan a sus usuarios mejorar sus
niveles de competitividad en los mercados externos, para lo cual deberán contar
con una infraestructura física adecuada que facilite los procesos industriales de
bienes y la prestación de servicios para la exportación, un sistema de control
178
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de
Competitividad.
179
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co /Dirección de
Competitividad.
137
eficiente que garantice el cumplimiento del régimen aduanero y la adecuada
aplicación del régimen franco; programas de promoción y mercadeo de las
mismas a nivel nacional e internacional.
10.2 DEFINICIÓN
“Una Zona Franca Industrial es un área delimitada del territorio nacional cuyo
objeto es promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de
servicios destinados primordialmente a mercados externos, beneficiándose de
incentivos en materia cambiaria, tributaria, aduanera y de comercio exterior.”180
Sobre ese territorio se aplicará un régimen legal especial en materia aduanera,
cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior; así como beneficios
fiscales sobre la venta a mercados externos de bienes y de servicios. Según el
artículo 4 del Dto. 2233 de 1996, el área geográfica deberá ser declarada y
aprobada por el Ministerio de Comercio Exterior, previo concepto de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre los efectos fiscales del proyecto.
10.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS ZONAS FRANCAS
“Las áreas de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios
deberán tener las siguientes características:
1. Un área disponible no inferior a 20 hectáreas.
2. Que el área tenga aptitud para estar dotada de elementos de
infraestructura básica.
3. Que en el área no se estén realizando las actividades industriales o de
servicios que el proyecto solicitado planea promover y que se trate de
inversiones nuevas”. 181
Frente a estas características hago las siguientes críticas:
1. La prestación de un servicio no necesariamente requiere de áreas
mínimas disponibles puesto que los servicios son intangibles que hoy en
día van ligados a la tecnología la cual genera industrias con poco espacio,
eficientes y productivas. Pensar en áreas mínimas para Zonas Francas
180
181
Dto. 2233 de 1996, Art. 2°.
Dto 2131 de 1991 y Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 3.
138
Industriales de Servicios sería poner límites materiales a una actividad
inmaterial.
2. Que en el área no se estén realizando las actividades industriales o de
servicios que el proyecto solicitado planea promover y que se trate de
inversiones nuevas, no fomenta la competitividad.
10.4 DECLARATORIA DE EXISTENCIA
“La Declaratoria de Existencia de una Zona Franca Industrial de Bienes y de
Servicios la hará el Ministerio de Comercio Exterior mediante Resolución
motivada, la que contendrá su objetivo, duración que no podrá exceder de
treinta (30) años y el área geográfica delimitada que la compone”. 182
El Ministerio de Comercio Exterior tendrá en cuenta para la declaratoria de
una zona franca, el impacto que generará en la región, su contribución al
desarrollo de los procesos de modernización y reconversión de los sectores
productivos de bienes y de servicios que mejoren la competitividad en los
mercados internacionales e incrementar y diversificar la oferta exportable del
país.
10.5 CLASES (referentes a servicios)
10.5.1 ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y DE SERVICIOS
“Se entiende por Zona Franca Industrial de bienes y de servicios un área
geográfica delimitada del territorio nacional, cuyo objetivo es promover y
desarrollar el proceso de industrialización de bienes y prestación de servicios,
destinados primordialmente a los mercados externos y de manera subsidiaria
al mercado nacional”. 183
10.5.4 ZONA FRANCA TURÍSTICA
“Se entiende por Zona Franca Industrial de servicios turísticos, que en
adelante se llamará Zona Franca Turística, un área geográfica delimitada del
182
183
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 4º. mod. Dto. 918 de 22 de mayo de 2001 art. 7º.
Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 4.
139
territorio nacional, cuyo objetivo es promover y desarrollar la prestación de
servicios, en la actividad turística, destinados al turismo “receptivo”184 y de
manera subsidiaria al mercado nacional”.185
“Las Zonas Francas de Servicios Turísticos o Zonas Francas Turísticas,
continuarán rigiéndose por lo establecido en el Dto. 2131/91 y el Dto. 971/93 y
demás normas vigentes sobre la materia”.186
Entre las actividades turísticas, se tienen la prestación de servicios de:
- Alojamiento.
- Agencias de viajes.
- Restaurantes.
- Organizaciones de congresos.
- Servicios de transporte.
- Actividades deportivas, artísticas, culturales y recreacionales.
10.5.2.1 Disposiciones especiales para las Zonas Francas Turísticas.
1) Impuesto de turismo. “Dentro del área de las Zonas Francas turísticas, se
cobrará el impuesto al turismo, establecido en el Decreto Legislativo 0272 de
1957 de acuerdo con la reglamentación sobre la materia”. 187
2) Vehículos automotores. “Se podrá introducir a las Zonas Francas Turísticas,
sin el pago de derechos de importación, los vehículos automotores cuya
capacidad no sea inferior a ocho pasajeros. Estos vehículos solo podrán
transitar en la Zona Franca y entre ésta y el puerto o aeropuerto o el terminal
de transporte, con el objetivo de transportar los turistas destinados a la Zona
Franca”. 188
3) Transporte aéreo. “Las empresas de transporte aéreo comercial podrán
realizar, sin limitaciones de número de vuelos, servicios de transporte
184
Se entiende por turismo receptivo, el ingreso de turistas extranjeros y de nacionales residentes
en el exterior.
185
Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 5.
186
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 1.
187
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 62.
188
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 63.
140
internacional no regular en los aeropuertos que sirvan a las Zonas Francas
turísticas, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para llevar a cabo
la operación. Previa solicitud del usuario operador de la Zona Franca, la
Aeronáutica civil determinará el o los aeropuertos que sirvan a cada Zona
Franca. Corresponde a la autoridad aeronáutica verificar el cumplimiento de
los requisitos de operación de los vuelos no regulares objeto del presente
artículo”.189
4) Yates y otros. “Se podrán introducir a las Zonas Francas Turísticas, sin el
pago de derechos de importación, naves tales como yates, veleros y vapores.
Estas naves tendrán por objeto transportar turistas y en general prestar
servicios turísticos. También se podrán introducir temporalmente a las Zonas
Francas Turísticas, las naves de los turistas”. 190
5) Area para las Zonas Francas Turísticas.191 El área disponible para el
establecimiento de una Zona Franca turística deberá ser como mínimo de
cincuenta hectáreas.
Esas disposiciones especiales de las Zonas Francas Turísticas se deben
acoplar a los elementos culturales de las regiones en donde se encuentren
ubicadas y no limitarse a áreas mínimas disponibles; podría pensarse en una
Zona Franca Turística con un área disponible menor a las 50 hectáreas, por
razones de imposibilidad geográfica, pero ubicada en regiones de Colombia
con gran contenido turístico. Ese límite de área me parece innecesario, así
como poner un mínimo de cupo a vehículos, de ocho pasajeros.
10.5.5 ZONA FRANCA TECNOLÓGICA
“Se entiende por Zona Franca Industrial de servicios tecnológicos, que en
adelante se llamará Zona Franca Tecnológica, un área geográfica delimitada
del territorio nacional, cuyo objetivo es promover y desarrollar como mínimo
diez “empresas de base tecnológica”, cuya promoción se destine a mercados
externos y de manera subsidiaria al mercado nacional”.192
189
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, par. 1 y 2, art. 64.
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 65.
191
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 66.
192
Dto. 2131 de 13 se. de 1991, art. 6.
190
141
Se entiende por empresas de base tecnológica, aquellas unidades de
producción que desarrollen alguna de las actividades descritas por el decreto
591 de 1991, esto es:
♦
♦
♦
♦
♦
Investigación científica y desarrollo tecnológico.
Difusión científica y tecnológica.
Servicios científicos y tecnológicos.
Proyectos de innovación que incorporen tecnología.
Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
10.5.5.1 Disposiciones especiales para las Zonas Francas Tecnológicas.
1- Area para Zonas Francas Tecnológicas. “El área disponible para el
establecimiento de una Zona franca tecnológica podrá ser inferior a veinte
hectáreas”. 193
Frente a esa limitación, hago la misma crítica que para las demás Zonas
Francas Industriales de Servicios puesto que, no necesariamente requieren
de áreas mínimas disponibles, debido a que, hoy en día la tecnología genera
industrias con poco espacio, eficientes y productivas. Pensar en áreas
mínimas es poner límites materiales a una actividad inmaterial. Un ejemplo
de ello son las empresas que prestan sus servicios a través del Internet, las
cuales en espacios relativamente pequeños generan mayores ingresos que
empresas industriales de bienes.
2- Objeto del usuario operador de una Zona Franca Tecnológica. “El usuario
operador de una Zona Franca Tecnológica, además de desarrollar las
actividades de promoción, dirección y administración de la Zona, deberá incluir
dentro de su objeto social el desarrollo científico y tecnológico, de conformidad
con lo señalado en el decreto 591 de 1991”. 194
3- Requisito de los usuarios industriales de servicios tecnológicos. “Los
usuarios industriales de servicios tecnológicos deberán acreditar ante el
usuario operador que por lo menos el treinta por ciento del número total de
193
194
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 67.
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 68.
142
empleados contratados sean profesionales titulados en áreas de ingeniería y
ciencias básicas”. 195
10.6 DESARROLLADOR
“Es la persona jurídica nacional o extranjera legalmente establecida en
Colombia, con número de identificación tributaria propio, que adelante las
obras de urbanización, construcción e infraestructura de servicios y
edificaciones, de una o varias Zonas Francas. La calidad de desarrollador se
adquiere con el acto de calificación expedido por el Usuario Operador”. 196
10.7 USUARIOS
10.7.1 Usuario Operador. “Es la persona jurídica nacional o extranjera
legalmente establecida en Colombia, con número de identificación tributaria
propio, que se constituye con el objetivo de realizar actividades
exclusivamente dentro de la Zona Franca”. 197
Realiza actividades de:
1. Administración, dirección, promoción y operación.
2. Adquirir, arrendar o disponer de inmuebles, para el desarrollo de las
actividades de Zona Franca;
3. Construir la infraestructura y edificaciones, directamente o con el
desarrollador;
4. Calificar las solicitudes de los que se pretendan instalar, y hacer efectiva la
pérdida de la calidad de usuario de los que estén instalados;
5. Autorizar y llevar el control de las operaciones de ingreso y egreso de
mercancías e inventarios de bienes de los usuarios.
6. Revisar los aspectos de los procesos productivos de los usuarios
industriales;
7. Prestar a los usuarios los servicios públicos, de aseo, vigilancia,
mantenimiento, guardería, capacitación, atención médica, agencias de
empleo, transporte de empleados, pesaje, cargue, descargue de
mercancías y centros de convenciones y exposiciones.
8. Demás actividades relacionadas.
195
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 69.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 12 y 13.
197
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 14, mod. decreto 918 de 22 de mayo de 2001, artículo 10º.
196
143
“En desarrollo de sus funciones el Usuario Operador deberá velar por el
cumplimiento del régimen de Zonas Francas y de las normas aduaneras. El
Usuario Operador deberá mantener actualizada la información
correspondiente a los Usuarios de la respectiva Zona Franca y deberá remitir
trimestralmente un informe al Ministerio de Comercio Exterior. El Ministerio de
Comercio Exterior fijará el alcance que en términos generales o particulares
deben contener los informes trimestrales sobre los Usuarios de Zona
Franca”.198
“La calidad de Usuario Operador se adquiere cuando el Ministerio de
Comercio Exterior expide el permiso para operar de que trata el artículo 10 del
decreto 2233 de 1996. El Ministerio de Comercio Exterior deberá realizar una
evaluación y un seguimiento periódico del cumplimiento de los planes de
inversión y desarrollo, presentados por los Usuarios Operadores con la
solicitud de declaratoria de Zona Franca, especialmente en materia de
infraestructura, sistemas de control y programas de promoción y mercadeo”.199
“Si como resultado de la evaluación prevista en el artículo anterior se
establece que los compromisos de inversión iniciales no reflejan las
necesidades de las Zonas Francas para dar cumplimiento a los objetivos y
compromisos adquiridos, el Ministerio de Comercio Exterior podrá revisar los
planes de inversión y desarrollo o los contratos de arrendamiento celebrados
con los Usuarios Operadores, según sea el caso, y de común acuerdo con
éstos, determinar modificaciones para adecuarlos a las necesidades en
materia de infraestructura, sistemas de control y programas de promoción y
mercadeo”.200
10.7.2 El usuario industrial de servicios. “Es la persona jurídica nacional o
extranjera, legalmente establecida en Colombia, con número de identificación
tributaria propio, que realiza sus actividades en forma exclusiva dentro de la
respectiva Zona Franca, consistentes en la prestación de servicios con
destino prioritariamente a los mercados externos, incluyendo las actividades
científicas y tecnológicas. La calidad de Usuario Industrial de Servicios se
adquiere con el acto de calificación expedido por el usuario Operador.
198
Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 6.
Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 2.
200
Dto. 918 de 22 de mayo de 2001, art. 3.
199
144
Parágrafo: Los usuarios industriales de servicios que se instalen en las Zonas
Francas a partir de la vigencia del presente decreto, no podrán prestar el
servicio de almacenamiento de mercancías a terceros”. 201
Los que ya estaban instalados, pueden continuar prestando el servicio, puesto
que dice “los usuarios que se instalen a partir de la vigencia del presente
decreto”, entonces los que ya lo hacían, pueden seguir haciéndolo.
10.7.3 El usuario comercial. “Es la persona jurídica nacional o extranjera,
legalmente establecida en Colombia, que se instala en la Zona Franca
Industrial de bienes y de servicios, con el objeto de realizar actividades de
almacenamiento, conservación, manipulación distribución, empaque,
reempaque, clasificación o limpieza de bienes, los cuales se podrán destinar a
mercados externos o al mercado nacional. La calidad de Usuario Comercial
se adquiere con el acto de calificación expedido por el usuario Operador”. 202
10.8 INSTALACIÓN EN ZONA FRANCA DE LOS USUARIOS
INDUSTRIALES DE SERVICIOS TURÍSTICOS Y TECNOLÓGICOS.
“En las Zonas Francas turísticas y tecnológicas solo podrán realizar
actividades usuarios industriales de servicios turísticos y tecnológicos
respectivamente. Los usuarios industriales de servicios tecnológicos también
podrán ser usuarios de las Zonas Francas industriales de bienes y de
servicios”. 203
10.9 REGISTRO.204
Es necesario contar con una información clara y precisa que permita
identificar a los usuarios industriales y comerciales instalados en las Zonas
Francas Industriales de bienes y de servicios. Para ello, los usuarios
operadores de Zonas Francas Industriales de bienes y de servicios deberán
solicitar a la Subdirección de Instrumentos de Promoción y apoyo al Comercio
Exterior del Ministerio de Comercio Exterior (Hoy Ministerio de Comercio
Industria y Turismo), el registro de los usuarios industriales y comerciales de
201
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 16.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 17.
203
Dto. 2131 de 13 de se. de 1991, art. 14 y 15.
204
Resolución 0148 del 21 de febrero de 1997.
202
145
la Zona Franca respectiva, dentro de los cinco días siguientes a la expedición
del acto de calificación como usuario de conformidad con lo establecido en el
artículo 19 del Dto. 2233 de 1996. El Ministerio de Comercio Exterior deberá
llevar este registro de usuarios de Zonas Francas. Art. 20, num. 11, Dto. 2350
de 1991.
10.10 RÉGIMEN DE COMERCIO EXTERIOR DE LAS ZONAS FRANCAS
INDUSTRIALES.
10.10.1 Alcance del régimen aduanero. “Los bienes que se introduzcan a
las Zonas Francas de bienes o de servicios por parte de los usuarios, se
consideran fuera del territorio nacional para efectos de los tributos aduaneros
aplicables a las importaciones e impuestos a las exportaciones”. 205
Es por ello que del territorio nacional se pueden exportar bienes y servicios a
Zonas Francas; y de Zonas Francas, se pueden importar bienes y servicios al
territorio nacional. Para el caso de los bienes, se tienen en cuenta aspectos
tributarios y aduaneros; para los servicios, aspectos tributarios pero no
aduaneros puesto que son intangibles.
10.10.2 Ingreso y salida de bienes. “El usuario Operador deberá autorizar
todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva, de la Zona
Franca Industrial de bienes y de servicios, sin perjuicio del cumplimiento de
los demás requisitos aduaneros a que haya lugar. La autorización será
concedida mediante al diligenciamiento del formulario correspondiente, donde
se indique el tipo de operación a realizar y las condiciones de la misma”. 206
10.10.3 Operaciones desde el resto del mundo con destino a Zonas
Francas Industriales de bienes y de servicios.
10.10.3.1 Requisitos para la introducción de bienes provenientes de
otros países. “La introducción a Zona Franca Industrial de bienes y de
servicios procedentes de otros países por parte de los usuarios no se
considera una importación y sólo requerirá que los bienes aparezcan en el
documento de transporte consignados a un usuario de la Zona, o que el
documento de transporte se endose a favor de uno de ellos.” 207
205
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 34.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 36.
207
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 37 y Dto. 2685 de 1999, art. 394.
206
146
Hago referencia los bienes puesto que son complemento para el suministro
de algunos servicios; por ejemplo se traen unidades telefónicas y de
computación para la prestación del servicio de cobro prejurídico “Call Center”,
con operarias norteamericanas, para luego exportar el servicio a otros países
suramericanos a donde se quiere hacer las llamadas.
10.10.4 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de
servicios con destino al resto del mundo.
10.10.4.1 “Definición de exportación de bienes y de servicios.”208 Se
considera exportación, para efectos de las normas de origen, de los
convenios internacionales, del crédito para exportar y para la exención
contenida en el E.T. en los artículos 479, 481 literales a y e (exención de IVA),
la prestación de servicios a mercados externos, según el caso, de acuerdo
con los términos y condiciones establecidos en el decreto 2233/1996. Este
procedimiento requiere la autorización del Usuario Operador y la “inscripción
como prestador de servicios”209 en el Ministerio de Comercio Exterior (Hoy
Ministerio de Comercio Industria y Turismo).
10.10.5 Operaciones del resto del territorio nacional con destino a Zonas
Francas Industriales de bienes y de servicios.
10.10.5.1 Definición de exportación definitiva. “Se considera exportación
definitiva, para efectos de los beneficios e incentivos tributarios, el envío
desde el resto del territorio nacional a un usuario de la Zona Franca, de
materias primas, partes y piezas, insumos y bienes terminados nacionales o
de libre disposición, siempre y cuando dicha mercancía sea efectivamente
recibida por el usuario. Para ello se requiere el diligenciamiento del
documento de exportación DEX expedido por la DIAN.
(....)
Las
exportaciones temporales que se realicen desde el resto del territorio nacional
a Zona Franca, con el objeto de someter el bien a un proceso de
perfeccionamiento por un usuario, no tendrá derecho a los beneficios
previstos para las exportaciones definitivas. La introducción en el mismo
estado a una Zona Franca Industrial de bienes y servicios de mercancías de
208
209
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 39.
Dto. 2681 de 1999.
147
origen extranjero que se encontraban en libre disposición en el país no se
consideran exportación.”210
Las exportaciones temporales que se realicen desde el resto del territorio
nacional a Zona Franca, con el objeto de someter el bien a un proceso de
perfeccionamiento por un usuario, como por ejemplo la prestación del servicio
de empaque, o de un estudio de laboratorio, no tendrá derecho a los
beneficios previstos para las exportaciones definitivas.
10.10.6 Operaciones de Zonas Francas Industriales de bienes y de
servicios con destino al resto del territorio nacional.
10.10.6.1 Régimen de importación. “La introducción al resto del territorio
nacional de bienes provenientes de un usuario de Zona Franca será
considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos
a las importaciones, de conformidad con la legislación aduanera vigente”. 211
Se hace referencia es al tema de los bienes como soporte para la producción de
los servicios.
10.10.6.2 Otras operaciones. “El usuario operador podrá autorizar la salida
temporal de la Zona Franca Industrial de bienes y de servicios, con destino al
reto del territorio nacional, de maquinaria y equipo para su revisión,
mantenimiento o reparación, previa constitución de una garantía equivalente
al doscientos por ciento del valor de los tributos aduaneros vigentes en el
momento de su constitución. El usuario operador establecerá el término
durante el cual el bien podrá permanecer por fuera de la Zona, que no podrá
exceder de tres meses, e informará a la DIAN de la jurisdicción de la Zona
sobre dichas autorizaciones en el momento en que ello se produzca”. 212
Hago referencia a éste artículo puesto que se acopla al ejemplo de la
prestación del servicio técnico de revisión, mantenimiento o reparación de
bienes soporte de la prestación de un servicio de una Zona Franca de
Servicios, como es en caso de las computadoras y equipos telefónicos en el
ejemplo del Call Center operando en dicha Zona.
210
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 40, parágrafos 2 y 3.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 43.
212
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 49.
211
148
Operaciones entre usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y
Servicios. “Los Usuarios de Zonas Francas Industriales de Bienes y
Servicios pueden trasladar bienes a otro Usuario para que se encargue de la
totalidad o parte de un proceso de producción, transformación o ensamble.
Esas operaciones solo requerirán del diligenciamiento del formulario
establecido para tal fin y la autorización previa del Usuario Operador. Cuando
implique el traslado a otra Zona Franca Industrial, se requiere de la
autorización de la DIAN”.213
Este encargo total o parcial de un proceso de producción, transformación o
ensamble, se refiere a la prestación de un servicio por parte de un Usuario, al
que otro traslada sus bienes; así por ejemplo un Usuario prestador de
servicios, traslada a otro usuario prestador de servicios, de la misma Zona
Franca o de otra, unos bienes que son soporte del servicio que presta, como
es el caso de las computadoras. Esta operación no es de comercio
internacional pero si es una exportación indirecta de un servicio cuando al
Usuario al que el otro Usuario le prestó el servicio, exporta su propio servicio
teniendo en cuenta que el servicio ejecutado en el proceso de producción,
transformación o ensamble es indispensable. Tal es el caso, dentro de una
Zona Franca, de una empresa prestadora de servicios de empaque de un
bien de exportación, que antes de ejecutar su encargo, contrata a otra
empresa prestadora de servicios de impresión de etiquetas, para que imprima
la marca en las bolsas en las cuales se va a empacar el producto.
10.10.7 Ventas a los mercados externos de los usuarios industriales.
10.10.7.1 Venta anual de servicios a mercados externos. “El valor de las
ventas anuales a mercados externos por parte de usuarios industriales de
servicios, será equivalente a la suma del valor de los servicios prestados
durante el año calendario así:
1. De la Zona Franca a un país distinto de Colombia;
2. Dentro de la Zona Franca a un consumidor domiciliado o residente en un
país distinto de Colombia;
3. Dentro de la Zona Franca a empresa en el resto del territorio nacional, con
cargo a sistemas especiales de importación – exportación aprobados por
el Ministerio de Comercio Exterior.
213
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 50 y Dto. 2685 de 1999, art. 408.
149
Parágrafo: Para efectos del presente artículo se considera año calendario el
periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del mismo
año.”214
En el numeral 1 se hace referencia al modo uno (1) de exportación de
servicios “suministro, transacción o movimiento transfronterizo de servicios”;
en el numeral 2 se hace referencia al modo uno (2) de exportación de
servicios “consumo en el extranjero traslado o acercamiento de consumidores
al país de importación”, como es el caso de las Zonas Francas Turísticas; en
el numeral 3 se hace referencia al modo uno (2) de exportación de servicios.
Nos referimos a casos de exportación de servicios puesto que es ese el
enfoque del presente trabajo; para el caso de la introducción (no importación)
de servicios a zonas francas, podría pensarse en casos en donde bajo la
modalidad 1 “suministro, transacción o movimiento transfronterizo de
servicios” se introduzcan a una zona franca en Colombia, servicios como el
envío de datos financieros necesarios para que un usuario industrial de
servicios ejecute su actividad empresarial en la zona franca; otros en donde
bajo la modalidad 4 “presencia de personas físicas. traslado o movimiento
temporal de personas físicas de un país a otro país para suministrar en él los
servicios”, se introduzcan a una zona franca en Colombia, servicios como
servicios técnicos de mantenimiento; otros en donde bajo la modalidad 3
“establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante
la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de
prestarse el servicio”, se introduzca a una zona franca en Colombia, con una
sucursal, servicios como los de asesorías de calidad para bienes de
exportación que se produzcan en la misma zona franca. En estos casos, se
mira el valor de las compras anuales a los mercados externos por parte de
Usuarios Industriales, durante el año calendario.
En todos estos casos la prestación del servicio a usuarios o por usuarios de zona
franca deberá estar completamente exenta de tributos de renta, ventas, timbre y
cualquier otro que eventualmente fuera aplicable.
“Los Usuarios Industriales de Servicios convendrán con el Ministerio de Comercio
Exterior (Hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), los compromisos
anuales de ventas a mercados externos, de acuerdo con los volúmenes de
producción anual.”215
214
215
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 52.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 53.
150
10.11 INCENTIVOS TRIBUTARIOS PARA
FRANCAS INDUSTRIALES DE SERVICIOS.
USUARIOS
DE
ZONAS
10.11.1 Impuesto de renta. “De conformidad con el artículo 213 del Estatuto
Tributario (E.T.) o con las normas que lo sustituyan o modifiquen, para los
Usuarios Industriales de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios,
constituye renta exenta del impuesto sobre la renta y complementarios, (la parte
proporcional de)216 los ingresos obtenidos por sus ventas a mercados externos, en
los términos y condiciones establecidos en el artículo 53 sobre ventaja mercados
externos”.217
Es evidente que este incentivo es determinante para atraer
inversionistas y generar empleo.
“Los Usuarios Industriales deberán presentar anualmente, dentro de los plazos
que para el efecto fija el Gobierno Nacional, la declaración de renta con los datos
necesarios para la determinación normal de la base gravable, de acuerdo con las
normas vigentes. Para el efecto, el Usuario respectivo deberá llevar contabilidad
separada, respaldada por los comprobantes internos y externos pertinentes, así:
1. De los ingresos por venta de bienes o de servicios al extranjero y de los costos
imputables a los mismos.
2. De los ingresos por venta de bienes o de servicios al mercado nacional y de los
costos imputables a los mismos.
Parágrafo. Cuando los costos y gastos en que hayan incurrido afecten
indistintamente a ingresos provenientes de ventas a los mercados externo y
nacional, sin que sea posible establecer su imputación directa a uno o a otro,
serán admisibles dichos costos y gastos para determinar la renta gravable, en le
misma proporción que tengan los ingresos por ventas al mercado interno dentro
del total de los ingresos operacionales del ejercicio fiscal”218.
Se separan los costos e ingresos por venta de bienes o de servicios al extranjero,
de los ingresos por venta de bienes o de servicios al mercado nacional y los
costos imputables a los mismos, puesto que la introducción al resto del territorio
nacional de bienes y servicios provenientes de un usuario de Zona Franca será
considerada una importación y se someterá a las normas y requisitos exigidos a
216
La expresión “la parte proporcional” fue declarada inexequible por sentencia del 17 de
noviembre de 2000. Radicación 10.255. Magistrado ponente: Daniel Manrique Guzmán.
217
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 54.
218
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 56.
151
las importaciones, de conformidad con la legislación aduanera vigente para los
bienes y tributaria para los servicios, y demás normatividad interna para ambos.
De ésta forma tenemos que la exención tributaria como beneficio comercial en
materia de servicios suministrados desde la Zona Franca Industrial colombiana, se
aplica a la venta hacia mercados externos y no a la importación al resto del
territorio nacional.
Ahora, no sobra resaltar que por virtud de los compromisos de Colombia dentro de
la OMC, a partir del 31 de diciembre de 2006 no deberá haber exención de renta a
mercados externos de bienes introducidos en zona franca, pero, en cambio, si
podrá continuar la exención por venta de servicios prestados a mercados
externos.219
“Los Usuarios Operadores están exentos del impuesto de renta y
complementarios, sobre los ingresos que obtenga en desarrollo de las actividades
autorizadas dentro de la respectiva Zona.” 220
10.11.2 Normas sobre pagos y transferencias al exterior. Es necesario
remitirse al Capítulo 11 “Régimen Tributario” para explicar éste tema.
10.11.2.1 Intereses y servicios técnicos. “De conformidad con lo establecido el
los artículos 54 y 322, literal K), del E.T., los pagos y transferencias al exterior por
concepto de intereses y servicios técnicos que efectúen los usuarios industriales
de Zonas Francas, no están sometidos a retención en la fuente ni causan el
impuesto de renta y remesas. Dichos pagos y transferencias deben corresponder
a intereses y servicios técnicos directa y exclusivamente vinculados a las
actividades industriales que se desarrollen en la Zona.” 221
219
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Resolución de 8 de enero de 2002.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 55. Y Art. 212 del E. T..
221
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 57. El art. 12 de la Ley 788/02, limitó el ingreso no constitutivo
de renta así:
70% para el año gravable 2003;
50% para el año gravable 2004;
20% para el año gravable 2005;
0% para el año gravable 2006 y en adelante.
220
152
Debemos tener claro que, cuando se hace referencia al impuesto de remesas, se
está hablando de pagos al exterior, que en el anterior caso se hacen en
contraprestación de un servicio técnico que se introduce a la Zona Franca.
10.11.2.2 No se aplica el impuesto de remesas a “los ingresos obtenidos en las
actividades industriales realizadas en Zonas Francas Industriales por personas
jurídicas usuarias de las mismas, siempre que cumplan con lo establecido en las
leyes y en las disposiciones que la desarrollen, o la modifiquen.”222
10.12 OTROS INCENTIVOS Y BENEFICIOS.
10.12.1 Comercio exterior. “Exención de todos los derechos de importación para
los bienes provenientes del exterior introducidos a las zonas francas industriales
de Bienes y Servicios.”223 “Los bienes introducidos a las zonas francas industriales
procedentes del país, se consideran una exportación y obtienen los beneficios de
los incentivos otorgados a las exportaciones colombianas.”224 “La importación de
bienes producidos en zona franca al país solo causará los derechos de
importación correspondientes sobre el componente extranjero incorporado.”225
10.12.2 Beneficios crediticios. “Los usuarios establecidos en las zonas francas
industriales tienen acceso a los créditos regulares de entidades financieras del
país, bajo las mismas condiciones establecidas para las empresas ubicadas en el
resto del territorio nacional, y a las líneas especiales de Bancoldex.”226
10.12.3 Otros Beneficios. “Ubicación geográfica estratégica cerca de puertos,
aeropuertos o vías terrestres; utilización de una infraestructura desarrollada:
bodegas, patios, vías, zonas verdes; utilización de servicios complementarios:
seguridad, telecomunicaciones, centro de salud, guardería, cafetería y transporte
para empleados, etc.; promoción conjunta de las empresas instaladas en la Zona
Franca; depósito previo de mercancías; nacionalización parcial de mercancías;
oficinas de aduana para garantizar operación permanente; operaciones aduaneras
de importación y exportación 'in situ'.” 227
222
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 58. (Artículo 322, literal m) del E. T).
Art. 34 del Dto. 2233 de 1996, Art. 392 Dto. 2685 de 1999.
224
Art. 39 del Dto. 2233 de 1996, Art. 395 Dto. 2685 de 1999.
225
Art. 44 del Dto. 2233 de 1996, Art. 400 Dto. 2685 de 1999.
226
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co/ Zonas Francas
227
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co/ Zonas Francas
223
153
10.13 NORMAS SOBRE INSTITUCIONES FINANCIERAS EN ZONAS FRANCAS
INDUSTRIALES DE BIENES Y DE SERVICIOS.
10.13.1 Instalación de instituciones financieras. “Las instituciones financieras
vigiladas por la superintendencia Bancaria, con excepción de los almacenes
generales de depósito, podrán vincularse a las Zonas Francas Industriales de
bienes y de servicios como sucursal o agencia de una institución financiera sin
régimen de Zona Franca”. 228
“Las instituciones financieras vigiladas por la superintendencia Bancaria, con
excepción de los almacenes generales de depósito, podrán vincularse a las Zonas
Francas Industriales de bienes y de servicios como sucursal o agencia de una
institución financiera sin régimen de Zona Franca”. 229
Pienso que cuando las instituciones financieras, establecen sucursales o
agencias dentro de las Zonas Francas Industriales, para prestar sus servicios
financieros, se configura una exportación de servicios financieros para efectos
de los beneficios e incentivos tributarios, bajo la modalidad 3 “establecimiento
del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la presencia
comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse el
servicio”, teniendo en cuenta que para efectos de tributos aduaneros de
importación, la Zona Franca se entiende fuera del territorio nacional. En el
caso de los bienes, se requiere del diligenciamiento del documento de
exportación DEX expedido por la DIAN como lo afirma el art. 40 Dto. 2233 de
7 dic. de 1996, pero para los servicios no, debido a su carácter de intangible;
pienso que es necesario que mediante un documento equivalente al DEX, se
realice un control estadístico de los contratos ejecutados por la sucursal o
agencia en desarrollo de su servicio en la Zona Franca, sin que ello quiera
decir que se deba pagar un arancel.
“Los Desarrolladores y Usuarios establecidos en las Zonas Francas, podrán
tener acceso a los créditos en instituciones financieras del país, en igual
forma que las empresas establecidas en el resto del territorio nacional”.230
228
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 59.
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 59.
230
Dto. 2233 de 7 dic. de 1996, art. 60.
229
154
En el artículo 61 del Dto. 2233 de 1996 se plantea la posibilidad de que los
Usuarios en la zona franca, den bienes dentro de la Zona, en garantía de
créditos otorgados por las instituciones financieras en el territorio nacional.
Para las Zonas Francas Industriales de Bienes y Servicios, es indispensable
tener conocimiento del régimen jurídico nacional en materia de servicios,
puesto que el artículo 78 del Dto. 2233 de 1996 en su artículo 78 establece
que en lo no dispuesto de manera especial en el mismo, se aplicará el mismo
régimen existente en el resto del territorio nacional.
10.14 ZONAS ECONÓMICAS ESPECIALES EXPORTADORAS (ZEEE):
Estas zonas fueron creadas mediante la Ley 508 de 1999 artículo 4 inciso 16,
reglamentada por la Ley 677 de 2001, con lo cual se busca crear condiciones
especiales que favorezcan el capital privado y que estimulen la exportación de
bienes y servicios. Dentro de las ventajas se encuentran: Exención de tributos
aduaneros en las importaciones de materias primas y equipos de empresas
exportadoras, régimen tributario especial y régimen laboral especial.
155
11. REGIMEN TRIBUTARIO
El régimen tributario del comercio de servicios se va a analizar puesto que
constituye una obligación tanto para los exportadores como para los importadores
de servicios en Colombia y en el resto del mundo, y por lo tanto se hace necesario
su análisis, explicación y valoración para luego acoplar en términos monetarios su
participación en el valor del servicio, lo cual tendrá influencia directa en el mercado
entendiendo por éste la oferta y demanda, en éste caso de servicios.
A pesar de que, el trabajo se circunscribe a la óptica del exportador de servicios,
me parece importante, para entender el capítulo de la doble tributación
internacional, exponer el tema referente a la carga tributaria para los sujetos
importadores de servicios, que en última instancia, constituye el factor más
determinante para lograr penetrar un mercado como el colombiano.
Para el comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y
aduanero; para los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el
arancel de aduanas, como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a
los incorporales. Se deben diferenciar los bienes que prestan un soporte al
servicio, de éste como tal; en éste evento, los bienes corporales se someten a un
tratamiento aduanero al ser aplicado un arancel de aduanas en el país de
importación, por lo tanto el servicio debe ser individualizado en su valor, del medio
material que lo soporta, para que solo éste último pague el arancel.
Entendemos que si la carga tributaria es muy alta para los importadores de
servicios, se constituirá en una limitación que afectará el proceso de liberalización
del mercado, de fomento de la calidad y por ende de la competencia.
Para los exportadores de servicios, como se verá mas adelante, existen unos
incentivos tributarios, que si bien son eficaces para fomentar su actividad, deben
ser complementados con acuerdos internacionales para evitar la doble tributación.
Tenemos beneficios como la no aplicación de retención en la fuente al momento
de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en el exterior, la
exención del Impuesto al valor agregado (IVA) para los servicios prestados en
156
Colombia y que se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas sin
negocios o actividades en Colombia y para paquetes turísticos vendidos en el
exterior por un agente autorizado por el Fondo de Promoción Turística de
Colombia; estos beneficios se obtienen siempre y cuando se cumpla con los
requisitos legales de “Registro Nacional de Exportadores” y de diligenciamiento
Declaración sobre contratos de exportación de servicios, como se analizará más
adelante.
En el siguiente capítulo, se analizarán y explicarán las normas tributarias
referentes a los servicios, bajo un criterio de unificación, para lo cual se extracto
información del Estatuto Tributario y de más de doce Conceptos de la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
11.1 OBLIGACIÓN TRIBUTARIA
Ahora bien, para efectos de entender el funcionamiento de la obligación tributaria
debemos sintetizar los elementos fundamentales.231
Fuente: la Ley en tiempos de paz, de acuerdo al artículo 338 de la Constitución
Nacional; esta Ley, en el sentido material, debe ser del Congreso, de una
Asamblea departamental o de un Concejo municipal.
Sujeto activo: el Estado.
Sujeto pasivo: la persona (natural o jurídica) que realice el hecho generador
previsto por la ley.
Hecho generador: el hecho descrito en la ley como causa inmediata de la deuda
tributaria. Sobre este punto dice el artículo 1 del E.T.: “La obligación tributaria
sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en
la ley como generadores del impuesto y ello tiene por objeto el pago del tributo”.
Por su parte el artículo 2 ibid., establece: “son contribuyentes o responsables
231
Ver ORTEGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. 3ra. Edición 2000.
Editorial Legis. Bogotá Colombia. P. 194. Y FINO SERRANO, Guillermo y VASCO MARTINEZ,
Rubén. Elementos básicos de la tributación en Colombia. Editado por centro Interamericano
Jurídico Financiero. Medellín. Colombia. Año 2000. P. 182.
157
directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho
generador de la obligación sustancial.”
Base gravable: “El valor monetario o unidad de medida del hecho imponible sobre
el cual se aplica la tarifa del impuesto para establecer el valor de la obligación
tributaria.”232
Tarifa: “Es un factor matemático constante, que aplicado a la base gravable arroja
la cuantía de la obligación tributaria”.233
Todos los ciudadanos tienen el deber de contribuir responsablemente con el
financiamiento de las inversiones y los gastos de administración del estado
colombiano, de una manera justa y equitativa. Los ciudadanos son los sujetos
pasivos de la relación tributaria, en el momento en que realizan un hecho
generador de una obligación tributaria establecida.
El Congreso es el titular del poder de imposición; por medio de las leyes,
establece las rentas nacionales y fija los gastos del estado; regula el comercio
exterior y señala criterios y objetivos para que el Gobierno Nacional maneje la
política comercial en materia aduanera.
Un colombiano y un extranjero al momento de invertir, deben tener muy clara la
obligación tributaria que deben cumplir.
“EL impuesto sobre la renta y sus complementarios constituyen un solo impuesto.
El impuesto sobre la renta y complementarios (de remesas y ganancias
ocasionales) se consideran un solo tributo.”234
Para las personas naturales y para los demás contribuyentes que son sujetos
pasivos, estos impuestos comprenden los que se liquidan con base en la renta, y
en la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales, así como sobre
la transferencia al exterior de utilidades comerciales en el caso de sucursales de
sociedades y entidades extranjeras.
232
Fino Serrano, Vaco Martínez Op. cit. Pág. 133.
B. Ortega Op. cit. Pág. 195.
234
Art. 5 E.T..
233
158
A continuación presentaré algunos comentarios sobre los impuestos aplicables a
la prestación de servicios y su comercio internacional.
11.2 IMPUESTO DE RENTA.
Es importante tener claro, si los ingresos se consideran de fuente nacional o de
fuente extranjera, y el tipo de sujetos pasivos teniendo en cuenta que hay unos
que son contribuyentes y otros que no lo son.
Es importante saber cuáles son los sujetos pasivos de la obligación tributaria, que
según las circunstancias en que se configure el comercio de servicios, se
encuentran obligados a asumir la carga impositiva, estos, son posibles entes
capaces de desarrollar un proyecto de comercio exterior de servicios.
Brevemente, mencionaré los contribuyentes y no contribuyentes.
11.2.1 LOS NO CONTRIBUYENTES.
Para efecto del comercio exterior de servicios, tenemos que los no contribuyentes
del impuesto sobre la renta y complementarios, se encuentran mencionados en los
artículos 22 y 23 del E.T.; solo mencionaré aquellos sujetos que generalmente se
dedican a prestar servicios susceptibles de comercializarse a nivel internacional:
1- Las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el Instituto Colombiano
para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que sean entidades sin
ánimo de lucro.
2- Los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de
lucro235 .
3- Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud,
siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud,
235
Decreto reglamentario 841/98, artículo 6. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta, los
hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro, y las entidades sin
ánimo de lucro cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, siempre y cuando
obtengan el permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud directamente o a través de la
Superintendencia Nacional de Salud y destinen la totalidad de los excedentes que obtengan a
programas de salud. Si no destinan la totalidad de sus excedentes a dichos programas, se
someten al régimen tributario correspondiente.
159
y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al
desarrollo de los programas de salud.236
4- Las organizaciones de alcohólicos anónimos, que sean entidades sin ánimo de
lucro.
5- El fondo de promoción turística de que trata la Ley 300 de 1996.237
11.2.2 LOS CONTRIBUYENTES.
Se clasifican en grupos:
11.3.3.1 EL PRIMER GRUPO es el de las personas naturales.
Debemos tener muy claro sobre qué es lo que tributamos, dependiendo de si
tenemos nacionalidad extranjera, colombiana y si somos residentes o no
residentes en Colombia. En realidad el factor determinante es la residencia, que
se define para efectos fiscales, en el artículo 10 del E.T. como “la permanencia
continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que
se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más
de seis meses en el año o período gravable. Se consideran residentes las
personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de
sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior.” Se debe tener
claro que si una persona natural residente en Colombia traslada su familia a
Estados Unidos o a otro país, también tributa por los impuestos mencionados,
puesto que aún tiene su residencia en Colombia. Si un colombiano tiene su familia
y el asiento principal de sus negocios en Colombia, pero permanece mas tiempo
en el extranjero, conserva su residencia en Colombia.
Las personas naturales residentes en Colombia, ya sean nacionales o
extranjeras, “están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo
concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como
de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.”(Art. 9
E.T.).238
236
Artículo 23 del E. T. – modificado por la ley 223/95, art. 65.
Art. 23-1 del E. T. –modificado Ley 633/2000, art. 118.
238
Dto. reglamentario 460/86 artículo. 3º- “NOTA: El artículo 11 del Decreto 2053 de 1974 fue
compilado en el artículo 9º del E.T.. El artículo 38 de la Ley 9ª de 1983 aparece compilado en el
artículo 261 del mismo estatuto.” Además se debe tener en cuenta que el impuesto
complementario al patrimonio quedó eliminado a partir de 1992.
237
160
La anterior es la regla general pero hay que aclarar que para los extranjeros la
regla funciona diferente, dependiendo del tiempo de duración de su residencia en
Colombia.
Lo anterior se explica en el artículo 9 del E.T. el cual establece que “Los
extranjeros residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto sobre la renta
y complementarios respecto a su renta o ganancia ocasional de fuente extranjera,
y a su patrimonio poseído en el exterior, a partir del quinto (5º) año o período
gravable de residencia continua o discontinua en el país”; esto quiere decir que si
por ejemplo un norteamericano establece su residencia en Colombia, durante los
primeros cinco años o periodos gravables de residencia, no tributa por el impuesto
de renta y complementarios con respecto a sus rentas, ganancias ocasionales y
patrimonio, de fuente y poseídos en Estados Unidos de Norte América u otro País.
Con respecto a sus rentas, ganancias ocasionales y patrimonio, de fuente y
poseídos en Colombia si tributa. Luego de los cinco (5) años de residencia sin
importar que sea continua o discontinua, tributa como si fuera un colombiano
residente en Colombia.
Las personas naturales no residentes en Colombia, ya sean nacionales o
extranjeras están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a
sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Con respecto a sus
rentas, ganancias ocasionales de fuente en el exterior, no tributa con dichos
impuestos. Si un colombiano o un argentino residentes en Estados Unidos, sin
residencia en Colombia, reciben rentas de fuente norteamericana o de otro país
distinto a Colombia, no tributan en Colombia por el impuesto de renta y
complementarios, si no que se someten a la normatividad tributaria
correspondiente a cada país.
Nota: Los siguientes grupos son los de las personas jurídicas. En desarrollo
del artículo 12 del E.T.
En éste grupo se tiene que diferenciar si la sociedad o entidad es colombiana o
extranjera; si es colombiana, es gravada con impuesto de renta y
complementarios por sus rentas y ganancias ocasionales de origen nacional y
extranjero. Por ejemplo si una sociedad de consultoría económica colombiana,
genera una renta por la prestación de un servicio en Colombia o en el exterior,
debe responder por el impuesto de renta y complementarios.
161
Una sociedad es extranjera si se constituye bajo normas extranjeras y con
domicilio principal en el exterior. Si la sociedad o entidad de cualquier naturaleza
es extranjera es gravada solo por sus rentas y ganancias ocasionales de origen
colombiano.239 En los casos en que la sociedad extranjera deba tributar, se aplica
el régimen señalado para las sociedades anónimas nacionales. La sociedad o
entidad extranjera, solo tributa por lo que se originó en el país y no por las rentas y
ganancias ocasionales de origen en el exterior; por ejemplo, si una sociedad
francesa presta su servicio en Colombia, deberá tributar por la renta generada en
Colombia, para lo cual se le hará una retención al momento de transferir la renta
hacia Francia; por las rentas obtenidas en Francia o en otro país distinto, no
tributará en Colombia puesto que es ingreso de fuente extranjera no gravado para
una sociedad extranjera sin domicilio en el país, por ejemplo por ventas de bienes
o la prestación de servicios en el exterior.
11.2.2.2 EL SEGUNDO GRUPO: Sociedades limitadas y sus asimiladas. En
desarrollo del artículo 13 del E.T.
Empresas unipersonales: Tributariamente se les aplica el mismo régimen que se
le aplica a las sociedades de responsabilidad limitada.
11.2.2.3 TERCER GRUPO: Las sociedades anónimas y asimiladas.
desarrollo de los artículos 14, 15, 16, 17 del E. T.
En
Consorcios y uniones temporales: En desarrollo del artículo 18 del E.T. 240 “No
son contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus complementarios. Los
miembros del consorcio o de la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y
declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les
correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y
deducciones del consorcio o unión temporal.”
239
En desarrollo del artículo 12, 20 y 24 del E. T..
El artículo 34 de la Ley 75 de 1986 señaló como contribuyentes del impuesto sobre la renta y
sus complementarios, a los consorcios y similares, disposición incorporada en el artículo 18 del E.
T. con ocasión de la adopción, que mediante el Decreto 624 de 1989, se hizo del E.T..
La Ley 49 de 1990 artículo 83, Decreto 836 de 1991 derogaron el artículo 18 del E. T., con lo cual
los consorcios dejaron de ser contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.
En la Ley 80 de 1993 en el parágrafo 2º del artículo 7º de: los consorcios y uniones temporales
tenían la calidad de sujetos pasivos del impuesto sobre la renta.
La Ley 223 de 1995, artículo 61, 68 y 285 derogó la anterior norma, quitándole la calidad de
contribuyentes a los mencionados.
240
162
Fondos de inversión de capital extranjero. En desarrollo del artículo 18-1 del
E.T. Modificado por la ley 223/95, art. 62. “No son contribuyentes del impuesto de
renta y complementarios por las utilidades obtenidas en el desarrollo de las
actividades que les son propias.”
Los ingresos provenientes del fondo distribuidos a un residente, generaran el
impuesto de renta a la tarifa correspondiente.
11.2.2.4 CUARTO GRUPO: Contribuyentes del régimen tributario especial.
En desarrollo del artículo 19 (Modificado por ley 223/95, art. 63 y ley 633/2000) y
el 23 del E.T. (Modificado. L. 223/95, art. 65.).
“A partir de la reforma tributaria de 1986 se creó un régimen especial para
algunas de las entidades que tradicionalmente han sido calificadas sin ánimo de
lucro”.241
Numerales:
1-)Modificado por ley 633/2000 art. 5: “Las corporaciones, fundaciones y
asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo
23242(no contribuyentes) de este estatuto, cuyo objeto social y principal y recursos
estén destinados a actividades de salud, deporte aficionado243, educación formal,
cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o a
programas de desarrollo social cuando las mismas sean de interés general
siempre que sus excedentes sean reinvertidos en la actividad de su objeto social.”
241
Comentario del E.T. de Legis, título VI.
Art. 23 del E. T., Modificado por la ley 223/95, art. 65. D.R. 841/98. Art. 7º
No son contribuyentes del régimen ordinario ni del especial siempre y cuando estén constituidos
como entidades sin ánimo de lucro, las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el
“ICFES”; tampoco lo son los hospitales y las personas jurídicas que realicen actividades de salud
que tengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud directamente o a través de la
Superintendencia Nacional de Salud y que destinen en su totalidad sus beneficios o excedentes, al
desarrollo de los programas de salud.
El decreto reglamentario 841/98 en su artículo 6, 8º establece la forma de acreditar la
destinación de los excedentes. Si no destinan la totalidad de sus excedentes a dichos programas,
se someten al régimen tributario correspondiente.
243
NOTA: Con la modificación que introdujo la Ley 633 de 2000 al numeral 1º de este artículo, el
deporte profesional y amateur o aficionado, quedan como actividades para efectos del régimen
tributario especial.
242
163
Si no cumplen las condiciones señaladas sobre objeto social y reinversión, son
contribuyentes del impuesto sobre la renta, para cuyo efecto se asimilan a
sociedades limitadas.244
- Excepciones a la aplicación del régimen, para los casos en cuestión, debido a
que no se encuentran en el régimen ordinario ni en el especial: Es aconsejable
leer las excepciones, revisando el tema de los no contribuyentes. “Están
exceptuadas de este régimen las siguientes entidades no contribuyentes del
impuesto sobre la renta: las instituciones de educación superior aprobadas por el
Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, que sean
entidades sin ánimo de lucro; los hospitales que estén constituidos como personas
jurídicas sin ánimo de lucro; las organizaciones de alcohólicos anónimos; y las
personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y
cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud y los
beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de
los programas de salud.”245
2-)”Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de
captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Bancaria.”
3-)”Los fondos mutuos de inversión.246
5-)”Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de
grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones
auxiliares del cooperativismo y confederaciones cooperativas, previstas en la
legislación cooperativa”.
6-) Se someten al impuesto sobre la renta y complementarios conforme al régimen
tributario especial las entidades promotoras de salud y las instituciones
prestadoras de salud que tengan el carácter de corporación, fundación, asociación
sin ánimo de lucro, caja de compensación familiar o cooperativa.
244
Parágrafo 1º del artículo 19 del E.T.
D.R. 124/97. Art. 1 lit. a). Este artículo de la ley, dice lo mismo del artículo 23 E.T.
246
El numeral 3º del artículo 19 del E.T., fue derogado expresamente por el artículo 154 de la Ley
488 de 1998, con excepción de la frase: "los fondos mutuos de inversión". El artículo 115 de la Ley
633 de 2000, adiciona el artículo 19 del E.T. con el numeral 3º.
245
164
11.2.2.4 QUINTO GRUPO: Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta:
“Son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las cajas de
compensación familiar, los fondos de empleados, las asociaciones gremiales, con
respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en
actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las
relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social. (...). NOTA: En
la lectura de esta norma, debe considerarse que el artículo 115 de la Ley 633 de
2000, señala a las asociaciones gremiales como contribuyentes del régimen
tributario especial respecto de sus actividades industriales y de mercadeo.”247
Se les aplica el régimen ordinario (tarifa ordinaria del 35%), pero por excepción, si
estas entidades no desarrollen actividades industriales y de mercadeo, son no
contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.
11.2.3 INGRESOS.
A continuación, por considerarlo necesario para el desarrollo del tema, presentaré
los ingresos de fuente nacional y extranjera, para así determinar en qué casos
procede y en que casos no, el impuesto de renta.
11.2.3.1 INGRESOS DE FUENTE NACIONAL. En desarrollo del artículo 24 del E.
T., modificado por la ley 223 de 1995, artículo 66.
En relación con el tema estudiado, se consideran ingresos de fuente nacional toda
“renta”248 proveniente de:
1) La explotación y enajenación a cualquier título, de bienes materiales e
inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro del país, de
manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.
2) Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones, compensaciones
por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la prestación de
247
248
Art. 19-2.-Adicionado. L. 488/98, art. 1º.
La renta puede darse a manera de sueldo, comisión, honorario, compensación, pago.
165
servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad se
desarrollan dentro del país. (Ver anexo E)
2.1) Excepciones (ejemplos):
No se debe aplicar el impuesto de renta a los pagos laborales por servicios
prestados en el exterior, realizados por una empresa colombiana a un
colombiano no residente en Colombia, puesto que las personas nacionales que
no tengan residencia en Colombia, solo se sujetan a los impuestos sobre la
renta y ganancias ocasionales sobre los ingresos de fuente nacional249; por lo
tanto sobre los de fuente extranjera no tributa ni se le aplican retención en la
fuente ya que el factor determinante es la residencia250.
Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que van a
ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no se aplicará el
impuesto de renta, siempre y cuando la persona que los reciba, no tenga
residencia en Colombia, si es natural, o no tenga domicilio en el país si es
jurídica, puesto que en estos casos no se consideran ingresos de fuente
nacional.251 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso
no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida
se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido
por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio
prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de renta.252
3) Servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera que
sea el lugar donde se hayan prestado. Cuando dice “cualquiera que sea el
lugar” se entiende que puede ser en Colombia o en el exterior. Un servicio
personal puede ser prestado para adiestrar a personal del sector público; surge
la duda de si el artículo aplicable es el 25 (num. 5, lit. b ingresos de fuente
extranjera) y no el artículo en desarrollo sobre los ingresos de fuente nacional.
Hay que tener en cuenta que el artículo 25 numeral 5 literal b, dice que “no se
consideran de fuente nacional los ingresos derivados de los servicios de
adiestramiento de personal, prestados en el exterior a entidades del sector
249
Inciso 3 del artículo 9 del E. T..
La residencia, se define para efectos fiscales, en el artículo 10 del E.T. como “la permanencia
continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que se completen
dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o
período gravable.
Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento
principal de sus negocios en el país, aún cuando permanezcan en el exterior.”
251
Concepto 014336 septiembre 15 de 1999, DIAN; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de
1989, E. T..
252
DIAN, Conc. 034538 abril 30 del 2001.
250
166
público”; por lo tanto, se debe aclarar el sentido de los artículos 24 y 25 para
concluir que si un ingreso proviene de un servicio personal de adiestramiento
de personal, prestado en el exterior a entidades del sector público, no se
considera de fuente nacional sino extranjera.
4) La Ley 488 de 1998 en su artículo 15 establece que se deberá aplicar el
impuesto de renta a 10% como tarifa única de retención en la fuente a
título del impuesto sobre la renta y remesas, para los pagos por concepto
de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por
personas no residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior.
Sobre el tema se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en
el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia
realizado directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan
como objeto la información contable, la planeación de producción, producción,
almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio
tecnológico usado para su presentación, los pagos o abonos en cuenta relativos a
su prestación constituyen renta de fuente nacional para el beneficiario, sometido a
impuestos y en consecuencia retención en la fuente a título de renta y remesas a
la tarifa única del 10 % según el artículo 408 del E.T..
4.1) La explotación del "know how"253(en el país), o de la prestación de servicios
de “asistencia técnica”254, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el
país. Por ejemplo si una empresa se encarga de suministrar un servicio de
asistencia técnica de adiestramiento en Colombia o desde Estados Unidos para
Colombia, su ingreso se considera de fuente nacional.
253
Dto. reglamentario 2123/75 artículo 1º- definición de "know how": “experiencia secreta sobre la
manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada
en el mismo ramo, con eficiencia” El grado de discreción es mayor que en la asistencia técnica.
Esta experiencia o conocimiento, lo tiene alguien exclusivamente guardado, debido a que se
preparó investigando con especialidad y aplicando repetitivamente ese conocimiento; ésta
información es susceptible de ser cedida, comunicándola o transmitiéndola de forma incorporal o
corporal a las demás personas que tienen restringido su acceso.
254
Dto. reglamentario 2123/75 artículo 2 definición de “asistencia técnica”: “asesoría técnica
dada mediante contrato de prestación de servicios incorporales, mediante la comunicación de
conocimientos tecnológicos para la utilización de éstos aplicándolos por medio del ejercicio de un
arte o técnica.” Este conocimiento, no es secreto puesto que muchos disponen de él, pero
requiere de técnicas y procedimientos especiales, para ser aplicado por el beneficiario del
servicio(DIN, Concepto. 16870, jun. 30/87). Implica continuidad y transmisión del conocimiento
(DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87).
Dentro de la asistencia técnica, también se comprende el adiestramiento, formación o preparación
de personas que se refiere a la instrucción técnica y “no a los conocimientos cuya transmisión esté
abierta al público, como la que se presta a través de los establecimientos de enseñanza DIN,
Circular General 1, jul. 28/82.
167
4.2 ) La prestación de “servicios técnicos”255, suministrados desde el exterior o
en el país. Ejemplo: la elaboración de un estudio de mercados por un
economista (consultoría), la elaboración de los estatutos de una sociedad
anónima por parte de un abogado (consultoría), la elaboración de la maqueta
de un estadio de fútbol por un arquitecto contratado, la elaboración de un
estudio estructural de un edificio por parte de un ingeniero civil, o de unos
planos de un edificio por un arquitecto, etcétera.
4.2.1) Excepciones:
a. Se debe analizar el literal b) numeral 5 del artículo 25 puesto que dice
que los ingresos derivados de los servicios técnicos de reparación y
mantenimiento de equipos, prestados en el exterior, no se
consideran de fuente nacional; por tanto, este tipo de servicios son
excepción al presente artículo. Si una empresa se encarga de
suministrar un servicio en Colombia o desde Estados Unidos para
Colombia, el ingreso derivado de éste, se considera de fuente nacional,
pero si es un servicio técnico de reparación o mantenimiento de un
equipo y es prestado en el exterior, no se considera de fuente nacional;
pero si es prestado en Colombia, si se considera de fuente nacional,
puesto que el lit. b del artículo 25 E.T. solo habla de los prestados desde
el exterior. En la reparación, limpieza y mantenimiento de equipos, la
tecnología se aplica directamente por el técnico u operario sin aplicarla o
cederla a otros, por tanto no habrá asistencia técnica en éstos eventos,
sino servicio técnico.
b. Otra excepción consiste en que “No se considera renta de fuente
nacional, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios
técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes
o no domiciliadas en Colombia desde el exterior, necesarios para la
ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que
hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra
sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que
255
DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87 noción de “servicio técnico”:
"La prestación de éste se tiene cuando en desarrollo de un contrato se realiza el objeto mediante la
utilización de los conocimientos tecnológicos. La elaboración del objeto agota en él el servicio
técnico, materia del contrato.”
DIN, Concepto. 12441, mayo 15/87 en el servicio técnico no se da la transferencia ni la
permanencia, cumplido el objeto del encargo termina el servicio.
Consejo de Estado en el proceso 0157 de 1981: el servicio técnico consiste en “la asesoría dada
mediante contrato de prestación de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos
tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica, sin que implique la
transferencia de conocimientos”.
168
respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento
Nacional de Planeación.”256
5) Dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas
domiciliadas en el país.
6) Contratos "llave en mano"257 y demás contratos de confección de obra material
en cuyos casos se tendrá en cuenta el valor total que recibe el contratista por
el contrato.
11.2.3.2 INGRESOS DE FUENTE EXTRANJERA. En desarrollo del artículo 25
del E.T.
Para efectos del tema del comercio internacional de servicios, es importante
mencionar los siguientes ingresos que no se constituyen como de fuente nacional
y por tanto no generan renta dentro del país:
1) Los siguientes créditos obtenidos en el exterior, no se entienden poseídos
en Colombia y por tanto éstos y sus intereses no están gravados con impuesto
de renta ni con el complementario de remesas; Quienes efectúen pagos o
abonos en cuenta por concepto de intereses por éstos créditos, no están
obligados a efectuar retención en la fuente: Aquellos cuyos recursos sean
utilizados para la financiación o prefinanciación de exportaciones de
servicios258, los destinados “para operaciones de comercio exterior (de bienes y
servicios), realizados por intermedio de las corporaciones financieras y los
bancos constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes” y los
256
Parágrafo transitorio del artículo 408 del E.T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de 1997.
DIN, Concepto. 17228, jul. 6/87 definición de “contratos llave en mano”:
Es un contrato en virtud del cual una parte llamada contratista ejecuta una obra a cambio de una
contraprestación o precio pagada por la otra parte llamada contratante.
El valor total del contrato que se paga como contraprestación o precio se considera como de fuente
nacional, a pesar de qué parte del mismo se ejecute en el exterior.
“Si a la sucursal establecida en Colombia, como establecimiento radicado en el país, se le ha
asignado la ejecución del contrato llave en mano, como organismo de la sociedad extranjera con
domicilio en el exterior, para los efectos fiscales ha de considerarse como el contratista, de suerte
que todos los ingresos provenientes de dicho contrato le corresponden, dado que configurando su
precio, debe tenerse como un todo, así se haya convenido su fraccionamiento para indicar qué
parte de él se deba situar en el exterior a nombre de la casa principal y que el resto se pague en el
país".
258
Dto. reglamentario 400/75 artículo 8, inciso 3 y ley 9 de 1991.
Se consideran los créditos del Plan Vallejo como de financiación de exportaciones
257
169
obtenidos en el exterior por empresas nacionales, extranjeras o mixtas
establecidas en el país, cuyas actividades se consideren de “interés para el
desarrollo económico y social del país, de acuerdo con las políticas adoptadas
por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, (Conpes) (Modificado
por la Ley 488/98, art. 16).”259 Entonces si por ejemplo una empresa nacional
establecida en el país, obtiene un crédito en el exterior para desarrollar un
programa de exportación de servicios, el cual es calificado por el Conpes como
de desarrollo de interés social, el capital y los intereses no se tendrán como de
fuente nacional sino como de fuente extranjera y por esta razón no pagarán
impuesto de renta y complementarios. Debemos tener presente que el Conpes
imputa ésta calificación para los sectores de prestación de servicios de
hotelería, ingeniería, transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y
construcción de vivienda.
2) “Los ingresos derivados de los servicios técnicos de reparación y
mantenimiento de equipos, prestados en el exterior, no se consideran de
fuente nacional; en consecuencia, quienes efectúen pagos o abonos en cuenta
por este concepto no están obligados a hacer retención en la fuente. literal b),
núm.5, del artículo 25”. Como ya lo expuse, pienso que este literal es
excepción al numeral 8 del artículo 24 (ingresos de fuente nacional); así por
ejemplo si una empresa colombiana manda una maquinaria a una empresa en
los Estados Unidos, para que la revisen, reparen o le hagan mantenimiento, no
podrá efectuar la retención del impuesto de renta por el pago de dicho “servicio
técnico” puesto que esos ingresos son de fuente extranjera.
3) “Tampoco se consideran de fuente nacional los ingresos derivados de los
servicios de adiestramiento de personal, prestados en el exterior a
entidades del sector público. literal b), núm. 5, del artículo 25”. Por ejemplo
si se manda personal para adiestramiento en sistemas para entidades del
sector público no podrá efectuar la retención del impuesto de renta por el pago
de éste servicio puesto que esos ingresos son de fuente extranjera. En este
evento la noción de servicios de adiestramiento de personal concuerdan con la
noción de servicio de asistencia técnica de adiestramiento (núm. 7 del art. 24
ingresos de fuente nacional), y por tal razón pienso que el lit. b núm. 5, art. 25
sobre ingresos de fuente extranjera, es excepción al numeral 7 del artículo 24
(ingresos de fuente nacional). Debemos tener en cuenta que la prestación de
servicios de “asistencia técnica”260, sea que éstos se suministren desde el
259
Dto. reglamentario 2105/96 artículo 1º- para efectos del presente estudio, se consideran
“actividades de interés para el desarrollo económico y social del país”, todas las actividades
pertenecientes a los sectores de prestación de servicios, tales como las de hotelería, ingeniería,
transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda.
1
52 Este conocimiento, no es secreto puesto que muchos disponen de él, pero requiere de técnicas
y procedimientos especiales, para ser aplicado por el beneficiario del servicio (DIN, Concepto.
170
exterior o en el país, pueden ser de adiestramiento; por tanto, si una empresa
se encarga de suministrar un servicio de asistencia técnica de adiestramiento
en Colombia o desde Estados Unidos para Colombia, su ingreso se considera
de fuente nacional según el No. 7 del artículo 24, pero si envía personal para
adiestramiento para entidades del sector público no podrá efectuar la retención
en la fuente del impuesto de renta por este pago, puesto que esos ingresos
son de fuente extranjera según el literal b) del artículo 25. Lo mismo sucede
con los servicios personales del numeral 6 del artículo 24, para
adiestramiento de personal prestados en el exterior a entidades del sector
público.
4) “No se consideran renta de fuente nacional......los pagos o abonos en cuenta
por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde
el exterior, por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia,
necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de
infraestructura física, que hagan parte del plan nacional de desarrollo, y cuya
iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación
que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento
Nacional de Planeación”.261
5) “Las rentas por arrendamiento originadas en contratos de leasing que se
celebren directamente o a través de compañías de leasing, con empresas
extranjeras sin domicilio en Colombia, para financiar inversiones en maquinaria
y equipo vinculados a procesos de exportación o a actividades que se
consideren de interés para el desarrollo económico y social del país262 de
acuerdo con la política adoptada por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES”.263 Dentro de los procesos de exportación se
incluyen los de exportación de servicios que son calificados por el CONPES
como de desarrollo de interés social. Entonces, si por ejemplo se celebra un
contrato de leasing con una compañía extranjera para traer un equipo servidor
de computación que es de gran importancia para desarrollar un proyecto de
16870, jun. 30/87). Implica continuidad y transmisión del conocimiento (DIN, Concepto. 12441,
mayo 15/87).
Dentro de la asistencia técnica, también se comprende el adiestramiento, formación o
preparación de personas que se refiere a la instrucción técnica y “no a los conocimientos cuya
transmisión esté abierta al público, como la que se presta a través de los establecimientos de
enseñanza (DIN, Circular. General 1, jul. 28/82).
261
Parágrafo transitorio del artículo 408 del E. T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de
1997.
262
Dto. reglamentario 2105/96 artículo 1º- para efectos del presente estudio, se consideran
“actividades de interés para el desarrollo económico y social del país”, todas las actividades
pertenecientes a los sectores de prestación de servicios, tales como las de hotelería, ingeniería,
transporte, turismo y salud y las actividades de comercio y construcción de vivienda.
263
Adicionado. L. 49/90, art. 19.
171
exportación de servicios de ingeniería, las rentas por el arrendamiento
originadas en éste contrato no serán tenidas como de fuente nacional y por ello
no estarán sujetas al impuesto de renta y complementarios. El “servicio
financiero de leasing”, se está importando, para luego exportar otro servicio
generado con el bien sobre el cual se constituyó el leasing.
11.2.4 RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE RENTA.
Según la DIAN en su concepto 27577, de octubre 19 de 1987 "la retención en la
fuente es un sistema de recaudo del tributo consistente en obligar a quienes
efectúen determinados pagos a sustraer del valor respectivo un determinado
porcentaje a título del impuesto sobre la renta a cargo de los beneficiarios de tales
pagos, teniendo como premisa de que el hecho sujeto a retención sea materia
imponible".
Según el artículo 365 del E.T., el Gobierno Nacional tiene la facultad para
establecer las retenciones en la fuente que considere necesarias para el fin de
facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y determinar
los porcentajes tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas
del impuesto vigentes, así como los cambios legislativos que tengan incidencia en
dichas tarifas, las cuales serán tenidas como buena cuenta o anticipo.
Ejemplos en los que no se debe aplicar la retención en la fuente por el
impuesto de renta:
1- Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que
van a ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no
habrá impuesto de renta, ni retención en la fuente en razón al mismo, cuando
la persona que los reciba, no tenga residencia en Colombia, si es natural, o no
tenga domicilio en el país si es jurídica, puesto que en estos casos no se
consideran ingresos de fuente nacional.264 El servicio se presta fuera del país y
el beneficiario del pago no es residente ni domiciliado en Colombia.
2- Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones,
compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la
prestación de servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad
264
DIAN, Conc. 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de
1989, E. T..
172
se desarrollan dentro del país, están incluidos dentro de los ingresos de fuente
nacional.265 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso
no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida
se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido
por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio
prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de renta ni a su
correspondiente retención en la fuente.266 Las personas nacionales que no
tengan residencia en Colombia, solo se sujetan a los impuestos sobre la renta
sobre los ingresos de fuente nacional267; por lo tanto sobre los de fuente
extranjera no tributa ni se le aplican retención en la fuente ya que el factor
determinante es la residencia. Si se efectúa la retención indebidamente o en
exceso, es decir en el caso en cuestión en el cual no se debe hacer la
retención, el afectado que es el que presta el servicio en el exterior, solicita por
escrito el reintegro del valor retenido, acompañando la solicitud con las
pruebas idóneas, para que de esta forma el agente retenedor que es el que
paga el servicio, pueda cumplir con dicho requerimiento cuando así se
amerite.268 Hecho el reintegro, el agente retenedor puede descontar el valor en
el mismo periodo o en los siguientes269, anulando el certificado de retención en
la fuente correspondiente.
11.2.4.1 PARA LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS SE APLICA LA RETENCIÓN
EN LA FUENTE A TÍTULO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, POR PAGOS AL
EXTERIOR.
1) El artículo 408 del E.T., establece las tarifas de retención en la fuente para
rentas de capital de trabajo. Pagos o abonos en cuenta por concepto de
intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones
por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad
industrial o del “know how”, beneficios o regalías provenientes de propiedad
literaria, artística y científica, la tarifa de retención en la fuente por renta es hoy
de 35% del valor nominal del pago o abono.
2) Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, para los pagos
por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica
prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o
desde el exterior. Este es un caso de importación de servicios, puesto que
265
Art. 24 del E. T..
DIAN, Conc. 034538 abril 30 del 2001.
267
Inciso 3 del artículo 9 del E. T..
268
Art. 6 del decreto 1189 de 1988.
269
Si se solicita en periodos siguientes, debe manifestar expresamente que no la va a imputar en la
declaración de renta.
266
173
en contraprestación del servicio, se debe pagar a una persona no residente ni
domiciliada en Colombia. Ley 488 de 1998 en su artículo 15 establece que,
se deberá aplicar el impuesto de renta a 10% como tarifa única de impuesto
de renta y remesas. Esta ley, modifica el artículo 408 del E.T. Sobre el tema
se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del 2000, en el sentido de
que cuando se preste un servicio desde el exterior o en Colombia realizado
directamente por no residentes ni domiciliados en Colombia que tengan como
objeto la información contable, la planeación de producción, producción,
almacenamiento, ventas, distribución y finanzas, independiente del medio
tecnológico usado para su presentación, los pagos o abonos en cuenta
relativos a su prestación constituyen renta de fuente nacional para el
beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia retención en la fuente a
título de renta y remesas a la tarifa única del 10 % según el inciso 2 artículo
408 del E. T. modificado por ley 488 de 1998.
Ejemplos:
a) La DIAN. en concepto 054967 de junio 9 del 2000, establece que por medios
electrónicos se pueden realizar diversas actuaciones que configuran la
prestación de servicios y su comercio internacional. Los pagos por concepto de
la prestación del servicio de procesamiento de información (datos)
relativos a los aspectos de la contabilidad, a la planeación de la producción, al
almacenamiento, a las ventas, distribución, a las finanzas de la sucursal en
Colombia quien es la usuaria, utilizando un programa de computador (software)
con base de datos en el exterior, por vía electrónica, sin intervención directa de
quien permite su uso, cuando la sociedad extranjera sin domicilio en Colombia
que presta el servicio es filial de la oficina principal de la sucursal, se someten
a retenciones por los impuestos de renta.
b) “El tratamiento tributario para pagos en servicios como el de publicidad,
diseño y fotografía prestados desde el exterior por una persona que no tiene
residencia ni domicilio en Colombia que se introduce al país en un elemento
material (cinta) se explica en el sentido de que los servicios técnicos y de
asistencia técnica prestados desde el exterior por personas o entidades sin
residencia ni domicilio en Colombia, están sometidos a retención por concepto
de renta y remesas, a la tarifa única del 10%.”270
3) El artículo 409 del E.T., establece la tarifa especial de retención en la fuente
para Servicios educativos prestados por profesores extranjeros: Del
270
DIAN.Conc. 048852 mayo 24 de 2000.
174
impuesto de renta con tarifa de 7%, el cual se retiene al momento del pago o
abono en cuenta.
4) El artículo 410 del E.T., establece la retención en la fuente por impuesto de
renta a la tarifa especial para la explotación de películas cinematográficas
a cualquier título: Se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del valor
del pago o abono en cuenta, a la tarifa hoy de 35%. 271
5) El artículo 411 del E.T., establece la retención en la fuente por impuesto de
renta a la tarifa especial para la explotación de programas de
computadora a cualquier título: Se determina sobre el ochenta por ciento
(80%) del valor del pago o abono en cuenta, a la tarifa hoy de 35%.
6) Retención sobre transporte internacional: El artículo 414-1 del E.T.,
adicionado por la ley 223 de 1995, establece que los pagos por este servicio,
prestados por empresas de transporte aéreo o marítimo sin domicilio en
Colombia, se sujetan a retención en la fuente por el impuesto sobre la renta a
la tarifa de tres por ciento 3%. Si en virtud de tratados de doble tributación la
empresa beneficiaria del pago, no se sujeta al impuesto de renta colombiano,
no se hará la retención.
11.2.4.2 RETENCIÓN EN LA FUENTE POR INGRESOS PROVENIENTES DEL
EXTERIOR, A TÍTULO DE IMPUESTO DE RENTA, POR LA EXPORTACIÓN DE
SERVICIOS272
Acorde con el artículo 755-2 del E.T. se presumen constitutivos de renta gravable,
los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de
servicios o transferencias, a menos que se demuestre lo contrario. No se sujetan
a esta presunción los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio
exterior diplomático consular y de organismos internacionales acreditados en
Colombia.
A partir del 1º de enero de 1996, “la tarifa de retención en la fuente para los
ingresos en moneda extranjera provenientes del exterior, constitutivos de renta o
271
272
Art. 410 del E. T.
Art. 366-1 del E.T. Decreto reglamentario 408 de 1995 artículo 8.
175
ganancia ocasional..., es del 3%, independientemente de la naturaleza de los
beneficiarios de dichos ingresos.”273
-
Supuestos necesarios para que opere la retención a saber:
1. Que se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, es decir,
que sean susceptibles de producir un incremento en el patrimonio del
contribuyente al momento de su percepción y no estén expresamente
exceptuados del gravamen.
2. Que sean ingresos provenientes del exterior.
3. Que sean percibidos en moneda extranjera.
Ejemplo: Empresa que presta servicios en Colombia, de representación de
fabricantes en el exterior.
A la renta gravable se le aplica la tarifa del impuesto de renta, sin perjuicio de
hacer valer las retenciones practicadas al contribuyente por este concepto en la
declaración del periodo. Al percibir y convertir las divisas del exterior por la
comisión el banco debe retener el 3%, y además pagar sobre las utilidades el 35%
de impuesto de renta.
“Sea lo primero señalar que al ser representante en el país de una compañía del
exterior, las comisiones percibidas se originan con ocasión de servicios
prestados en el país, así no intervenga directamente en la operación de venta
realizada entre la compañía que representa y el cliente correspondiente quien
realiza los trámites de importación y demás operaciones necesarias para ubicar e
instalar los bienes vendidos, en Colombia. Por otra parte el cambiar las divisas
concernientes al pago girado desde el exterior se debe acreditar la retención en la
fuente del 3% al momento del cambio, conforme con lo dispuesto por el decreto
260 de 2001, retención por concepto de renta en relación con los ingresos
percibidos desde el exterior. Finalmente, los ingresos ordinarios y extraordinarios
susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su
percepción se deben tener en cuenta para efectos de establecer la renta líquida
gravable del contribuyente, sobre la cual se aplica la tarifa del impuesto, sin
perjuicio de las retenciones practicadas sobre los respectivos ingresos que
corresponden a un pago del tributo en el período en que se obtienen las rentas y
273
Inciso 2º Modificado. L. 223/95, art. 174, Adicionado. L. 6ª/92, art. 7º. Artículo 366-1 del E.T.
El artículo 174 de la Ley 223 de 1995, fijó a partir del 1º de enero de 1996, la tarifa de retención en
la fuente para ingresos en divisas provenientes del exterior que perciban los contribuyentes no
obligados a declarar, en el tres por ciento (3%).
Art. 8, Decreto reglamentario 408 de 1995
176
que por lo tanto deben figurar en la declaración de renta respectiva, como en
efecto se infiere de los artículos 26, 240 y 367 del E.T..”274
- Beneficio de exención de retención en la fuente al momento de ingresar las
divisas por concepto de servicios prestados en el exterior:
“La retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por
concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los
servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o
jurídicas no residenciadas en Colombia siempre y cuando que las divisas que se
generen sean canalizadas a través del mercado cambiario.”275
“Los exportadores de servicios, con el fin de obtener el beneficio de no aplicación
de la retención en la fuente por ingresos de exportaciones (parágrafo 1 del artículo
366-1 del E.T.), además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores
que lleva el Ministerio Colombiano de Comercio Exterior276, deberá radicar en la
dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior,
declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios efectuadas,
para se registrados, previamente a reintegrar las divisas”.277
La declaración debe contener bajo la gravedad del juramento que:
El servicio es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia.
Valor total del contrato o valor a reintegrar.
Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia.
Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se
aplica retención en la fuente conforme al parágrafo 1 artículo 366-1 del E.T.
Además debe conservar certificación idónea, expedida según ley del país de
destino, sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera
contratante, para tener soporte legal de la operación.
274
El ejemplo se extracta del concepto 054956 junio 27 2001 DIAN.
Parágrafo 1º, modificado por ley 488/98, art. 105, Artículo 366-1 del E.T.
276
Artículo 507 del E. T..
277
Dto. reglamentario 2681 DE 1999, artículo 6.
275
177
11.3 IMPUESTO DE REMESAS (IMPUESTO COMPLEMENTARIO AL DE
RENTA)
En desarrollo del artículo 245, 319, 320 del E. T.
Para la importación de servicios se estudia el tema del impuesto complementario
de remesas, puesto que este impuesto grava las transferencias o giros al exterior
de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera que sea el
beneficiario o destinatario. 278 Los pactos internacionales y en el derecho interno,
específicamente pueden exonerar del pago de este impuesto.
Si el ingreso no constituye renta ni ganancia ocasional, si es considerado de
fuente extranjera, o si está contenido dentro de las excepciones al impuesto de
remesas, el colombiano o extranjero que transfiera dichos ingresos al exterior, no
tendrá que pagar el impuesto de remesas.
El Inciso 3, del artículo 319 E.T., adicionado por la ley 49/90, artículo 21,
establece que se exonera del gravamen de remesas a los dividendos y
participaciones, salvo para el caso de sucursales de sociedades u otras
entidades extranjeras, en cuyo caso se presume la causación del impuesto de
remesas de utilidades, por el solo hecho de que las obtengan en Colombia; estos
dividendos y participaciones se suman a la utilidad comercial para determinar el
impuesto. Los dividendos y participaciones recibidos por sociedades extranjeras
no residentes ni domiciliadas están exonerados del impuesto de remesas pero se
gravan con renta, el cual se hace efectivo mediante una retención en la fuente; la
tarifa vigente es del (7%)279.
Para el caso de las sucursales de sociedades extranjeras u otras entidades
extranjeras, se debe tener en cuenta que:
278
Art. 319 E.T. Decreto reglamentario 2579/83. Artículo 1 y 6º “El impuesto de remesas se causa
sobre las rentas o ganancias ocasionales de fuente nacional”.
279
Dto. reglamentario 836/91 artículo. 9 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 319 del E.T., se
consideran asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, el pago o abono en cuenta
de dividendos o participaciones en favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin
domicilio en el país, de personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia ...... En
consecuencia, la tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o
participaciones que no se reinviertan en el país, y que sean percibidos por sociedades u otras
entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia
en Colombia ............, será la establecida en el artículo 245 del E.T.. Cuando los dividendos y
participaciones a que hace referencia este inciso, se reinviertan en el país, el impuesto se diferirá.”
178
Todos los años deben calcular el impuesto de remesas por las transferencias
mencionadas.
Se establece un incentivo para que los extranjeros no se lleven la plata,
consistente en que si las utilidades se reinvierten en el país, el pago del
impuesto se difiere mientras la reinversión se mantenga y si la reinversión dura
cinco años o más, se condona (perdona) el pago de dicho tributo.280 Hay
reinversión de utilidades cuando exista un incremento efectivo de patrimonio
neto y los activos netos, poseídos en el país, es decir con el mantenimiento de
las utilidades dentro del patrimonio de la empresa.281 Pero si no se demuestra
la reinversión de las utilidades o si se transfieren al exterior o se presenta una
disminución efectiva de los activos netos en que estaba reflejada la inversión,
opera la presunción de remesas.
Cuando se trate de utilidades obtenidas en Colombia, por sociedades u otras
entidades extranjeras mediante sucursales, el impuesto se aplicará a las
utilidades comerciales del respectivo periodo gravable a la tarifa, hoy del 7%.”282
11.3.1 DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO DE REMESAS
En desarrollo del artículo 321 del E.T.; decreto reglamentario 2579/83.
Cuadro 11. Reglas para liquidar el impuesto de remesas.
Concepto.
Tarifa.
Sucursales de sociedades o 7%
entidades extranjeras
Base gravable.
Sobre
las
utilidades
comerciales del respectivo
período gravable.
Los
dividendos
y
participaciones recibidos se
suman a la utilidad comercial
para determinar el impuesto.
Cuando se trate de intereses, 7%.
comisiones,
honorarios,
regalías,
arrendamientos,
compensaciones
por
personales,
o
servicios
Será el resultado que se
obtenga
de
restar
del
respectivo pago o abono en
cuenta el impuesto de renta
correspondiente.
280
Inc. 4 art. 319 E.T. Mod. Ley 223/95, art. 114.
Art.320 E.T. Ley 49/90, art. 24 Adicionado ley 488/98, art. 10.
282
Art. 321 E.T. Dto. reglamentario 3020/89. artículo 1º Nota: Esta tarifa se aplica al año gravable
de 1996 y siguientes.
281
179
explotación de toda especie
de propiedad industrial o del
“know how”, beneficios o
regalías
provenientes
de
propiedad literaria, artística y
científica.
Los pagos por concepto de
servicios técnicos , de
asistencia
técnica
y
consultoría prestados por no
residentes o no domiciliados,
en el país o desde el exterior.
Explotación
de
películas
cinematográficas a cualquier
título
Tarifa única del impuesto de Sobre el valor del pago.
renta y remesas del 10% (La
tarifa
actualizada
es
la
aplicable para el año gravable
1996 y siguientes.). (Artículo
15 de la Ley 488 de 1998.)
Siete por ciento (7%).
Sobre el sesenta por ciento
(60%) del valor del pago o
abono en cuenta, menos el
impuesto
de
renta
correspondiente.
Explotación de programas de Siete por ciento (7%).
computador a cualquier título.
Sobre el ochenta por ciento
(80%) de la cifra que se
obtenga
de
restar
del
respectivo pago o abono en
cuenta, el impuesto de renta
correspondiente.
En los demás casos de Uno por ciento (1%).
transferencias de rentas o
ganancias ocasionales.
Sobre el valor total del
contrato o del respectivo pago
o abono.
11.3.2 LAS EXCEPCIONES AL IMPUESTO DE REMESAS, ESTÁN
CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 322 DEL E.T.. Esta enumeración taxativa,
repite algunos aspectos que se encuentran contenidos en el tema de los Ingresos
de fuente extranjera que ya revisamos (artículo 25 del E. T. que trata “los ingresos
no considerados de fuente nacional”).
No se aplica el impuesto de remesas en los siguientes asuntos:
1- “A los dividendos y participaciones”283, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso segundo del literal a) del artículo 321 (dividendos y participaciones recibidos
por sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, si pagan el impuesto
de remesas y por tanto se suman a las utilidades comerciales para determinar la
base gravable.)
283
Lit. a), art. 322 E.T.
180
2- A los “intereses sobre créditos”284 referidos en el tema los ingresos de
fuente extranjera (artículo 25 literal a) del E.T. no se consideran de fuente
nacional).
3- A los pagos o abonos en cuenta por servicios técnicos y de asistencia
técnica prestados desde el exterior.285
Consultorías, Servicios técnicos y de asistencia técnica prestados desde el
exterior:
Se presenta un caso de importación de servicios.
284
285
•
En el artículo 24, literal b) del E.T., se dice que la prestación de
“servicios de asistencia técnica” y “servicios técnicos”, sea que éstos
se suministren desde el exterior o en el país, se consideran ingresos de
fuente nacional, y por lo tanto sujetos a impuestos de orden nacional.
•
En el literal h) del artículo 322 del E.T. se habla de que no se aplicará el
impuesto de remesas al los pagos o abonos en cuenta por “servicios
técnicos y de asistencia técnica” prestados desde el exterior.
•
La Ley 488 de 1998 en su artículo 15 deroga tácitamente el literal h) del
artículo 322 del E.T., con lo cual se deberá aplicar el impuesto de remesas
a “10% como tarifa única de retención en la fuente a título del impuesto
sobre la renta y remesas, para los pagos por concepto de consultorías,
servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no
residentes o no domiciliados, en el país o desde el exterior”.
•
Sobre el tema se pronunció la DIAN en el concepto 054967 junio 9 del
2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio desde el exterior o
en Colombia realizado directamente por no residentes ni domiciliados en
Colombia que tengan como objeto la información contable, la planeación de
producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y finanzas,
independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los pagos
Lit. c), d), e), f), g), art. 322 E.T.
Lit. h), art. 322 E.T.
181
o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente
nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia
retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 %
según el artículo 408 del E.T..
4- Ingresos derivados de servicios técnicos de reparación y mantenimiento
de equipos prestados en el exterior.286 Son una excepción al impuesto de
remesas, y además se consideran ingresos de fuente extranjera según el literal
b) del art. 25 del E.T., y por lo tanto no están sometidos a impuesto de
remesas.
5- Ingresos derivados de los servicios de adiestramiento de personal,
prestados en el exterior a entidades de derecho público.287
Estos servicios se pueden entender como servicios de “asistencia técnica de
adiestramiento”; por lo tanto, en el evento de servicios de asistencia técnica de
adiestramiento prestados en el exterior a entidades de derecho público, no se
aplicará el impuesto de remesas, ni la respectiva retención en la fuente. Son
una excepción al impuesto de remesas, y además se consideran ingresos de
fuente extranjera según el literal b) del art. 25 del E.T., y por lo tanto no están
sometidos a impuesto de remesas.
6- Servicios educativos prestados por profesores extranjeros.288 Se presenta
un caso de importación de servicios bajo la modalidad de prestación del
servicio, movimiento de personas: desplazamiento físico de personas de un
país a Colombia para suministrar el servicio. Un no residente, presta el
servicio en Colombia. No se aplicará el impuesto de remesas al “los pagos o
abonos en cuenta que se efectúen a profesores extranjeros sin residencia en el
país, contratados por períodos no superiores a cuatro (4) meses por
instituciones de educación superior, aprobadas por el “ICFES”. Si se contratan
por un periodo mayor a 4 meses, sí pagará impuesto de remesas.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 21390,
marzo.. 15/2001, establece que los envíos para el pago del servicio de educación
de un socio en el exterior, causan el impuesto de remesas si el giro se hace
286
Lit. i), art. 322 E.T. El literal b) del art. 25 E.T. dice que éstos ingresos no se consideran de
fuente nacional sino extranjera, lo cual para efectos del presente análisis, confirma la excepción del
lit. i) art 322 E.T.
287
Lit. j), art. 322 E.T. El literal b) del art. 25 E.T. dice que éstos ingresos no se consideran de
fuente nacional sino extranjera, lo cual para efectos del presente análisis, confirma la excepción del
lit. i) art 322 E.T.
288
Lit. l), art. 322 E.T.
182
directamente a éste, puesto que para éste constituye un ingreso de fuente
nacional; si el giro o pago se hace a la institución de educación sin domicilio en
Colombia por servicios de educación prestados en el exterior, ese ingreso no sería
de fuente nacional y no causará el impuesto de remesas.
7- Zonas francas industriales.
7.1- A los intereses y servicios técnicos vinculados directa y exclusivamente a las
actividades industriales que se desarrollen en las zonas francas, pagados por las
personas jurídicas instaladas en las mismas, no se aplicará el impuesto de
remesas.
7.2- “A los ingresos obtenidos en las actividades industriales realizadas en zonas
francas industriales por personas jurídicas usuarias de las mismas, siempre que
cumplan con lo establecido en las leyes y en las disposiciones que la desarrollen,
o la modifiquen.”289
11.3.3 RETENCION EN LA FUENTE POR IMPUESTO DE REMESAS
Es un sistema por el cual el Gobierno nacional puede recaudar el impuesto de
remesas, anticipadamente, obligando a quienes efectúen determinados pagos a
sustraer del valor respectivo un determinado porcentaje a título del impuesto de
remesas a cargo de los beneficiarios de tales pagos, teniendo como premisa de
que el hecho sujeto a retención sea materia imponible. El Gobierno Nacional
podrá establecer retenciones en la fuente con el fin facilitar, acelerar y asegurar el
recaudo del impuesto de remesas.290 También tiene por objeto conseguir en
forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio
gravable en que se cause.291
Ejemplos en los que no se debe aplicar la retención en la fuente por el
impuesto de remesas:
289
Art. 322, literal m) del E. T..
Art. 365 del E.T.
291
Art. 367 del E.T.
290
183
1- Las rentas de trabajo como sueldos, honorarios, comisiones,
compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas, o por la
prestación de servicios por personas jurídicas cuando el trabajo o la actividad
se desarrollan dentro del país, están incluidos dentro de los ingresos de fuente
nacional.292 Si el servicio se presta fuera del país, y el beneficiario del ingreso
no es residente en Colombia, así sea colombiano, la contraprestación recibida
se considera de fuente extranjera, por lo tanto dicho ingreso laboral recibido
por un colombiano en tales condiciones, como contraprestación a su servicio
prestado en el exterior, no está sujeto a impuesto de remesas ni a su retención
en la fuente.293
2- Para ingresos derivados de los servicios de embalaje de mercancías que
van a ser importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no
habrá impuesto de remesa, ni retención en la fuente en razón al mismo,
cuando la persona que los reciba, no tenga residencia en Colombia, si es
natural, o no tenga domicilio en el país si es jurídica, puesto que en estos
casos no se consideran ingresos de fuente nacional.294 El servicio se presta
fuera del país y el beneficiario del pago no es residente ni domiciliado en
Colombia.
11.3.3.1 PARA EL CASO DE LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS
Quien efectúe pagos que impliquen situación (transferencia) de recursos al
exterior, directamente o a través de cuentas bancarias en el exterior o mediante
compensaciones, o en general, a través de entidades financieras u otros
intermediarios, deberá efectuar la retención en la fuente a título de impuesto de
remesas al momento del pago.295
1) Tarifas para rentas de capital de trabajo. Para pagos o abonos en cuenta
por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos,
compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de
propiedad industrial o del “know how”, beneficios o regalías provenientes de
propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención en la fuente por
remesas es hoy del 7% del resultado de sacar porcentaje por renta (35%), del
valor del pago.296
292
Artículo 24 del E. T..
DIAN. Conc. 034538 abril 30 del 2001.
294
DIAN. Conc. 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de 1989,
E. T..
295
Art. 417 del E.T. Decreto reglamentario 2579 de 1983.
296
Art. 408 del E.T.
293
184
2) Retención en la fuente a título del impuesto de remesas, para los pagos
por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica
prestados por personas no residentes o no domiciliados, en el país o
desde el exterior. Estos son casos de importación de servicios. Los pagos o
abonos en cuenta por estos conceptos, están sujetos a retención en la fuente a
la tarifa única del impuesto de renta y remesas del 10% Sobre el valor del
pago,297 bien sea que se presten en el país o desde el exterior.298
Ratificando lo regulado por la ley, se pronunció la DIAN en el concepto
054967 junio 9 del 2000, en el sentido de que cuando se preste un servicio
desde el exterior o en Colombia realizado directamente por no residentes ni
domiciliados en Colombia que tengan como objeto la información contable, la
planeación de producción, producción, almacenamiento, ventas, distribución y
finanzas, independiente del medio tecnológico usado para su presentación, los
pagos o abonos en cuenta relativos a su prestación constituyen renta de fuente
nacional para el beneficiario, sometido a impuestos y en consecuencia
retención en la fuente a título de renta y remesas a la tarifa única del 10 %
según el inciso 2 artículo 408 del E. T. modificado por ley 488 de 1998.
Ejemplos:
a) Por medios electrónicos se pueden realizar diversas actuaciones que
configuran la prestación de servicios y su comercio internacional. Los pagos
por concepto de la prestación del servicio de procesamiento de
información (datos) relativos a los aspectos de la contabilidad, a la
planeación de la producción, al almacenamiento, a las ventas, distribución, a
las finanzas de la sucursal en Colombia quien es la usuaria, utilizando un
programa de computador (software) con base de datos en el exterior, por vía
electrónica, sin intervención directa de quien permite su uso, cuando la
sociedad extranjera sin domicilio en Colombia que presta el servicio es filial de
la oficina principal de la sucursal, se someten a retención por el impuesto de
remesas, a la tarifa única mencionada.299
b) “El tratamiento tributario para pagos en servicios como el de publicidad,
diseño y fotografía prestados desde el exterior por una persona que no tiene
residencia ni domicilio en Colombia que se introduce al país en un elemento
material (cinta) se explica en el sentido de que los servicios técnicos y de
asistencia técnica prestados desde el exterior por personas o entidades sin
297
La tarifa actualizada es la aplicable para el año gravable 1996 y siguientes. Artículo 15 de la Ley
488 de 1998.
298
Inciso 2 del artículo 367 del E.T. Modificado, por ley 488 de 1998 en el artículo 15.
299
DIAN. Conc. 054967 junio 9 del 2000.
185
residencia ni domicilio en Colombia, están sometidos a retención por concepto
de renta y remesas, a la tarifa única del 10%.”300
3) Tarifa especial para servicios educativos prestados por profesores
extranjeros. 301 Se presenta un caso de importación de servicios bajo la
modalidad 4, “movimiento de personas: desplazamiento físico de personas de
un país a Colombia para suministrar el servicio”. Un no residente, presta el
servicio en Colombia y de Colombia se paga al exterior.
No se aplicará el impuesto de remesas al “los pagos o abonos en cuenta que
se efectúen a profesores extranjeros sin residencia en el país, contratados por
períodos no superiores a cuatro (4) meses por instituciones de educación
superior, aprobadas por el “ICFES”.302
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el concepto 21390,
marzo.. 15/2001, establece que los envíos para el pago del servicio de educación
de un socio en el exterior, causan el impuesto de remesas si el giro se hace
directamente a éste, puesto que para éste constituye un ingreso de fuente
nacional; si el giro o pago se hace a la institución de educación sin domicilio en
Colombia por servicios de educación prestados en el exterior, ese ingreso no sería
de fuente nacional y no causará el impuesto de remesas.
4) Para la explotación de películas cinematográficas a cualquier título, se
aplica la retención en la fuente por impuesto de remesas a la tarifa especial
hoy de 7%; se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del valor del pago
menos el impuesto de renta correspondiente. 303
5) Para la explotación de programas de computadora a cualquier título, se
aplica la retención en la fuente por impuesto de remesas a la tarifa especial
hoy de 7%; se determina sobre el ochenta por ciento (80%) del valor del pago
menos el impuesto de renta correspondiente. 304
6) Retención sobre transporte internacional.305 Este es un caso de pago al
exterior por una importación de servicios de transporte. Los pagos o abonos
en cuenta por este servicio, prestados por empresas de transporte aéreo o
300
DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000.
Art. 409 del E. T..
302
Excepciones al impuesto de remesas artículo 322 del E.T.
303
Art. 321 literal c y 321-1 del E. T...
304
Art. 321 literal d y 321-1 del E. T..
305
Art. 414-1 E. T., adicionado por la ley 223 de 1995.
301
186
marítimo sin domicilio en Colombia, se sujetan a retención en la fuente por el
impuesto de remesas a la tarifa del uno por ciento 1% sobre el valor bruto del
pago.
11.3.3.2 PARA EL CASO DE LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS, NO SE
APLICA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR REMESAS PUESTO QUE
NO SE ESTAN HACIENDO PAGOS AL EXTERIOR, SINO QUE SE
ESTÁN TRAYENDO INGRESOS DEL EXTERIOR.
11.4 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS (IVA)
11.4.1 EN CUANTO A LA IMPORTACIÓN DE SERVICIOS
Este impuesto grava la venta e importación de bienes corporales muebles en el
territorio nacional como por ejemplo disquetes de computadora y la prestación de
servicios en el territorio nacional. Tenemos que la importación de servicios está
gravada con IVA y se causa al momento de emitir la factura o a la terminación del
servicio.
El sujeto pasivo es el que recibe el servicio. El responsable que entrega cuentas
al estado, es el que presta el servicio gravado; como es extranjero, el que paga el
servicio es responsable. La base gravable es el valor total del servicio.
El artículo 420 del E. T., señala los hechos sobre los cuales recae el IVA. De
acuerdo con el mismo artículo, un servicio prestado en el exterior no cumple
con el hecho generador del impuesto de IVA y por lo tanto no lo causa.
Por
ejemplo tenemos los servicios de embalaje de mercancías que van a ser
importadas a Colombia, que son prestados en el exterior, no causan IVA y no
están sujetos a retención en la fuente.306 Excepcionalmente , algunos servicios
que son prestados en el exterior pero a favor de usuarios o destinatarios ubicados
en Colombia, causan el impuesto de IVA; hay que tener claro que esas
excepciones son taxativas y se encuentran descritas en el numeral 3 del parágrafo
3 del artículo 420 del E.T.. Los servicios de embalaje de mercancías que van a
ser importadas a Colombia, no se encuentra dentro de las excepciones, no
generando el impuesto de IVA; pero si de alguna forma, el servicio de embalaje se
306
DIAN. Concepto 014336 septiembre 15 de 1999; Artículo 12, 20, 420 literal b) decreto 0624 de
1989, E. T..
187
realiza en parte en Colombia, si generará IVA por esa parte-proporcional.
11.4.1.1 Ambito espacial.
- Regla general. Según el literal b) del artículo 420 del E. T., la prestación de
servicios en el territorio nacional es un hecho generador de IVA. Anteriormente el
artículo 420 en el numeral 3, parágrafo 3, disponía que dichos servicios, se
consideraban prestados en sede del destinatario. Luego a partir de la ley 488 de
1998 en su artículo 5, se modificó el parágrafo 1 numeral 3 del artículo 420
disponiendo que los servicios enumerados, que fueran ejecutados desde el
exterior a favor de usuarios en Colombia, por excepción se entienden prestados
en el país y por tanto generan IVA.
Sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 mod. L. 633/2000, art.
33 del E. T., cuando se configura una exportación de servicios, en cuyo caso,
cumplidos los requisitos legales, se aplica la exención del IVA, los servicios se
entienden prestados en sede del prestador del servicio307, salvo para los servicios
ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el
territorio nacional, es decir en el caso de la importación de servicios, los cuales se
entienden prestados en Colombia y por consiguiente causan el IVA según las
reglas generales.308
El ámbito de aplicación, por regla general, según el parágrafo 3, artículo 420 E. T.,
es la sede del prestador del servicio.
Excepcionalmente, algunos servicios que son prestados en el exterior pero a favor
de usuarios o destinatarios ubicados en Colombia, es decir que la sede del
prestador del servicio no es en Colombia, causan el impuesto de IVA en el país;
hay que tener claro que esas excepciones son taxativas y se encuentran descritas
en el numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T.:
- las excepciones taxativas son:
307
308
Parágrafo 3, artículo 420 E. T..
Numeral 3, parágrafo 3, art. 420 E. T..
188
Literal a) LICENCIAS Y AUTORIZACIONES PARA EL USO Y EXPLOTACIÓN,
A CUALQUIER TÍTULO, DE BIENES INCORPORALES O INTANGIBLES.
Ejemplos: (Ver anexo F y G).
a. IVA para la importación de cintas o cassettes que contienen
publicidad, diseño y fotografía realizados en el exterior: No se
gravan los inmuebles ni los intangibles como los programas de
computadora incorporados en disquetes o a través de Internet; la
licencia para explotar los programas si es gravado con IVA. El soporte
material, también está gravado con IVA.309
Cesión de regalías, por parte del titular de los derechos de autor: La cesión
de las regalías, por parte del titular de los derechos de autor, a favor de
editores colombianos, son base de IVA. "Es criterio reiterado en diversos
conceptos que constituyen la doctrina oficial emitida por este despacho, que
para efectos del impuesto sobre las ventas, la ley considera que existe
“servicio” cuando se ejecuta una actividad, labor o trabajo y éste es
prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho,
sin relación laboral con quien contrata la ejecución y que se concreta en
una obligación de hacer, la cual genera una contraprestación en dinero o en
especie, independientemente de su denominación o forma de
remuneración. (D. 1372/92, art. 1º). De acuerdo con el literal b) del artículo
420 del E.T., el impuesto a las ventas se aplica a la prestación de servicios
en el territorio nacional y el artículo 476 ibídem consagra algunos servicios
que se encuentran exceptuados de dicho impuesto. Mediante conceptos
030973 y 37185 (DIAN) ambos de 1999 en respuesta a consultas similares
se expresó: “Al no encontrarse expresamente excluidos del impuesto sobre
las ventas los servicios de arrendamiento o licencias de uso y explotación
de bienes incorporales o intangibles, previstos en el literal a), numeral 3º del
parágrafo 3º del artículo 420 del E.T., éstos se entienden gravados con el
tributo, sin que actualmente su manejo se encuentre pendiente de la
expedición del correspondiente reglamento”. “... actualmente se está ante la
modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, que en
relación con el tema que nos ocupa, señaló: “art. 53. Territorialidad del IVA.
Modificarse el párrafo primero del numeral tercero del parágrafo 3º; el literal
a) del mismo numeral ... del artículo 420 del E.T., los cuales quedarán así:
3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios
o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en
Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según
las reglas generales: a) Las licencias y autorizaciones para el uso y
explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles”. La
309
DIAN.Conc. 054967 junio 9 del 2000.
189
situación que se realiza en el territorio colombiano, el tratamiento de dichos
pagos es similar al de cualquier servicio gravado con el IVA, o lo que es lo
mismo, se causa el impuesto al realizarse el hecho generador
correspondiente al servicio prestado, se recauda, se efectúa la retención en
la fuente, se declara, se consigna, etc., de la misma manera en que actúa el
responsable cuando se realiza una operación económica gravada con el
impuesto en mención”. Siendo así, las regalías que como retribución
perciban quienes tienen la titularidad del derecho de propiedad del
intangible —derechos de autor— cuya explotación se permite mediante
contratos de cesión, son la base del impuesto sobre las ventas en cuanto
se configura el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de
impuesto, al tenor de las prescripciones del artículo 1º del Decreto 1372 de
1991 en concordancia con el literal a) del numeral 3º del parágrafo 3º del
artículo 420 del E.T.. Quien efectúe pagos o abonos en cuenta por tal
concepto, deberá practicar las retenciones a que hayan lugar a título del
impuesto sobre las ventas, conforme las prescripciones de los artículos
437-1 y 437-2 del E.T.".310
b. Servicios técnicos que sí implican transmisión de conocimientos,
son considerados como de asesoría: En el caso de que se explote
en Colombia publicidad realizada en el exterior o cualquier otro
intangible mediante licencias de uso y explotación a cualquier título
(literal a) ibidem), se genera el IVA bajo la premisa (excepcional) de que
el servicio se entiende prestado en el país.311
c. Envío por correo electrónico de un periódico desde el exterior:
CONCEPTO 001933 DE 2002 ENERO 15:
“Problema Jurídico: ¿Se encuentran gravado con el impuesto sobre las
ventas el envío por correo electrónico de un periódico desde Estados
Unidos?
Tesis jurídica: los servicios ejecutados desde el exterior a favor de
usuarios ubicados en el territorio nacional se entienden prestados en
Colombia y por lo tanto causan el impuesto sobre las ventas.
“Sobre el tema materia de consulta, este Despacho se pronunció
mediante concepto 53524 de 1999 el cual en uno de sus apartes
expresó:
"......Con todo, teniendo en cuenta que los avances
tecnológicos, las más de veces, rebasaba la ciencia jurídica es
necesario que ante hechos no definidos ni regulados expresamente,
como acontece con la información que a diario se suministra por medios
electrónicos, tal como sucede con la reproducción que de los periódicos
310
311
DIAN. Conc. 4608, ene. 20/2000
DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000
190
se realiza vía Internet, y que se suministra, unas veces en forma gratuita
y otras previa suscripción, o como en el caso de "periódicos",
directamente realizados y enviados por correo electrónico, no por ello, a
juicio del despacho, pierden la calidad de publicación a que se refiere la
partida arancelaria 49.02, la cual comprende "Diarios y publicaciones
periódicas, impresos, incluso ilustrados", que conforme al artículo 424
del E.T., se encuentran excluidos del IVA.
Situación diferente,
es el valor del servicio por el envío de la información que por no hallarse
expresamente excluido del IVA, se encuentra sujeto a gravamen.
Idéntico tratamiento se predica del servicio de publicidad
independientemente del sistema o medio empleado para transmitir la
información, de acuerdo con las reglas generales dispuestas para el
servicio de publicidad".
Ahora bien, al referirnos a los servicios
gravados, el parágrafo 3º del artículo 420 del E.T. establece la regla
general de la localización del servicio en la sede del prestador.
Tratándose del servicio como las licencias y autorizaciones para el uso y
explotación a cualquier título de bienes incorporales o intangibles,
también los considera prestados en Colombia aunque se ejecuten desde
el exterior.
De lo anterior se colige que los servicios de envío por
medios electrónicos de un periódico, desde el exterior a favor de
usuarios ubicados en el territorio nacional se entienden prestados en
Colombia y por lo tanto causan el impuesto sobre las ventas.
En
consecuencia, el pago al exterior efectuado a favor de una sociedad
extranjera como contraprestación por la suscripción en dicho periódico
electrónico, se encuentra sometido a retención en la fuente al 100% a
título del impuesto sobre las ventas. De acuerdo con lo previsto en el
artículo 437-2 del E.T., son agentes de retención en el impuesto sobre
las ventas "quienes contraten con personas o entidades sin residencia o
domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el Territorio
Nacional, con relación a los mismos".
En los anteriores términos , se revocan todos los conceptos que sean
contrarios a lo aquí expuesto.”312
Literal b) SERVICIOS PROFESIONALES DE CONSULTORÍA, ASESORÍA Y
AUDITORÍA. El lugar donde efectivamente se encuentre la sede del prestador del
servicio, es lo determinante para la aplicación del impuesto313. Excepcionalmente,
algunos servicios que son prestados en el exterior pero a favor de usuarios o
destinatarios ubicados en Colombia, causan el impuesto de IVA; hay que tener
claro que esas excepciones son taxativas, como en éste caso. Los servicios
profesionales de consultoría asesoría y auditoría, ejecutados desde el exterior a
312
313
DIAN. Conc 001933 de 2002 enero 15.
DIAN. Conc 014489 febrero 24 de 1999. Parágrafo 3, artículo 420 E. T.
191
favor de usuarios en Colombia, se entienden prestados en el país y por tanto se
encuentran sometidos (causan) al IVA.314 Ejemplos:
a. Los servicios técnicos y de asistencia técnica. Los servicios
técnicos y de asistencia técnica prestados desde el exterior, por
extranjeros sin residencia o domicilio en Colombia, a favor de usuarios
en Colombia se entienden prestados en el país y por lo tanto constituyen
renta de fuente nacional para su beneficiario y forman parte de la base
para la determinación del impuesto sobre las ventas estando así sujetos
a retención por este impuesto. Excepción: Los pagos o abonos en
cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica
prestados desde el exterior, por personas no residentes o no
domiciliadas en Colombia, necesarios para la ejecución de proyectos
públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del plan
nacional de desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de
diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de
estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación, no se
consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la
determinación del impuesto sobre las ventas.315
b. La prestación del servicio de procesamiento de información
(datos).
Por medios electrónicos se pueden realizar diversas
actuaciones que configuran la prestación de servicios y su comercio
internacional. Los pagos por concepto de la prestación del servicio de
procesamiento de información (datos) relativos a los aspectos de la
contabilidad, a la planeación de la producción, al almacenamiento, a las
ventas, distribución, a las finanzas de la sucursal en Colombia quien es
la usuaria, utilizando un programa de computador (software) con base
de datos en el exterior, por vía electrónica, sin intervención directa de
quien permite su uso, cuando la sociedad extranjera sin domicilio en
Colombia que presta el servicio es filial de la oficina principal de la
sucursal, se someten a retención por el impuesto de IVA.316 La persona
que contrate con entidades o personas sin domicilio ni residencia en
Colombia, la prestación de servicios gravados en el país, debe efectuar
la correspondiente retención en la fuente por 100% el IVA causado.317
314
Parágrafo 1 numeral 3 del artículo 420 modificado por la ley 488 de 1998 en su artículo 5.
Parágrafo transitorio del artículo 408 del E. T. adicionado por el artículo 30 de la ley 383 de
1997.
316
DIAN. Conc. 054967 junio 9 del 2000.
317
Literal b) del numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E. T.. Numeral 3 del artículo 437-2 en
concordancia con el parágrafo del artículo 437-1 del E. T..
315
192
c. Los servicios de publicidad, diseño y fotografía son servicios
técnicos, que pueden ser considerados como de ASESORÍA. La
elaboración de publicidad en el exterior, corresponde a la aplicación de
un arte o técnica. “El tratamiento tributario (para IVA) en servicios como
el de publicidad, diseño y fotografía prestados desde el exterior por una
persona que no tiene residencia ni domicilio en Colombia que se
introduce al país en un elemento material (cinta) se explica en el sentido
de que no generan IVA los servicios técnicos, pero si la asistencia
técnica.”318 (Ver Anexo H).
En cuanto a los servicios técnicos, se deben diferenciar dos
eventos: Primero, los servicios técnicos que sí implican transmisión de
conocimientos, son considerados como de asesoría razón por la cual si
es aplicable el literal b) que somete a IVA este servicio que se importa.
Segundo, los servicios técnicos que no implican transmisión de
conocimientos, no son considerados como de asesoría y no están
sometidos a IVA; estos servicios técnicos aunque se apliquen en su
prestación, no son considerados como de asesoría así para su
aplicación requieran de conocimientos de un arte o ciencia, razón por la
cual no es aplicable el literal b) que somete a IVA el servicio de asesoría
que se importa y por lo tanto deben atenerse a la norma general según
la cual los servicios se entienden prestados en la sede del prestador del
servicio.319 Este ejemplo es una excepción al literal b), numeral 3 del
parágrafo 3 del artículo 420 del E.T.
Literal c) LOS ARRENDAMIENTOS DE BIENES CORPORALES MUEBLES,
CON EXCEPCIÓN DE LAS CORRESPONDIENTES NAVES, AERONAVES Y
DEMÁS BIENES MUEBLES DESTINADOS AL SERVICIO DE TRANSPORTE
INTERNACIONAL, POR EMPRESAS DEDICADAS A ESA ACTIVIDAD.
Literal d) SERVICIOS DE TRADUCCIÓN, CORRECCIÓN O COMPOSICIÓN DE
TEXTO.
Literal e) SERVICIOS DE SEGURO, REASEGURO Y COASEGURO SALVO
LOS EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS. (Ver anexo I).
Literal f) LOS REALIZADOS EN BIENES CORPORALES MUEBLES, CON
EXCEPCIÓN DE AQUELLOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL.
318
319
DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000.
DIAN. Conc. 048852 mayo 24 de 2000.
193
Literal g) SERVICIOS DE CONEXIÓN O ACCESO SATELITAL, CUALQUIERA
QUE SEA LA UBICACIÓN DEL SATÉLITE, “LO ANTERIOR NO SE APLICA A
LOS SERVICIOS DE RADIO Y DE TELEVISIÓN”. Estos servicios ejecutados
desde el exterior a favor de usuarios ubicados en Colombia, se entienden
prestados en el territorio nacional320.
La ley 488 de 1998 había modificado el numeral 3, parágrafo 3 del artículo 420
del E.T., con el literal g), ya que se entendían prestados en el territorio nacional
causando el impuesto del IVA, entre otros servicios de conexión o acceso
satelital, cualquiera que sea la ubicación del satélite. Había una excepción
consistente en que la conexión o acceso satelital para la captación de señales
de transmisión de servicios de radio y televisión no generan IVA.
La ley 633 del 2000 derogó la frase del literal g), numeral 3, parágrafo 3, del
artículo 420 del E.T. que decía “lo anterior no se aplica a los servicios de radio
y televisión”, con la cual se constituía una excepción al IVA, por tal razón el
servicio de conexión y acceso satelital para los servicios mencionados, está
sujeta a IVA .
La misma ley agrega al numeral 3 del artículo en mención, el literal h).
Literal h) EL SERVICIO DE TELEVISIÓN SATELITAL. La prestación del servicio
de televisión satelital previsto en el literal h) adicionado al numeral 3, parágrafo 3
del artículo 420 del E.T., es un servicio ejecutado desde el exterior a favor de
usuarios o destinatarios en Colombia, y está sujeto al impuesto del IVA en cabeza
del usuario o destinatario en Colombia, mediante el procedimiento de la retención
en la fuente del 100% del impuesto. La base gravable para el servicio de
televisión satelital recibido en Colombia, estará conformada por el valor total
facturado al usuario en Colombia.
La prestación del servicio de conexión y acceso satelital del literal g), es un
servicio distinto e independiente del de prestación del servicio televisión
satelital del literal h) del artículo estudiado.
320
Numeral 3, parágrafo 3, artículo 420 E. T...
194
En IVA, se aplica tanto para el servicio de conexión o acceso satelital, como
para el servicio mismo de televisión satelital; pero se facturan
independientemente en caso de darse pagos diferentes, por una empresa que
desde el exterior ejecuta el servicio para destinatarios o usuarios en Colombia,
configurando así una importación de servicios321; según el artículo 437-1 del
E.T., el usuario o destinatario en Colombia debe efectuar la correspondiente
retención en la fuente del 100% del IVA.
11.4.2 EN CUANTO A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS. En desarrollo de la
Ley 223 de 1995 en su artículo 20.
11.4.2.1 Ambito espacial. El servicio se entiende prestado en sede del prestador,
excepto en los casos en los que la norma lo diga, sin perjuicio de los casos en que
se configura una exportación de servicios(literal e) del artículo 481 del E.T.). La
regla general es la sede del prestador del servicio. El punto de referencia es el
lugar en donde el prestador del servicio inicia el cumplimiento de su obligación y el
lugar en el cual el contratante destinatario acreedor del servicio, puede acudir para
exigir la ejecución del servicio objeto del contrato. Se grava la prestación del
servicio sobre el territorio nacional, así la realización del servicio se culmine o
perfeccione en el extranjero.
11.4.2.2 Beneficio de la “exención del IVA para los exportadores de
servicios”322
1) Son “exentos”323 del IVA los servicios que son prestados en Colombia, en
desarrollo de un contrato escrito y que sean utilizados exclusivamente en el
exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia y
con el cumplimiento de los requisitos de ley. Por lo tanto, las empresas que
no tienen negocios o actividades en Colombia, y contraten servicios prestados
en el país cuya ejecución no se verifica en el territorio nacional y que cumpla
con los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, se tendrán en
cuenta para efectos de la exención del impuesto del IVA. La sentencia número
321
DIAN. Conc. 033700 abril 26 del 2001.
literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000; art. 6 del decreto
2681 / 1999. Para los bienes hay exención de IVA para las exportaciones de todas las
manufacturas, como devolución de los IVA cancelados por las materias primas utilizadas en el
proceso.
323
literal e) del art. 481, subrogado ley 49/90, art. 27. “Bienes exentos”. Artículo 58 de la ley 488 de
1998. Ley 223 de 1995 en su artículo 20, que los servicios exportados están exentos de IVA previo
el cumplimiento de los requisitos.
322
195
(expediente) 8231, de marzo 20/98, proferida por el Magistrado Ponente del
Concejo de Estado Germán Ayala Mantilla confirma la anterior explicación.
-
los requisitos consagrados en el Decreto 380 de 1996, para la exención
del IVA en la exportación de servicios, son:
a. Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores que lleva el
Ministerio Colombiano de Comercio Exterior, que establece el artículo
507 del E.T. y el Decreto Reglamentario 2681 de 1999 artículo sexto.
Los exportadores de servicios, con el fin de obtener la exención del
impuesto del IVA, por ingresos de exportaciones, además de la
inscripción mencionada, deberá “radicar el la dirección general de
comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración
escrita, con todos los requisitos exigidos bajo la gravedad del juramento,
sobre los contratos de exportación de servicios efectuadas ,para
registrarse, previamente a reintegrar las divisas”. La Dirección General
de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
registra numéricamente las declaraciones escritas sobre los contratos
de exportación de servicios dentro de los tres días hábiles siguientes a
la fecha de su radicación, para luego entregarlas a los exportadores
para tener un soporte.
b. Conservar certificación idónea, expedida según ley del país de destino,
sobre la existencia y representación legal de la empresa extranjera
contratante, para tener soporte legal de la operación.
c. Contrato por escrito con cláusulas de:
Servicio utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia.
Valor total del contrato.
Servicio exento de IVA, según literal e) del artículo 481 del E.T.. Que no se
aplica retención en la fuente conforme al parágrafo 1, artículo 366-1 del E.T..
Empresa contratante sin negocios o actividades en Colombia. “La empresa
extranjera contratante, tiene negocios o actividades en Colombia, cuando tiene
sucursales o participación accionaria en empresas colombianas”.324
La
empresa extranjera contratante que en esas condiciones, de manera directa
contrate con empresas colombianas para que le presten un servicio para el
exterior o que indirectamente mediante sus sucursales contraten con esas
empresas colombianas para el mismo fin, no gozarán de la exención del
impuesto del IVA puesto que no se configura una exportación de servicios;
324
DIAN. Conc. 093128 septiembre 25 de 2000.
196
es decir que cuando las empresas extranjeras que tienen negocios o
actividades en Colombia, como es el caso de tener sucursales en Colombia,
contratan con éstas servicios prestados en el país cuya ejecución no se verifica
en el territorio nacional, no se tendrán en cuenta para efectos de la exención
del impuesto del IVA puesto que no se cumple el requisito de no tener
negocios ni actividad en Colombia para configurarse una exportación de
servicios. De esta forma, se debe facturar el IVA sobre éstos servicios
gravados y prestados al exterior; la sentencia número (expediente) 8231, de
marzo 20/98, proferida por el Magistrado Ponente del Concejo de Estado
Germán Ayala Mantilla confirma la anterior explicación.
- Ejemplos de exención de IVA para la exportación de servicios:
a. Los servicios profesionales de consultoría asesoría y auditoría a
clientes del exterior, se encuentran sometidos (causan) el IVA. “La
prestación de servicios en el territorio nacional es un hecho generador
de IVA”.325 Sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481
del E.T. cuando se configura una exportación de servicios, en cuyo
caso, “cumplidos los requisitos legales, se aplica la exención del IVA,
los servicios se entienden prestados en sede del prestador del
servicio”.326 De esta forma, los servicios de consultoría, asesoría y
auditoría prestados en Colombia a usuarios (sociedades) del exterior
también se entienden prestados en Colombia y por lo tanto están
gravados con IVA, amenos que estén exentos expresamente según el
artículo 481 mod. L. 633/2000,art. 33 del E. T. 327
b. Servicios de “agencia comercial”, “intermediación” y la
“representación”.
las actividades relacionadas con la “agencia
comercial”, la “intermediación” y la “representación”, son servicios, que
pueden ser prestados en el país, en desarrollo de contrato escrito y
utilizados en el exterior por empresas sin negocios o actividades en
Colombia; estos servicios se concretan en obligaciones de hacer y en
cumplimiento de las cuales una persona natural o jurídica efectúa una
actividad en el territorio nacional, que tiene por objeto realizar uno o más
negocios jurídicos, o promocionar la explotación de negocios por cuenta
de otra persona, a cambio de una contraprestación. De la Ley 223 de
1995 en su artículo 20, se infiere que esos servicios están exentos de
IVA previo el cumplimiento de los requisitos analizados para obtener
325
Literal b) del artículo 120 del E. T...
Parágrafo 3, artículo 420 E. T...
327
DIAN. Conc. 014489 febrero 24 de 1999.
326
197
este beneficio.
Excepción: Si una empresa que presta servicios en Colombia, de
representación de fabricantes en el exterior, no cumple los requisitos
de ley para obtener la exención, a su comisión se le aplica el IVA.
“Sobre los servicios gravados prestados en el país el responsable debe
cobrar el IVA, por lo tanto una empresa representante de un fabricante
en el exterior, al facturar las comisiones debe pagar el IVA”.328 “Las
comisiones recibidas tienen origen en la prestación de servicios en
Colombia, así su servicio se limite solo a conseguir el cliente y no a
hacer los trámites (importación, compraventa, etc.). El responsable que
presta el servicio, es el que debe facturar, cobrar y en este caso
recaudar el IVA”.329
2) Exención de IVA para los servicios turísticos. “Están exentos de IVA los
servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en
territorio colombiano, originados en paquetes turísticos vendidos en el exterior
y vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de Promoción
Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo,
según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el
respectivo reintegro cambiario”.330
3) La exportación de los demás servicios NO está exenta de IVA.
4) Están excluidos del IVA los servicios de educación y salud. El IVA se
genera por la prestación de servicios dentro del país, excepto que estén
expresamente excluidos. (Literal b) del artículo 420 del E.T.).
328
DIAN. Conc. 054956 junio 27 2001.
Numeral 3 del artículo 437-2 del E. T...
330
Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000.
329
198
12. CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL
Las políticas tributarias de los países desde y a donde se realiza una exportación
de servicios, afectan su precio final, lo cual puede resultar desfavorable en caso
de resultar excesivo y anticompetitivo con respecto a los servicios ofrecidos en el
mercado de destino. Si se mantienen similares impuestos en los dos países, se
obstaculiza una posible exportación. Por ello, es indispensable que cuando se
planee un proyecto de exportación de servicios, con un nicho de mercado definido,
se estudie la regulación tributaria del país de origen y de destino, para saber cual
es el valor final del servicio.
Es importante saber que existen tratados
internacionales que solucionan dicho inconveniente.
Los países tienen diversos criterios fiscalizadores; a veces se genera la aplicación
de un gravamen, a una misma actividad por dos jurisdicciones de países
diferentes. Los rendimientos obtenidos de un contrato de comercio internacional
de servicios o de uno de transferencia de tecnología, son gravados en el país
pagador, por impuestos directos personales. En el país receptor también pueden
estar gravados por los mismos impuestos, lo cual es desfavorable puesto que la
carga impositiva se vuelve excesiva y por ello se puede limitar el comercio de
bienes y servicios.
Para contrarrestar esa situación, se suscriben los convenios internacionales entre
los países, a través de los cuales se evita la doble tributación, disminuyendo o
limitando la retención en la fuente al pagador del rendimiento, exonerándolo, u
obligándolo a aplicar un impuesto menor al que generalmente se aplica a los
demás países. Los convenios deben establecer claramente el tipo de rendimiento,
el impuesto y el tratamiento específico que van a tener.
“Los modelos de la “Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE)” y de la “Organización de las Naciones Unidas (ONU)”, consagran
expresamente unos métodos para evitar la doble tributación en el proceso de
determinación del impuesto a cargo del contribuyente como es el caso de la
aplicación de una exención de renta gravada en el otro Estado contratante, la
imputación directa mediante un descuento y el crédito fiscal “Tax Credit” del valor
del impuesto pagado en el otro Estado contratante.”331
331
LEWIN FIGUEROA, Alfredo y RODRIGUEZ PIEDRAHITA, Adrián F. Los tratados para evitar la
doble tributación internacional como instrumento de estabilidad, promoción y garantía para la
199
El modelo "Decisión 40 de la Comunidad Andina” no consagra expresamente
dichos métodos con lo cual se deduce que prefiere simplemente aplicar el criterio
de la fuente de manera exclusiva no otorgando exenciones, créditos o descuentos
pero como veremos más adelante lo deben hacer para poder negociar con los
países desarrollados.
Estos convenios son importantes puesto que son instrumentos para fomentar la
inversión extranjera que como ya sabemos es fundamental para el desarrollo
económico y social de países como Colombia que se encuentran en vía de
desarrollo y que atraviesan por crisis que frenan su progreso.
Los inversionistas extranjeros y nacionales realizan un estudio de viabilidad y
riesgo de los países a donde se van a introducir, en el cual el tema tributario tiene
una gran importancia.
Es necesario que en Colombia se incluyan estos instrumentos, así como muchos
otros que son necesarios parra atraer la inversión extranjera en el sector de los
servicios, dando seguridad jurídica, garantías, tranquilidad y protección; para los
exportadores nacionales de servicios, también es importante que se suscriban
dichos acuerdos puesto que, la política tributaria que nuestro país le aplica a los
inversionistas extranjeros es similar a la que le aplican los otros países a los
nuestros. En lugar de optar por poner barreras tributarias a las inversiones
extranjeras en Colombia, lo cual va en contra de un mercado global competitivo,
se debe incentivar la calidad con innovación y tecnología en la prestación del
servicio, para finalmente competir en condiciones similares.
En Colombia tenemos una inestabilidad jurídica que se ve reflejada en la cantidad
de reformas tributarias que se realizan en cada periodo presidencial con el fin de
contrarrestar el déficit fiscal, lo cual constituye un elemento que hace dudar a los
inversionistas extranjeros, pero que es necesario en muchos casos para acoplar
los recursos a las circunstancias específicas en las que se encuentra el país en un
periodo determinado. Pienso que los inversionistas deben entender ese punto y
examinar otros elementos que de todas formas hacen atractiva una inversión en
Colombia como es el caso del bajo costo de los salarios, grandes recursos sin
explorar, entre otros aspectos que a pesar de la violencia hacen de Colombia un
país de alto riesgo pero de alta rentabilidad.
inversión extranjera. En: Revista de derecho privado, Negocios internacionales, ediciones
Uniandes, facultad de Derecho, Vol. XIV. Bogotá – Colombia, 2000. P. 18.
200
A nivel jurídico tributario encontramos inconvenientes que alejan a la inversión
extranjera, como el caso de la “elusión”332 y “evasión” fiscal”333, “precios de
transferencia”334 y el caso de la doble tributación en cuestión.
Un extranjero residente en otro país, que invierte en Colombia, en una industria de
servicios, se somete a los impuestos nacionales, referentes a los impuestos
directos que gravan la renta y el patrimonio, en razón del principio de la fuente y a
los mismos impuestos de su país de origen en razón al principio de la residencia.
Se genera un conflicto tributario con un exceso impositivo que eleva el valor de los
contratos y que si no se evita, los inversionistas optan por no desarrollar su
proyecto por falta de viabilidad en materia económica.
12.1 CRITERIOS O PRINCIPIOS FISCALIZADORES
Generalmente se establecen como exclusivos, principales y accesorios o en
concurrencia.
1. De la fuente. Impuesto sobre la renta territorial. El contribuyente se grava con
el impuesto sobre la renta de fuente local, únicamente.
2. De la residencia. Impuesto sobre la renta mundial. El contribuyente se grava
con el impuesto sobre la renta de fuente local y de fuente internacional. Se
aplican criterios objetivos:
a. Temporales.
b. Reales:
• Sede de los negocios.
• Establecimiento permanente.
c. Personal:
332
Ibid,p. 7. Elusión fiscal: aprovechamiento de los vacíos o imprecisiones legales para obtener el
mayor beneficio posible sin violar la ley o evadir el impuesto.
333
Ibid,p. 7. Evasión fiscal: indiscriminado ocultamiento de los ingresos, rentas o beneficios
potencialmente gravables por el impuesto.
334
Ibid,p. 7. Transferencia de precios: manipulación de relaciones comerciales entre compañías
vinculadas o afiliadas para reducir el margen de utilidad y por ende el ingreso gravable en alguna
de las dos jurisdicciones en conflicto.
201
•
•
Residencia.
Nacionalidad o domicilio.
Concurrencia. Se limita el porcentaje para una de las partes. “Concurrencia
impositiva que generalmente va atada al reconocimiento de mecanismos de
exención o crédito fiscal por parte de la otra parte a la que no se limita la
facultad impositiva.”335
Colombia aplica un sistema mixto en el que el principio general es el de la
residencia aplicado a las personas naturales o jurídicas, residentes o domiciliadas
en el país, aplicándoles el impuesto de renta a sus ingresos de fuente nacional y
extranjera, y un principio accesorio de la fuente para gravar las rentas por
concepto de importación de servicios y de tecnología, obtenidas en Colombia, por
personas naturales o jurídicas residentes y domiciliadas en el extranjero.
Opino que en Colombia se ha descuidado la materia, puesto que un sistema
mixto de fiscalización en el que no promueve convenios internacionales
particulares que busquen equidad, afecta un principio lógico que dice “no hagas a
los demás lo que no quieres que te hagan”, lo cual se traduce en términos
tributarios, en que, se aplica un criterio de residencia para personas residentes o
domiciliadas en el país, que impone el impuesto de renta a los ingresos de fuente
nacional y extranjera y un criterio de la fuente para las personas residentes y
domiciliadas en el extranjero, sin tener en cuenta que en el extranjero
generalmente existen criterios de residencia, resultando así recaudado el mismo
tipo de impuestos en Colombia y en el Exterior, lo cual constituye una barrera que
afecta el proceso de eliminación de las barreras en el mercado internacional de
servicios, afectando a los inversionistas exportadores e importadores de servicios
y por ende el desarrollo económico de cada país.
El mercado mundial de servicios y la incidencia de las políticas tributarias de los
países en donde se encuentran los productores y proveedores, se debe analizar,
explicar y valorar desde el punto de vista del prestador (oferta) y del consumidor
(demanda) del servicio y concretamente del precio del mismo en el mercado, para
luego determinar el tipo de políticas tributarias que deben adoptar los gobiernos
frente a éste tipo de sectores. Si se mantienen impuestos similares en los países
de las partes de la relación comercial, se constituye un límite que lo refleja el
“precio – valor” del servicio, lo cual obstaculiza su transacción en el mercado,
puesto que no podría competir en el mercado.
335
Ibid,p. 10.-
202
12.2 TRATADOS
IMPORTANTES
DE
DOBLE
TRIBUTACIÓN
INTERNACIONAL
MÁS
Existe una gran cantidad de tratados bilaterales y multilaterales que responden a
necesidades particulares de los países para evitar la doble tributación en sus
negociaciones comerciales. Estos permiten un mayor control fiscal de los ingresos
internacionales, contrarrestando los inconvenientes enunciados, para evitar la
tributación. El intercambio de información entre los países miembros logra que la
fiscalización sea efectiva. El hecho de que un país tenga que sacrificar sus
posibles ingresos, se justifica analizando el caso particular para saber si el
beneficio que se logra en ese país es mayor que su sacrificio fiscal.
Los beneficios que debe valorar un país, tienen que ver con el ingreso de
tecnología que fomenta la innovación, el incentivo de la capacitación y educación
de los competidores nacionales, generación de empleo como en el caso de la
modalidad 3 “establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro
mediante la presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha
de prestarse el servicio”, la concientización del concepto de “calidad” en la
prestación del servicio como elemento fundamental para penetrar en los mercados
externos y la competencia en igualdad de oportunidades.
Entre los tratados sobre el tema, más importantes, tenemos los siguientes:
12.3.2 Modelo de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Se adoptó en
1979.
Buscaba pasar del principio de la residencia del modelo OCDE al de la fuente para
favorecer a los países en vía de desarrollo, puesto que se exportan más servicios
y tecnología hacia estos que de éstos a los desarrollados, generando más tributos
en los subdesarrollados con el principio de la fuente, pero no logró su objetivo, “ya
que el texto finalmente adoptado resultó ser muy similar al del modelo OCDE
aunque para el grupo de expertos encargados de su elaboración se le dio mayor
importancia al principio de la fuente”336.
Es similar al de la OCDE, pero sin tener como exclusivo en principio de la
residencia, sino en concurrencia con el de la fuente, con libertad de las partes
336
Ibid, p. 13.
203
involucradas en la negociación de un convenio bajo éste modelo, para pactar los
porcentajes. A pesar de ello, no establece expresamente el principio que acoge.
Expresamente dice que se aplica para los residentes de los países parte.
Expresamente dice que se aplica para “impuestos de renta, patrimonio y similares
incluidas las plusvalías, entendido por éstas últimas las ganancial de capital”337.
Trae una definición expresa de establecimiento permanente que buscan
determinar un catálogo de situaciones en las cuales se considera que un residente
de un estado contratante tiene un establecimiento permanente en el territorio del
otro estado contratante. Es una definición amplia por que en teoría el modelo
busca pasar al principio de la fuente.
“Los beneficios empresariales (incluso en los casos de empresas asociadas) son
gravados bajo la óptica del modelo OCDE, en primera instancia en función del
principio de la residencia, el cual no aplica respecto de los beneficios
empresariales que se obtengan a través de establecimientos permanentes los
cuales pueden ser gravados en función del principio de la fuente.”338
Los dividendos y participaciones en sociedades se gravan según el principio de la
residencia el cual puede aplicarse en concurrencia con el de la fuente pero éste
solo hasta el porcentaje que se acuerde libremente por las partes, lo cual muestra
el carácter mas flexible en relación con el modelo OCDE.
En relación a las rentas provenientes de servicios de transporte internacional, éste
modelo prevé en primer lugar un criterio de la sede de dirección efectiva y en
segundo lugar la aplicación del principio de la fuente en proporción a los ingresos
derivados en cada uno de los estados contratantes, es decir teniendo en cuenta el
valor del transporte, proporcional a su realización en cada estado.
En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la residencia en concurrencia
con el de la fuente, pero éste solo hasta un porcentaje % de la renta que se
acuerde libremente por las partes contratantes.
337
338
Ibid, p. 15.
Ibid, p. 16.
204
En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el principio de la
residencia en concurrencia con el de la fuente hasta un límite porcentual % libre
de pactarse a voluntad de las partes contratantes.
En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia, se
consagra por regla general el principio de la residencia puesto que “los
lineamientos adoptados son similares a los del modelo OCDE, pero ampliando las
posibilidades en que el principio de la fuente puede ser aplicado, a aquellos casos
en que el prestador del servicio tenga un centro fijo en el otro estado, o que
permanezca en el territorio de un Estado por mas de 183 días con ocasión de la
prestación del servicio o cuando la remuneración del servicio sea asumida
directamente por un residente o un establecimiento permanente del Estado
contratante en el que se prestan dichos servicios.”339
Para la prestación de servicios personales dependientes o por cuenta ajena,
consagra el principio de la residencia, pero excepcionalmente también amplia las
posibilidades de aplicación del principio de la fuente en los mismos casos que para
los servicios independientes o por cuenta propia; se aplica el principio de sede de
dirección efectiva para el transporte internacional.
Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo
beneficiario es el artista o entidades que promueven estas actividades, se aplica el
criterio de la fuente. Dentro de estas actividades, encontramos el servicio de
turismo.
12.3.3 Modelo de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE).
“La Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es una
organización multilateral que viene trabajando desde 1955 en todos aquellos
temas de cooperación económica que sus miembros consideren necesarios para
lograr los objetivos propuestos de alcanzar para sus miembros un crecimiento
económico sostenible, mejorar el nivel de vida de sus habitantes, alcanzar una
estabilidad financiera y contribuir al desarrollo de la economía mundial a través de
la expansión del comercio internacional sobre bases multilaterales y no
discriminatorias, de acuerdo con las obligaciones internacionales.”340
339
340
Ibid, p. 18.
Ibid, p. 12.
205
“La estructura general del actual modelo de convenio fue adoptada desde 1992,
pero su última versión introduce los ajustes hechos en su última revisión terminada
el 1 de junio de 1998.”341
“El modelo se remota a 1963 y fue elaborado por los países miembros de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, organismo que revisa
y actualiza periódicamente este modelo, el cual ha tenido una enorme y definitiva
influencia entre los países desarrollados, particularmente del Viejo Continente.”342
Se revisa periódicamente por el OCDE, con el fin de adaptarlo a las circunstancias
de la época, referentes a avances tecnológicos y experimentales, reformas
fiscales de los países miembros, entre otros asuntos. Se aplica en la Comunidad
Europea.
Adopta el principio de la residencia aunque no expresamente, que favorece a los
países desarrollados debido a que poseen la tecnología y la experiencia para
introducirla masivamente a países en vía de desarrollo, generando tributos para el
país exportador y sacrificando los del importador.
No excluye el principio de la fuente ya que es accesorio y se aplica en pocos
casos con límite porcentuales.
Expresamente dice que se aplica para los residentes de los países parte.
Expresamente dice que se aplica para “impuestos de renta, patrimonio y similares
incluidas las plusvalías.
Trae expresamente una definición de establecimiento permanente, pero más
restringida que la del modelo ONU, para defender el principio de la residencia,
puesto que “esta definición juega un papel importante en la interpretación y
aplicación de los convenios, toda vez que en función de la misma se justifica la
aplicación del principio de la fuente en lugar del principio de la residencia, cuando
el residente de un país obtiene beneficios, rentas o ingresos por el desarrollo de
341
342
Ibid, p. 13.
Ibid, p. 12.
206
una actividad en el territorio de otro país a través de un establecimiento
permanente.”343
Los beneficios empresariales son gravados en razón al principio de la residencia;
pero los procedentes de establecimientos permanentes, pueden ser gravados en
razón al principio de la fuente el cual es accesorio.
Los dividendos y participaciones en sociedades se gravan según el principio de la
residencia el cual puede aplicarse en concurrencia con el de la fuente pero éste
solo hasta un porcentaje que va desde el 5 % hasta el 15%.
En relación a las rentas provenientes de actividades de servicio de transporte
internacional, el criterio adoptado por éste modelo es una “variación del criterio de
la residencia definida en función del lugar en donde se encuentre la “sede de
dirección efectiva”, que a su vez puede ser considerado un sinónimo de
establecimiento permanente.”344
En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la residencia en concurrencia
con el de la fuente, pero éste solo hasta un 10 % de la renta.
En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el principio de la
residencia exclusivamente. Los rendimientos de transferencias internacionales de
tecnología se engloban “dentro del concepto de cánones, término que según se
aclara en los inspirados en el modelo divulgado por la OCDE, comprende las
cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o la concesión de uso de
derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las
películas cinematográficas, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos
o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la
concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, y las
cantidades pagadas por importaciones relativas a experiencias industriales,
comerciales o científicas.”345
En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia, “prevé
la posibilidad de aplicar el principio de la residencia, salvo en el caso en que los
343
Ibid, p. 15.
Ibid, p. 17.
345
GUARDIOLA SACARRERA., Op. cit. P.220.
344
207
servicios sean prestados directamente a través de una base fija de negocios
ubicada en el otro Estado, caso en el cual el criterio que debe aplicarse es el de la
fuente”.346
Para la “prestación de servicios personales dependientes o por cuenta ajena”347, al
igual que el modelo ONU, consagra el principio de la residencia, pero
excepcionalmente también amplia las posibilidades de aplicación del principio de
la fuente a aquellos casos en que el prestador del servicio permanezca en el
territorio de un Estado por mas de 183 días con ocasión de la prestación del
servicio o cuando la remuneración del servicio sea asumida directamente por un
residente o un establecimiento permanente del Estado contratante en el que se
prestan dichos servicios; excepcionalmente también se aplica en el caso del
transporte el principio de la cede de dirección efectiva.
Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo
beneficiario es el artista o entidades que promueven estas actividades, se aplica el
criterio de la fuente. Dentro de éstas, se encuentra el turismo que es un servicio.
12.3.4 A nivel regional en la Comunidad Andina, tenemos el modelo de la
Decisión 40 de 1971 del Acuerdo de Cartagena (D 40). Adopta
expresamente el principio de la fuente de manera exclusiva que es
favorable para los países en vía de desarrollo por que como ya se dijo hacia
estos se exportan más servicios y tecnología que de estos a los países
desarrollados; las rentas generadas en Colombia tributan en el país.
“A través de la Decisión 40 en realidad se adoptan dos modelos de convención de
tributación internacional con algunas diferencias no significativas entre sí; el primer
modelo (Anexo I de la D-40), introduce el modelo de convención para aplicar en la
celebración de tratados entre los países miembros, mientras que el segundo
modelo (Anexo II) introduce el modelo de convención que “en teoría” se
encuentran obligados los países miembros a adoptar cuando celebren un tratado
de tributación internacional con un tercer país no miembro de la Comunidad
Andina; se dice en teoría, por que como se verá más adelante, dicho Anexo II de
la D-40 no ha sido generalmente acogido por los países miembros que
actualmente tienen tratados vigentes sobre esta materia con terceros países.”348
346
LEWIN FIGUEROA, y RODRIGUEZ PIEDRAHITA., Op. cit. P. 17.
Ibid, p. 39.
348
Ibid, p. 13.
347
208
El Anexo II, no se ha aplicado, puesto que los países miembros cuando realizan
tratados con países terceros desarrollados, a pesar de adoptar el principio de la
fuente como principal por conveniencia económica del país, generalmente se
someten al criterio de la residencia por exigencia de los países con posición
dominante que son los desarrollados.
Las siguientes características son del Anexo II, puesto que se busca solucionar
primordialmente la doble imposición internacional con respecto de países
desarrollados. Como se verá mas adelante, el presente trabajo enfoca un posible
proyecto, hacia la Unión Europea, a través de una puerta de entrada como lo es
España.
No dice expresamente que se aplica para los residentes de los países parte.
No dice expresamente que se aplica para las plusvalías, entendido por éstas las
ganancias de capital, pero sí lo hace para impuestos de renta, patrimonio y capital.
“La Decisión 40 no incluye definición expresa de “establecimiento permanente”,
pero prevé las siguientes hipótesis como tal al hablar de Beneficios empresariales.
Oficina o lugar de administración de negocios, fábricas, plantas, talleres
industriales o de montaje, lugares de extracción de recursos naturales, obras sin
construcción, agencia o local de ventas o de compras, depósito almacén bodega,
o establecimiento para recepción almacenamiento o entrega de bienes,
actividades preparatorias o auxiliares, representaciones.”
No trae expresamente una definición de establecimiento permanente, pero
menciona situaciones que justifican el principio de la fuente; debería tener una
definición amplia de establecimiento permanente con la cual se apoya éste
principio.
“En cuanto al aparentemente insignificante tema de definiciones del convenio, a
diferencia de lo que ocurre en el modelo OCDE, se propone agrupar la totalidad de
las mismas en un solo capítulo del modelo propuesto, e incluir el concepto de
“fuente productora” adoptándolo respecto de bienes inmuebles, dividendos,
intereses, cánones o regalías, ganancias de capital y pensiones, unas definiciones
diferentes, aprovechando para estos efectos una terminología más precisa y más
209
acorde con la utilizada en el medio jurídico latinoamericano, y que propone el
profesor Armando Zolezzi del Perú.” 349.
Se propuso agrupar la totalidad de las definiciones en un capítulo; en cuanto a la
“definición de establecimiento permanente se sugiere que se exprese que en el
lugar donde esté ubicado se entienda también ubicada la “fuente productora””350.
Se busca suplir eventos como en el caso de Colombia que no define este
concepto en su legislación tributaria.
Los “beneficios empresariales” y de empresas asociadas, los dividendos y
participaciones de sociedades, se gravan con aplicación exclusiva del principio de
la fuente que como se ha dicho favorece a los países en vía de desarrollo.
“Se sugiere la inclusión del concepto y principio denominado “precios de
transferencia”, con el fin de que para la determinación de los tributos en el país
donde tengan establecimiento permanente se les atribuya como beneficios los que
obtendría si fuera una empresa distinta, separada e independiente, sin importar
cualquier relación de capital o control.”351
“El precio de transferencia internacionalmente es considerado el emolumento o
valor asignado a la contraprestación, a la que se transfieren los bienes y servicios
entre personas relacionadas o asociados, que actúan bajo el mismo control
común. Entre las operaciones tipo que usualmente se realizan entre un mismo
grupo multinacional se pueden mencionar:
-
Ventas o cesión de uso de todo tipo de bienes tangibles.
Transferencia o cesión de uso de bienes intangibles.
Préstamos o adelantos.
Prestación de servicios de asistencia técnica, de servicios centralizados
administrativos, de propaganda, de investigación, etc.
Sin embargo a veces los bienes y servicios son tan especializados que no existe
una pauta precisa sobre el precio normal para este tipo de transacciones.”352
Se busca que los países menos desarrollados no sufran un perjuicio en la base
gravable, obligando a los contribuyentes que celebran operaciones con vinculados
económicos o partes relacionadas, a determinar sus ingresos y costos como si
fueran operadores independientes, es decir que sus precios y márgenes de
349
Ibid, p. 21.
Ibid, p. 21.
351
Ibid, p. 23.
352
SARMIENTO PÉREZ, Pedro Enrique. Socio Deloitte and Touche. Precios de transferencia. En
periódico Ámbito Jurídico, Bogotá 10 al 23 de febrero del año 2003. Pg 5.
350
210
utilidad deben ser similares a los de operaciones semejantes entre partes sin
vinculación.
Para las rentas provenientes de actividades de servicio de transporte, el principio
utilizado es una variación al de la residencia, de manera accesoria, pero en
función del domicilio del beneficiario de las rentas.
En cuanto al pago de intereses, el criterio es el de la fuente exclusivamente.
En cuanto a los cánones o regalías, éste modelo opta por el criterio exclusivo de la
fuente.
En el caso de prestación de servicios independientes o por cuenta propia y
dependientes o por cuenta ajena, “aunque en el mismo no se consagra
tratamiento expreso y diferencial para éste tipo de servicios, en todo caso la
aplicación del mismo resulta en la adopción del principio de la fuente para éste tipo
de servicios. Lo anterior, haciendo caso omiso de la previsión especial y exclusiva
de éste modelo relacionado con las “empresas de servicio profesional y asistencia
técnica”, para las cuales también consagra el criterio de la fuente con carácter de
exclusividad.”353No
diferencia
entre
dependientes
e
independientes.
Excepcionalmente se aplica el principio de la residencia para el caso de funciones
oficiales y el de domicilio del empleador para el caso del transporte.
“siguiendo lo que disponen tanto el modelo de la OCDE como el modelo ONU,
como también prácticamente todos los tratados analizados, se recomienda
adoptar, respecto de los beneficios de empresas de transporte, que aquellos sólo
pueden quedar gravados en el lugar en que esté situada la sede de la dirección
efectiva, en vez del país de domicilio, como hoy lo dispone la D-40.”354
“La legislación venezolana consagra un concepto bastante amplio que incluye
servicios técnicos y de asistencia técnica dentro de la definición, al contrario del
concepto incluido en la definición del Modelo y de las legislaciones de Colombia y
Perú.”355
353
Ibid, p. 18.
Ibid, p. 23.
355
Ibid, p. 21.
354
211
Para las rentas proveniente de actividades de entretenimiento y deportivas, cuyo
beneficiario es el deportista, artista o entidades que promueven estas actividades,
se aplica el criterio de la fuente. Por ejemplo las rentas recibidas por un tenista,
una empresa que contrata artistas y realiza un concierto en otro país, o un mago
que realiza una presentación en el exterior, son gravadas según el principio de la
fuente es decir en el país donde se realizó la presentación.
En el modelo presentado a la Secretaría General de la Comunidad Andina para la
negociación de convenios entre países miembros de la Comunidad Andina y
terceros países se proponen métodos para evitar la doble tributación internacional
como la exención, la imputación o descuento. “Se deja prevista la opción de
acordar la aplicación del “tax sparing” situación que en efecto se ha convenido en
el pasado en tratados celebrados con países europeos y que tiene la ventaja de
que cualquier prerrogativa o exoneración que la ley del país miembro de la
comunidad disponga hacer en materia de impuestos de renta o patrimonio
beneficie a los residentes extranjeros y no se constituya en un simple mecanismo
para transferir recursos a favor del fisco del país exportador del capital. Colombia,
Ecuador y Perú adoptan el método de la imputación contra el impuesto extranjero
pagado sobre la renta de fuente extranjera. Bolivia y Venezuela no contemplan
ningún método, ya que por utilizar el principio de la fuente no necesitan hacerlo.”356
12.3 LA DOBLE TRIBUTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO
COLOMBIANO Y SU EXPERIENCIA EN TRATADOS
En Colombia es necesario evaluar e implementar instrumentos para incentivar la
inversión extranjera necesaria para contribuir a la solución de problemas que nos
tienen en crisis. Colombia no ha desarrollado el tema de los tratados de doble
tributación internacional en materia de impuestos de renta y complementarios, lo
cual constituye un error de la política nacional, puesto que no se cae en cuenta del
costo - beneficio que tiene la atracción de inversión extranjera, sacrificando de
alguna manera tributos. Los únicos antecedentes que existen son en materia de
transporte internacional.
Como bien sabemos, Colombia es un país en vía de desarrollo, pero eso no quiere
decir que las medidas que se deban tomar sean las que en principio favorecen
este tipo de naciones, como es el caso de cobrar el 100% de los impuestos de
renta a inversionistas extranjeros, sino unas que en apariencia no lo hagan pero
que en el fondo traigan mayores beneficios y progreso. El país exporta muchos
bienes pero pocos servicios y tecnología, a diferencia de países desarrollados que
356
Ibid, p. 23.
212
por razón de sus avances tecnológicos lo hacen, siendo consientes del potencial
productivo del sector.
Colombia opta por un principio de la “residencia” para los residentes en el país,
pero para los extranjeros que invierten en el país, el principio fiscalizador es el de
la “fuente” que lo que en principio hace es generar mucho recaudo pero que en el
fondo logra es ahuyentar a los inversionistas o la aplicación de tácticas elusivas,
evasivas o de transferencias de precios que son perjudiciales para la economía.
Por ello es necesario que se cambie dicho concepto, para optar por atraer a la
inversión extranjera, mediante la adopción de tratados internacionales bilaterales y
multilaterales de doble tributación.
Para la elaboración de esos tratados, es necesario hacer un estudio que, según el
país interesado, determine el beneficio que conlleva ser un poco flexible
tributariamente frente al inversionista extranjero; se debe optar por la concurrencia
porcentual, para que los países estratégicos de los inversionistas extranjeros
puedan recaudar un porcentaje de las rentas recibidas por estos o si es el caso la
totalidad, siempre y cuando este costo fiscal para Colombia conlleve un beneficio
que lo justifique. El beneficio se traduce en desarrollo tecnológico, crecimiento y
productividad en las empresas, tecnificación en el sector agrario que es central en
nuestro país, empleo, entre muchos aspectos cruciales para la economía.
Además un gravamen pequeño, pero para una gran cantidad de empresas
extranjeras atraídas, genera mayores recaudos por ser de alguna manera más
asimilable y sostenible dentro de las finanzas de las mismas. Hay que tener en
cuenta que a medida que suben los costos fiscales, sube el precio y en un país en
crisis como el nuestro se dificulta el comercio de dicho servicio o tecnología.
“Recientemente, el Ministerio de Comercio Exterior, en un evento organizado por
la Cámara de Comercio Colombo Americana, dio a conocer una encuesta reciente
en la que se incluye, entre otros aspectos, el tema de cuáles son las ventajas para
los inversionistas extranjeros de invertir en Colombia. Dentro de las diferentes
ventajas propuestas, en último lugar con un 2,2% se encontraba el aspecto de
ventajas tributarias y arancelarias”. Como desventaja, para el “aumento de la
inversión extranjera en Colombia, la falta de estabilidad jurídica con un 13.5% y la
falta de incentivos tributarios con un 15.6%”.357
En el mundo existen más de 2000 tratados vigentes, sobre doble tributación
internacional, dando estabilidad e incentivando la inversión en esos países que
han optado por una política inteligente.
357
Ibid, p. 25.
213
Existen algunos convenios entre Colombia y otros países, para evitar la doble
tributación internacional en materia de transporte internacional: (Ver anexos G y H)
a) Ley 16 de diciembre 15 de 1970, vigencia para Colombia desde el de 14 junio
de 1971: Con Alemania, referentes a empresas de navegación marítima y
aérea en el sector de impuestos sobre la renta y el capital.
b) Ley 15 de 15 de diciembre de 1970, vigencia para Colombia desde el marzo 22
de 1971: Con Argentina referente a navegación aeromarítima.
c) Ley 71 del 30 de agosto de 1993: con Brasil.
d) Ley 21 del 30 de diciembre de 1972, vigencia de 10 de febrero de 1978:
Convenio recíproco para evitar la doble tributación, con Chile.
e) Ley 124 de 28 de noviembre de 1961 y Ley 04 del 5 de enero de 1988, vigente
para Colombia desde el 29 de enero de 1988, con Estados Unidos, referente a
las ganancias obtenidas en operaciones de barcos y aviones.
f) Ley 6 de enero 14 de 1988, vigente para Colombia desde el 5 de enero de
1990, con Francia, referente a transportes aéreos.
g) Ley 14 del 19 de enero de 1981, vigente para Colombia desde el 9 de octubre
de 1987: con Italia.
h) Ley 16 del 3 de febrero de 1976, vigente para Colombia desde el 10 de
noviembre de 1976, con Venezuela, referente a la inversión estatal y a las
empresas de transporte internacional.
i) Multilateralmente, de aplicación entre los miembros de la Comunidad Andina,
tenemos el Anexo I de la Decisión 40 de 1971, que se incorpora con el Decreto
1551 del 28 de julio de 1978, que regula el tema, solo a nivel intracomunitario;
La Decisión 292 del 21 de marzo de 1991, referente al régimen de las
Empresas Multinacionales Andinas, en el cual se menciona el tema; y la
Decisión 331 del 4 de marzo de 1993 referente a transporte internacional.
12.3.1 Existen ciertas herramientas que pueden ser incorporados al
ordenamiento jurídico interno de cada País para evitar la doble tributación:
Artículo 233 del E.T.: Cláusula general de exención con la cual los extranjeros
tienen derecho a gozar de las exenciones contenidas en los tratados
internacionales vigentes, que sean aplicables para Colombia. Existe una exención
expresa del impuesto de renta y complementarios para los ingresos en ejercicio de
las funciones para los agentes diplomáticos y consulares, salvo los adicionales
independientes. (reglamentada en el Decreto 187 de 1975).
Artículos 203 y 256 del E.T.: “consagran lo que se puede definir como un
régimen de renta especial para las rentas provenientes de la prestación en
214
Colombia del servicio de transporte internacional que obtengan las sociedades
extranjeras o personas naturales no residentes en el país.”358
El artículo 203, establece que los ingresos de éstos sujetos se consideran de
fuente mixta o en concurrencia, es decir que solo tributan en Colombia por la parte
proporcional del transporte que se haya realizado en país.
El artículo 256, establece la posibilidad de las empresas colombianas de
descontar del impuesto de renta a cargo, una parte proporcional correspondiente
al impuesto que debe pagar en el exterior. (Tax credit).
El artículo 254 del E.T. establece el descuento tributario (Tax credit), que permite
descontar el impuesto equivalente al de la renta pagado en el exterior por ingresos
de fuente extranjera, que en Colombia también vayan a ser sometidos por el
mismo gravamen, pero solo hasta concurrencia de lo pagado en el exterior.
358
Ibid, p. 30.
215
13. REGIMEN CAMBIARIO PARA EL EXPORTADOR DE SERVICIOS
13.1 REINTEGRO DE DIVISAS
El artículo 7 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, establece las operaciones de
cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario,
dentro de las cuales se encuentran las exportaciones de bienes pero no de
servicios.
Aunque los exportadores de servicios no están obligados a canalizar sus ingresos
(reintegro de divisas) a través del mercado cambiario colombiano, quienes deseen
acceder a los beneficios de exención de retención en la fuente por el impuesto de
renta al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados en
el exterior, que señala el parágrafo 1 del artículo 366-1 del E.T. y exención del
impuesto al valor agregado IVA de que trata el literal e) del artículo 481 del E.T.
modificado por el articulo 58 de la ley 488 de 1998, además de cumplir con la
inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y Servicios, y con la
declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se
efectúen para su correspondiente registro, dispuestas en el Decreto 2681 del 28
de diciembre de 1999, se deben canalizar los recursos (divisas) utilizando los
intermediarios financieros autorizados por la Superintendencia Bancaria,
diligenciando el formulario No. 5 (declaración de cambio por concepto de servicios,
transferencias y otros conceptos).
“El reintegro de divisas que genera la exportación de servicios si causa retención
en la fuente para el exportador, salvo cuando el exportador se encuentra inscrito
en el registro nacional de exportadores y ha registrado su contrato de prestación
de servicios. Es decir es una limitante para el exportador de servicios.”359
Normalmente los exportadores que canalizan sus ingresos a través del mercado
cambiario colombiano, prestan sus servicios bajo las modalidades 1 (Movimiento
transfronterizo de los servicios), 2 (Traslado de consumidores al país de
exportación) y 4 (Traslado temporal de personas físicas a otro país para prestar en
359
CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías.
Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora.
Mincomex Colombia. Diapositivas 26
216
él los servicios). Las exportaciones hechas bajo estas modalidades se reflejan en
las estadísticas de la balanza de cambios que emite el Banco de la República.
En el evento de exportaciones que no generan ingresos del exterior y se pagan en
el mercado local, con moneda local, como en el caso de la prestación de servicios
de salud y educación en Colombia a no residentes en el país (modalidad 2 del
GATS Traslado de consumidores al país de exportación), no hay operación
cambiaria a menos de que se pague desde el exterior en otra moneda; se
desnaturaliza un poco el carácter exportador de la modalidad. “Para las
exportaciones realizadas bajo la modalidad 2 del GATS, se están adoptando
políticas que reconozcan su existencia como tal.”360
En el caso del servicio de turismo que se encuentra en la modalidad 2 del GATS
(Traslado de consumidores al país de exportación), tenemos un régimen cambiario
determinado por la Res. 8/00, de la Junta Directiva del Banco de la República,
artículo 77:
“Adquisición de divisas a turistas:
•
Las agencias de turismo y los hoteles que reciban divisas por concepto de
ventas de bienes y servicios a turistas extranjeros, deberán identificar
plenamente la persona con la cual realizó la transacción y conservar respecto
de ella la información relativa a su nombre y dirección, número y clase de
documento de identidad extranjero, monto y fecha de la operación y forma de
pago de la transacción.
•
Los intermediarios del mercado cambiario que efectúen compras de divisas a
agencias de turismo y hoteles, deberán exigir certificación del contador público
o revisor fiscal del respectivo establecimiento donde conste que se dio
cumplimiento a lo estipulado en este artículo.
•
Quienes ingresen al país o salgan de éste con divisas en efectivo o títulos
representativos de las mismas por un monto superior a diez mil dólares de los
Estados Unidos de América (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas,
deberán presentar la declaración de aduanas respectiva. Esta cifra es
variable.”361
360
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden
sus Horizontes”, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio
Exterior. P. 10.
361
Art. 77, Resolución. 8/2000, de la Junta Directiva del Banco de la República.
217
13.2 REQUISITOS PARA LOS GIROS AL EXTERIOR362
Las entidades encargadas de tramitar los giros o remesas al exterior de sumas
que constituyan renta o ganancia ocasional, deberán exigir que la declaración de
cambios vaya acompañada de una certificación de revisor fiscal o contador
público, según el caso, en la cual conste el pago del impuesto de renta y de
remesas, según corresponda, o de las razones por las cuales dicho pago no
procede.
“Los envíos para el pago de educación de un socio de una compañía, en el
exterior:
1) Si los recursos se entregan directamente al socio, para éste constituye un
ingreso de fuente nacional y por lo tanto sujeto al los impuestos de renta y
complementario de remesas si se transfieren por éste al exterior y en
consecuencia en el citado certificado debe constar el pago respectivo"363.
2) Si se hace a la institución de educación sin domicilio en Colombia no causa el
impuesto de renta ni el complementario de remesas puesto que ese ingreso no
es de fuente nacional y por lo tanto se cumple el requisito del artículo 325 del
E.T. sobre el certificado en el que conste las razones por las cuales no procede
el pago del impuesto de remesas.
362
363
Art. 325 del E.T., modificado por la Ley 223/95, artículo 115.
DIAN, Concepto 21390, marzo 15/2001.
218
14. FINANCIACIÓN PARA LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
Es necesario que el exportador colombiano conozca las posibilidades crediticias
que tiene para desarrollar un proyecto que tenga la calidad y preparación para ser
exitoso y competitivo a nivel interno y externo.
“El recurso financiero consiste en el ofrecimiento de servicios financieros que
satisfagan oportunamente las necesidades del empresario, con el fin de impulsar
el comercio exterior colombiano y en particular la expansión sostenida de las
exportaciones.”364
14.1 PROGRAMA DE COMPETITIVIDAD Y PRODUCTIVIDAD
Su objetivo es el suministro de recursos en condiciones preferenciales e incentivos
a empresas exportadoras, potencialmente exportadoras, directas o indirectas que
quieran mejorar sus niveles de productividad y competitividad a través de
programas de optimización de ingeniería, administración e innovación tecnológica.
En este programa participan BANCOLDEX, IFI, FINAGRO, COLCIENCIAS y el
SENA.
14.2 BANCOLDEX, APOYO CREDITICIO
El Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.- Bancoldex- es una
sociedad mixta con capital privado y estatal.
Es un banco de segundo piso que canaliza líneas de crédito a través de las
instituciones financieras que operan en el país y en el exterior, redescontando
recursos en moneda nacional y extranjera, y diseñando productos y servicios
financieros que permitan exportar más mercancías y servicios colombianos.
Bancoldex tiene algunas líneas específicas para apoyar con crédito la exportación
364
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 163.
219
de servicios, como la establecida para los ingenieros que desarrollen obras en
otros países y para desarrolladores de software.
Todas las solicitudes de crédito deberán ser tramitadas a través de un
intermediario financiero tales como:
•
•
•
•
Bancos
Bancos comerciales nacionales o del exterior, que financien al importador
de productos y servicios colombianos.
Compañías de financiamiento comercial
Corporaciones financieras.
14.2.1 Modalidades de crédito Bancoldex.365
•
•
•
•
•
1.
Capital de trabajo. Los beneficiarios son los exportadores directos,
indirectos, importadores y empresas colombianas en el exterior. Busca
atender las necesidades de financiación necesarias para cubrir los costos y
gastos operativos propios del proceso de producción y comercialización de
un bien o de un servicio; además, financia actividades de promoción
encaminadas a penetrar, incursionar, ampliar y consolidar mercados como
ferias, investigación de mercados, misiones, desarrollo de productos, entre
otros.
2.
Inversión en activos fijos y diferidos. Los beneficiarios son los
exportadores directos, indirectos, importadores y empresas colombianas en
el exterior. Busca financiar hasta el 100% de la inversión en los activos fijos
y diferidos necesarios para llevar a cabo el proceso de producción y
comercialización de bienes y servicios, incrementar la capacidad instalada,
y realizar procesos de reconvención industrial y mejoramiento tecnológico.
Financia, por ejemplo:
Gastos de sostenimiento durante el periodo improductivo.
Maquinaria y equipo.
Inversiones en obras civiles o de adecuación.
Cultivos de mediano y largo plazo.
Compra de terrenos y bienes relacionados con el proyecto.
365
Esta información es extractada de material suministrado por Bancoldex, en un folleto informativo
del año 2002.
220
3.
Leasing. Los beneficiarios son los exportadores directos, indirectos,
importadores y empresas colombianas en el exterior. “Busca financiar a las
compañías de financiamiento comercial, hasta por el 100% del valor de los
contratos de arrendamiento financiero que realicen con empresas
beneficiarias de los créditos Bancoldex, sobre bienes utilizados en la
fabricación o comercialización de productos y servicios.”366
4.
Creación, adquisición y capitalización de empresas.
Los
beneficiarios son los exportadores directos e indirectos y los importadores.
Busca fortalecer patrimonialmente a las empresas beneficiarias, financiando
a los socios, accionistas, los aportes de capital requeridos para el desarrollo
de su actividad. Se pueden utilizar esos recursos para cubrir necesidades
de capital de trabajo, inversión en activos, sustitución de pasivos excepto
pasivos con socios y compra de empresas vinculadas al sector. También
financia los aportes para la creación de una nueva empresa, la adquisición
de aportes, cuotas o acciones de interés social para la integración de
empresas, y el incremento del capital pagado con el fin de desarrollar
proyectos productivos.
5.
Consolidación de pasivos. Los beneficiarios son los exportadores
directos e indirectos, importadores y empresas en el exterior. Busca
financiar la recomposición de los pasivos de la empresa sustituyéndolos por
créditos con Boncoldex, para así mejorar el plazo, tasas, periodicidad de
pago y ajustar esquemas de flujo de caja en las empresas. Excepción: las
deudas con los socios no se pueden consolidar de ésta manera a diferencia
de los demás pasivos.
14.2.2 Otros programas de Bancoldex:
1.
366
367
Expopime multipropósito. Los beneficiarios son los exportadores
directos e indirectos. “Los recursos del crédito podrán ser utilizados para
financiar, en
ejecución del “Plan de Desarrollo exportador”, las
necesidades de capital de trabajo, la adquisición de hardware y software
necesarios para atender los requerimientos que demanden proyectos de
comercio electrónico y en general de nuevas tecnologías en el manejo de la
información.”367 Financia hasta el 100% del valor de las inversiones
financiables que forman parte del “Plan de Desarrollo Exportador”, sin
superar el equivalente en pesos de una suma variable que para el 2002 es
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 164.
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 165.
221
de más o menos USD 160.000 por empresa. El crédito se da en pesos, con
un plazo hasta de siete años, con un periodo de gracia hasta de tres años.
“El Plan Estratégico Exportador (PEE) 1999-2009, constituye la carta de
navegación para lograr el fortalecimiento del sector productivo Colombiano
y su orientación hacia el mercado internacional. Este documento presenta
un compendio de los principales componentes y logros del Plan, partiendo
de la visión del Señor Presidente de la República, Doctor Andrés Pastrana
Arango, consignada en el “Plan Nacional de Desarrollo, Cambio para
Construir la Paz” y en las Bases del “Plan de Desarrollo Exportador”,
establecidas por el Ministerio de Comercio Exterior y avaladas por la
Comisión Mixta de Comercio Exterior.” 368
Es distinto el Plan Estratégico Exportador (PEE) 1999-2009, diseñado y
puesto en marcha por el Gobierno, con la participación del sector privado
colombiano, con el fin de fomentar las exportaciones, el cual cuenta con
cinco estrategias:
1) Aumentar y diversificar la oferta exportable de bienes y servicios en función
de la demanda mundial.
2) Incentivar e incrementar la inversión extranjera para fomentar directa o
indirectamente las exportaciones.
3) Aumentar la productividad Empresarial y hacer competitiva la Actividad
Exportadora.
4) Regionalizar actividad exportadora (oferta exportable).
5) Desarrollar la cultura exportadora.
“Para el cumplimiento de los objetivos del PEE, Gobierno y sector privado
emprendieron una política de productividad y competitividad para apoyar el
desarrollo científico y tecnológico, la capacitación y la educación, incentivar a la
pequeña y mediana empresa exportadora, fomentar las exportaciones de
servicios, y desarrollar infraestructura para la exportación.” 369
368
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. www.mincomex.gov.co
369
El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL
COMERCIO 15 de enero de 2002 (02-0189). G/SCM/N/74/COL.
222
2.
Relocalización de empresas. Beneficia a exportadores directos e
indirectos. Busca financiar el traslado parcial o total dentro del territorio
nacional, de las plantas físicas que necesiten de una reubicación.
3.
San Andrés y Providencia – Multipropósito.
Beneficia a los
exportadores directos e indirectos. Busca financiar las necesidades de
capital de trabajo, la adquisición de activos fijos, leasing, consolidación de
pasivos, creación, capitalización y adquisición de empresas exportadoras
que requieran las empresas exportadoras directas o indirectas de San
Andrés y Providencia. Financia las inversiones que se destinen total o
parcialmente a la producción o fabricación de bienes o insumos
exportables, a la comercialización para la exportación, a la facilitación del
proceso de exportación o la prestación de servicios para atender el turismo.
Por ejemplo tenemos inversiones en:
•
•
•
•
•
•
Mano de obra.
Adecuación y construcción de bodegas, hoteles, restaurantes.
Adquisición de equipos para prestación de servicios.
Materias primas.
Inventarios.
Siembra de cultivos.
Financia hasta el 100% del valor de las necesidades, sin superar una suma
variable en pesos que para el 2002 es de 1.000.000. $, por empresa
beneficiaria. El crédito se da en pesos, con un plazo hasta de siete años, con
un periodo de gracia hasta de tres años.
4.
Programa Jóvenes Emprendedores Exportadores. Los beneficiarios
son los exportadores directos e indirectos. Busca financiar a los socios o
accionistas y a las empresas exportadoras vinculadas al programa
“Jóvenes Emprendedores Exportadores”, los proyectos previamente
avalados por el Ministerio de Comercio Exterior. Los recursos se deben
destinar para cubrir las necesidades de capital de trabajo y la adquisición
de activos fijos a través de las modalidades de inversión fija o leasing,
necesarios para el funcionamiento.
El Gobierno Nacional a través del programa de Jóvenes Emprendedores del
Ministerio de Comercio Industria y Turismo, brinda apoyo y oportunidades a
223
los jóvenes empresarios emprendedores. Con la finalidad de contribuir con
el desarrollo del país y lograr el objetivo establecido en el Plan Estratégico
Exportador de aumentar y diversificar las exportaciones, el Ministerio de
Comercio Exterior con su gestora, Ex Ministra de Comercio Exterior Marta
Lucía Ramírez, creó el programa Jóvenes Emprendedores Exportadores,
que tiene como propósito facilitarle a los jóvenes estudiantes de los últimos
tres semestres de educación superior, las herramientas necesarias para la
creación de su propia empresa exportadora, las cuales van desde la
motivación para la generación de una idea innovadora, hasta la puesta en
marcha de la empresa respaldada por un plan exportador. Para ser un
Joven Emprendedor Exportador, es necesario haber identificado un bien o
servicio con potencial exportador y presentar un anteproyecto bajo la
metodología del Ministerio de Comercio Exterior. Al ser aprobado el
anteproyecto, el joven ingresará al Programa, por medio del cual tendrá
acceso a diversas herramientas que le ayudarán a realizar un plan de
negocios, poner en marcha la empresa e iniciar la actividad exportadora. A
los Jóvenes Emprendedores Exportadores se les prestará asesoría para
conformar su empresa exportadora, a través de un grupo interdisciplinario
que abarcará temas comerciales, jurídicos, financieros, administrativos y de
producción. Tendrán acceso a capacitación en temas específicos que
fortalezcan su propuesta y acceso preferencial a eventos relacionados con
sus proyectos. El objetivo de este programa es Desarrollar Cultura
Exportadora, facilitando a los jóvenes estudiantes o recién egresados, en
ambos casos de programas de educación superior, las herramientas
necesarias para la creación de su propia empresa exportadora, las cuales
van desde la motivación para la generación de una idea innovadora, hasta
la puesta en marcha de la empresa respaldada por un plan exportador.
5.
370
Financiación de programas de gestión de calidad y gestión
ambiental. Programa CIGA (Calidad y Gestión Ambiental en la PYME) y
Programa de Aseguramiento Sistemas de Calidad – Proexport. Los
beneficiarios son los exportadores directos e indirectos. Los recursos se
destinan para la financiación de las etapas de captación, implementación,
pre–auditoria y auditoria del proyecto. “Permite financiar hasta el 50% del
costo de las inversiones necesarias para la ejecución de proyectos de
gestión, fortalecimiento de la capacidad tecnológica, sistemas de
información para proyectos de gestión gerencial, innovación y desarrollo
tecnológico y capacitación en nuevas tecnologías.”370
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 165.
224
6.
Modalidad de crédito para proyectos empresariales de
productividad, innovación y desarrollo tecnológico. Los beneficiarios
son los exportadores directos e indirectos. Busca financiar:
•
La contratación de personal técnico nacional e internacional dedicado
exclusivamente al desarrollo del proyecto y de consultoría especializada.
Contratación de servicios tecnológicos.
Diseño de bienes de capital que incluyan innovación tecnológica.
Conexión a redes telemáticas para transferencia de tecnología.
Investigación de mercados.
Asistencia a seminarios y cursos especializados en el exterior.
Misiones y pasantías empresariales fuera del país.
Diseño y desarrollo de software para procesos gerenciales y de
producción.
Gastos en la obtención de patentes o registros de propiedad intelectual.
Documentación y bibliografía directamente relacionada con el proyecto.
Materia prima para llevar a cabo ensayos.
Adquisición de prototipos y equipos de laboratorio.
Diseño y desarrollo de nuevos productos.
Material para la promoción y difusión de resultados del proyecto.
Gastos de participación en ferias o eventos para promover las
exportaciones.
Creación y fortalecimiento de capacidades, de aseguramiento y
certificación de la calidad.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
7.
Modalidad de crédito Bancoldex – Colciencias.
Beneficia a
exportadores directos e indirectos. Los recursos se destinan a financiar
proyectos de innovación, desarrollo tecnológico y productividad, aprobados
por los Consejos de los programas Nacionales de Ciencia y Tecnología, a
ser ejecutados por las empresas exportadoras o en potencial exportador.
Con los recursos se cubren necesidades de capital de trabajo y adquisición
de activos necesarios para el funcionamiento.
8.
En desarrollo se encuentran programas de banca virtual. Permiten
a los clientes intermediarios financieros nacionales y en el exterior,
exportadores y compradores de productos o servicios colombianos, realizar
consultas y transacciones en línea.
Las consultas comprenden:
•
Cupo total utilizado por modalidad.
225
•
•
•
•
Saldos de cartera (por moneda, producto y modalidad).
Próximos vencimientos y vencimientos por periodo.
Operaciones por referencia y en trámite.
Solicitudes de crédito, prepago y reestructuración próximamente.
Los avances tecnológicos generan que programas como éstos se desarrollen
constantemente.
14.2.3 Bancoldex presta otros servicios como:
1) Crédito comprador. “Financia en dólares y a través de un intermediario
financiero calificado por el Bancoldex al comprador de bienes y servicios
colombianos, así como la contratación de proyectos de ingeniería o de
construcción desarrollados totalmente por empresas colombianas, por medio
de operaciones canalizadas a través del convenio de créditos y pagos
recíprocos de la ALADI o con cargo a cupos de crédito aprobados por el banco,
previa evaluación del riesgo país y del respectivo intermediario financiero.
Como complemento de esta modalidad, Bancoldex ofrece a los exportadores el
mecanismo de compra a descuento de documentos representativos de crédito
originados en sus exportaciones, siempre y cuando cuenten con el aval o la
garantía de bancos o entidades previamente calificadas.”371
2) Liquidex dólares y pesos. Bancoldex compra al exportador un porcentaje
(90% en dólares y 85% en pesos) del valor de las facturas cambiarias de
compraventa y letras de cambio por ventas a crédito en el exterior amparadas
con pólizas de seguro expedidas por Segurexpo S.A. o Crediseguro. Esto
permite al exportador vender de contado protegiendo su cartera, tener liquidez,
para así ampliar el mercado y desarrollar los proyectos.
3) Garantías para Pymes exportadoras. Existe un convenio entre el Fondo
Nacional de Garantías (FNG), sus fondos regionales y Bancoldex. Garantía
instantánea (cubre hasta el 50% del valor de los préstamos que otorgue el
intermediario financiero a las Pimes exportadoras) o seudomática (cubre hasta
el 70% del valor de los préstamos que otorgue el intermediario financiero a las
Pimes exportadoras).
371
PERILLA GUTIÉRREZ. Op. cit., P. 164.
226
4) Operación bancaria internacional. “Confirmación o aviso de cartas de
crédito de exportación, negociación de cobranzas documentales y emisión de
cartas de crédito de importación para la compra de bienes de capital
relacionados con operaciones de redescuento y leasing.”372
COMO LO VEMOS, BANCOLDEX ES UN EJEMPLO DE EXPORTACIÓN DE
SERVICIOS FINANCIEROS QUE A SU VEZ BUSCA FOMENTAR LA
EXPORTACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS.
14.3 EL FONDO NACIONAL DE GARANTÍAS S.A. (FNG) Y LOS FONDOS
REGIONALES DE GARANTÍAS
“El Fondo Nacional de Garantías S.A. y los Fondos Regionales de Garantías son
entidades afianzadoras que respaldan operaciones activas de crédito, cuya misión
es promover la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas,
fortaleciendo el desarrollo empresarial del país.
Facilitan el acceso al crédito a personas naturales y jurídicas que no cuenten con
las garantías suficientes a criterio de los intermediarios financieros, emitiendo un
certificado de garantía admisible, según el decreto 6868 del 20 de abril de 1999.
El FNG y los Fondos Regionales apoyan actividades de todos los sectores
económicos, excepto el agropecuario, y respalda créditos destinados a la
adquisición de activos fijos, capital de trabajo, reestructuración de pasivos y
capitalización empresarial.
Los Fondos Regionales de Garantías son también sociedades anónimas de
economía mixta, tienen autonomía administrativa y patrimonio propio, ubicados en
las ciudades de Medellín, Barranquilla, Valledupar, Neiva, Cúcuta, Pasto, Tunja,
Bucaramanga, Ibagué, Cali y Pereira.”373
14.3.1 Convenios del FNG con otras entidades:
372
Ibid. P. 165.
MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR. Informe 2002, “Exportando Servicios se Expanden
sus Horizontes”, disponible en medio magnético en la biblioteca del Ministerio de Comercio
Exterior. P. 12.
373
227
a) “Con el Instituto de Fomento Industrial (IFI). Se desarrolla la “Garantía
Automática IFI” que facilita, agiliza y asegura los créditos desembolsados,
cubriendo automáticamente hasta un 50% del crédito, siempre y cuando esta
cobertura no supere una suma establecida en pesos.
b) Con BANCOLDEX. Dirigido a las Pymes del sector exportador y garantiza
instantáneamente hasta el 50% de cualquier redescuento de Bancoldex, en
pesos o en dólares, siempre y cuando esta cobertura no supere una suma
establecida en pesos o en dólares.
c) Garantías individuales. Es una garantía para respaldar de manera individual
créditos para empresarios que no pueden acceder a otras garantías. El
crédito, es aprobado directamente por el Intermediario Financiero. La Garantía
es aprobada por el Fondo. Se garantiza hasta un 70% del crédito siempre y
cuando este no supere una suma establecida en pesos.
d) Con COLCIENCIAS. Garantiza hasta el 100% del crédito y está dirigido a las
Pymes con productos de innovación y desarrollo tecnológico y que obtengan el
certificado de elegibilidad tecnológica expedido por Colciencias.”374
14.4 SEGURO A LAS EXPORTACIONES
“Asegura en la práctica las exportaciones de servicios bajo los criterios que se
usan para asegurar los riesgos en las exportaciones de bienes.”375
“Qué es el Seguro de Crédito El Seguro de Crédito es un efectivo mecanismo de
apoyo para las empresas colombianas como herramienta de protección frente al
riesgo de no pago de sus ventas. Permite adicionalmente que los créditos
amparados bajo la póliza, sirvan como garantía para realizar operaciones de
descuento o "factoring" mejorando las condiciones de liquidez al empresario
colombiano.
El Seguro de Crédito a la Exportación cubre contra el riesgo de no pago en los
374
Ibid. P. 13.
CUELLAR C, Neyibia. Nueva visión de la exportación de servicios y nuevas tecnologías.
Semana del exportador – Barranquilla (nov.2001). Dirección de promoción y cultura exportadora.
Mincomex Colombia. Diapositiva 24.
375
228
plazos convenidos con su comprador en el exterior, de las exportaciones
negociadas bajo la modalidad de crédito directo en los siguientes casos:
1. Insolvencia (quiebra, suspensión de pagos o inexistencia de activos)
2. Mora prolongada
3. Eventos políticos
4. Catástrofres naturales
El Seguro de Crédito Interno cubre contra el riesgo de no pago en los plazos
convenidos con su comprador de las ventas a crédito en los siguientes casos:
1. Insolvencia (quiebra, suspensión de pagos o inexistencia de activos)
2. Mora prolongada.” 376
376
www.segurexpo.com./.
229
15. SISTEMAS ESPECIALES DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN
15.1 PLAN VALLEJO EN EL SECTOR SERVICIOS
El Consejo Superior de Comercio Exterior, en sus sesiones 53, en la ciudad de
Bogotá, el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del 2001 recomendó al
gobierno para que estableciera el Plan Vallejo para el sector de los servicios, que
es un sistema especial de importación y exportación que consiste en un
mecanismo por el cual se autoriza la exención de los derechos de importación de
maquinaria, repuestos y equipo, que se utilizan para la generación de servicios
destinados a la exportación, o de materias primas e insumos y tecnología que se
requieran para la producción y ensamble de bienes de capital que se utilicen para
la generación de servicios que vayan a ser exportados y en todo caso a estimular
un valor agregado nacional a los bienes que se importen con destino a
incrementar las exportaciones.377
Las razones para hacer ésta recomendación, se deducen de los grandes
resultados que han mostrado este tipo de sistemas especiales de importación y
exportación en el sector de los bienes de capital, puesto que han contribuido a
aumentar la oferta exportable colombiana, al generar importantes proyectos que
desarrollan el sector.
“El sector servicios se ha configurado como una actividad económica que ha
ganado participación dentro de los flujos de intercambio del comercio
internacional......en ésta dirección el país continuará avanzando en la
transformación institucional del sector y estimulará la exportación de servicios
como fuente generadora de divisas”378.
Para lograr lo anterior se hace necesario establecer un marco normativo que
promueva y fortalezca las exportaciones de servicios, de manera directa, profunda
y en desarrollo de la ley 07 de 1991 (artículo 2 numeral 2) que señala el marco
377
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Política de Exportación y Negociación de
Servicios, en sus sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero de 1999, 61 del 16 de marzo del
2001, CSCE - S.53 y CSCE - S 61.
378
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - Cambio para construir la paz - Plan Nacional
de Desarrollo. Bases 1998-2002, i. Edición 1998 pág. 346.
230
general de comercio exterior y los principios que resaltan la importancia de
fomentar y promover el comercio exterior de bienes, tecnología y servicios.
“La expedición de las normas orientadas a permitir el desarrollo de las
exportaciones de servicios, será muy eficaz para extender a este sector valiosas
herramientas que les permita a las empresas consolidarse como importantes
generadores de divisas.”379
Pienso que, de esta forma se fomenta y promueve la exportación de servicios,
puesto que empresas prestadoras de servicios podrían traer tecnología para luego
ofrecer sus servicios competitivos en el exterior, lo cual sería una fuente
generadora de divisas que contribuiría con el mejoramiento de la economía
nacional y en efecto con el crecimiento de todos los sectores conexos.
Por la importancia que tienen las exportaciones, por las razones aducidas y
teniendo en cuenta que la ley 07 de 1991 en su artículo 4, consagra la facultad del
Gobierno Nacional para establecer los sistemas especiales de importación y
exportación, se recomendó al Consejo Superior de Comercio Exterior, establecer
el Plan Vallejo para las empresas exportadoras de servicios para así motivar
nuevas inversiones y generar crecimiento en la exportación de servicios.
El 31 de octubre del 2001, el Gobierno Nacional en uso de las facultades legales y
constitucionales, en especial las conferidas en el ordinal 25 del artículo 189 de la
Constitución Política y en desarrollo de lo establecido en el inciso 2 del artículo 4
de la ley 6 de 1971 y el artículo 4 de la ley 07 de 1991 y teniendo en cuenta las
recomendaciones del Consejo Superior de Comercio Exterior en sus en sus
sesiones 53, en Bogotá, el día 17 de febrero de 1999 y 61 del 16 de marzo del
2001 expidió el DECRETO 2331 que se expondrá a continuación:
1º. Se establece el Plan Vallejo como sistema especial de importaciones y
exportaciones, con el cual se permite la importación temporal de bienes de
capital y sus repuestos, enumerados en numeral 6, destinados a la producción de
servicios autorizados para exportar, con suspensión total o parcial de los derechos
de aduana y el diferimiento del pago del IVA.
379
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR, sesiones 53 en Bogotá el día 17 de febrero
de 1999. CSCE - S.53, Op. cit. P. 1.
231
2º. La modalidad de importación es la “temporal en desarrollo del sistema
especial de importación y exportación “Plan Vallejo”” consagrada en los artículos
168 y sts. del Dto. 2685 de 1999. Por ésta razón, en las declaraciones de
importación temporal no se liquidarán ni pagarán los impuestos aduaneros.
3º. Solo las personas jurídicas obligadas a llevar contabilidad y a tener revisoría
fiscal, que presenten un proyecto para la exportación de servicios y que se
encuentren inscritas en el Registro Nacional de Exportadores de Bienes y
Servicios del Ministerio de Comercio Exterior, podrán ser usuarios de éste sistema
especial de importación y exportación.
El Ministerio de Comercio Exterior reglamentará los compromisos de exportación
los servicios que se benefician y los procedimientos y condiciones para la
aplicación.
4º. Solo se aprobará un programa de Plan Vallejo, para los servicios de:
- Alojamiento.
- Transporte aéreo.
- Investigación y desarrollo.
- Consultoría y administración.
- Arquitectura y diseño.
- Ingeniería.
- Especiales de diseño.
- De valor agregado en telecomunicaciones.
- Salud humana.
- Diseño.
- Exportación de software.
5º. De acuerdo con la Clasificación Central de Productos de las Naciones Unidas
Revisión 1 (U.N CPC) 1998, se tienen las siguientes categorías dentro de los
servicios:
Alojamiento.
- En Hoteles.
- En apartahoteles.
Transporte aéreo.
- De pasajeros.
Investigación y desarrollo.
232
- Experimental en ciencias naturales y de ingeniería.
- Experimental en ciencias sociales y humanidades.
Consultoría y administración.
- Consultoría y administración financiera.
- Consultoría y administración en mercadeo.
- Consultoría y administración de producción.
- Consultoría ambiental.
- Consultoría en computadores.
- Consultoría en hardware.
- De instalación de computadores.
- De mantenimiento de sistemas.
Arquitectura y diseño.
- Arquitectura.
- Diseño arquitectónico.
- Planeación urbana.
Ingeniería.
- De administración de proyectos relacionados con construcción de plantas
industriales y procesos.
- Asesoría en ingeniería y prediseño.
- Asesoría de diseño en ingeniería.
Especiales de diseño.
- Diseño de interiores
De valor agregado en telecomunicaciones.
Se definen en el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, “como aquellos que se
utilizan como soporte servicios básicos de difusión, telemáticos o cualquier
combinación de éstos y con ellos proporcionan la capacidad completa para el
envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte
o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones. Forman
parte de éstos servicios, entre otros el acceso, envío, tratamiento y depósito y
recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos,
el videotexto, el teletexto y el correo electrónico. Solo se consideran servicios de
valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos
definidos en el mismo decreto”.
Salud humana.
- Hospitalario.
- Médico especializado.
Diseño y exportación de software.
- Diseño y programación de software.
233
-Asesoría, desarrollo y aplicación de programas de informática para la exportación.
6º. Con éste sistema, se pueden importar temporalmente los bienes de capital
y repuestos contenidos en un listado de subpartidas con las cuales se limita el
tipo de bienes y el tipo de servicios beneficiados por el mecanismo analizado.
7º. Como compromiso, deberán exportarsen servicios, como mínimo, por un valor
equivalente a uno punto cinco veces (1.5) del valor FOB de los bienes de capital y
sus repuestos importados para tal finalidad.
8º. El usuario, deberá constituir garantía global de cumplimiento a favor de la
Nación, ante la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones. La garantía
puede ser personal, con póliza de seguros o bancaria. El monto es del veinte (20)
porciento del valor FOB del cupo de importación autorizado, a la tasa de cambio
del último día hábil de la semana anterior a que se constituya. Su vigencia es
igual a la duración del programa que será igual al plazo que resulta de sumar el
plazo para importar, efectuar el montaje y poner en marcha los bienes, mas el
plazo de compromiso de exportación del servicio, mas seis (6) meses para
acreditar la demostración definitiva del compromiso, mas tres meses para la
verificación, mas un(1) mes para que el usuario corrija y ajuste errores, mas tres
(3) meses para acreditar la terminación del régimen de importación temporal, mas
un (1) mes para la actuación administrativa de cancelar la garantía constituida o
para hacerla efectiva por el incumplimiento.
9º. El usuario del programa, está obligado a demostrar que cumplió el
compromiso de exportar el servicio en las condiciones oportunidades y requisitos
pactados, asegurando que usó los bienes importados para el fin acordado, sin
enajenarlos, ni darles destino distinto, manteniéndolos en el lugar establecido,
puesto que la disposición de los mismos está restringida y limitada al proyecto de
exportación. La ADUANA, podrá aprender y decomisar la mercancía si el usuario
ha usado los bienes importados para fin distinto al acordado, los ha enajenado,
les ha dado destino distinto o los ha mantenido en el lugar distinto al establecido.
El usuario, deberá presentar a la Dirección General de Comercio Exterior del
Ministerio de Comercio Exterior, la certificación expedida por la ADUANA, donde
conste la a terminación de la importación temporal cumpliendo con los
compromisos adquiridos con el Plan Vallejo, para luego proceder a cancelar o a
hacer efectiva la garantía de cumplimiento.
234
10º. Mediante la presentación de certificación del Representante Legal y del
Revisor Fiscal, donde se de constancia con su prueba, sus respectivos soportes
de los valores facturados por la exportación de servicios y los valores en dólares
recibidos efectivamente con la declaración de cambio por reintegro de divisas,
cuentas de compensación, certificación de venta de divisas en el mercado libre y
las declaraciones de los contratos de exportación de servicios registrados en el
Ministerio, el usuario demuestra el cumplimiento del compromiso de
exportación de servicios.
11º. Los requisitos para utilizar el sistema especial del Plan Vallejo para
servicios, modalidad, la evaluación y aprobación, serán reglamentados con
carácter general por el Ministerio de Comercio Exterior.
12º. “La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior expide unas certificaciones en las cuales especifica si se dio
cumplimiento total o parcial, incumplimiento del programa, o justificación de la
imposibilidad de cumplir por lo cual se termina anticipadamente el programa.
Deben contener identificación del usuario, las importaciones presentadas y
tramitadas. Son documento soporte de la modificación de la Declaración de
Importación Temporal y de la Declaración de Exportación de los bienes de capital
y repuestos destinados para la exportación de servicios, por lo cual es importante
conservar dichos documentos.”380 Dentro de los diez días siguientes a su
expedición, la Dirección deberá enviar copia a la ADUANA.
13º. La importación temporal de bienes de capital y repuestos en desarrollo del
Plan Vallejo en servicios, puede terminar de varias formas:
a) Reexportación de los bienes, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la
expedición de la certificación del numeral doce (12).
b) La reexportación de los bienes durante la vigencia del programa.
c) La reexportación de los bienes por terminación anticipada del programa dentro
de los sesenta (60) días siguientes a la expedición de la certificación de la
Dirección General de Comercio Exterior, que acredite justificación de la
imposibilidad de cumplir por lo cual se termina anticipadamente el programa.
d) La importación ordinaria de los bienes. En éste caso, la DIAN establecerá un
formulario simplificado para modificar la declaración de importación, sin
necesidad de documento de transporte ni la Declaración Andina de Valor.
e) La aprehensión y decomiso de los bienes por parte de la ADUANA.
f) Abandono voluntario de los bienes.
g) Destrucción de los bienes, por caso fortuito o fuerza mayor.
380
Art. 121, Dto. 2685 de 1999.
235
h) Reexportación forzosa cuando no se apruebe registro o licencia de importación
ordinaria.
14º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior expide una certificación en la cual especifica que se dio cumplimiento
total del compromiso, el usuario, dentro de los sesenta (60) días siguientes a
dicha expedición, deberá hacer una de dos cosas; primero reexportar los bienes y
dos realizar su importación ordinaria pagando el impuesto sobre las ventas
correspondiente; si no hace ninguna de las dos cosas, la ADUANA procederá a la
aprehensión y decomiso de los bienes y se hará efectiva la garantía de
cumplimiento.
15º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior expide una certificación en la cual especifica que se dio cumplimiento
parcial del programa, el equivalente porcentual de cumplimiento, será el aplicable
a la liquidación del gravamen arancelario.
16º. Si La Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior expide una certificación en la cual especifica la justificación de la
imposibilidad de cumplir total o parcialmente los compromisos por lo cual se
termina anticipadamente el programa, el usuario podrá hacer una de dos cosas:
uno, reexportar los bienes y dos presentar la declaración de importación ordinaria
liquidando y pagando los tributos aduaneros correspondientes; si no hace ninguna
de las dos cosas dentro de los sesenta días siguientes a la expedición del
certificado, la ADUANA procederá a la aprehensión y decomiso de los bienes y se
hará efectiva la garantía de cumplimiento. Se reexportan los bienes, dentro del
plazo, no procederá sanción contra el usuario.
17º. Si la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior expide una certificación en la cual especifica incumplimiento total o
parcial del programa sin justificación y por consiguiente su terminación, el usuario
deberá modificar la declaración de importación para volverla ordinaria, liquidando y
pagando los tributos aduaneros correspondientes mas una sanción del cien (100)
por ciento de los mismos. Si no hace ninguna de las dos cosas dentro de los
sesenta días siguientes a la expedición del certificado, la ADUANA procederá a la
aprehensión y decomiso de los bienes y se hará efectiva la garantía de
cumplimiento.
236
18º. Por incumplimiento de las obligaciones en desarrollo del sistema especial de
importación y exportación de servicios “Plan Vallejo”, se pueden generar
sanciones de dos tipos:
1- Las que vulneran el régimen general del Decreto 2685 de 1999 y demás
normas que lo modifiquen o adicionan.
2- Las que vulneran el régimen específico:
2.1- La ADUANA, podrá aprender y decomisar la mercancía si el usuario ha
usado los bienes importados para fin distinto al acordado, los ha enajenado, les
ha dado destino distinto o los ha mantenido en el lugar distinto al establecido. En
este evento, se hace efectiva la garantía y termina unilateralmente el programa.
2.2- Si el usuario del programa, no demostró que cumplió el compromiso de
exportar el servicio en las condiciones oportunidades y requisitos pactados, ni
aseguro que usó los bienes importados para el fin acordado, o los enajenó, o les
dio destino distinto, manteniéndolos en el lugar distinto al establecido, o si no
presentó a la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio
Exterior la certificación expedida por la ADUANA, donde conste la terminación de
la importación temporal cumpliendo con los compromisos adquiridos con el Plan
Vallejo, para luego proceder a cancelar o a hacer efectiva la garantía de
cumplimiento, tendrá una sanción del veinte (20%) del cupo de importación
utilizado.
2.3- Si el usuario del programa incumplió los compromisos de exportación, la
sanción será del veinte (20%) del cupo de importación utilizado no demostrado.
2.4- Sanción del cinco (5%) del cupo de importación utilizado no demostrado en la
fecha pactada para este efecto en la garantía constituida.
15.1.1 Solicitud presentada por Colombia a la ONU, para la prórroga del Plan
Vallejo.
El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la
Organización Mundial del Comercio, de conformidad con el párrafo 4 del artículo
27 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, recibió de la
Misión Permanente de Colombia la siguiente solicitud, de fecha 31 de diciembre
de 2001:
237
“El Gobierno de Colombia conforme a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 27
del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) y, en
virtud de lo establecido en el numeral 10.6 de la Decisión Ministerial sobre las
cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación (WT/MIN(01)/17), solicita al
Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias la prórroga del período de
transición para continuar con la aplicación de los programas de subvenciones a la
exportación descritos más adelante, y le otorgue el mismo tratamiento en lo que
respecta a los programas admisibles y la duración de las prórrogas del período de
transición que reciban los países en desarrollo Miembros que hayan pedido dicha
prórroga siguiendo el procedimiento. Entre los programas que cubre la presente
solicitud está:
i)
Sistema Especial de Importación-Exportación de Bienes de Capital y
Repuestos (SIEX).
Colombia reitera que los programas para los cuales se está solicitando la prórroga
del período de transición y cuya notificación de actualización nueva y completa
acompaña al presente documento, no constituyen un elemento distorsionante del
comercio debido a la pequeña participación de nuestras exportaciones en el
comercio mundial y a la forma en que son otorgadas las subvenciones, es decir a
través de programas de exoneración de impuestos. La limitada capacidad
financiera de Colombia no permite contar con partidas en el presupuesto nacional
para desembolsar recursos de la tesorería nacional directamente a los
exportadores. Los mecanismos que aplica Colombia a través de la exoneración
de impuestos no tienen un carácter restrictivo del comercio, sino que por el
contrario estimulan el crecimiento de las importaciones.
Colombia también se permite informar que el componente de subvención
contenido en el programa Certificado de Reembolso Tributario (CERT), fue
desmontado el 13 de enero de 2001 mediante la expedición del Decreto
Presidencial 033. La eliminación de esta subvención refleja un importante paso en
el proceso de desmonte de los subsidios a las exportaciones y como tal debe ser
tenida en cuenta para considerar favorablemente la solicitud de prórroga del
período de transición de los demás programas aquí señalados.
La presente solicitud se divide en dos partes. En la primera de ellas, se confirma
el cumplimiento por parte de Colombia de los presupuestos establecidos en el
párrafo 10.6 de la Decisión Ministerial sobre las cuestiones y preocupaciones
relativas a la aplicación (WT/MIN (01)/17) y que hacen merecedor a Colombia del
238
mismo tratamiento que reciban otros países en desarrollo al amparo del
procedimiento establecido en el documento G/SCM/39. En la segunda de ellas, se
exponen las necesidades de tipo económico, financiero y de desarrollo que
justifican la prórroga del período de transición de que trata el párrafo 4 del artículo
27 del Acuerdo SMC.”381
El Gobierno Colombiano, expone diversos argumentos que justifican dicha
prórroga; dentro de ellos establece que las concesiones de prórrogas del períodos
de transición de eliminación de subsidios, deben seguir los mismos parámetros
para todos los países; por lo tanto, deben tenerse en cuenta factores asociados a
la etapa de desarrollo, la magnitud de la participación en el comercio mundial y la
competitividad relativa. Expone que sería desastroso, el recibir un tratamiento
discriminatorio frente a otros países en desarrollo, particularmente, aquellos
cercanos geográficamente y a los mercados de destino de sus exportaciones,
teniendo en cuenta que tanto Colombia como los países cercanos, tienen un
ingreso medio bajo y niveles similares de capacidad económica, desarrollo y
magnitud de la participación en el comercio mundial. También argumenta que, en
ausencia de las subvenciones mencionadas a las exportaciones o ante
expectativas de su desmonte, los inversionistas nacionales y extranjeros optarían
por trasladarse a otros países donde su presencia estaría garantizada, lo cual
podría profundizar el deterioro de balanza de pagos al presentarsen salidas de
capitales y caídas en las exportaciones afectándose la posición competitiva. Los
costos sociales también serían importantes al incrementar la deteriorada tasa de
desempleo.
El Gobierno, también expone razones económicas, financieras y de desarrollo que
justifican la prórroga del periodo de transición, como la crisis de la economía
colombiana, la recesión, la tasa creciente de desempleo, los síntomas de
debilitamiento de la recuperación de la actividad económica, las perspectivas
económicas, el deterioro de la demanda mundial y de la demanda doméstica, el
bajo dinamismo de la inversión privada, el lento crecimiento mundial agravado por
los sucesos terroristas del 11 de septiembre, la deuda externa, los niveles de
pobreza del país, el mal estado de las vías, la inseguridad, la baja confiabilidad,
entre muchos aspectos que constituyen una desventaja competitiva para Colombia
frente a otros países, incluso con el mismo nivel de desarrollo económico.
381
El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL
COMERCIO 15 de enero de 2002 (02-0189). G/SCM/N/74/COL.
239
“Gracias a una determinación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el
Plan Vallejo fue prorrogado hasta el 2006. No obstante, el ministro de Comercio
Exterior, Jorge Humberto Botero invitó a prepararse desde ahora para sustituir el
mecanismo, pues este es el último plazo de que se dispone.
El Plan Vallejo o los Sistemas Especiales de Importación – Exportación se
constituyen en un mecanismo mediante el cual se puede importar temporalmente
al territorio aduanero colombiano, con exención total o parcial de derechos de
aduana e impuestos.
Así, se permiten beneficios para el ingreso de insumos, materias primas, bienes
intermedios o bienes de capital y repuestos que se empleen en la producción de
bienes de exportación o que se destinen a la prestación de servicios directamente
vinculados a la producción o exportación de estos bienes, entre otros.
Según, el ministro la prórroga se logró debido una estrategia de “artillería”
diplomática colombiana que fue necesaria impulsar ante la negativa de todos los
socios andinos. Por esta razón, pidió considerar el hecho como un regalo de
navidad para el sector exportador difícil de obtener, pero merecida “después de un
tortuoso año de discusiones”. A su vez, destacó que este prolongación es la
última de la que se dispone y por eso "Colombia está tomando con antelación
suficiente las medidas necesarias para poder sustituir esos mecanismos que
debemos desmontar de acuerdo a los compromisos internacionalmente
contraídos".”382
382
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. www. presidencia.gov.co/noticias OMC decide prorrogar el
Plan Vallejo. Colombia.com (12/14/2002) Mincomex
240
16. CONTRATOS INTERNACIONALES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Es importante que se analice, explique y estudie los posibles acuerdos de
voluntades que constituyan, regulen o extingan relaciones jurídicas, sobre los
servicios, cuando se quieren exportar hacia países desarrollados que hacen parte
de bloques económicos importantes como la Unión Europea que tiene una política
monetaria, tributaria, laboral, de inmigración, etc., común en proceso de
perfeccionamiento.
Partiremos analizando el contrato de prestación de servicios profesionales
independientes, el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales como
contrato civil en Colombia y el contrato de exportación de servicios, para luego
abordar el contrato de transferencia de tecnología como contrato de exportación
de servicios con sus premisas, prestaciones, régimen legal, encuadre jurídico,
cláusulas, características, duración, pautas y recomendaciones, enfocando el
análisis hacia la Unión Europea como destino de exportación, con sus
implicaciones en materia de propiedad intelectual, circulación de mercancías y
límites a las cláusulas contractuales.
El lector debe identificar su proyecto de exportación de servicios dentro de un
contrato de prestación de servicios con unas determinadas prestaciones, o dentro
de una de las prestaciones que versan sobre un contrato internacional sobre
bienes muebles; un contrato de compraventa internacional de un bien mueble
como una maquinaria, puede tener dentro de sus prestaciones, un servicio como
lo es la asistencia técnica de adiestramiento o el servicio técnico de instalación y
mantenimiento, lo cual implica que se estipule, si el precio del bien incluye dicho
servicio en cuyo caso el arancel del país de destino le será aplicado al valor del
bien incluidos los servicios, o si el precio del bien no incluye las prestaciones
constituidas por los servicios que se van a exportar, en cuyo evento se aplicará el
arancel de aduanas del país de destino, únicamente al valor del bien material
objeto de la transacción.
De esta forma entendemos que el contrato de prestación de servicios puede
establecerse de manera independiente por ejemplo en el caso de la exportación
de un servicio de publicidad o de manera dependiente si el servicio está incluido
dentro de una de las prestaciones de un contrato sobre un bien. Ahora bien, cabe
la posibilidad de que dentro de las prestaciones de un contrato internacional de
servicios, se estipule una prestación que incluya un acto jurídico sobre un bien
241
mueble como en el caso de que se exporte un servicio, pero éste a su ves,
necesite de un soporte físico, el cual deberá ser individualizado en su valor e
importado al país conforme a las normas aduaneras y tributarias.
Los servicios y la tecnología son intangibles diferentes pero van indudablemente
ligados. Bajo el enfoque tecnológico que se le ha dado a éste trabajo, es
importante que el lector conozca, en qué consiste un contrato de prestación de
servicios, los contratos tecnológicos y la relación entre los dos, teniendo en cuenta
que algunas de las prestaciones de los contratos tecnológicos, son especies de
servicios que se traducen en tecnología y que algunas tecnologías sólo pueden
ser transmitidas y exportadas al exterior mediante servicios técnicos que las
transmitan como las telecomunicaciones e implementen como en el caso del
“know how”, la ingeniería y las franquicias entre otros.
16.1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
INDEPENDIENTES EN COLOMBIA
Se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades no exigiendo formalidad
alguna, siendo un contrato consensual. Se aconseja que se celebre por escrito,
especificando, el tipo de servicios, la remuneración, o cualquier otra estipulación
pactada. Es un contrato especie del mandato que es un contrato consensual.
“Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que
está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.”383 El mandato puede ser general o
especial, civil o mercantil.384 Los artículos aplicables al contrato de arrendamiento
de servicios inmateriales, son aplicables al mandato siempre que no contraríen las
reglas de éste.385
Las obligaciones del prestador del servicio nacen desde la aceptación expresa o
tácita del encargo. La responsabilidad del prestador del servicio es hasta culpa
leve, lo cual constituye una excepción al efecto de las obligaciones del artículo
1604 del código civil.386 A pesar de la teoría anterior, que rige al mandato como
contrato género del de prestación de servicios, la responsabilidad de éste contrato
se sujeta, a normas éticas387.
383
Art. 2144 del Código Civil colombiano.
Art. 20 y siguientes del Código de Comercio.
385
Art. 2069 del Código Civil colombiano
386
Art. 2144 Código Civil, “contrato de mandato”.
387
Por ejemplo, el decreto 196 de 1971 establece los deberes profesionales del abogado.
384
242
La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales como “El
Derecho” no es acto mercantil, por lo tanto se aplica la legislación civil388. Un
profesional puede prestar servicios a través de un contrato de trabajo o uno de
prestación de servicios profesionales.
En el contrato de prestación de servicios profesionales no se configura un contrato
de trabajo puesto que no hay subordinación jurídica acarreando independencia del
prestador con el contratante.
A pesar de que tiene naturaleza civil o comercial, se les otorgó competencia a los
jueces laborales para que conozcan de los conflictos originados en el
reconocimiento y pago de honorarios y remuneraciones de servicios personales
privados389. Excepcionalmente, para los honorarios derivados de contratos
celebrados entre personas jurídicas, la jurisdicción civil es la competente.
Las tarifas de los honorarios profesionales se pactan libremente.
16.2 EL ARRENDAMIENTO
CONTRATO CIVIL
DE
SERVICIOS
INMATERIALES
COMO
Se encuentra regulado en el Código Civil, de los artículos 2053 a 2069. Se refleja
en obras inmateriales en donde predomina la inteligencia sobre lo material. “Los
servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas,
preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que
siguen:”.390 Las partes pueden terminar el servicio según las reglas pactadas y con
el preaviso necesario, so pena de causar un perjuicio que genere indemnización.
Si la remuneración es periódica, el preaviso es igual a medio periodo. El
contratante debe remunerar, en el caso de cambio de residencia del prestador del
servicio, los gastos de transporte. Si el prestador del servicio no cumple con el
preaviso o incumple el contrato y es despedido no puede reclamar cosa alguna en
razón del desahucio o de gastos de viaje.
388
Art. 23, numeral 5º Código de Comercio.
Art. 2 Código Procesal del Trabajo modificado por la Ley 362 de 1997.
390
Art. 2064 del Código Civil colombiano.
389
243
Las obras inmateriales como la composición literaria y la corrección tipográfica de
un impreso se sujetan a las disposiciones especiales del contrato de confección de
obra material, en cuanto a fijación del precio (artículos 2054 y 2055 del Código
Civil colombiano), indemnización de perjuicios, terminación anticipada por parte
del que encargó la obra (artículo 2056 del Código Civil colombiano) y verificación
de la ejecución de la obra con el concepto de peritos y su pertinente corrección
(artículo 2059 del código civil colombiano).
16.3 CONTRATO DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
El contrato de prestación de servicios deberá realizarse siempre por escrito
y debería contener por lo menos la siguiente información:
1.
2.
3.
4.
Identificación de las partes;
Objeto del contrato que establezca claramente el servicio exportable;
Valor del contrato;
Declaración391 bajo juramento, de que la empresa contratante no tiene negocios
ni actividades en Colombia.
Con el siguiente ejemplo jurisprudencial392, ilustraré los requisitos para que
se configure una exportación de servicios: Contrato de prestación de
servicios “de manipulación y empaque de flores naturales, por cuenta de
terceros con destino al exterior”:
Presupuestos para considerarse exento de IVA los contratos de prestación de
servicios393 para exportación:
a) Que el servicio sea prestado en Colombia.
b) En desarrollo de un contrato escrito.
c) Utilizado exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades
en Colombia. La administración tributaria afirmó que: “El requisito sustancial
exigido por la norma para que el servicio sea exento, es que el servicio sea
utilizado total y exclusivamente en el exterior, y no existe razón lógica que permita
suponer que un productor o comercializador de flores tenga que recurrir a un
intermediario extranjero para contratar dentro del territorio nacional la prestación
del servicio, ya que ello sólo encarecería el producto. Hecho que evidencia la
inexistencia de la exportación;” por lo cual trató de negar la existencia del contrato
391
Se diligencia la forma 002.
Consejo de Estado sección cuarta sentencia noviembre 24/2000, Expediente 11021. Magistrado
ponente Juan Ángel Palacio Hincapié.
393
Art. 481 literal e, E.T..
392
244
de exportación de servicios debido a que para la Administración no se da el
presupuesto de la utilización exclusiva en el exterior sino que el mismo se iniciaba
y terminaba en Colombia.
d) Que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 23 del Decreto
Reglamentario 380 de 1996, como son:
3- la inscripción en el registro nacional de exportadores;
4- la certificación sobre la existencia y representación de la empresa extranjera
contratante;
5- que el contrato conste por escrito y que contenga las cláusulas que
expresamente señaladas y;
6- que se acredite, dado el caso, el pago del impuesto de timbre que se genere
en el contrato.
La Administración Tributaria sostiene la tesis de que éste servicio no está siendo
exportado sino realizado en Colombia.
La Sala del Tribunal afirmó que una situación es que el servicio sea prestado en
Colombia y otra situación es que se utilice exclusivamente en el exterior; que el
servicio de la manipulación y empaque de flores entregadas por el productor, los
efectúa la actora en sus bodegas en el país, por lo que el servicio de empaque
inicia y termina en Colombia, entendiéndose prestado en Colombia, situación que
no puede confundirse con que la utilización deba concretarse exclusivamente en el
extranjero en el lugar de destino de las flores exportadas y para el uso que de
ellas haga la sociedad extranjera, por lo tanto no puede desnaturalizarse la
exportación del servicio, sin justificación alguna.
Finalmente el Consejo de Estado dio la razón al Tribunal al confirmar la sentencia
de primera instancia estimatoria de las súplicas de la demanda, confirmando la
existencia del contrato de exportación de servicios.
También se configura una exportación de servicios, en el caso de servicios
turísticos:
1234-
Prestados a residentes en el exterior;
Que sean utilizados en territorio colombiano;
Originados en paquetes turísticos vendidos en el exterior y;
Vendidos por agencias operadoras autorizadas por el Fondo de Promoción
Turística de Colombia u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo,
245
según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y siempre y cuando se efectúe el
respectivo reintegro cambiario.394
Concepto de agencia operadora:
Se define la agencia de viajes como “género de empresa comercial, constituida
por personas naturales o jurídicas, que está autorizada para realizar, de forma
profesional, actividades turísticas dirigidas a prestar servicios de forma directa o
como intermediarios”395.
Las especies de agencia de viajes son396:
1. la agencia de viajes y turismo;
2. la agencia de viajes operadora: Naturaleza y funciones de las agencias de
viajes operadoras: “Las agencias de viajes operadoras, son las empresas
comerciales, debidamente constituidas por personas naturales o jurídicas que
se dediquen profesionalmente a operar planes turísticos”397 dentro del país,
organizados por ellas o por otras agencias de viajes, con la posibilidad de
prestar servicios de transporte turístico, de equipo especializado y de guianza.
“Son agencias de viajes operadoras para efectos tributarios las empresas
comerciales que, de forma profesional, ejecuten, realicen u operen planes
turísticos, según lo establecido en el Decreto 502 de 1997”398.
3. la agencia de viajes mayorista.
Como lo expongo en el capítulo tributario, también se encuentran exentos de IVA,
cuando cumplen las condiciones mencionadas.
16.4 CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA COMO CONTRATO
DE EXPORTACIÓN DE SERVICIOS
Es un contrato de colaboración en el comercio internacional que surge para suplir
las limitaciones técnicas de las empresas, debido a las innovaciones tecnológicas
derivadas del progreso científico y tecnológico, teniendo una gran influencia en los
aspectos tributario y aduanero. La tecnología se encuentra concentrada en pocos
394
Literal e artículo 481 del E.T. modificado por el artículo 33 de la Ley 633 de 2000.
Art. 84 de la Ley 300 de 1996.
396
Art. 85 ibídem de la Ley 300 de 1996.
397
Art. 4º y 5º El Decreto 502 de 1997.
398
DIAN, Concepto 36563, abril 16/99.
395
246
países desarrollados que tienen los recursos y políticas suficientes para incentivar
centros de investigación, desarrollo y perfeccionamiento de servicios tecnológicos.
Por tales razones, las empresas en los distintos países, procuran complementar
sus técnicas y conocimientos para lograr conseguir sus fines económicos de
manera satisfactoria.
Frente a éste intercambio, se hace necesaria la
diferenciación de los diversos tipos de contratos y prestaciones que se pueden
aplicar para los fines mencionados, puesto que tienen tratamientos diversos.
16.4.1 “Se deben sentar las siguientes premisas previas:
a) La tecnología es un término genérico que comprende diversas prestaciones
específicas, distintas unas de otras, que normalmente constituyen
manifestaciones de la propiedad industrial, aun cuando algunas de ellas
vengan contempladas en la legislación sobre propiedad intelectual.
b) La tecnología puede transferirse con carácter definitivo, mediante venta o
cesión a cambio de un precio, o simplemente ser objeto de un derecho de
utilización o explotación de la misma a cambio de un canon o “royalty”.
c) La tecnología puede transferirse vinculada a una operación de compraventa
internacional de mercancías o aisladamente, dependiendo de ello su distinto
régimen tributario.”399
16.4.2 “La Tecnología” no está definida uniformemente, puesto que no se
encuentra una regulación única que trate el tema, sino que los países
individualmente se encargan de darle su tratamiento.
16.4.2.1 Por ejemplo la legislación española ha tratado el tema en tres
decretos; los dos primeros se encargan de regular el tema y el tercero liberalizó el
régimen de pagos y cobros con el exterior, derogando al segundo decreto llamado
el “Real decreto”.
Los dos primeros son los decretos 2343/1973, que enumeró sin definir las
modalidades y el “Real decreto” 1750/1987 que derogó el anterior y sí definió las
diversas transacciones que se consideran transferencia de tecnología:
399
GUARDIOLA SACARRERA. Op. Cit. P. 168.
247
1) Cesión de derecho de propiedad, explotación o utilización de patentes de
invención, modelos de utilidad, conocimientos secretos no patentados
aplicables a la actividad productiva (KNOW HOW) y programas de ordenador
para uso industrial o empresarial (SOFTWARE).
2) Cesión del derecho de propiedad, explotación o utilización de marcas o signos
distintivos registrados, de modelos, dibujos industriales o diseños y contratos
de franquicia.
3) Prestación de servicios de ingeniería o elaboración de proyectos técnicos,
acceso a bases de datos o servicios de documentación e información técnica o
económica para empresas, y cualquiera otra modalidad de investigación y
desarrollo.
- El Tribunal Económico Central Español definió el concepto de
“Transferencia de Tecnología” como “el conjunto de conocimientos específicos
que permiten la modernización de los sistemas productivos, a través de la
aplicación del desarrollo científico a las actividades agrarias industriales y de
servicios”400.
El mismo tribunal, afirma que las empresas pueden introducir tales tecnologías
para acrecentar su competitividad, a través de dos caminos; el primero que se
trata de la tecnología incorporada a bienes de equipo y el segundo a los no
incorporados, como lo son inversión en investigación y desarrollo (I+D), y
captación de información científica y tecnológica.
Las transacciones que comprenden transferencia de tecnología pueden ir
incorporadas o no, a bienes (equipos y mercancías). El costo de la tecnología
incorporada a mercancías objeto de contratos de compra y venta, generalmente
se incluye en el precio del bien. En ocasiones, se separa del costo del bien, y se
factura separadamente, por que el país a donde se va a exportar, por razones
cambiarias, aduaneras o tributarias así lo exige. En estos casos no hay contrato
de transferencia de tecnología sino contrato de compraventa de bienes, puesto
que aquella va inevitablemente unida al contrato sobre los bienes.
Hay casos excepcionales en donde coexiste el contrato de transferencia de
tecnología con el contrato de compraventa de bienes puesto que la tecnología
400
Ibid. P. 170.
248
transferida no forma parte del costo de los bienes, es decir que se encuentran
separados; es el caso de patentes, derecho a usar marcas o servicios de
asistencia técnica, siempre y cuando sean realizados con posterioridad a la
importación de la tecnología por que si es anterior, si se encuentran ligados e
incorporados al contrato sobre los bienes, lo cual cambia el tratamiento aduanero.
Cuando la tecnología no está incorporada a mercancías, tenemos un contrato de
transferencia de tecnología independiente, que se puede realizar cediéndola
definitivamente (venta por precio) y concediendo una licencia (o concesión de uso
o explotación a cambio de un canon o “royalty”, fijo o porcentual).
Debemos tener claro que entre los mismos sujetos partes pueden haber uno
o varios contratos que tenga varias prestaciones que se deben estudiar
individualmente para lograr definir el tratamiento tributario y aduanero
correspondientes.
Una empresa exportadora de tecnología suele tener como prestaciones la
contratación de servicios técnicos experimentados, cesión de licencias y asistencia
técnica. Por ejemplo podemos tener un contrato de compraventa de una
maquinaria, para importarla a Colombia junto con la cual se derivan otros
contratos con otras prestaciones como un servicio técnico de reparación y
mantenimiento de equipos, prestados en el exterior cuyo ingreso derivado se
considera de fuente extranjera no sujeto a impuestos ni a retención en la fuente,
un suministro de know how, licencia de patente, licencia de uso de marca y
asistencia técnica entre otros.
16.4.3 La tecnología puede manifestarse a través de diversos tipos de
prestaciones:
1) Ingeniería (engineering). Es “un conjunto de trabajos y estudios de carácter
técnico, económico y de investigación, normalmente efectuados por una
empresa o departamento especializados, para la realización de un determinado
proyecto industrial y que suelen materializarse en proyectos e informes
técnicos y planos”.401 Aduaneramente no debe ser una prestación posterior a la
importación sino anterior, para que sea incluido el precio de la tecnología con
el del bien para así liquidar la parte aduanera como una unidad. Son los
estudios y trabajos previos destinados a fabricar bienes como una instalación,
equipo, producto industrial, siempre que sean anteriores a la importación del
equipo.
401
Ibid. P. 172.
249
2) Patentes y modelos de utilidad. “Los países miembros otorgarán patentes
para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los
campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y
sean susceptibles de aplicación industrial.”402
“Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma,
configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que
permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto
que lo incorpora o, que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico
que antes no tenía.”403
Generan un privilegio legal o derecho exclusivo, concedido a un inventor de un
producto, que le permite fabricarlo, utilizarlo y comercializarlo directamente o
por medio de la concesión de licencias a terceros, con exclusión de terceros
durante un tiempo determinado, oponiéndose a la violación del derecho por su
desconocimiento.
3) Licencia de patente. “El titular de una patente podrá conceder a otra persona
licencia para su explotación, solo mediante contrato escrito.”404 “Se considera
un bien mueble, lo que le permite ser objeto de transmisión por venta, o de
concesión temporal de su explotación. Si en vez de ceder la propiedad, el
titular de la patente concede temporalmente el derecho de uso o explotación de
la invención patentada a cambio de un canon o royalty, o de un desecho de
explotación, fijo o porcentual, estaremos ante una concesión de licencia de
patente.”405
4) know how. “Experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada
en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo
ramo, con eficiencia” 406 El grado de discreción es mayor que en la
asistencia técnica.
Esta experiencia o conocimiento, lo tiene alguien
exclusivamente guardado, debido a que se preparó investigando con
especialidad y aplicando repetitivamente ese conocimiento; ésta información es
susceptible de ser cedida, comunicándola o transmitiéndola de forma
incorporal o corporal a las demás personas que tienen restringido su acceso.
Es lo que no se puede saber por el solo examen del producto o procedimiento
402
Decisión 344 de 1993, La Comisión del Acuerdo de Cartagena, art. 1.
Ibid. Art. 54.
404
Ibid. Art. 40.
405
GUARDIOLA SACARRERA, Op. Cit.. P. 276.
406
Decreto reglamentario 2123/75 artículo 1º- definición de "know how".
403
250
y el solo conocimiento de la ciencia, sino que por la experiencia o conocimiento
de informaciones técnicas que generan una ventaja competitiva, se hace
secreto identificable y cesible materializándolo en textos de procedimientos,
gráficas, planos, maquetas, fórmulas, diseños, dibujos, proyectos,
instrucciones, estrategias, etc..
5) Marcas. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir
en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una
persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.”407
Es un signo o medio perceptible por los sentidos que distingue productos y
servicios en un mercado. Se protege a sus titulares contra las maniobras de
terceros que quieran confundir y desviar la clientela, comercializando,
almacenando, importando, exportando, publicitando, entre otros, la marca en
otros productos no autorizados.
6) Licencia de uso de marca. “El titular de una marca de productos y servicios,
registrada y vigente, podrá cederla en uso o transferirla por contrato escrito.”408
Se consideran bienes muebles que se pueden transmitir por venta concesión o
licencia. El titular de la marca autoriza a otra persona para que la utilice, con
sus productos, a cambio de un canon (royalty), según las condiciones
acordadas.
7) Franquicia (franchising). “Es un contrato en virtud del cual, el titular de una
marca determinada, que por lo general goza de buen prestigio, es ampliamente
conocida y asociada con un alto nivel de calidad, confiere a un tercero el
derecho para explotar en forma exclusiva, en un territorio determinado, los
productos que ella distingue y consecuentemente el derecho a usar la marca, y
otros conocimientos asociados con la forma de comercialización de los
productos y servicios objeto del contrato.”409
8) Programas de ordenador (software). Es “toda secuencia de instrucciones o
indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un
sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un
resultado determinado, cualquiera que fuera su forma de expresión y
fijación”410. También tenemos el “hardware” como parte lógica para hacer
407
Decisión 344 de 1993, Op. Cit. Art. 81.
Ibid. Art. 115.
409
CAMACHO ROZO, Maria Paula y GÓMEZ PALACIO, Alfonso. La transferencia de tecnología un
instrumento de apoyo al comercio exterior. Tesis. Santafé de Bogotá. Seminario internacional de
franquicias. Santafé de Bogotá, julio de 1992.
410
Guardiola Sacarrera. Op.cit. P.180.
408
251
funcionar el ordenador. Se pueden transmitir por compraventa (propiedad),
concesión o licencia de uso. Se realiza a través de medios electrónicos como
el Internet; también se realiza a través de soportes materiales como disquetes,
cintas, tarjetas, CDs, etc., para lo cual se deberá tener en cuenta el tratamiento
aduanero que incluye estos bienes dentro del arancel de aduanas.
9) Otros contratos informáticos.
Contratación de bases de datos. Son “colecciones de obras, de datos, o de
otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica,
y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.”411
Maneras:
Distribución de la información por el titular de la base de datos. El titular de los
elementos los transmite a otro que conforma la base de datos, que luego como
titular los transfiere cediéndolos a un distribuidor.
Suministro de base de datos a un usuario. Al usuario se puede autorizar o no
el acceso a la base de datos del distribuidor.
Compraventa de base de datos para disponer de ellas.
Cesión de uso de bases de datos sin permitir su venta.
Compra de bases de datos de direcciones impresas en etiquetas, solo
permitiendo su uso para enviar mailings y no copia para revenderlas.
Contratación de servicios informáticos:
Consultoría informática.
Personal informático.
Comunicación informática.
Auditoría informática.
Instalación informática.
Seguros de siniestros, fraudes y errores informáticos.
Contratos complejos como:
Outsourcing “que consiste en la subcontratación total o parcial del trabajo
informático a una empresa externa”412.
411
412
Ibid. P. 181.
Ibid. P. 182.
252
De respaldo (backup) que busca “asegurar el mantenimiento de la actividad
empresarial caso de que circunstancias imprevistas impidan que siga
funcionando el sistema informático”413.
Llave en mano (turn key package) mediante el que el proveedor diseña y
entregue al cliente un sistema creado. El proveedor bajo su responsabilidad
diseña, realiza, prueba, integra y adapta al entorno informático del cliente, tanto
lógico como físico, en el lugar acordado.
De suministro de energía informática “mediante el que el suministrador que
posee una unidad central que permanece en sus locales, pone a disposición
del usuario la misma, lo que le permite el acceso al software a cambio de un
precio”414.
10) Asistencia técnica. “Asesoría técnica dada mediante contrato de prestación
de servicios incorporales, mediante la comunicación de conocimientos
tecnológicos para la utilización de éstos aplicándolos por medio del ejercicio de
un arte o técnica.”415 No es conocimiento secreto puesto que muchos disponen
de él, pero requiere de técnicas y procedimientos especiales, para ser aplicado
por el beneficiario del servicio.416 Implica continuidad y transmisión del
conocimiento417. Comprende el adiestramiento, formación o preparación de
personas que se refiere a la instrucción técnica y no a los conocimientos cuya
transmisión esté abierta al público, como la que se presta a través de los
establecimientos de enseñanza.418 Son uno especialistas los que prestan el
servicio. Un ejemplo es la formación de técnicos. Frecuentemente se le aplica
éste concepto, a las prestaciones tecnológicas.
La Organización para la
cooperación y el desarrollo económico OCDE, define a la asistencia técnica
como “actividad relacionada con la producción y distribución de bienes y
servicios en todos sus grados, suministrada por un periodo de tiempo fijado en
función del objeto particular de esta asistencia y en la que se incluyen por
ejemplo consultas y visitas de expertos, preparación de planos y diseños,
supervisión de fabricación, estudio de mercado y formación profesional”.419 En
la página 183 del libro de Guardiola Sacarrera, se argumenta que las normas
413
Ibid. P. 182.
Ibid. P. 182.
415
Decreto reglamentario 2123/75 artículo 2 definición de “asistencia técnica”.
416
DIAN, Concepto. 16870, jun. 30/87.
417
DIAN, Concepto. 12441, mayo 15/87
418
DIAN, Circular General 1, jul. 28/82
419
Guardiola Sacarrera. Op.cit. P. 182.
414
253
aduaneras españolas excluyen al servicio de asistencia técnica (puesta en
marcha, supervisión de la planta, mantenimiento de la instalación, formación de
técnicos, etc.) de su aplicación puesto que son prestaciones posteriores a una
importación de la mercancía. Lo que en realidad determina exclusión es la
independencia que tenga éste contrato, del de compraventa del bien material.
Con la ingeniería o el know how, es diferente el tratamiento por su relación
directa con el bien objeto del contrato, teniendo así un tratamiento aduanero al
ser considerados como unidad.
11) Participación en actividades de investigación y desarrollo (I+D). Algunas
empresas multinacionales y Joint ventures, realizan trabajos y prestan servicios
de investigación y desarrollo tecnológico, exigiendo contribuciones económicas
a otras empresas, con el fin de que fruto de la investigación se logre una
ventaja negocial para las empresas contribuyentes como contraprestación de
sus inversiones. Si no se llega a conseguir el fin buscado, no se obtiene
provecho por dicha investigación. Esa contribución económica, no tiene
carácter de canon (royaltie) puesto que el producto aún no se ha terminado.
16.4.4 Régimen legal de los contratos de transferencia de tecnología. Todos
los países tienen una regulación tributaria, aduanera, cambiaria y de la
competencia, distinta a pesar de la tendencia unificadora de los procesos de
integración como en el caso de la Comunidad Europea.
16.4.4.1 Características de los contratos de concesión de uso, explotación o
licencia de tecnología (Extractadas del libro “Contratos de colaboración en el
comercio internacional” de Enrique Guardiola Sacarrera P. 182):
1) “Son contratos de colaboración atípicos, al carecer de una normativa específica
que los regule, salvo en aspectos y materias muy concretas, por lo que su
encuadre jurídico cabe buscarlo en el derecho común y en los principios de
libertad contractual y de autonomía de la voluntad, reconocidos en todas las
420
legislaciones, y en la teoría del derecho de las obligaciones.”
2) Sinalagmáticos y bilaterales.
3) Onerosos.
4) De tracto sucesivo.
5) Intuito personae.
420
Ibid. P. 187.
254
16.4.4.2 “Cláusulas básicas del contrato”421:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Tipo, campo de aplicación técnica y características de la tecnología.
Carácter exclusivo o no posibilidad de subnegociación y restricciones.
Territorio de aplicación.
Derechos y obligaciones de las partes.
Modificaciones, perfeccionamiento y prestaciones accesorias.
Cánones o royalties, base del cálculo, liquidación, medios de control e
impuestos.
En caso de vulneración e incumplimiento, acciones a emprender.
Duración y prorroga del contrato.
Terminación anticipada, preaviso y causales de resolución.
Legislación aplicable al contrato.
Solución de controversias. Arbitraje internacional (lugar).
16.4.4.3 Encuadre jurídico. Este tipo de contratos tendrán naturaleza civil o
mercantil, dependiendo de la calidad que tengan las partes; se debe enmarcar el
tipo de tecnología que se analiza como contrato de exportación de servicios,
dentro de un tipo de contrato, lo cual determina el encuadre jurídico; éste, se
determinará, al encajar y ajustar las prestaciones tecnológicas dentro de un marco
contractual y jurídico, que en este caso será el de los contratos de asistencia
técnica tecnológica, concesión de uso y explotación de licencia de tecnología
(know how, patente y marca).
Como el presente trabajo se centra en la prestación de servicios, no se analizará
ni explicará la transferencia de tecnología en sus diversas prestaciones, cuando
se encuentran incorporadas a bienes materiales en cuyo caso su encuadre jurídico
estaría determinado por contratos de compraventa internacional sobre los bienes
muebles a que se sujetan, para lo cual se deberá estudiar las normas aduaneras
de cada país y la Convención de Viena de Compraventa Internacional entre otras
normas.
Pienso que las patentes, marcas y otros tipos de tecnologías incorporadas a
soportes físicos son bienes muebles susceptibles de ser transmitidos como
tecnologías, a través de contratos de compraventa y arrendamiento de bienes
muebles. En el presente análisis, se tendrá en cuenta la tecnología como contrato
de prestación de servicios, lo cual implica que no se transfiera definitivamente su
propiedad.
421
Ibid. P. 226.
255
La prestación de servicios técnicos, ingeniería, know how, asistencia técnica, y las
demás analizadas, se les aplica el contrato de arrendamiento de servicios. Pero
como ya vimos, si ésta información está incorporada definitivamente a un soporte
físico, se aplicará el contrato de compraventa de bienes muebles, con su
respectiva partida arancelaria para la importación. La razón es que
Aduaneramente, solo los bienes corporales están incluidos en el Arancel.
16.4.4.4 Duración y efectos de la terminación de los contratos de
transferencia de tecnología. El contrato tiene el plazo de vigencia que las partes
voluntariamente hayan acordado, sin perjuicio de la posibilidad de terminación
anticipada por el incumplimiento de las partes, con la correspondiente
indemnización de perjuicios. El contrato será a término fijo o indefinido. Las
partes acuerdan voluntariamente las prórrogas del contrato. También es posible
pactar la terminación anticipada de manera unilateral por parte del cedente, pero si
se incumple el pre aviso pactado, hay mala fe o abuso, se generará indemnización
de perjuicios. Las medidas cautelares necesarias para evitar que el receptor de la
tecnología, luego de la terminación del contrato, continúe usándola debido al
conocimiento que tiene de la misma, son de gran importancia para la protección
de éstos derechos.
16.4.4.5 Pautas para la formación de un contrato internacional de tecnología:
De las pautas y recomendaciones dadas por de Guardiola Sacarrera en la página
224 de su libro, complementadas con mis aportes, se hacen las siguientes:
- La selección de la tecnología y del proveedor de la misma. Estos contratos
son “intuito personae” y por lo tanto se deben tener en cuenta algunos factores
para la selección de la tecnología y del proveedor como la novedad, el éxito
comercial, capacidad técnica, disponibilidad, las empresas contratantes, los
precedente de eficacia, la capacidad de implementación y utilidad del interesado
en el sector en donde la va a aplicar según su finalidad, necesidad, la existencia
de los medios para implementarla en el lugar de destino, la existencia de personas
adecuado para desarrollarla y la protección legal de la misma entre otros aspectos
que son determinantes.
- Recomendaciones y precauciones. Se recomienda pactar por escrito todas
las cláusulas contractuales. Antes de perfeccionar el contrato se debe investigar
el tratamiento legal del país de procedencia y de destino en cuanto a restricciones
administrativas, régimen tributario para evitar la doble tributación, aduanero para
saber si se encuentra unida definitivamente a un soporte físico sujeto a posición
arancelaria o si es independiente al estar encuadrada dentro del concepto de
256
prestación de servicios bajo la modalidad de asistencia técnica sin tener incidencia
aduanera, cambiario, societario, crediticio, de mercado y competencia y
contractual necesarios para evaluar el tratamiento jurídico del contrato para evitar
así el incumplimiento del contrato y errores previsibles por omisión de las partes
de sus cargas de conocimiento y sagacidad . Es necesario también examinar la
situación legal de las empresas sujetas al contrato para tener en cuenta la
estabilidad económica del contrato.
16.4.4.6 Normas de la Comunidad Europea en materia de competencia y
principio de libre circulación de mercancías.
- El “principio del agotamiento de derechos”422, busca proteger el principio de la
libre circulación de mercancías por la Comunidad Europea. El Tribunal de Justicia
de Luxemburgo estableció el principio del agotamiento de derechos de marca y
patente una vez realizados los primeros actos de explotación; es decir que el
titular de estos derechos solo los tiene exclusivamente para poner por primera vez
en circulación los productos amparados con la marca o patente, no pudiendo así
impedir que posteriormente circulen libremente por toda la comunidad Europea.
La primera puesta en circulación consiste en fabricar el producto directamente o
indirectamente otorgando una licencia a un tercero. Luego de agotado éste
principio, el producto amparado puede circular libremente a través de las cadenas
de distribución, por toda la comunidad. “El Tribunal de Justicia de Luxemburgo
establece la ampliación del agotamiento nacional al agotamiento comunitario, para
así proteger como ya se dijo la libre circulación a nivel de la Comunidad
Europea”423.
El título tiene relación indirecta con el tema de la prestación de los servicios y su
comercio internacional, puesto que por ejemplo en el caso del servicio de
comercialización, distribución internacional y publicidad para mercancías, se debe
tener claridad sobre el tratamiento que tienen las marcas y las patentes de un
producto en el lugar de destino que en éste caso es la Comunidad Europea. De
esta forma, un exportador colombiano de un servicio como el de publicidad, para
definir su estrategia de entrada del producto o servicio a la Comunidad Europea,
debe tener presente, que el titular de una marca o patente, solo tiene los derechos
exclusivamente, para poner por primera vez en circulación los productos
amparados, no pudiendo así impedir que posteriormente circulen libremente por
toda la comunidad Europea. A hora bien, si la patente o la marca es colombiana y
se quiere lograr su primera puesta en circulación indirectamente otorgando una
licencia a un tercero en un país como España, se debe tener claridad en que luego
422
423
Ibid. P. 193.
Ibid. P. 194.
257
de agotado éste principio, el producto amparado puede circular libremente a través
de las cadenas de distribución; en éste evento, se transfiere tecnología a un país
de la Comunidad Europea a través de una licencia.
Pienso que es importante que el titular de un derecho de marca de un servicio o
de un bien colombiano, en el momento de exportar a la Comunidad Europea,
tenga en cuenta, como se anotó anteriormente en las recomendaciones, las
normas relativas a la propiedad industrial del país de destino, que en el ejemplo
tomado para el presente trabajo, es España, el cual se rige por leyes de la
Comunidad Europea en la materia.
- “Cláusulas permitidas y no permitidas en la Comunidad Europea
(España)”424. A pesar de constituir, por excepción, restricciones al principio
general de libre circulación, los diversos acuerdos que pactan restricciones y
obligaciones en torno a derechos de propiedad intelectual pueden ser declarados
nulos o no dependiendo de si están incluidos en la “lista negra” de prohibidos o la
“blanca” de permitidas. En las listas, se especifica individualmente las restricciones
y obligaciones del licenciante o suministrador y del licenciatario de la tecnología.
Las listas tratan temas referentes a territorios otorgados, condiciones más
favorables, derecho a terminación del contrato por incumplimientos, políticas de
comercialización y producción, precios, cantidad de producción, plazo o periodo de
validez, prohibiciones, carácter secreto y confidencial, condiciones de calidad,
información, remuneración económica, límites, publicidad, entre otros. De todas
maneras, pueden haber conductas que provoquen que se retiren los beneficios de
la exención debido a que impiden la competencia efectiva, injustificadamente
hacen que se desatiendan los pedidos de suministro y se impida al licenciatario el
uso de tecnologías distintas que puedan ser competidoras con la que está siendo
objeto de licencia.
- Código internacional de conducta para las transferencias de tecnología. “El
Grupo de los Países en Desarrollo de la Organización de Naciones Unidas
propuso en 1977 un Código internacional de conducta a observar en las
transferencias de tecnología cuyo propósito era regular los intereses legítimos de
los proveedores y de los receptores de dicha tecnología, al objeto de facilitar e
incrementar la corriente internacional de la misma en condiciones justas y
razonables que permitiesen fortalecer la capacidad tecnológica de los países en
desarrollo, incrementando la participación de estos países en el comercio
internacional. Se consideraron incompatibles con los principios y objetivos del
Código 40 tipos de prácticas y acuerdos, que, si bien no han llegado a constituir
norma internacional de aplicación general, se encuentran prohibidas en muchas
424
Ibid. P. 197.
258
legislaciones internas en materia de libre competencia, siendo el alcance de
algunas prohibiciones más restrictivo todavía que las de la propia Comunidad
Europea.”425 Las que se refieren a restricciones impuestas al receptor de la
tecnología en su campo de actividad posterior, son en especial, las prohibiciones
de las legislaciones internas en materia de competencia, como por ejemplo
restricciones a importaciones y exportaciones de otros licenciatarios competidores,
exclusivas de venta de productos objeto de licencia al licenciante, fijación de
precios de reventa, pago por cantidades fijas mínimas, limitaciones en
investigación, desarrollo e innovaciones, publicidad, fuentes de suministro,
obligación de utilizar la marca del suministrador entre otros pactos que tienen
consecuencias desfavorables y sean condicionantes para el receptor.
425
Ibid. P. 227.
259
17. TELECOMUNICACIONES
17.1 IMPORTANCIA DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL COMERCIO
INTERNACIONAL DE SERVICIOS
Pienso que es necesario desarrollar la infraestructura de la información, ampliando
el acceso a la misma mediante el perfeccionamiento de la regulación legal sobre el
sector de servicio de telecomunicaciones, mediante políticas acopladas a los
avances tecnológicos, que contribuyan a ampliar la cobertura en el país y a
fomentar su utilización hacia los otros países del mundo. Ampliar el acceso y
promover el desarrollo de infraestructuras de la información, incentivando un
sector competitivo de telecomunicaciones, es clave para proporcionar apoyo a
otros sectores prestadores de servicios que contribuirán para desarrollar el país en
sus aspectos económicos, políticos y sociales.
Los sectores de servicios que reciben apoyo del servicio de las
telecomunicaciones y especialmente a través de la tecnología de la información,
son por ejemplo, la educación, la medicina, las profesiones liberales y técnicas, el
turismo, y en general todo bien o servicio que puedan ser beneficiarios de la
Tecnología y las telecomunicaciones. Los prestadores de servicios, amplían las
oportunidades comerciales tanto a nivel nacional como internacional puesto que la
información se hace accesible al público mundial de manera instantánea y
actualizada. El receptor de la información tendrá libertad en la elección de bienes
o servicios disponibles electrónicamente; luego de elegir, las transacciones se
realizan de manera más eficiente lo cual incentiva a las empresas y consumidores.
Para lograr obtener los beneficios comerciales que promueven las
telecomunicaciones, es necesario adoptar inicialmente políticas nacionales que
permitan el acceso comunitario del servicio, facilitando el uso generalizado de
Internet, para lo cual pienso que es necesario que se introduzca tecnología al país
y que se desarrolle la propia en materia de telecomunicaciones. De ésta forma, se
promueve la competencia en las tecnologías de la información y las
comunicaciones, lo cual es benéfico para el desarrollo de otros subsectores de
servicios.
260
La tecnología de las telecomunicaciones ha generado que su uso sea
indispensable para la producción de bienes y otros servicios.
Las
Telecomunicaciones constituyen un sector con gran desarrollo mundial y un medio
clave para disminuir la brecha entre los países industrializados y los que se
encuentran en vía de desarrollo como Colombia. Son un sector a nivel nacional
que se enmarca en el contexto internacional.
Teniendo claridad sobre la imprescindibilidad del sector de servicio de
telecomunicaciones para los otros servicios, debido al fácil acceso, rapidez, y
actualidad de la información, entre otros aspectos, se revisarán aspectos
relevantes para el desarrollo jurídico del sector.
17.1.1 Origen y evolución de las telecomunicaciones. “El hombre siempre ha
dispuesto de medios y artificios para comunicarse a distancia; sin embargo, para
que surgieran las telecomunicaciones modernas se requirió el dominio de la
electrónica.
El primer dispositivo de comunicaciones moderno es el telégrafo, inventado por
Samuel Morse en 1834.
En 1874 Emile Baudot mejoró el código Morse utilizando una longitud y duración
constante para cada carácter.
En 1876 se construyó el primer teléfono operativo y un año más tarde se instaló la
primera línea telefónica entre Boston y Sommercille (USA).
En 1910 se automatizó la sincronización de los dispositivos, lo cual permitió la
difusión de los sistemas de telegrafía automática.
En 1920 se establecieron los principios básicos de las telecomunicaciones, la
conmutación de mensajes y el control de canal.
En 1928 se mecanizaron las teleimpresoras, que alcanzaron velocidades de
transmisión de 75 bits por segundo utilizando cinta de papel perforada.
El siguiente paso fue el del inventor del computador. A finales de los años 50
empezaron a utilizarse computadores para controlar de manera centralizada
dispositivos para el intercambio de mensajes.
En la década de los sesenta se crearon dispositivos más veloces (hasta 1200 bits
por segundo); las operaciones sincrónicas comenzaron a desplazar a las
261
asincrónicas, y se adoptó entre los fabricantes de computadores el producto BSC
(Bynary Synchronous Comunication) de IBM.
A finales de esa década, el desarrollo de circuitos electrónicos de gran integración
y bajo costo permitió la masificación de las terminales de computador y la
distribución a la red de las funciones inteligentes requeridas en el proceso.
De la descentralización de éstas funciones nacieron nuevos conceptos: el
procesamiento cooperativo y la arquitectura cliente – servidor.
El siguiente salto en las comunicaciones lo constituye la red mundial de satélites
de telecomunicaciones, resultado de la investigación especial.
En la actualidad, la producción masiva y a bajo costo de los circuitos electrónicos y
el enorme crecimiento de la infraestructura telefónica, ha puesto la tecnología de
las telecomunicaciones al alcance de todo tipo de aplicaciones, desde el
entretenimiento hasta la investigación, la banca y el comercio.”426
17.1.2 “Existen por lo menos tres formas como las telecomunicaciones
pueden reducir las necesidades de transporte:
1. Sistemas de teleconferencia audio/gráfica o televisión en ambos sentidos, que
podrían sustituir a los viajes de negocios intraurbanos o a largas distancias.
2. Sistemas de telecomunicaciones por teleconferencia y similares podrán
aumentar la capacidad de las empresas para funcionar eficazmente en las
ciudades pequeñas, aumentando así las oportunidades de empleo en tales
zonas.
3. Las teleconferencias, además de la automatización de las oficinas, pueden dar
mayor libertad para ubicar organizaciones y trabajadores.
Se podrá
descentralizar de manera que se reduzcan los gastos a caminos y transitó
urbanos, y los correspondientes a la energía y tiempo que emplea en
transporte”427.
426
EL TIEMPO, Enciclopedia Temática Lúmina. Editorial Norma S.A. 1997. “Origen y evolución de
las telecomunicaciones”.
427
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 252
262
Las compañías multinacionales internacionalizan los servicios utilizando canales
de comunicación, a través de los medios de la telemática y la electrónica,
exportando e importando servicios administrativos internos como contabilidad,
información financiera, servicios jurídicos, entre otros. Se utiliza la figura de matriz
a subsidiaria, y de ésta al cliente consumidor, o también se comercializa el servicio
simplemente enviando la información a través de los medios tecnológicos de
comunicación.
Los gobiernos, a través de las licencias, subastas de espectro, han encontrado
una fuente significativa de ingresos; en muchos casos se ha encarecido el servicio
situación que debe asumir los consumidores. La intervención reguladora del
gobierno constituye una barrera para el comercio de servicios y tecnología. Una
intervención proteccionista, puede resultar anticompetitiva. La ley contempla la
libertad de ejercicio de los empresarios en el mercado y también la intervención
del Estado en las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme
a los artículos constitucionales 75, 78, 334, 336, 365 con el fin de proteger los
usuarios, garantizar la calidad, idoneidad y eficiencia en la prestación del servicio,
promover la ampliación permanente del servicio con eficiencia económica y
financiera, promover y garantizar la libre y leal competencia, garantizar la
interconexión de los operadores de telecomunicaciones y garantizar la continuidad
y universalidad del servicio por medio de recursos.
El Estado por razones de emergencia económica, conmoción interior, calamidad
publica, seguridad nacional puede utilizar las redes de telecomunicaciones, puesto
que se da prioridad a la protección de la vida humana. Los operadores deben
colaborar con los organismos de policía, jueces y fiscales, en su actividad, es por
ello que en Estados de Conmoción Interior como en el que vivimos durante el
Gobierno del Dr. Alvaro Uribe Vélez, estos organismos pueden interceptar los
teléfonos.
El gobierno debe establecer políticas claras que hagan viable el sector. La
importancia estratégica del sector, genera en muchos casos la intervención
excesiva de los gobiernos y por ende el obstáculo a su comercio.
El Estado pude mantener un monopolio sobre las telecomunicaciones como lo
vino haciendo hasta hace pocos años, en razón a su situación de país en vía de
desarrollo; cuando se deja a un lado el tratamiento monopolístico del sector, surge
la competencia privada. Para tomar este esquema de libre competencia, los
Estados se deben preparar para innovar y tecnificar sus empresas, para lograr
competir con el sector privado que incursiona en el mercado con actualización
tecnológica en el tema. Las tarifas que traen la innovación y la tecnificación del
263
sector, serán pagadas por el consumidor del servicio, por lo tanto pueden ser altas
o bajas dependiendo de la poca, alta demanda y del tipo de competencia. Las
tarifas responden al mercado que tenga el servicio y al tipo de competencia; si la
competencia es monopolística las tarifas serán altas. Se debe promover la
eficiencia, la libre iniciativa y la competencia, la igualdad de condiciones para el
acceso a los bienes y recursos públicos como el espectro electromagnético, el
libre acceso al servicio de las telecomunicaciones y la efectividad de los derechos
de los usuarios. Bajo el principio de la libertad de empresa, bajo una competencia
leal, se desarrollan la operación de las redes públicas y la prestación del servicio
público de telecomunicaciones.
“Es necesario observar que los problemas de las telecomunicaciones y la
información están unidos a los derechos de autor, derechos humanos
(relacionados con la información y comunicación), y derechos de propiedad
industrial.”428
17.2 ACUERDO (ANEXO) SOBRE TELECOMUNICACIONES EN EL GATS
“Aunque los compromisos contraídos en el marco del AGCS (GATS) son
relativamente recientes, algunos miembros de la OMC han impulsado la
privatización y la des reglamentación, acelerando el ritmo de la liberalización
autónoma en el sector de los servicios y poniendo en práctica políticas que son
por lo general más liberales – en algunos lo son mucho más – que las
especificadas en las listas. Un factor que acentúa este fenómeno en el sector de
las telecomunicaciones es el rápido ritmo de evolución tecnológica, especialmente
con respecto a las comunicaciones inalámbricas, que se adelanta a la
reglamentación. Esta evolución del sector subraya la importancia de realizar
progresos significativos en la ampliación del alcance de los compromisos en las
negociaciones actualmente en curso en el marco del artículo XIX del GATS y de
fomentar la confianza de los inversionistas aprovechando mejor el marco del
GATS para consolidar reformas.”429
17.2.1 Principales elementos.
En el GATS, las telecomunicaciones se
desarrollan en un anexo que trata del derecho de un proveedor de servicios del
sector a conectarse a las redes públicas o a utilizarlas. El Estado debe tener una
428
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 252
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Informe anual 2001. P. 38. Asamblea
Mundial de las Telecomunicaciones, discurso de apertura del Secretario General de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones (Montreal, 27 de septiembre de 2000). Disponible en:
http://www.itu.org (31 de octubre de 2000).
429
264
reglamentación interna que especifique con claridad, las condiciones de dichos
contratos; regula las tarifas.
17.2.2 Objetivos. “Reconociendo las características específicas del sector de los
servicios de telecomunicaciones y, en particular, su doble función como sector
independiente de actividad económica y medio fundamental de transporte de otras
actividades económicas, los Miembros, con el fin de desarrollar las disposiciones
del Acuerdo en lo que se refiere a las medidas que afecten el acceso a las redes y
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los
mismos, convienen en el Anexo que sigue. En este anexo se recogen, en
consecuencia, notas y disposiciones complementarias del Acuerdo.”430
Se asegura que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones de un Miembro para el
suministro de cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro.
17.1.3 Alcance y campo de aplicación.
a) “Para las medidas de un país miembro que afecten el acceso a redes y
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y la utilización de los
mismos.
b) No se aplica a las medidas que afectan la distribución por cable o radiodifusión
de programas de radio o televisión.” 431
17.2.4 Definiciones.
a) ““Se entiende por “telecomunicaciones” la transmisión y recepción de señales
por cualquier medio electrónico.
b) Se entiende por “servicio público de transporte de telecomunicaciones”
todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un Miembro prescriba,
expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales
430
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. Quinto protocolo anexo al Acuerdo
General sobre Comercio de Servicios, 1998. P. 336, Anexo sobre Telecomunicaciones, art. 1.
431
Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 2 lit. a) y b).
265
servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de
datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada
por los clientes entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a
extremo en la forma o contenido de dicha información.
c) Se entiende por “red pública de transporte de telecomunicaciones” la
infraestructura
pública
de
telecomunicaciones
que
permite
las
telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.
d) Se
entiende
por
“comunicaciones
intraempresariales”
las
telecomunicaciones mediante las cuales una sociedad se comunica
internamente o con sus filiales, sucursales y, a reserva de las leyes y
reglamentos internos de cada miembro, afiliadas, o éstas se comunican entre
si. A tales efectos, los términos “filiales”, “sucursales”, y en su caso
“afiliadas” se interpretan con arreglo a la definición del Miembro de que se
trate. Las “telecomunicaciones intraempresariales” a que se refiere el presente
Anexo no incluyen los servicios comerciales o no comerciales suministrados a
sociedades que no sean filiales, sucursales o afiliadas vinculadas, o que se
ofrezcan a clientes o posibles clientes.”432
17.2.5 Transparencia. “Al aplicar el artículo III del Acuerdo, cada Miembro se
asegurará de que esté a disposición del público la información pertinente sobre las
condiciones que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte
de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos, con inclusión de tarifas y
demás términos y condiciones del servicio, especificaciones de interfaces
técnicas, órganos encargados de emitir normas sobre el sector, condiciones de
conexión del equipo, aspectos sobre notificación, registro o licencias, de cada
Miembro, deben ser públicos.”433
17.2.6 Acceso a redes y servicios públicos de transporte de
telecomunicaciones y utilización de los mismos. (Desarrollo interpretativo
del artículo 5 del Anexo sobre Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P.
337.).
a) Cada miembro se asegurará de que se conceda a todo proveedor de servicios
de otro Miembro, en términos y condiciones razonables y no discriminatorias,
es decir, según los principios de Trato de Nación más Favorecida y Trato
432
433
Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 3 lit. a), b), c) y d).
Ibid. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO OMC. P. 336, art. 4.
266
Nacional, el acceso y la utilización de redes y los servicios públicos de
transporte de telecomunicaciones, para suministrar el servicio. Los términos y
condiciones deben ser no menos favorables que las concedidas en
circunstancias similares a cualquier otro usuario.
b) Cada miembro se asegurará de que los proveedores de servicios de otros
Miembros, tengan acceso a la utilización de redes y los servicios públicos de
transporte de telecomunicaciones ofrecidos dentro de su territorio o a través
del mismo, incluidos los circuitos privados arrendados, para suministrar el
servicio. Se permite a esos proveedores:
1) Comprar o arrendar y conectar equipo en interfase con la red, que sea
necesario.
2) Interconectar circuitos privados con otros privados o públicos, o con redes o
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.
c) Cada miembro se asegurará de que los proveedores de servicios de otros
Miembros, tengan acceso a la utilización de redes y los servicios públicos de
transporte de telecomunicaciones ofrecidos dentro de su territorio o a través
del mismo, incluidas las comunicaciones intraempresariales de dichos
proveedores de servicios, y para el acceso a información almacenada en bases
de datos o en otro modo legible por máquina en el otro estado miembro.
d) Un miembro puede tomar medidas justificadas, no restrictivas, no arbitrarias y
no discriminatorias para garantizar la seguridad y confidencialidad de la
información.
e) Criterios para las condiciones de acceso: Los miembros solo pueden poner
condiciones de acceso, que sean necesarias para salvaguardar las
responsabilidades de los proveedores al poner a disposición redes y servicio
público de transferencia de telecomunicaciones al público, proteger la
integridad técnica de las redes y servicio público de transferencia de
telecomunicaciones, y asegurar que los proveedores de otros miembros
suministren el servicio según los límites permitidos.
f) En desarrollo de los criterios, hay algunas condiciones que pueden imponer los
miembros para el acceso y utilización de redes y SPTT:
267
1) Restricciones de reventa o utilización compartida.
2) Notificación, registro y licencias.
3) Restricciones a la interconexión de circuitos privados con otros o con redes o
servicios.
g) Los países miembros, que estén en vía de desarrollo pueden imponer
restricciones razonables y justificadas, para proteger su infraestructura, su
capacidad de prestación y para fortalecer y acrecentar su participación a nivel
internacional para poder desarrollar el sector y por consiguiente la economía.
17.2.7 Cooperación técnica. (Desarrollo interpretativo del artículo 6 del
Anexo sobre Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P. 337.).
a) Existen unos programas de desarrollo de las organizaciones internacionales y
regionales como la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo y el Banco Internacional de
Reconstrucción y fomento. Los miembros apoyan y fomentan la participación
en dichos programas, puesto que son conscientes de la importancia que tiene
la existencia de la infraestructura eficiente y avanzada tecnológicamente, en la
expansión del comercio del servicio del sector de las telecomunicaciones, y
con mayor razón en los países en vía de desarrollo.
b) Los miembros apoyan y fomentan la cooperación de los países en vía de
desarrollo.
c) Con el fin de ayudar a los países en vía de desarrollo, los subdesarrollados
junto con los organismos internacionales, aportarán información referente al
servicio, avances tecnológicos e informáticos.
d) Los países miembros desarrollados animarán e incentivarán a los proveedores
internacionales experimentados para que transfieran tecnología e información
a los países en vía de desarrollo, para así contribuir a fortalecer la
infraestructura y su comercio de servicios en el sector.
268
17.2.8 Relación con las organizaciones y acuerdos internacionales.
(Desarrollo
interpretativo
del
artículo
7
del
Anexo
sobre
Telecomunicaciones. GATS. OMC. 1998. P. 337.).
•
La Unión Internacional de Telecomunicaciones, y la Organización Internacional
de normalización son algunos organismos que trabajan sobre el tema del
comercio internacional del servicio de telecomunicaciones.
•
Los países miembros se comprometen a promover normas internacionales
para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes y servicios, a través de
los trabajos de los organismos internacionales.
•
Los países miembros harán consultas a dichos organismos y a los acuerdos
intergubernamentales y no gubernamentales, para aplicar el anexo.
La accesibilidad a la red y a los servicios públicos de infraestructura de teléfonos,
telégrafos, transmisiones de datos, debe ser libre e igualitaria, es decir sin
discriminación. “Las obligaciones de acceso a los mercados y trato nacional para
productores extranjeros de servicios de telecomunicaciones sólo se concede si el
país ha adoptado compromisos al respecto.” 434
Se pueden imponer condiciones razonables de acceso y utilización a las redes y
servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, siempre que se
especifiquen en las listas de compromisos de cada país miembro, con el fin de
incrementar participación en el mercado mundial del sector, fortaleciendo la
infraestructura interna y la capacidad para prestar el servicio.
“Las condiciones impuestas por Colombia no tienen ese fin, pues son apenas
superficiales y no contemplan el fortalecimiento del sector. De haberlo querido
Colombia, se hubiese podido dejar sentada la posibilidad de otorgar subsidios,
dejar participación nacional en las empresas, exigir una real transferencia de
tecnología. Infortunadamente se dejó pasar esta oportunidad”435.
Los acuerdos en torno al sector telecomunicaciones, han establecido que los
compromisos tendrán en cuenta la posibilidad de utilizar cualquier tipo de
434
435
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 253.
Ibid. P. 253.
269
tecnología excepto que se haya excluido específicamente de un compromiso.
Dentro de las tecnologías encontramos los sistemas radioeléctricos o los satélites,
las redes por cable convencionales, de fibra óptica, de televisión por cable. El
anexo, reconoce la doble función de las empresas como Telecom como sector
independiente de actividad económica y medio de transporte de otras actividades.
17.3 OBLIGACIONES O COMPROMISOS ESPECÍFICOS PARA COLOMBIA.
Los servicios de radiodifusión y televisión quedaron excluidos del GATS. La
prestación del servicio no es libre. El gobierno debe conceder licencia o concesión
para que los proveedores de los sectores de las telecomunicaciones puedan
empezar a prestar el servicio. Las empresas prestadoras del servicio se deben
constituir legalmente bajo cualquiera de las formas legales establecidas en materia
societaria y comercial nacional, en el territorio colombiano. Se aplica a todos los
Miembros y en todos los sectores.
17.3.1 Las obligaciones de Colombia frente al GATS se dividen en dos:
17.3.1.1 Primera obligación. Prestación de servicios para uso público,
basados exclusivamente en la utilización de instalaciones.
1) Telefonía local y local extendida. “No existen limitaciones de acceso a los
mercados para el suministro transfronterizo o el consumo en el extranjero. La
presencia comercial o inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70%
del capital de la empresa con licencia para operar. En relación con lo
mencionado no existen limitaciones al Trato Nacional”436.
2) Servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional. “La
modalidad es de suministro transfronterizo o de consumo en el extranjero. No
existen limitaciones al Trato Nacional o acceso a los mercados.
El
enrutamiento del tráfico de larga distancia tiene que hacerse por intermedio de
operadores con licencia. La presencia comercial o inversión extranjera se
permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para
operar.”437
436
437
Ibid. P. 255.
Ibid. P. 256.
270
3) Servicios portadores de transmisión de datos con conmutación de
paquetes, de transmisión de datos con conmutación de circuitos, télex y
telégrafo, fax. La modalidad es de suministro transfronterizo o de consumo en
el extranjero. “Los servicios portadores son aquellos que proporcionan la
capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos
definidos de la red de telecomunicaciones. El acceso a los mercados es
limitado, pues estos servicios, solo se pueden prestar a operadores
debidamente autorizados para desarrollar actividades o prestar los respectivos
servicios en Colombia. Adicionalmente, la autorización para prestar los
servicios portadores no involucra la concesión para prestar los demás servicios
de telecomunicaciones. En materia de acceso a los mercados y Trato
Nacional no existen limitaciones al suministro transfronterizo o el consumo en
el extranjero. La presencia comercial no tiene limitación al trato nacional pero
en relación al acceso a los mercados se permite solo hasta un máximo del 70%
del capital de la empresa con licencia para operar.”438.
4) Servicios de telefonía móvil celular banda 800 MHZ. “Las limitaciones en
este sector están dadas en el acceso a los mercados, pues para la prestación
del servicio el país fue dividido en tres regiones, en cada una de las cuales el
servicio es prestado por dos operadores que compiten entre sí, con
exclusividad hasta el 1º de septiembre de 1999. A partir de esa fecha el
número adicional de operadores estará sujeto a la posibilidad tecnológica (ésta
se refiere a la respectiva cláusula contenida en los actuales contratos de
concesión). Además las sociedades privadas concesionarias se deberán
constituir en sociedades anónimas abiertas, es decir, que ninguna persona
natural o jurídica puede ser titular, por sí o por interpuesta persona, de más del
30% de las acciones representativas del capital social y sus acciones deben
estar inscritas en alguna bolsa de valores de Colombia. Adicionalmente se
permite hasta un máximo del 70% de inversión extranjera en el capital de la
empresa con licencia para operar.”439
5) Servicios personales de telecomunicación (PCS). “La única limitación que
se presenta está relacionada con la presencia comercial, pues este servicio
será prestado a partir del 31 de diciembre de 1999 por un número de
operadores establecido mediante prueba de necesidad económica.”440 La
presencia comercial o inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70%
del capital de la empresa con licencia para operar. A pesar de las demandas
de las compañías de telefonía celular tradicionales, el gobierno apoya este
servicio de comunicación personalizada y abrió la licitación y publicó el
438
Ibid. P. 256.
Ibid. P. 256.
440
Ibid. P. 258.
439
271
proyecto de decreto reglamentario 555 de 2000.
Colombia Móvil invertirá US$560 millones. “Quedó formalmente constituida
Colombia Móvil (CM), la firma de la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá (ETB) y las Empresas Públicas de Medellín (EPM) que operará el
primer sistema de Personal Communications Systems (PCS) en el país. CM
invertirá US$560 millones, con el fin ofrecer el nuevo servicio a finales de este
año. Se confirmó que los usuarios pagarán por segundo al aire y no por
minuto. También, muy posiblemente, CM pase a llamarse Colombia PCS. Los
anteriores anuncios fueron hechos hoy por el recién nombrado gerente de CM,
Mauricio Mesa Londoño, en el Club El Nogal, de Bogotá.”441
“Colombia Móvil se adjudica la licencia PCS de telefonía móvil en
Colombia.
Colombia Móvil, consorcio formado por la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) y Empresas Públicas de Medellín (EPM),
ofreció 56 millones de dólares (52,94 millones de euros) por la licencia,
mientras que el precio inicial fijado por el gobierno colombiano era de 55
millones de dólares (51,9 millones de euros).
La concesión se hará efectiva a partir del próximo día 20 de enero. El
presidente de la ETB, Paulo Orozco, ha explicado que la licitación de la
telefonía móvil PCS es un logro que refleja el potencial de ETB y EPM. Orozco
ha añadido que la apuesta de las dos compañías colombianas denota el
interés por el desarrollo de su propio país, Colombia, y el desinterés que
muestran otras operadoras internacionales, en velada alusión a Bellsouth,
compañía estadounidense que es una de las líderes en Colombia.
Precisamente portavoces de esta compañía han asegurado recientemente que
no participarán en la segunda oferta de licencia para telefonía PCS, que el
gobierno colombiano prevé lanzar para el próximo mes de abril.
La segunda licencia de telefonía PCS se ofertará el próximo mes de abril,
saldrá con el mismo precio mínimo de la primera oferta (55 millones de
dólares), e incluirá 10 Mhz de frecuencia.”442
Nueva etapa para el operador Colombia Móvil. “Con la elección del nuevo
Presidente se abre una nueva etapa para el operador colombiano. La
441
442
www.lanota.com, Colombia – Movidas 2003-01-30.
www.americaeconomica.com, Martes 2003-02-14.
272
compañía surgida de la fusión de la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá (ETB) y Empresas Públicas de Medellín (EPM) hizo público la elección
de Mauricio Mesa Londoño como nuevo Presidente. La nueva estrategia que
ha puesto en marcha la operadora de telefonía ha sido la contratación de
firmas internacionales, tales como DiamondCluster y McKinsey, para el
asesoramiento en materia tecnológica y de negocios. Mesa Londoño, en una
de sus primeras comparecencias públicas, reveló que Colombia Móvil realizará
una potente inversión, cercana a los 550 millones de dólares, durante los
próximos cinco años y la posibilidad de cobrar sus servicios por segundo.” 443
Inversión / ETB y EPM destinarán más de us$550 millones para los PCS;
Colombia móvil, a evitar errores. “Un revés en la operación financiera de la
nueva empresa podría afectar los ingresos de Bogotá y Medellín. La fuerte
competencia es el principal obstáculo.
El 2003 comenzó con un nuevo operador de telefonía móvil, que nace con el
respaldo de las dos empresas de telecomunicaciones más grandes del país
(EPM y ETB), pero con un gran interrogante en materia financiera. Si bien
todos los pronósticos están a favor de Colombia Móvil, lo cierto es que el
mercado de las telecomunicaciones es bastante riesgoso, implica fuertes
inversiones y en Colombia, en el caso de sus directos competidores Comcel y
Bellsouth, aún no es una actividad rentable. Las Empresas Públicas de
Medellín (EPM) y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) se
unieron para crear una nueva compañía que será fundamental dentro de su
futuro en el negocio de las telecomunicaciones, pero que también les implicará
riesgos en el caso de que presente problemas de liquidez. Algunos analistas
temen, por el carácter de compañías industriales y comerciales del Estado, que
si se presentan problemas con la nueva empresa, ETB y EPM podrían reducir
su capacidad de generar utilidades y repartir menos dividendos a Bogotá y
Medellín.
Carlos Sandoval, ex secretario de Hacienda de la capital, indicó que durante
los últimos cuatro años la ETB le ha entregado a Bogotá cerca de 150.000
millones de pesos en dividendos, que equivalen a dos veces lo que se recauda
por el impuesto de vehículos. "Por este motivo, la suerte del proyecto de PCS
será fundamental para las finanzas del Distrito", explicó.”444
443
444
www.telecommunity.com, Noticia telefonía, 2003-02-04.
LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.
273
“Por la licencia, las dos empresas pagaron 56 millones de dólares (162.400
millones de pesos) y para adquirir la tecnología necesaria y realizar el montaje
de la empresa -que generará entre 700 y 1.000 empleos directos- se preparan
para invertir 550 millones de dólares (1,5 billones de pesos) en los próximos
cuatro años.
"Colombia Móvil era un paso necesario para EPM y ETB. Es una compañía
que arranca con la solidez financiera de sus dos socios, que le podrán brindar
un buen esquema de garantías. Sin embargo, los resultados dependerán de la
evaluación que hayan hecho de su tasa interna de retorno y de qué tan
acertadas sean sus proyecciones", indicó un analista de Corfinsura.”445
Emisión de acciones. “La mayoría de analistas considera que la nueva
empresa de PCS tiene una alta probabilidad de éxito, pero les preocupa que
aún no han presentado su plan de negocios. Los directivos de EPM y ETB, así
como el recién nombrado presidente de Colombia Móvil, Mauricio Mesa, se
han negado a revelar las metas, argumentando que no quieren darle ningún
tipo de ventaja a sus competidores.
De lo poco que se conoce del plan financiero de Colombia Móvil se sabe que
EPM utilizará parte del dinero que tenían previsto para las inversiones de este
año, mientras que la ETB realizará una emisión de acciones y solicitó un nuevo
cupo de endeudamiento.
En el caso de EPM se ha anunciado que las
inversiones del 2003 podrían ser cercanas a 1 billón de pesos, mientras que
ETB venderá acciones por 300.000 millones de pesos y recibió permiso del
Concejo de Bogotá para endeudarse por 250 millones de dólares (725.000
millones de pesos). .”446
“"La emisión de ETB tiene muy altas probabilidades de éxito porque las
empresas del Estado tienen un poder muy fuerte dentro del mercado de
valores. La gente compra esas acciones porque son bienes masivos y de
consumo obligatorio", señaló Felipe Gómez de la comisionista Suvalor, pero
indicó que el único lunar para la colocación es el mal desempeño que
445
LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.
446
LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.
274
recientemente han mostrado las empresas de telecomunicaciones en las
bolsas mundiales. Casos como el de WorldCom y el derrumbe de índices
accionarios como el Nasdaq hacen evidentes los riesgos del sector
tecnológico, sin embargo en Colombia hay un buen antecedente: la emisión de
bonos de Comcel. La operación fue por 200.000 millones de pesos y fue
altamente demandada por los inversionistas.
En general, el concepto de democratización de acciones es altamente
aceptado por los colombianos, gracias a experiencias como las de ISA. Hasta
el momento, los únicos opositores de la operación son los del sindicato de la
ETB, quienes consideran que la venta de acciones podría ser un primer paso
hacia la privatización. ETB entraría a emitir el monto máximo que se permite
(ISA salió la primera vez con 200.000 millones de pesos) y su gran reto será
cambiar su imagen de empresa bogotana para convertirse en una compañía
nacional. Los compradores de acciones están en todo el país", sostuvo un
analista de Corfivalle. .”447
Debilidades. “Armando Montenegro, representante en Colombia de la firma
Rothschild, dijo que no les ve problemas financieros a ETB y EPM porque casi
no tienen deuda y cuentan con un enorme flujo de caja. "Colombia Móvil va a
nacer sana y para evitar problemas de liquidez es factible que le consigan un
tercer socio con el transcurso del tiempo", sostuvo.
Además de los recursos financieros, la nueva empresa de PCS tiene
debilidades por su inexperiencia en el ofrecimiento de servicios móviles y
porque no podrán disfrutar de la exclusividad que hasta ahora han tenido
Comcel y Bellsouth, pues la ley establece que esta termina el próximo 3 de
febrero.
Bruce McMaster, de Inverlink, explicó que si bien los competidores de
Colombia Móvil tienen ventajas, también han cometido errores que le pueden
servir como experiencia.
"Los celulares aún no son rentables porque
castigaron duramente su cartera al montar una estrategia de regalar teléfonos
por la compra de cualquier cosa, también tuvieron grandes pérdidas porque se
endeudaron en dólares y además pagaron unas licencias más costosas",
señaló. Cifras de la Superintendencia de Valores indican que hasta septiembre
447
LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.
275
del año pasado Comcel registró pérdidas netas de 504.398 millones de pesos y
Bellsouth de 341.261 millones de pesos, pese a que ambas compañías
cuentan con casas matrices de fuerte músculo financiero: la mexicana América
Móvil y la estadounidense Bellsouth, respectivamente.”448
6) Servicios de buscapersonas Paging (banda de 900MHZ). “La modalidad es
suministro transfronterizo o de consumo en el extranjero. La presencia
comercial sí tiene limitación en torno al acceso a los mercados, puesto que la
inversión extranjera se permite hasta un máximo de 70% del capital de la
empresa con licencia para operar.”449
7) Servicios troncalizados (trunking). “La presencia comercial sí tiene limitación
en torno al acceso a los mercados, puesto que la inversión extranjera se
permite hasta un máximo de 70% del capital de la empresa con licencia para
operar. El servicio es prestado por cuatro operadores seleccionados mediante
licitación pública.” 450
8) Servicios de provisión de capacidad satelital, exclusivamente en sistema
satelitales geoestacionarios. “Colombia presentó algunas limitaciones en el
acceso a los mercados, pues las autorizaciones para proveer capacidad
satelital no involucran la concesión para prestar otros servicios de
telecomunicaciones en Colombia o en conexión con el exterior.”451
17.3.1.2 Segunda obligación. La prestación de servicios para uso no
público, “basados exclusivamente en la utilización de instalaciones, las cuales se
refieren a red privada de telecomunicaciones, establecidas por personas naturales
o jurídicas para su uso particular o exclusivo, sin prestación de servicios a terceras
personas y sin conexión a la red de telecomunicaciones del Estado o a otras redes
privadas de telecomunicaciones.”452 No existen limitaciones en acceso a los
mercados, trato nacional o presencia comercial.
448
LAURA CHARRY, Redactora EL TIEMPO, Económicas, lunes 3 de febrero de 2003.
449
ALVAREZ ZÁRATE, Op. Cit., p. 258.
Ibid., p. 258.
451
Ibid., p. 259.
452
Ibid. P. 255.
450
276
17.3.2. Frente a esas dos obligaciones de Colombia frente al GATS, nuestro
país se ha reservado algunas salvaguardias para prevenir prácticas
anticompetitivas.
Se busca impedir que un “proveedor importante” emplee prácticas que
atenten contra la libertad del mercado y los derechos de los consumidores.
“Se entiende por “proveedor importante” aquel que tenga capacidad de
afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto
de vista de los precios y del suministro) en un mercado dado de servicios de
telecomunicaciones básicas como resultado del control de las instalaciones
esenciales o la utilización de la posición en el mercado, como por ejemplo,
realizar actividades de subvención cruzada; utilizar información obtenida de
competidores con resultados anticompetitivos y no poner oportunamente a
disposición de los proveedores de servicios la información técnica sobre las
instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos
necesitan para suministrar servicios. Debe entenderse como “instalaciones
esenciales” todas aquellas de una red o servicios públicos de transporte de
telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera
predominante por un proveedor o por un número limitado de proveedores, y
que adicionalmente cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no
sea factible en lo técnico”453.
La interconexión con un proveedor importante quedará asegurada en
cualquier punto técnicamente viable a la red. Sus condiciones, tarifas,
términos, calidad serán no discriminatorias frente al servicio de otros
proveedores; se facilitará de manera oportuna. Las tarifas se basan en el
costo; deben ser transparentes, razonables, teniendo en cuenta la viabilidad
económica, y “que estén suficientemente desagregados para que el proveedor
no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para
el suministro del servicio, y además, previa solicitud, en puntos adicionales a
los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios, a un
precio que refleje el costo de construcción de las instalaciones necesarias.”454
Los acuerdos y las ofertas de interconexión deben ser públicas según el
principio de transparencia.
Las licencias, en cuanto a criterios de concesión, plazos, condiciones,
razones de denegación motivadas, deben ser públicos. “Se considera que
existen algunos recursos escasos y que los procedimientos de asignación y
utilización de estos se llevará a la práctica de manera objetiva, oportuna,
transparente y no discriminatoria. Por objetiva se debe entender que la
453
454
Ibid. P. 260.
Ibid. P. 260.
277
asignación y utilización depende de la disponibilidad y el cuadro nacional de
frecuencias. Algunos ejemplos de recursos escasos son: las frecuencias, los
números y los derechos de paso, entre otros”455.
17.4 COMERCIO ELECTRÓNICO
“No existe definición aceptada universalmente del término “comercio electrónico” o
“e-comerce”. Sin embargo, generalmente se usa para referirse a la “distribución,
mercadeo, venta o suministro de bienes y servicios por medios electrónicos.
El comercio electrónico existía de muchas formas antes de que el Internet se
popularizara. Estas formas todavía existen. Incluyen el IED o Intercambio
Electrónico de Datos, que se realiza sobre todo a través de redes internas.”456
“La globalización, por supuesto, se refleja en el comercio internacional. El
intercambio de bienes y servicios, por ejemplo, se ve condicionado no solamente
por las fluctuaciones de precios de las materias primas, sino también de las
consecuencias del “capitalismo global”, donde el comportamiento del flujo de
capitales afecta dicha realidad.
También influye la internacionalización de los procesos productivos, en los cuales
las empresas multinacionales se encuentran a la vanguardia; el dominio del
conocimiento y de la información resultan de la mayor importancia, por ello, los
productos intangibles pueden resultar en un valor muy superior a los bienes
tangibles. Se puede apreciar, por ejemplo, la dinámica que ha adquirido el
comercio electrónico a través del Internet, y la dinámica de las telecomunicaciones
en general en este tipo de comercio.”457
El sector de las telecomunicaciones constituye un sector de servicios que ha
presentado grandes avances tecnológicos en los últimos años, como es el caso
del Internet y por consiguiente del comercio electrónico de bienes y de servicios;
promover la competencia en las tecnologías de la información y las
comunicaciones es importante para mejorar el acceso a Internet y perfeccionar el
comercio electrónico.
455
Ibid. P. 261.
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. La Clave del Comercio Electrónico, Guía para
pequeños y medianos exportadores. Serie: La Clave del Comercio UNCTAD CEPEC, La Habana
2001. P. 5.
457
TANGARIFE TORRES, Marcel. P. 37.
456
278
Como vemos, los países desarrollados que están a la vanguardia en los progresos
de sectores de servicios como las telecomunicaciones, no solo han trabajado
intensamente en desarrollar tecnológicamente la infraestructura para su
prestación, sino que han impulsado políticas para promover y masificar el uso del
Internet y el comercio electrónico, lo cual ha demostrado excelentes resultados.
Los programas nacionales y los esfuerzos internacionales, deben enfocarse hacia
un mismo fin, adoptando políticas que promuevan el comercio electrónico a través
del Internet, perfeccionando el sector de servicios de telecomunicaciones. Pienso
que el comercio electrónico es de vital importancia para el progreso de un país en
vía de desarrollo como Colombia, puesto que a través de este medio se pueden
solucionar obstáculos comerciales que afectan a los productores nacionales de
bienes y servicios.
Por ello, teniendo en cuenta la importancia del Internet y del comercio electrónico,
opino que el sector de las telecomunicaciones en Colombia, debe desarrollarse,
dedicando mayores esfuerzos políticos y jurídicos para ampliar con tecnología, la
cobertura regional, la infraestructura y promoviendo el acceso comunitario a través
de tecnologías de la información como el Internet con el cual se promueve
principalmente, el comercio electrónico de bienes y servicios.
El Gobierno debe promover asociaciones entre los sectores público y privado que
logren implementar tecnologías, para lograr diversificar el sector y dar cobertura a
las zonas más apartadas.
En Colombia se tienen herramientas constitucionales como el artículo 67 de la
Constitución Política, que establece que la educación busca el mejoramiento
tecnológico; por ello, es necesario que constantemente, se midan los avances
tecnológicos como el Internet, para luego transmitirlos a las regiones y de esa
manera ampliar el nivel de educación. Además, el Gobierno debe implementar
programas educativos y culturales, para capacitar a empresas, profesionales,
técnicos y usuarios finales en el uso de las nuevas y cambiantes tecnologías de
información, promoviendo el acceso a Internet, para de esta forma ser más
competitivos en la nueva economía digital mundial.
El acceso comunitario y generalizado del servicio trae muchos beneficios y
oportunidades tales como la educación y la asistencia médica que constituyen
servicios que satisfacen necesidades sociales. Las personas naturales y jurídicas
279
nacionales, a través de la red de telecomunicaciones y el Internet, pueden conocer
las políticas de muchos países, en cuanto al acceso a sus mercados, para luego
comercializar electrónicamente sus servicios en el exterior gracias al carácter
público de la información; además, se facilitan y hacen más eficientes las
operaciones necesarias para un negocio, el cual incluso se puede desarrollar a
través del sistema. En consecuencia, a través del Internet, de manera eficiente,
se pueden ofrecer e incluso prestar servicios nacionales hacia todo el planeta, a
lugares donde también se tenga acceso al servicio de las telecomunicaciones, por
lo cual, también pienso que es indispensable que a nivel internacional se le de
mayor importancia a las negociaciones que afectan el sector de las
telecomunicaciones pero conjuntamente con el Internet y el comercio electrónico.
17.4.1 “La tecnología de la información (TI) es la unión de las
telecomunicaciones y la informática. Comprende todas las formas de tecnología
empleadas para crear, almacenar, intercambiar y usar información en sus más
variadas formas (datos, conversaciones de voz, imágenes, etc.). “La Tecnología
de la información y las comunicaciones y la biotecnología pueden realmente
aportar importantes contribuciones a la reducción de la pobreza en todo el
mundo.” 458
“La revolución en las tecnologías de la información, está en el meollo del proceso
de globalización económica que se ha difundido en los años noventa. Una de sus
consecuencias más importantes a nivel de las relaciones económicas
internacionales ha sido la reducción de los costos del transporte, de las
comunicaciones y de las transacciones internacionales en general.”459
“Existe interés en la tecnología, por la necesidad de sustituir una economía
basada en recursos naturales y mano de obra barata por una economía basada en
conocimiento y en bienes y servicios con alto contenido tecnológico para participar
en la globalización, y porque la tecnología trae aumento de la capacidad
productiva y la competitividad (La ciencia y la tecnología son un factor competitivo
global de 1er. Orden).”460
458
CUELLAR C, Neyibia. Op. Cit. Diapositiva 46.
Ibid. P. 38. Ponencia de la CEPAL a ser presentada en la Decima Reunión del Comité
Intergubernamental para la Coordinación y el Seguimiento de la Cooperación Económica entre
Países en desarrollo, Grupo de los 77, en el segundo semestre de 1998, en la ponencia preparada
por Armando Di Filippo, Asesor Regional en Integración y Cooperación Económica de dicha
Comisión.
460
Ibid. Diapositiva 42.
459
280
17.4.2 El Ministerio de Comercio Exterior impulsa el desarrollo y adopción de
nuevas tecnologías en el país, mediante la realización de diversos
programas como:
♦ Participación en Agenda de Conectividad: SERVICIOS: “Programa
propuesto inicialmente por el Ministerio de Comunicaciones y ahora por la
Presidencia de la República que busca masificar el uso de las tecnologías de la
información. Este programa trabaja actualmente con las autoridades de
comercio exterior en la internacionalización del sector.”461
♦ III Encuentro Nacional para la Productividad y la Competitividad:
Tecnología de la Información.
♦ Red Especializada de Ciencia y Tecnología.
♦ V Encuentro: Gestión Estratégica de la Tecnología y la Innovación.
♦ Convenios de Competitividad (Software y servicios asociados).
♦ Foro Competitividad, Ciencia y Tecnología: “La tendencia a la globalización
que implica no sólo lo económico, sino también lo social, político, cultural, entre
otros; en un mundo globalizado sólo es posible subsistir si somos competitivos;
esta competitividad se basa en la tecnología y el conocimiento. Para avanzar
en competitividad Colombia tiene que industrializarse, lo cual conduce a la
penetración exitosa de los mercados internacionales con base en ventajas
competitivas.”462
Políticas para la competitividad
a) “Estabilidad macroeconómica. Generar un adecuado clima para los
negocios. Por lo cual se debe:
Eliminar los factores de incertidumbre
Estabilidad y claridad en las reglas de juego
461
Ibid. Diapositiva 29.
VILLEGAS E., Luís Carlos. Foro: Competitividad ciencia y tecnología. Ministerio de Comercio
Exterior.
El Espectador, Asociación Colombiana de Universidades (ASCUN), Asociación
Colombiana para el Avance de las Ciencias (A:C:A:C). Bogotá marzo 27, 2001. Diapositiva 2.
Disponible en la biblioteca del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.
462
281
Coordinación efectiva de las autoridades económicas
Mantener condiciones que estimulen las inversiones de largo plazo
b) Política Comercial. Fortalecer y revisar los acuerdos de integración y
preparar al país para las negociaciones del ALCA. Mantener la política de
fomento a la actividad exportadora, estimulando la incorporación de bienes
y servicios de alto valor agregado
c) Crear un Entorno Favorable. La competitividad no sólo se define dentro
de las empresas sino que se requiere un entorno favorable. Dentro de este
entorno destacamos:
La infraestructura física
La formación de capital humano y el aprendizaje tecnológico
El desarrollo científico y tecnológico
La ampliación del mercado de capitales
La modernización y desarrollo de las Instituciones
d) Empresas Competitivas. Crear las condiciones para que los empresarios
incorporen las nuevas tecnologías en sus procesos de producción.
Priorizar y fortalecer la producción bajo el enfoque de cadenas productivas.
En esta dirección deben mantenerse y estimularse los actuales Acuerdos
de Competitividad.
Dentro de las políticas de competitividad destacamos algunas de particular
importancia en el campo de la Ciencia y Tecnología:
a. Fortalecer el sistema nacional de Ciencia y Tecnología.
b. Integrar este sistema con la academia, el aparato productivo y los
trabajadores.
c. Estimular la creación de nuevos centros de desarrollo tecnológico,
incubadoras de empresas, parques tecnológicos, entre otros.
d. Generar las condiciones internas que estimulen la permanencia de los
científicos, investigadores, tecnólogos, nacionales y extranjeros, en el
país.
e. Cambio radical en el sistema educativo colombiano acorde con los
avances científicos y sociales en el mundo.
f. Para el desarrollo de la Ciencia y Tecnología es imprescindible contar
con un sistema de telecomunicaciones ágil y moderno. Un avance
importante en este campo ha sido la agenda de conectividad.
282
g. En general la actividad de Ciencia y Tecnología implica un alto riesgo
financiero de ahí la necesidad de contar con un mercado de capitales
acorde con un sector de estas características.”463
Cuadro 12. Indice de Tecnología
1) Estados Unidos
2) Finlandia
3) Singapur
4) Irlanda
5) Alemania
6) Suiza
7) Japón
8) Israel
9) Suecia
10) Luxemburgo
11) Francia
12) México
22)Brasil
36)Chile
41)Argentina
42)Costa Rica
45)Perú
52)Venezuela
54)El Salvador
57)Colombia
58)Ecuador
59)Bolivia
Fuente: Foro Económico Mundial
17.4.3 El Internet. “La palabra Internet es una contracción de Internetwork system
(Sistema de interconexión de redes). El Internet contiene información de texto,
imágenes, sonido y video, en forma de noticias, documentos, libros y bases de
datos, almacenada en los servidores de la red, además de una gran diversidad de
programas de computador y herramientas para facilitar la búsqueda y el acceso a
esa información. La red está conformada por computadores servidores, equipos y
enlaces de comunicación y computadores clientes ubicados en diversos sitios del
planeta. Existen rutas de alta velocidad (y capacidad) llamadas back-bones, o
columnas vertebrales, que enlazan las redes principales y rutas de menor
463
Ibid. Diapositiva 37 a 40. Disponible en la biblioteca del Ministerio de Comercio Industria y
Turismo.
283
capacidad que conectan las redes locales a las principales. Sin embargo, una de
las características del Internet es que no requiere que todas las redes estén
conectadas directamente entre sí, sino que a través de diferentes rutas(al igual
que en un sistema de avenidas y calles) se puede llegar de un punto a otro
cualquiera de la red. Internet puede verse también como una red de redes de
computadores, un conjunto de redes interconectadas de diferentes
organizaciones, que permite compartir recursos informáticos (tanto de hardware
como de software) de una manera fácil y amigable para usuarios no expertos.
Cualquier computador que disponga de un módem y un programa de
conocimientos de comunicaciones puede tener acceso a la red y a sus recursos
en todo el mundo, sin importar el sistema operacional que utilice.”464
El Internet y su masificación, es de vital importancia para el desarrollo de las
telecomunicaciones; constituye el progreso del servicio de las comunicaciones, a
través de las cuales se prestan otros servicios de vital importancia.
“Pese a las grandes inversiones efectuadas por las empresas del sector, el país
aún no ha alcanzado el ritmo de crecimiento esperado, a punto que de una
población aproximada de 40 millones de habitantes solo 950.000 tienen acceso a
Internet. De ésta cifra 900.000 personas lo hacen a través de una línea telefónica,
40.000 por canal dedicado y 10.000 tienen acceso por cable. Según datos de
International Data Corporation en Colombia (IDC), el país tiene 4% de los
abonados a la red mundial en América Latina lo que le permite ubicarse en el
cuarto lugar en penetración después de Brasil, México y Chile”465. Hay que buscar
mejores tarifas y mejor velocidad.
Los servicios de comunicaciones postales, la cinematografía, la televisión, la
radiodifusión sonoros y los aspectos relativos al contenido de las
telecomunicaciones se rigen por normas especiales.
Debido a los avances tecnológicos, a diario se envía información por vía
electrónica como la reproducción de periódicos vía Internet, de manera gratuita u
onerosa a través de una suscripción, o directamente, realizados y enviados por
correo electrónico.
464
EL TIEMPO, Enciclopedia Temática Lúmina. Op. Cit. “Qué es Internet”.
RAIGOSO RUBIO, Angélica. Servicio y rentabilidad. En: Periódico La República. Miércoles 13
de febrero de 2002, página 2B.
465
284
Antes de que el Internet se popularizara, existía el comercio electrónico; tal es el
caso del IDE (Intercambio electrónico de datos).
“El gran interés demostrado recientemente por el comercio electrónico puede
provenir en gran parte de la forma como el Internet ha afectado el comercio entre
empresa y consumidor (E Y C), transformando por primera vez el comercio E y C
en un comercio electrónico. El interés en el comercio electrónico E y C tiene
fundamentos innegables, teniendo en cuenta el fenomenal crecimiento del número
de personas conectadas a Internet y el correspondiente aumento en las
aplicaciones comerciales de la red.”466 El Internet es un medio eficaz para el
comercio electrónico; una transacción de empresa a empresa o de empresa a
consumidor, se puede realizar a través del Internet, puesto que las etapas de
publicidad y búsqueda, pedidos y pagos, y la entrega, se pueden llevar a cabo
utilizando la red. El Internet es una herramienta de comercialización. A través de
esta, se pueden presentar y prestar, servicios a clientes y socios potenciales en
todo el mundo. A través del Internet, se pueden facilitar las actividades de
exportación, promoviendo las capacidades de la empresa mediante un sitio Web
eficaz, participando en debates y conferencias el línea, elaborando estudios de
mercado eficaces en la línea, coordinando equipos de trabajo ubicados en
distintas partes, celebrando reuniones en línea con los clientes, transmitiendo
información sobre el mercado, noticias y transmitiendo servicios. A través de la
red se suministra información sobre la capacidad, características, beneficios,
componentes, precios, producción, plazos de entrega y condiciones de pago de
bienes y de servicios.
“El uso del Internet está creciendo con mayor rapidez que cualquiera otra
tecnología en la historia. Entre 1993 y 1997, el número de computadoras
conectadas a Internet creció de 1 millón a 20 millones. Se espera que para el
2001 esta cifra alcance los 120 millones.”467
“El uso de sitios de mercadeo virtual está aumentando. De acuerdo con una
encuesta realizada por “Forrester Research” 468 entre más de 500 directivos de
compañías, el 71 % de ellos planea extender para el 2001 sus procesos
comerciales internos hacia los sitios de mercado virtual (eMarketPlaces). Para el
2003, más de la mitad de los US$ 2,7 billones que representa el comercio E y E en
línea, se realizará a través de los sitios de mercado virtual. Por otra parte, el 25 %
466
CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL. La Clave del Comercio Electrónico, Op. Cit. P. 5.
Ibid. P. 8.
468
http://www.forrester.com/ER/Press/0,1772,0,FF.html
467
285
de las compañías encuestadas indicó que el 2000 venderán en línea hasta US$ 10
millones de bienes y servicios.”469
EL grado de desarrollo económico de los países, se refleja en el nivel de adopción
y uso del Internet. En los países menos desarrollados, el Internet tardará más
tiempo en tener impacto.
17.4.3.1 Algunos de los beneficios que proporciona el Internet son.
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Disminución de costos de comunicación.
Reducción de tiempo para mercadeo.
Sistematización de la información.
Reducción de costos de transporte y distribución.
Alianzas comerciales estratégicas.
Se comercializan los bienes y servicios; suministro de información sobre
cotizaciones y fletes.
7) Permite realizar encuestas a consumidores.
8) Publicidad y mercadeo.
9) Transferencia de fondos a través de sistemas financieros.
10) Presentación de documentos legales.
El Internet avanza constantemente, convirtiéndolo en una herramienta más
confiable y veloz. “El crecimiento más vigoroso del comercio electrónico entre
empresa a empresa y entre empresa a consumidores es el experimentado en
servicios tales como los de edición, medios, finanzas, educación, entretenimiento y
software especializado, y del comercio minorista de bienes tales como prendas de
vestir, calzado, alimentos procesados y productos para la salud.”470
17.4.3.2 Existen algunos errores comunes de las empresas, con respecto al
comercio electrónico, según el CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL en
su libro La Clave del Comercio Electrónico, página 10.
1) Creer que a través de éste se pueden realizar cualquier tipo de negocios.
2) Esperar ventas instantáneas.
3) Creer que es una manera fácil de darse a conocer en el mercado.
469
470
Ibid. P.9.
Ibid. P. 9.
286
4) Creer que un sitio Web (página en Internet), desplaza a las técnicas
tradicionales de comercialización como los agentes comerciales.
5) No promocionar el sitio Web, de una manera eficaz.
6) No elaborar sitio Web, de manera correcta, es decir hacerla complicada y de
difícil navegación.
7) No identificar las ventajas del bien o servicio.
8) No actualizar el sitio Web.
9) No responder en menos de tres días las solicitudes de los posibles clientes que
consultan el sitio.
10) Creer que el Internet desaparece los intermediarios como los agentes
comerciales.
11) Creer que el Internet nivela el campo de juego entre los pequeños y los
grandes empresarios.
12) Creer que los riesgos derivados del uso de tarjetas de crédito, como es el caso
de fraudes, serán asumidos por el comprador. El que los asume es el
vendedor.
17.4.3.3 Existen diversos servicios basados en Internet para brindar
asistencia a las pequeñas y medianas empresas, para vender sus productos
y servicios en el exterior.
Dentro de éstos están el diseño de sitios Web, manejo de datos y automatización
de transacciones de exportación, obtención de cotizaciones de fletes aéreos,
servicio de cambio de divisas, software multilingüe, enlace de productos a
subastas en línea, vinculación de productos a una gran comunidad de pequeñas
empresas, y participación en un catálogo y almacenamiento de productos en línea.
El índice de fuentes de información comercial del Centro de Comercio
Internacional, enumera más de 3000 sitio Web que contienen información
relacionada con el comercio, sobre mercados, contactos, estadísticas, precios,
información legal y técnica, eventos (ferias y exposiciones), entre otros.
17.4.4 El marco jurídico del comercio electrónico.
17.4.4.1 Marco legal, nacional o internacional del comercio electrónico.
“Estrictamente hablando, no existe todavía ningún marco legal específico, nacional
o internacional para el comercio electrónico. Las leyes generales se aplican por
igual a todos los tipos de relaciones jurídicas, ya sea por escrito o en línea. No
obstante, en lo que se refiere a asuntos tales como los requisitos de prueba y la
287
validez de las firmas electrónicas se han propuesto o promulgado alrededor de
100 leyes con la siguientes finalidades entre otras:
•
Adaptar las leyes existentes sobre pruebas y las firmas a los requisitos de la
tecnología de la información.
•
Crear leyes nuevas para el reconocimiento de las firmas digitales y para el
reconocimiento de transacciones en línea.
17.4.4.2 Ámbito internacional. En 1996, la CNUDMI (Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ) adoptó una ley modelo sobre
comercio electrónico, la cual se ha fusionado en muchos sistemas legales (por
ejemplo en Colombia, Francia, la República de Corea, Singapur y el estado de
Illinois) y está pendiente de incorporarse a otros sistemas legales (por ejemplo, la
Argentina y Malasia). Además, la CNUDMI está redactando el proyecto de un
reglamento uniforme para las firmas electrónicas, cuyo propósito es garantizar la
seguridad y fiabilidad de las transacciones electrónicas. La Unión Europea cuenta
con un marco legal unificado.”471
17.4.4.3 Legislación aplicable a las transacciones entre un vendedor y un
comprador. “Una ley aplicable es aquella que puede ser elegida por las partes
contratantes bajo las cuales se puede someter el contrato, o la ley que se aplica
cuando las partes no han hecho ninguna elección al respecto.” 472
17.4.4.4 Transacciones de empresa a consumidor. Se debe tener en cuenta
que cuando se realiza una operación comercial entre una empresa y un
consumidor, las partes no se pueden apartar de las leyes públicas internas de
cada país que rigen y protegen a los consumidores.
17.4.4.5 Transacciones de empresa a empresa. El principio general es la
autonomía de la voluntad las partes para especificar la ley aplicable, lo cual es
aconsejable.
“Si las partes no han especificado cuáles leyes regirán su contrato, entonces la
jurisdicción (por ejemplo, el Tribunal Estatal o el tribunal arbitral) responsable del
471
472
Ibid. P. 87.
Ibid. P. 87.
288
caso, tendrá que determinar las leyes que son aplicables. Cada país tiene sus
propias reglas guías sobre la elección de la ley que rige, pero cualquiera de las
siguientes dos soluciones es comúnmente aceptable:
1- Se elige como ley aplicable la que rige en el país del vendedor (la parte que se
encarga del cumplimiento del objetivo característico del contrato),
2- Se elige como ley aplicable la del lugar de la firma del contrato.
Por otra parte, es necesario saber que ciertas convenciones o normas
internacionales establecen reglas específicas para las transacciones
internacionales, como las siguientes:
•
Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías; Viena, 11 de abril de 1980).
•
Los Principios de UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado sobre los Contratos Comerciales Internacionales, 1994).
Las partes pueden elegir entre estas dos alternativas fuera de otros textos
internacionales similares para que rijan sus contratos y, por lo tanto, los conflictos
que puedan surgir en el contexto de sus relaciones contractuales.”473
17.4.4.6 Tribunal con Jurisdicción en caso de conflicto. Es recomendable
estipular en el contrato, cuál tribunal o panel arbitral tendrá jurisdicción y cuales
leyes regirán el contrato. La validez de tal cláusula depende de la legislación
nacional, puesto que hay eventos en los que la cláusula no es válida en un país.
“Por ejemplo, tal cláusula no es válida en Francia entre partes que no sean
empresas a menos que el contrato tenga una dimensión internacional.”474
Las cláusulas de arbitraje son usuales, para evitar las leyes y jurisdicción de un
país determinado. En ocasiones, no son necesarios si los países han firmado
tratados que definen el tribunal con la jurisdicción aplicable y facilitan el
reconocimiento de sentencias; por ejemplo, en Europa, las Convenciones de
Bruselas (1968) y Lugano (1988), disponen que el tribunal con jurisdicción es el de
la residencia de la parte demandada, el del país donde se ejecuta el contrato, o el
del país donde ocurrió el suceso perjudicial.
473
474
Ibid. P. 88.
Ibid. P. 89.
289
“Sin embargo, éstos reglamentos no existen en la mayoría de los países. Además,
la mayoría de los países siguen otorgando a sus nacionales el privilegio de
someter los conflictos a sus tribunales nacionales (cuando no existe una cláusula
contractual que haga referencia a un tribunal estatal o al arbitraje).”475
17.4.4.7 Obligatoriedad del contrato electrónico.
“El intercambio de
consentimientos (oferta - aceptación) es lo que da los efectos legales al contrato,
sin que ninguna de las partes tenga que respetar requisitos de forma, salvo
cuando la ley exige expresamente que se escriba un contrato en un formato
específico (por ejemplo, para la venta de bienes, o para conciliaciones) o cuando
la ley nacional pide un documento escrito (por ejemplo, para la venta de una
empresa, o para un conocimiento de un embarque marítimo).”476
1) Oferta. “Cuando los vendedores de países que tienen un sistema legal común
(por ejemplo , la India, Nueva Zelandia, Nigeria, el Reino Unido), ofrecen
productos para la venta, por regla general, tienen el derecho de revocar su oferta
en cualquier momento antes de que ésta sea aceptada por un comprador.”477
En Colombia, así como en los países que tienen un sistema de derecho civil como
por ejemplo Francia, Brasil, Alemania, Indonesia, se debe tener en cuenta que las
ofertas tienen un carácter obligatorio, excepto que se acaben las existencias del
producto o servicio.
El artículo 14 de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, diferencia lo que es una “oferta” de una “invitación a
presentar ofertas dirigida a personas indeterminadas”. Surge la duda de si esa
invitación, en un sitio Web, es obligatoria; “en relación con este asunto, el Centro
de las Naciones Unidas para la Facilitación de Prácticas y Procedimientos
Administrativos, Comercio y Transporte, aprobado en marzo de 2000, ofrece una
respuesta que puede incorporarse en los contratos: Un mensaje constituye una
oferta, si este incluye la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o a varias
personas específicas, que sea suficientemente concreta e indique la intención del
remitente de obligarse en el caso de que sea aceptada. Un mensaje disponible
electrónicamente, por lo general, no constituirá una oferta, a menos que se indique
lo contrario.”478
475
Ibid. P. 89.
Ibid. P. 90.
477
Ibid. P. 91.
478
Ibid. P. 91.
476
290
2) Aceptación. Ahora bien, los consumidores deben, para darle seguridad a su
aceptación, deben firmar electrónicamente la orden de pedido, imprimir una copia
de la aceptación del mismo y guardar el intercambio de las comunicaciones en
formato electrónico.
3) Prueba de la celebración del contrato. Constituye el principal problema; por
ello es aconsejable insertar en la correspondencia electrónica, una firma
electrónica confiable y reconocida; también se aconseja confirmar una aceptación
de la oferta, enviando un documento por correo físico. El escrito en un medio
electrónico, con todos sus parámetros de seguridad, debe tener el mismo valor
que un escrito sobre papel; el avance tecnológico y la masificación del uso de este
servicio están exigiendo esa equiparación.
4) Firmas Electrónicas. La firma digital es la tecnología de uso más frecuente y
segura para las firmas electrónicas. “Consiste en un mensaje cifrado del tipo que
normalmente se usa en las firmas reales, la cual se adjunta o se agrega de
manera lógica al mensaje principal.”479 En este procedimiento, intervienen un
firmante, un destinatario y una tercera parte fiable conocida como la Autoridad de
Certificación (AC) que proporciona confianza y seguridad. El firmante genera dos
claves digitales asimétricas; una secreta entre éste y la AC. Y una pública que
permite al destinatario receptor verificar al firmante ante la AC. La firma
electrónica debe tener la misma validez legal y probatoria que una firma real.
5) Garantía de la legitimidad de las cláusulas contractuales. “Desde una
perspectiva técnica, es imposible garantizar que un documento electrónico que
aparezca en la pantalla de la computadora de alguien sea idéntico al documento
enviado. Hasta cierto punto puede suministrarse alguna garantía teniendo el
documento o el sitio de origen como “rotulado” (certificado) por una entidad que
actúa como un tercero tal como una firma de auditoría y una cámara de comercio.
Otra alternativa sería “capturar” el documento a la página que aparece en la
pantalla e imprimirla, para disponer de una prueba en caso de litigio.”480
17.4.4.8 Propiedad intelectual en el Comercio Electrónico. “Los conocimientos
técnicos (el “know how), los secretos comerciales y las ideas no están protegidos
por leyes de patentes o de derechos de autor. Tales conceptos son difíciles de
proteger, excepto por medio de un contrato de confianza. Es necesario tener este
tipo de contrato para prevenir que cualquier colaborador, socio, subcontratista o
479
480
Ibid. P. 91.
Ibid. P. 94
291
cliente haga uso indebido de las ideas que una compañía desea proteger. En la
práctica, la protección se asegura mediante cláusulas de confianza y prohibición
de competencia en los contratos, agregadas a cláusulas punitivas en caso de
incumplimiento del contrato.
Además, varios países otorgan ciertas facilidades como la posibilidad de depositar
en el instituto nacional de la propiedad industrial un sobre sellado y fechado que
contenga información detallada sobre los secretos comerciales. Un equivalente
virtual es el sistema llamado IDDN (Inter Deposit Digital Number), que identifica al
propietario de obras digitales y establece condiciones para su uso.
Bajo este sistema, la federación internacional InterDeposit asigna un Número
digital InterDeposit, IDDN, a una obra digital específica. El propietario de derechos
de autor obtiene un certificado que puede ser agregado a la obra, y que contiene
específicamente el número IDDN, el título de la obra, las condiciones especiales
para su uso y explotación y cualesquiera “fuentes” originales de creación.
InterDeposit hace revisiones constantes con el fin de detectar cualquier uso ilegal
o su reproducción en Internet. ”481
La marca y el nombre de dominio del sitio Web, también se pueden proteger a
nivel nacional e internacional con las normas sobre propiedad intelectual
correspondientes. “Es posible registrar su nombre de dominio del sitio Web como
la marca comercial (si su nombre de marca ya está registrada en el instituto
nacional de la propiedad industrial que corresponde o en la OMPI (Organización
Mundial de Propiedad Intelectual) comprobando su propiedad de la marca
comercial. Así, es posible obtener y registrar un nombre de dominio tal como
HILTON.tm.fr si usted es el titular de HILTONtm o R.”482
El material publicado en Internet es multimedia por naturaleza (combina imágenes,
diseños, sonidos, texto y modelos), por lo tanto los derechos de propiedad
intelectual, son diversos.
El Acuerdo sobre los ADPIC de la Organización Mundial del Comercio, considera
a los programas de computador, como obras literarias que deben ser protegidos
por leyes nacionales de derechos de autor; el material publicado en la página
Web, como creación intelectual que es, origina derechos de propiedad, que “le
confieren al propietario el monopolio sobre su explotación y otorga los siguientes
481
482
Ibid. P. 95.
Ibid. P. 96.
292
derechos exclusivos: representación, reproducción, traducción, difusión por radio y
televisión, adaptación, grabación, narración pública, derecho de continuidad y
derechos morales.”483
17.4.4.9 El intercambio de archivos por correo electrónico debe tener una
protección, para ofrecer garantía de confianza y seguridad a las partes. Hay
computadoras que pueden interceptar los mensajes enviados por teléfono, fax,
correo electrónico. Esto es un riesgo en materia comercial e industrial, puesto que
dicha tecnología puede ser usada para fines fraudulentos y de competencia
desleal. En el ámbito internacional existen diversas directrices y regulaciones
pero, cada país tiene una política particular sobre el tema. Por ejemplo la política
adoptada por los Estados Unidos con Arabia Saudita, con la cual el acceso a
Internet, la posibilidad de exportación e importación de tecnología, se encuentra
muy restringido y controlado.
17.4.4.10 Regulación colombiana en comercio electrónico. “La incertidumbre
generada por el uso de las nuevas tecnologías llevo a que en el Gobierno
Nacional se planteara la posibilidad de adecuar principios universales sobre el
tratamiento de los mecanismos electrónicos en el entorno jurídico colombiano,
principios que de ser adoptados por los distintos Estados con igual problemática
contribuirían a solventar la incertidumbre jurídica existente y, a armonizar y
homogeneizar el tratamiento jurídico del comercio electrónico. Para ello se tuvo en
cuenta la Ley Modelo de Comercio Electrónico propuesta por la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI-.” 484
A. Proceso de elaboración de la Ley 527 de 1999 y del Decreto 1747 de
2000. “Dentro de los puntos de referencia tenidos en cuenta por el
Gobierno colombiano, el más relevante fue el trabajo realizado en el marco
de las Naciones Unidas y especialmente el adelantado por la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional- CNUDMI-. La
iniciativa legislativa colombiana fue fruto del acercamiento con los
organismos internacionales interesados en el tema y de los debates e
investigaciones realizados por la Comisión Redactora de la Ley colombiana,
en donde tuvieron asiento representantes de organismos públicos y
privados, los cuales concluyeron que las Leyes modelo propuestas por la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional eran
el instrumento idóneo de referencia para adecuar el derecho interno a las
tendencias jurídicas mundiales.
Para la elaboración del decreto
483
Ibid.P.97. De conformidad con la Convención de Berna, firmada en 1886 y revisada por última
vez en 1996.
484
Ministerio de Comercio Industria y Turismo. www.mincomex,gov.co, /comercio electrónico.
293
reglamentario de la Ley 527 de 1999, se establecieron cuatro grupos
temáticos integrados por representantes de distintas entidades públicas,
privadas y académicas quienes se encargaron de estudiar de manera
técnica y detallada la ley para determinar cuales de sus apartes deberían
ser objeto de reglamentación. Los grupos integrados coordinados por este
Ministerio, analizaron los siguientes temas: Archivo y conservación de
documentos, bajo la coordinación del Ministerio de Justicia y del Derecho;
Documentos electrónicos, bajo la coordinación de la DIAN; El Contrato de
Transporte de Mercancías, bajo la coordinación del Ministerio de Transporte
y; Entidades de Certificación y Firma digital, bajo la coordinación de la
Superintendencia de Industria y Comercio. El análisis determinó que
únicamente el tema de Entidades de certificación y Firma digital debería ser
objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.” 485
B. Ley 527 de 1999 y Decreto 1747 de 2000. “La legislación interna
incluye en su totalidad los preceptos de la Ley Modelo de Comercio
Electrónico, que crea un marco jurídico adecuado para el uso de las nuevas
tendencias tecnológicas. Tiene en cuenta los principios que rigen la
materia, como son; internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad,
equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad. Con base
en los anteriores principios, se establece el ámbito de aplicación de la ley,
permitiendo que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje
de datos. El objetivo de la ley es brindar seguridad a las transacciones
electrónicas, a través del reconocimiento jurídico de los mensajes de datos,
al determinar que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma
de mensaje de datos, y en consecuencia admitir los mensajes de datos
como medios de prueba, con la misma fuerza probatoria que tienen los
documentos previstos en el Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, la ley presume que cuando se hace uso de una firma digital en
un mensaje de datos, el suscriptor tiene la intención de acreditar ese
mensaje de datos como suyo y de ser vinculado con el contenido del
mismo. Una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que una firma
manuscrita, siempre que cumpla con los requisitos previstos en el parágrafo
del artículo 28 de la ley 527 de 1999.
Las entidades de certificación son aquellas personas que autorizadas
conforme a la ley, estén facultadas para emitir certificados en relación con
485
Ibid. /comercio electrónico.
294
las firmas digitales, así como ofrecer o facilitar los servicios de registro y
estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de
datos, entre otros posibles servicios que permita la tecnología. Las
entidades de certificación que presten el servicio en Colombia deben ser
autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio siempre que
cuenten con la capacidad económica y financiera suficiente y con la
capacidad y elementos técnicos necesarios para la prestación de los
servicios autorizados y cumplan con los requisitos establecido en el Decreto
1747 de 2000. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá la
labor de vigilancia y control de las entidades de certificación, de tal forma
que se vele por una eficiente prestación del servicio, así como por el
respeto de los usuarios, la administración y el público en general. En virtud
de esa potestad la Superintendencia puede adoptar medidas sancionatorias
que van desde la amonestación escrita hasta la revocación definitiva de la
autorización para operar. El Decreto 1747 de 2000 establece los requisitos
técnicos y financieros que deben cumplir las entidades de certificación para
obtener la autorización por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio. El decreto establece, según lo dispuesto en la Ley 527 de 1999
que pueden existir dos clases de entidades de certificación, las entidades
cerradas y las entidades abiertas y determina los requisitos que deben
cumplir para ejercer las actividades de certificación digital. En desarrollo
del decreto la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las
resoluciones 26930 y 36904 mediante las cual establece los estándares
mínimos técnicos aplicables.”486
Pronunciamientos de la Corte Constitucional. La corte se ha ocupado
del tema en las siguientes sentencias:
- Sentencia C- 662-00.
La Corte Constitucional declaró la
constitucionalidad de la Ley 527 de 1999, con respecto a las actividades
ejercidas por las entidades de certificación.
- Sentencia C-831-01.
La Corte Constitucional declaró, nuevamente, la
constitucionalidad de la Ley 527 de 1999 frente al artículo 6 de la
Constitución Nacional.
- Sentencia C-1174-01. La Corte Constitucional se pronunció sobre la
obligación de los comerciantes de incluir los datos correspondientes a la
página Web, en el registro mercantil.
486
Ibid. /comercio electrónico.
295
Declaración conjunta sobre comercio electrónico EE.UU.- Colombia.
“Los Gobiernos de los Estados Unidos de América y de la República de
Colombia, representados en la Secretaria de Comercio y el Ministerio de
Comercio Exterior, respectivamente, suscribieron una declaración sobre
comercio electrónico que resalta el compromisos de las dos naciones por
fomentar y desarrollar el comercio electrónico, establecer normas claras
que ofrezcan validez el uso de las tecnologías de la información y la
comunicación y evitar acciones que creen obstáculos o barreras al comercio
electrónico. Así mismo, se comprometieron a no establecer gravámenes a
las transacciones electrónicas de bienes.” 487
487
Ibid. /comercio electrónico.
296
18. BARRERAS Y LIMITANTES AL COMERCIO DE SERVICIOS
18.1 BARRERAS AL COMERCIO DE SERVICIOS
Las medidas que se consideran obstáculos al comercio de servicios, se
encuentran a nivel interno de cada país y tienen origen en razones distintas a las
comerciales. Son limitaciones al movimiento internacional de personas, capital y
tecnología. “Dentro de las razones que alientan a los países a proponer
limitaciones tenemos: el empleo, la seguridad y soberanía nacionales; la
soberanía cultural, y objetivos de equidad social o de desarrollo, como la
prestación de servicios de calidad a todos los miembros de la población y el
establecimiento de capacidad tecnológica”488.
El GATS propone una liberalización progresiva, eliminando irreversiblemente las
restricciones internas al comercio de servicios. Los países tienen un grado de
desarrollo diferente, y por esa razón la liberalización progresiva se da de distinta
forma.
En cuanto al acceso a los mercados, el artículo XVI del GATS prescribe que
cada miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los
demás miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con
los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su lista.
Existen seis tipos de restricciones al acceso del mercado, según el artículo XVI (2)
del GATS:
a. Limitaciones al número de proveedores de servicios.
b. Limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios.
c. Limitaciones al número total de operaciones de servicios, o a la cuantía
total de la producción de servicios.
d. Limitaciones al número total de personas físicas que se pueden emplear
en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios
pueda emplear que sean necesarias para el suministro de un servicio
específico.
488
ALVAREZ ZÁRATE. Op. cit. P. 243.
297
e. Medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona
jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de
servicios puede suministrar un servicio.
f. Limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como
límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjero o
como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas.
En cuanto al Trato Nacional, el artículo XVII del GATS prescribe que cada
miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro
miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios,
un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios
similares o proveedores similares. El trato es menos favorable si modifica las
condiciones de competencia a favor de los servicios o proveedores de servicios
del miembro en comparación con los de otro miembro.
“Entre las limitaciones más comunes encontramos las que están relacionadas
con el mercado, que sería la limitación de acceso a mercados nacionales, ya sea a
través de prohibiciones o restricciones de importación o usos, es decir que solo se
admiten cierto tipo de productos, con ciertas especificaciones técnicas, como
potencia de las máquinas, frecuencias, o materiales entre otras.
Limitaciones relacionadas con el establecimiento, es decir de estar físicamente
presente en un mercado, por ejemplo, a través de las inversiones directas los
límites al alcance de tipos de actividades y de su expansión, la ubicación
geográfica, o acceso a financiamiento local; exigencias sobre contenido local,
exportaciones, transferencia de tecnología, ventas nacionales, balanza de pagos,
empleo, personal y capacitación; incentivos a las inversiones, como las moratorias
fiscales, depreciación acelerada, con el fin de orientar las inversiones hacia ciertos
sectores; normas relativas a las transferencias financieras externas, como las que
tratan de medidas que restringen el flujo monetario, se imponen restricciones a los
pagos en monedas extranjeras; y medidas tributarias.” 489
Limitaciones operacionales, en cuanto a restricciones sobre la estructura de las
empresas, el personal o los servicios que se pueden ofrecer.
Limitaciones de carácter administrativo, cuando se exigen demasiados trámites
que hacen difícil la obtención de la autorización para la comercialización del
servicio.
489
Ibid. Pág. 245.
298
“la intervención estatal y la ayuda económica también es tenida en cuenta como
una limitación. Esta ayuda estatal comprendería la discriminación en las compras
gubernamentales, o discriminación en algunos sectores a favor de empresas
nativas.”490 Preferir siempre a las empresas nacionales, sin importar la calidad y
las ventajas objetivas, afecta a la competencia.
“De acuerdo con Bernard Hoekman los instrumentos de política que pueden
restringir el acceso a los mercados de servicios pueden ser clasificados en:
a) Medidas basadas en la cantidad.
b) Medidas basadas en los precios que entrañan la imposición de un gravamen
(impuesto) aplicable a los proveedores extranjeros que desean acceder al
mercado.
c) Medidas que requieren la presencia local o de la empresa en el mercado.
d) Medidas relacionadas con los estándares, exigencias de certificación y
reglamentación aplicada a industrias específicas.
e) Medidas relacionadas con las compras del sector público y la concesión de
subvenciones.”491
18.2 LIMITACIONES SECTORIALES PROVENIENTES DE
COMPETITIVIDAD
INTERNACIONAL
DE
CIERTOS
PRODUCTORES DE SERVICIOS
LA BAJA
SECTORES
Son un obstáculo sectorial que afecta los sectores productores de servicios
individualmente, que provienen de la falta de competitividad de cada uno; se ha
generando la necesidad de que el gobierno adelante acciones concretas, a través
de políticas, para que las empresas productoras tomen “conciencia” sobre el papel
que asumen en el extranjero entendiendo que la competitividad y eficiencia son los
puntos fundamentales para entrar con credibilidad y fortaleza a los mercados
internacionales. “Es en este sentido que el Ministerio de Comercio viene
promoviendo la suscripción de Acuerdos de Competitividad en el sector de
servicios con el fin de promover sus exportaciones. Dentro de este marco se han
suscrito acuerdos, hasta ahora, en las ramas de software, ingeniería y consultoría,
turismo y transporte de carga.”492
490
Ibid. Pág. 246.
Ibid. Pág. 247.Bernard Hoekman World Bank Discussion Papers, 1994, citado en CEPAL,
LC/R.1762, nov. 1997, p.13.
492
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit. P. 7.
491
299
18.3 “LIMITANTES INTERNAS A LA EXPORTACIÓN DE SERVICIOS”493
Son un obstáculo transversal que afecta a todos los sectores productores de
servicios, por igual. Provienen del régimen normativo interno de cada país, debido
a que a pesar de importantes avances en el sector, se le da preferencia a la
exportación e importación de bienes.
“Se realiza una comparación entre los incentivos e instrumentos para promocionar
el comercio de bienes y servicios para de esta forma lograr evidenciar las ventajas
que se tienen frente a los mismos. Inicialmente se tienen adelantos para los
servicios, como la exención del impuesto del IVA para todas las modalidades de
exportaciones de servicios prestados en Colombia excepto para la de presencia
comercial, la eliminación del impuesto de timbre y la eliminación de la retención en
la fuente para el reintegro de divisas por su exportación siempre y cuando la
empresa se encuentre inscrita en el registro nacional de exportadores y el contrato
de prestación de servicios esté registrado. No obstante, siguen habiendo ventajas
muy amplias en cuanto al tratamiento de los bienes. El tema del comercio de
servicios está pasando por una fase introductoria en el mercado mundial y más
aún en el de países en vía de desarrollo como el nuestro, en los que hasta ahora
se está implementado con profundidad la tecnología proveniente de exterior y en
donde apenas se está tomando conciencia de la importancia del sector de los
servicios para el desarrollo económico nacional.
El 31 de octubre del 2001, El Gobierno Nacional expidió el decreto 2331 que
extendió el Plan Vallejo para la exportación de servicios, pero limitándolo a
algunos servicios y a la importación de algunos bienes de capital y repuestos
utilizados para la exportación del servicio, contenidos en las subpartidas
específicas en el decreto. En cuanto a los bienes, se tiene el Plan Vallejo para
materias primas y bienes de capital, más el Plan Vallejo Junior.
“Gracias a una determinación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el
Plan Vallejo fue prorrogado hasta el 2006. No obstante, el ministro de Comercio
Exterior, Jorge Humberto Botero invitó a prepararse desde ahora para sustituir el
mecanismo, pues este es el último plazo de que se dispone.”494
493
Se extractan de las páginas 4 a 7 del documento CSCE – S61 “Política de Exportación y
Negociación de Servicios”, del Consejo Superior de Comercio Exterio, Bogotá, D.C. 16 de marzo
de 2001.
494
Presidencia de la República. www. presidencia.gov.co/noticias OMC decide prorrogar el Plan
Vallejo. Colombia.com (12/14/2002) Mincomex
300
Arancelariamente, para los servicios no se aplica el acceso preferencial a los
mercados, de conformidad con los Acuerdos comerciales internacionales.
Para el sector de exportación de servicios y para bienes, no hay incentivos de
certificado de reembolso tributario (CERT). “La carencia de CERT para los
servicios es una distorsión transitoria a la luz de la tendencia internacional al
desmonte de los subsidios a las exportaciones de bienes y más recientemente a
las exportaciones de servicios. En las negociaciones de ALCA, Mercosur propuso
eliminar las subvenciones a las exportaciones de servicios.
Documento
495
FTAA.ngu/w/74” .
Para bienes, hay exención del impuesto de IVA para todas las exportaciones de
manufacturas, y además devolución del mismo pagado por la compra de materias
primas utilizadas en la producción del bien exportado; para los servicios, hay
exención del impuesto de IVA para la exportación de servicios que sean
prestados en Colombia en desarrollo de un contrato escrito, y sean utilizados en
el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia, y para paquetes
turísticos vendidos en el exterior por un agente autorizado por el fondo de
promoción turística de Colombia. La exportación de los demás servicios no está
exenta de pagar el impuesto del IVA.
Las exportaciones de bienes están excluidas de impuesto de industria y
comercio; las de servicios no.
También tenemos que no hay impuesto de timbre para las exportaciones de
servicios.
Las líneas de crédito de apoyo de Bancoldex, para las exportaciones de bienes
es la misma que para los servicios.
Los criterios de Segurexpo de garantizar el riesgo comercial y político, son los
mismos para las exportaciones de bienes y de servicios.
495
Ibid P. 7.
301
Los criterios y mediciones de la política de Proexport, como estudios de
mercados, apoyos con planes exportadores a empresa individuales y mediante
proyectos especiales para grupos empresariales llevando implícito la participación
en estudios, eventos, misiones comerciales, son los mismos para las
exportaciones de bienes y de servicios.
El diseño de políticas de exportación de servicios, se dificulta por la deficiente
información que se puede encontrar en el registro de las exportaciones de
servicios; con bienes, la información estadística se facilita debido a que se usa
la declaración de exportación (DEX). Además al exportar bienes, las divisas se
canalizan a través del mercado cambiario, cosa que no se tiene que hacer con los
servicios, a menos que se quiera acceder a los beneficios de exención de IVA y de
retención en la fuente, en cuyo caso se deben reintegrar las divisas,
canalizándolas a través de intermediarios financieros autorizados por la
Superintendencia bancaria.
Al exportar bienes, las divisas se canalizan (reintegran) a través del mercado
cambiario sin causar retención en la fuente para el exportador; en el caso de los
servicios, tampoco se causa, siempre que el exportador reintegre las divisas a
través del mercado cambiario, se encuentra inscrito en el registro nacional de
exportadores, y haya registrado su contrato de prestación de servicios. Aunque no
es obligación para este exportador, el reintegrar las divisas a través del mercado
cambiario, si no lo hace, no puede acceder a los beneficios de exención del
impuesto de IVA y retención en la fuente; tampoco lo puede hacer si no ha
realizado la correspondiente inscripción como exportador y el registro del contrato.
“Cuando no hay transporte directo hacia el lugar de compra de los bienes, opera el
pago de segundo flete para el transbordo de bienes, lo cual no sucede para
servicios, puesto que no son una mercancía física.”496
“Estos cambios normativos y, en especial, la ampliación de las exenciones
fiscales, implican muchas veces costos administrativos y reformas institucionales,
dirigidas a evitar la evasión de impuestos, las cuales retrasan su adopción.”497
496
497
Ibid P. 6.
Ibid sesiones CSCE-S.53 P. 2.
302
18.4 LIMITANTES EXTERNAS EN LA NEGOCIACIÓN INTERNACIONAL.
Son un obstáculo transversal que afecta a todos los sectores productores de
servicios, por igual. La negociación de servicios a nivel internacional, está menos
desarrollada que el comercio de bienes, por las razones que se derivan del
reciente desarrollo del sector servicios. Los obstáculos externos se encuentran en
las negociaciones internacionales de Colombia sobre el comercio de servicios, en
las cuales el estado asume compromisos de carácter multilateral como el Acuerdo
de Marraquetch que dio origen a la Organización Mundial del Comercio, otros
regionales como la Unión Europea, el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados
Unidos – Canadá - México y el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia –
México - Venezuela, la Comunidad Andina y ALCA Acuerdo de Libre Comercio de
las Américas.
18.4.1 Preparación de negociaciones por parte de Colombia. Debemos tener
en cuenta que el GATS y sus anexos son la base de las negociaciones regionales.
La prioridad en los compromisos la tiene la Comunidad Andina por que las
negociaciones regionales son el primer paso para empezar a posicionar el
mercado de los servicios en una escala mundial.
Además con las negociaciones del ALCA los países de la Comunidad Andina han
acordado consolidar un bloque comercial y es también por ello que los
compromisos deben comenzar a nivel regional.
En segundo término tendrán los compromisos multilaterales, hemisféricos y con
las grandes potencias mundiales, pero a un mediano plazo.
17.4.1.1 “Mediante la resolución 0111 de febrero 4 de 1999, el Ministerio de
Comercio Exterior constituyó un comité asesor compuesto por las autoridades
competentes del sector público y por representantes del sector privado. Dicho
comité tiene 11 subcomités, según sectores específicos. La tarea de dicho comité
y los subcomités, debe tomar en cuenta los siguientes temas, adicionales a los
mencionados en los apartes anteriores, con relación a las agendas de los diversos
foros:
1) Estudio de la clasificación de los servicios según la legislación interna y las
propuestas de la OMC, para la formulación de propuestas colombianas sobre
el particular.
303
2) El perfeccionamiento del inventario de limitaciones de acceso al mercado
colombiano.
3) La exploración de las limitaciones de acceso a los mercados externos a los
proveedores de servicios colombianos.
4) La preparación de pedidos a otros países, relativos a la liberalización del
acceso a sus mercados, incluida la liberalización temporal de personas
naturales.
5) El estudio de la conveniencia de anclar, mediante los compromisos
internacionales, la política de acceso al mercado colombiano sin limitaciones,
mediante la modalidad de inversión extranjera directa.
6) Análisis de los compromisos internacionales de los países andinos y su
incidencia en el trato de nación más favorecida de la Decisión 439.
7) Seguimiento y análisis de las siguientes normas dentro de los acuerdos y las
reglamentaciones nacionales para el comercio de servicios: salvaguardias,
subvenciones y denegación de beneficios.
8) Seguimiento de los trabajos que se realizan sobre la relación del comercio
electrónico con las disciplinas del comercio de servicios y en los compromisos
específicos”498.
18.4.2 Compromisos de Colombia. La limitación está en que falta desarrollo del
tema para el sector de los servicios; A pesar de desarrollar el tema de los
acuerdos internacionales que incluyen el tema de los servicios, en el capítulo 7 del
presente trabajo, recordaré algunos aspectos.
18.4.2.1 La OMC. “El Acuerdo General del Comercio de Servicios de la OMC
(GATS) establece un marco multilateral de principios y normas para el comercio
de servicios, así como una metodología de negociaciones para su liberalización
progresiva con base en lo que se ha llamado las listas positivas (listas de sectores
sobre los que se asumen compromisos específicos) y entendimientos sectoriales
anexos. En el ámbito regional, además de mantener el respeto por los principios y
disciplinas del GATS, la tendencia es la adopción de compromisos específicos
mediante la modalidad de NAFTA, esto es, listas negativas (las restricciones no
listadas quedan liberadas automáticamente) y disciplinas sectoriales paralelas al
Acuerdo Marco Convenido.499”
- Ronda de negociaciones de servicios.
Negociación de compromisos
específicos: “En cumplimiento de los objetivos del presente Acuerdo, los miembros
entablarán sucesivas rondas de negociaciones, la primera de ellas a más tardar
cinco años después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, y
498
499
Ibid P. 7.
Ibid P. 7.
304
periódicamente después, con miras a lograr un nivel de liberalización progresiva
más elevado. Esas negociaciones irán encaminadas a la reducción o eliminación
de los efectos desfavorables de las medidas en el comercio de servicios, como
medio de facilitar un acceso efectivo a los mercados. Este proceso tendrá como
fin promover los intereses de todos los participantes, sobre la base de ventajas
mutuas, y conseguir un equilibrio global de derechos y obligaciones”500. En el
2000, se inició un nuevo siglo de negociaciones. El proceso de liberalización es
progresivo, con respeto de políticas nacionales. En cada ronda se debe avanzar
el proceso, mediante el estableciendo directrices y procedimientos de negociación.
Colombia debe llevar unos lineamientos sobre las modalidades y procedimientos
sobre los cuales se están llevando negociaciones, a pesar de que el Acuerdo
sobre Servicios de la OMC, al decir que se busca “lograr un nivel de liberalización
más elevado”, es el que define el alcance de las negociaciones. Lineamientos:
1) “Las exenciones al trato de la nación más favorecida consignadas en las listas
de la Ronda Uruguay, deberán ser objeto de negociación. Las exenciones
consignadas por Colombia se justifican por ser parte de acuerdos comerciales
regionales y que por ende, son objeto de exención al trato de nación más
favorecida del GATS.
2) Evitar que sea revisado el GATS, a pesar de que varios países buscan revisar
el artículo que permite los acuerdos regionales para hacerlo más restrictivo.
3) Los países que autónomamente se liberalicen, tendrán flexibilidad en las
exigencias para recibir crédito.
4) Se revisa la posibilidad de apoyar la exigencia de varios países a que se
condicione la culminación de las negociaciones de comercio de servicios a las
relativas a las medidas de salvaguardia urgente, contratación pública y
subvenciones.
5) Las listas depositadas en la OMC, y no el régimen interno de cada país
miembro, son la base para el inicio de las negociaciones de compromisos
específicos. ”501
18.4.2.2 Grupo de los Tres (G3). “Este acuerdo incluye compromisos generales
y disposiciones especiales sobre entrada temporal de personas, servicios
financieros, telecomunicaciones de valor agregado y transporte aéreo”502. En abril
del año 2001, como consecuencia de la reunión presidencial, inicialmente se
trataron temas como la adhesión de Venezuela al protocolo sobre servicios
500
COMITÉ DE NEGOCIACIONES COMERCIALES. Acta final. Negociaciones comerciales
multilaterales Ronda Uruguay. Acuerdo general sobre el Comercio de servicios (AGCS o GATS).
Marrakech, 15 de abril de 1994. P. 319.
501
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Op. cit. P. 4.
502
Ibid. P. 4.
305
financieros, movimiento de personas, servicios profesionales y liberalización de
restricciones.
18.4.2.3 Comunidad Andina. La Decisión 439 de junio de 1998, regula el
comercio de servicios. Es un marco general de normas y principios para lograr de
forma progresiva, la liberalización del comercio subrregional de servicios. Esta
decisión se desarrolló con las decisiones 462 y 463, sobre telecomunicaciones y
turismo, reconocimiento de títulos y servicios financieros y movimiento de
personas. Se ha trabajado, en un Régimen Andino para el reconocimiento de
certificaciones, licencias, títulos profesionales, acreditaciones, además del
inventario de medidas restrictivas al comercio de servicios. La Decisión 510 de 31
de octubre de 2001 (Ver Anexo B) adoptó de conformidad con lo establecido en el
artículo 14 de la Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a
los principios de Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros
mantienen sobre el comercio de servicios, vigentes al 17 de junio de 1998.
Permite que los ciudadanos de un país andino presten un servicio en cualquiera
de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se le apliquen medidas
restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario, que, a su vez, serán
eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas
anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005.
18.4.2.4 ALCA. Es un punto intermedio entre las negociaciones de la OMC y la
Comunidad Andina (CAN), en donde se adquieren compromisos más profundos
que los de la OMC. Se propone la creación de un capítulo general de comercio de
servicios que será complementado con estudios sectoriales particularmente en
servicios financieros, transporte marítimo y aéreo, servicios profesionales y
telecomunicaciones.
“Las negociaciones en el marco del ALCA se han planteado como una
negociación “OMC plus”, o sea que se trataría de adquirir compromisos más
profundos que los adquiridos en el marco de la OMC. En dichas circunstancias,
los resultados de esta negociación se colocarían en un nivel intermedio donde no
liberalizaríamos tanto como en la Comunidad Andina, pero iríamos más allá de la
OMC.”503 Se está negociando un capítulo general sobre comercio de servicios,
sobre el cual se hace un análisis en sectores de servicios financieros,
telecomunicaciones, transporte marítimo, terrestre, aéreo y servicios
profesionales.
503
Ibid. P. 5.
306
19. CONCLUSIONES
El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como
fundamento la competitividad. La competitividad mundial depende cada vez de la
calidad de los servicios.
Para lograr entender el funcionamiento del sector, y principalmente el
procedimiento de exportación, analicé y expliqué el concepto de servicios,
desagregando sus diversos aspectos, para luego valorar su aplicación práctica.
Finalmente, teniendo claridad sobre los aspectos más relevantes del comercio de
servicios, plantearé conclusiones y recomendaciones útiles para lograr incentivar
el sector en cuanto a su exportación y de esta manera colaborar con el desarrollo
jurídico, económico y social del país.
1- Un potencial exportador de servicios, debe conocer con exactitud, el concepto
de servicios, sus clases y características, para luego encuadrar el suyo dentro de
alguno de los tipos, lo cual le permitirá clarificar el concepto de lo que pretende
ofrecer en el exterior.
2- Luego de clarificar el tipo de servicio que pretende ofrecer, debe comprender,
en qué consiste el comercio nacional e internacional de servicios, según las
normas internacionales obligatorias para Colombia, la manera como se presta en
relación con los bienes y sus diferencias con el comercio los mismos. Es
importante que identifique bajo cuál modalidad de exportación de servicios se
pretende prestar el servicio en el país de destino; es muy importante conocer muy
bien la modalidad, para identificar lo que más conviene a su estrategia de
internacionalización y los requisitos que se deben cumplir para acceder al
mercado.
3- El potencial exportador de servicios, debe tener en cuenta algunos aspectos
referentes a la legalidad, conocimiento, claridad, sagacidad, en los aspectos
jurídicos y económicos, necesarias para asegurar la validez y el éxito de la
exportación.
307
4- Las estadísticas mundiales y nacionales de exportación e importación de
servicios, son importantes para definir la estrategia de comercialización, en
relación con los países competidores, su crecimiento, y su participación en las
economías. A pesar de la existencia de algunos datos estadísticos, la falta de
mecanismos de recopilación, constituye una desventaja en relación con el
comercio de bienes, puesto que afecta el desarrollo de políticas gubernamentales,
debido a la deficiencia en cuanto a estas herramientas informativas. “La
información estadística referente a las transacciones internacionales de servicios
no refleja su diversidad y complejidad. Se mantienen los problemas relacionados
con la insuficiente cobertura, omisión, falta de desagregación, subvaloración,
imposibilidad de conocer el origen, y destino. Además, las estadísticas de
comercio de “invisibles” no incluyen los servicios suministrados por proveedores
extranjeros en territorio nacional que no incidan sobre flujos de divisas. Por lo
tanto, es necesario avanzar en el campo de la colección, compilación y el
procesamiento y la difusión de los datos estadísticos pertinentes, para lograr un
mayor grado de transparencia y precisar mejor la naturaleza y la cantidad de las
transacciones internacionales de servicios.”504 La falta de datos estadísticos,
impide hacer estimaciones concretas sobre el comercio que genera cada una de
las modalidades.
Para los bienes se cuenta con estadísticas relativamente actualizadas de las
exportaciones pues existe el DEX, y además una obligación cambiaria que
contribuye con la promoción de estas exportaciones, pues al ser canalizadas a
través del mercado cambiario, se cuentan con cifras de su realización. Para los
servicios, no se cuenta con estadísticas de exportación; además los ingresos por
concepto de estas exportaciones no tienen que ser canalizadas a través del
mercado cambiario, en consecuencia las cifras son muy precarias. Muchos
colombianos exportan servicios y no lo saben; otros exportan y sabiéndolo no los
registran; y otros las registran en valores inferiores a los reales. En Colombia se
ha comenzado a apoyar el comercio internacional de servicios, pero existen
deficiencias jurídicas que hacen que el sector no se desarrolle como es el caso de
la falta de mecanismos de cuantificación y control fiscal.
5- El conocimiento de los acuerdos internacionales que incluyen el comercio de
servicios, de los que Colombia es parte, es indispensable para tener claridad
sobre los objetivos que benefician al sector de servicios, los avances en
negociación, las reglas actuales aplicables, los posibles mercados de ingreso y la
perspectiva que se tiene en un futuro próximo. La liberalización del sector
504
CEPAL. Comisión económica para América Latina y el Caribe. El acceso a los mercados de
servicios, desafíos y oportunidades para América Latina y el caribe. 1997. p. 26.
308
servicios es progresiva; en varios países, algunos servicios se relacionan con la
seguridad nacional, la identidad cultural, o la política. En el marco de la
Comunidad Andina, se aprobó la Decisión 510 de 31 de octubre de 2001: (Ver
Anexo B) “Adopción del Inventario de Medidas Restrictivas del Comercio de
Servicios” la cual permite que los ciudadanos de un país andino presten un
servicio en cualesquiera de los otros cuatro miembros de la subregión sin que se
le apliquen medidas restrictivas, salvo aquellas contempladas en el inventario,
que, a su vez, serán eliminadas gradualmente y progresivamente mediante la
celebración de rondas anuales, hasta concluir el proceso en el año 2005.
“El desarrollo de la infraestructura se apoya mayoritariamente en un sector de
servicios moderno, eficiente y competitivo. En este sentido, los acuerdos
regionales están incorporando crecientemente a los mecanismos de regulación del
comercio de servicios como parte integral de ellos y, al mismo tiempo, buscando
variados modos de fomentar la complementariedad en la infraestructura entre los
países.”505
“Son muchos los retos de los países latinoamericanos en el contexto de la
globalización. Se pueden citar como ejemplo:
- Conciliar las inmensas diferencias económicas y de desarrollo existentes entre
nuestros países: Haití frente a Brasil, o Ecuador y Bolivia frente a Colombia, Perú
y Venezuela, por mencionar algunas.
- Superar la mentalidad de protección de diversos sectores.
- Rediseñar el papel del Estado y propender por unas reglas de juego claras y
estables que motiven la participación del capital, la tecnología y el conocimiento
privados.
- Buscar mayor acceso a la tecnología, al conocimiento y a la información a pesar
de la situación precaria de muchas de nuestras economías.
- Redefinir las estrategias de integración para evitar que dichos procesos se
conviertan en obstáculos, y por el contrario sean instrumentos para favorecer una
posición más fuerte y ventajosa en la dinámica de la globalización.
505
Ibid. p. 31.
309
En el contexto de un mundo globalizado, la integración se convierte en un
mecanismo de gran importancia para que los países se asocien entre sí y puedan
enfrentar los retos que plantea la globalización.”506
6- El conocimiento de la Ley Nacional en materia de comercio exterior, es
necesario, partiendo desde la base constitucional como norma de normas, en la
cual se analiza la obligatoriedad para Colombia, de los tratados internacionales y
su procedimiento de tramitación para darle legitimidad, validez y aplicación.
Luego, el potencial exportador de servicios, debe informarse sobre los programas
y servicios de apoyo a las empresas exportadoras de servicios ofrecidos
actualmente, por el Gobierno Nacional. Para ello debe estar al tanto de las leyes y
de las instituciones gubernamentales que manejan el tema, junto con sus
programas. Es necesario que conozca los mecanismos de financiación para
apoyar los procesos productivos y de exportación, ofrecidos por instituciones
privadas nacionales, extranjeras (banca multilateral y los institutos de
financiamiento internacional), y por entidades como Bancoldex.
El comercio exterior de los servicios constituye una parte importante del producto
interno bruto en los países del mundo. En los países en vía de desarrollo, el
sector ha sido dejado de lado en cuanto a promoción, políticas y normatividad.
Muchas legislaciones no tienen normas específicas de apoyo a la producción y
exportación de servicios habiendo sido muy útil para la promoción del sector; en
otros países, para incentivar la producción y exportación de servicios, se aplica la
misma política normativa existente para estimular la producción de bienes, lo cual,
puede resultar benéfico o perjudicial al desconocer la esencia de intangibles.
Proexport ha venido apoyando las exportaciones de servicios bajo los criterios y
mediciones que se aplican para empresas productoras de bienes. Actualmente la
Junta Asesora aprobó un esquema especial de apoyo diferencial para los
proyectos especiales. “Las características especiales de cada subsector y las
diferentes formas de prestación de los servicios, hacen que sus necesidades de
apoyo sean también distintas. Para contar con una política eficaz de promoción
de servicios es necesario disponer de diferentes mecanismos de promoción que,
aplicados de manera independiente o en combinación unos con otros, permiten
dar solución a las necesidades sectoriales específicas.”507
La legislación
colombiana busca apoyar las exportaciones de bienes, servicios y tecnología, pero
en la práctica solo lo hace eficazmente para la exportación de bienes.
506
TANGARIFE TORRES, Marcel. Op. cit. P. 38.
CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR. Programa para la exportación de servicios
en Colombia. Febrero de 1995. p. 2.
507
310
7- No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para
exportar servicios. El presente trabajo procura guiar al interesado en la forma y el
desarrollo de un proyecto exportador de servicios, ordenando y explicando una
serie de pasos aconsejables para llevar al éxito un proyecto exportador de
servicios. El proveedor de servicios debe cumplir con unos requisitos legales en
Colombia, antes de iniciar su actividad, debe ejecutar su prestación internacional
luego de haber cumplido con los procedimientos contractuales, pero teniendo en
cuenta que, debe conocer las condiciones de acceso al mercado elegido, y la
competencia que tiene tanto en el mercado local como en el internacional. Debe
investigar y examinar el mercado internacional, identificando un nicho de mercado
y debe diseñar un Plan de negocios con el cual, va a ejecutar su proyecto.
8La Internacionalización, Infraestructura, Educación, Trabajo, Ciencia y
Tecnología, Finanzas, Gerencia y Gobierno e instituciones, son indicadores de
competitividad que los exportadores de servicios, deben explorar e implementar,
para soportar los mercados internacionales.
Para el sector de los servicios se han firmado 9 convenios de competitividad:
Seis (6) cadenas de cobertura nacional (Software, servicios especializados de
salud, ingeniería y consultoría, transporte de carga terrestre y logística, transporte
aéreo y transporte aéreo internacional de carga); y (3) cadenas de cobertura
regional (tres clusters de turismo) (Turismo San Andrés, Turismo Cartagena y
Turismo Santa Marta).
9- Las Zonas Francas han sido concebidas como un instrumento de promoción
del comercio exterior que tiene como objetivos la generación de empleo y divisas,
la transferencia de tecnología, la atracción de inversión y servir de polos de
desarrollo de las regiones donde se ubican. Las zonas francas, brindan a los
inversionistas incentivos fiscales, cambiarios, de comercio exterior,
procedimentales y de infraestructura entre otros, que facilitan el éxito de un
proyecto bien planeado. El potencial exportador de servicios, debe conocer los
beneficios que tiene, al desarrollar su proyecto, dentro de una Zona Franca;
aunque éstos beneficios se centran principalmente en los bienes materiales, se
debe tener en cuenta, que éstos, pueden ser indispensables para la prestación de
los servicios, y que algunos beneficios, como los referentes al comercio exterior en
cuanto a la “exención de todos los derechos de importación para los bienes
provenientes del exterior introducidos a las zonas francas industriales de Bienes y
Servicios”508, pueden ser de vital importancia para la prestación de servicios a otras
empresas que introducen bienes en dichas Zonas, para que les sean prestados
servicios como por ejemplo, de empaque, clasificación y etiquetado, entre otros
508
Dto. 2233 de 1996, art. 34 del y Dto. 2685 de 1999 art. 392.
311
que se puedan necesitar y que por razones de costo ( por ejemplo: mano de obra)
y calidad sean demandados en el país. Otro ejemplo lo podemos encontrar en
servicios de reparación y mantenimiento de equipos, con personal especializado.
10- Existen beneficios tributarios, para las exportaciones de servicios, que no
existen para las importaciones, siempre y cuando los exportadores cumplan con
unos requisitos legales. Tenemos beneficios como la no aplicación de retención en
la fuente al momento de ingresar las divisas por concepto de servicios prestados
en el exterior, la exención del Impuesto al valor agregado (IVA) para los servicios
prestados en Colombia y que se utilicen exclusivamente en el exterior por
empresas sin negocios o actividades en Colombia y para paquetes turísticos
vendidos en el exterior por un agente autorizado por el Fondo de Promoción
Turística de Colombia; estos beneficios se obtienen siempre y cuando se cumpla
con los requisitos legales de “Registro Nacional de Exportadores” y de
diligenciamiento Declaración sobre contratos de exportación de servicios.
El aspecto tributario, tiene influencia directa en el valor del servicio, lo cual tendrá
incidencia en su mercado, entendiendo por éste la oferta y demanda. Para el
comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y aduanero; para
los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el arancel de aduanas,
como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a los incorporales.
11- Los exportadores de servicios, deben tener en cuenta la existencia de los
incentivos tributarios, que si bien son eficaces para fomentar su actividad, deben
ser complementados con acuerdos internacionales para evitar la doble tributación.
Colombia aplica un sistema mixto en el que el principio general es el de la
residencia aplicado a las personas naturales o jurídicas, residentes o domiciliadas
en el país, aplicándoles el impuesto de renta a sus ingresos de fuente nacional y
extranjera, y un principio accesorio de la fuente para gravar las rentas por
concepto de importación de servicios y de tecnología, obtenidas en Colombia, por
personas naturales o jurídicas residentes y domiciliadas en el extranjero.
Existen modelos de convenios para evitar la doble tributación internacional, dentro
de los cuales encontramos, el Modelo de la Organización de Naciones Unidas
(ONU), el Modelo de la Organización Para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE), y a nivel regional en la Comunidad Andina, tenemos el
modelo de la Decisión 40 de 1971 del Acuerdo de Cartagena (D 40).
312
Las políticas tributarias de los países desde y a donde se realiza una exportación
de servicios, afectan su precio final, lo cual puede resultar desfavorable en caso
de resultar excesivo y anticompetitivo con respecto a los servicios ofrecidos en el
mercado de destino. Si se mantienen similares impuestos en los dos países, se
obstaculiza una posible exportación. Es indispensable que cuando se planee un
proyecto de exportación de servicios, con un nicho de mercado definido, se
estudie la regulación tributaria del país de origen y de destino, para saber cual es
el valor final del servicio. Es importante saber que existen tratados internacionales
que solucionan dicho inconveniente. Actualmente, en Colombia, no se han
realizado los esfuerzos necesarios para la adopción de tratados internacionales
que eviten la doble imposición internacional.
12- El exportador de servicios, debe saber que, aunque no está obligado a
hacerlo, para ser beneficiario de los incentivos tributarios, además de cumplir con
los otros requisitos legales, debe canalizar las divisas utilizando los intermediarios
financieros autorizados.
13- Es necesario que el exportador colombiano conozca las posibilidades
crediticias que tiene para desarrollar un proyecto que tenga la calidad y
preparación para ser exitoso y competitivo a nivel interno y externo. Debe tener
en cuenta que, en el ámbito internacional, también existen instituciones financieras
que fomentan proyectos viables. En Colombia, tenemos diversas modalidades de
apoyo crediticio, con diversas entidades interesadas en prestar servicios
financieros para impulsar proyectos exportadores de bienes y servicios.
14- El Consejo de Política Fiscal y Económica (CONFIS) aprobó el Plan Vallejo
para el sector Servicios. Los importadores podrán traer bienes de capital sin
arancel y con el IVA diferido, para destinarlos a la producción de servicios con
destino a la exportación. Con la medida se beneficiarán: Servicios médicos, de
consultoría; de ingeniería y construcción; de arquitectura y diseño; de turismo; de
investigaciones y desarrollo experimental; de diseño y exportación de software, de
valor agregado en telecomunicaciones: y de transporte aéreo de pasajeros.
Es un incentivo importante para desarrollar el sector de los servicios, pero los
lineamientos de la OMC, establecen su desmonte progresivo como subvención
que representa. El Gobierno de Colombia, solicitó al Comité de Subvenciones y
Medidas Compensatorias de la OMC, la prórroga del período de transición para
continuar con la aplicación del programa, argumentando razones económicas,
financieras y de desarrollo del país, como la participación de Colombia en el
comercio mundial, la crisis de la economía colombiana, la recesión, la tasa
creciente de desempleo, los síntomas de debilitamiento de la recuperación de la
313
actividad económica, las perspectivas económicas, el deterioro de la demanda
mundial y de la demanda doméstica, el bajo dinamismo de la inversión privada, la
posible salida de capitales, y la competitividad, entre otros aspectos. En respuesta
a la estrategia diplomática colombiana, La Organización Mundial del Comercio
(OMC), prorrogó el Plan Vallejo hasta el 2006.
15- Recordemos que dentro del subcapítulo 9.1, referente al procedimiento para
exportar servicios, se incluye el tema de la elaboración del contrato. Se deben
analizar los contratos de prestación de servicios profesionales independientes, el
de arrendamiento de servicios inmateriales como contrato civil en Colombia, el
contrato de exportación de servicios y el de transferencia de tecnología como
contrato de exportación de servicios con sus premisas, prestaciones, régimen
legal, encuadre jurídico, cláusulas, características, duración, pautas y
recomendaciones, enfocando el análisis hacia un mercado, con sus implicaciones
en materia de propiedad intelectual, circulación de mercancías y límites a las
cláusulas contractuales.
La prestación de servicios puede establecerse de manera independiente, por
ejemplo en el caso de un contrato de exportación de un servicio de publicidad, o
de manera dependiente si el servicio está incluido dentro de una de las
prestaciones de un contrato sobre un bien, como en el caso de un contrato de
compraventa internacional de una maquinaria, que tiene dentro de sus
prestaciones, un servicio de asistencia técnica de adiestramiento, un servicio
técnico de instalación y uno de mantenimiento; si el valor del contrato incluye el
bien y el servicio, el arancel del país de destino le será aplicado a ese valor total;
si el precio del bien no incluye las prestaciones constituidas por los servicios que
se van a exportar, se aplicará el arancel de aduanas del país de destino,
únicamente a la valor del bien material objeto de la transacción.
Cabe la posibilidad de que dentro de las prestaciones de un contrato internacional
de servicios, se estipule una prestación que incluya un acto jurídico sobre un bien
mueble, como en el caso de que se exporte un servicio, pero éste a su ves,
necesite de un soporte físico, el cual deberá ser individualizado en su valor e
importado al país conforme a las normas aduaneras y tributarias; tal es el caso de
los servicios que requieran de soportes físicos, como disketes y CDs con
información electrónica.
16- Los servicios y la tecnología son intangibles diferentes, pero van
indudablemente ligados. Un contrato de prestación de servicios puede tener
relación con uno tecnológico; algunas de las prestaciones de los contratos
tecnológicos, son especies de servicios como la Ingeniería, la asistencia técnica y
314
la consultoría que se traducen en tecnología; algunas prestaciones tecnológicas
como las patentes, los modelos de utilidad, el Know how, las marcas, las
franquicias y el software sólo pueden ser exportadas con contratos de licencia y de
arrendamiento de servicios, y a través de servicios técnicos que las transmitan e
implementen como las telecomunicaciones y la publicidad.
17- La tecnología de las telecomunicaciones ha generado que su uso, como
servicio, sea indispensable para la producción de bienes y otros servicios. Este es
uno de los sectores con mayor desarrollo del país y por ello son un medio clave
para disminuir brecha con los países industrializados. Es un negocio a nivel
nacional enmarcado en el contexto internacional. La Agenda de Conectividad en
servicios es un programa propuesto inicialmente por
el Ministerio de
Comunicaciones y ahora por la Presidencia de la República que busca masificar el
uso de las tecnologías de la información. Este programa trabaja actualmente con
las autoridades de comercio exterior en la internacionalización del sector. “El
desarrollo industrial tecnológico, ha incentivado la creación de nuevos y
sofisticados servicios, lo que ha permitido ver a estas actividades, ya no como los
insumos necesarios para el proceso productivo, sino como un bien intangible,
individual y concreto. En otras palabras como un producto.”509
18- Los sectores de servicios que reciben apoyo del servicio de las
telecomunicaciones y especialmente a través de la tecnología de la información,
son por ejemplo, la educación, la medicina, las profesiones liberales y técnicas, el
turismo, y en general todo bien o servicio que puedan ser beneficiarios de la
Tecnología y las telecomunicaciones. Los prestadores de servicios, amplían las
oportunidades comerciales tanto a nivel nacional como internacional puesto que la
información se hace accesible al público mundial de manera instantánea y
actualizada. El receptor de la información tendrá libertad en la elección de bienes
o servicios disponibles electrónicamente; luego de elegir, las transacciones se
realizan de manera más eficiente lo cual incentiva a las empresas y consumidores.
El sector de las telecomunicaciones constituye un sector de servicios que ha
presentado grandes avances tecnológicos en los últimos años, como es el caso
del Internet y por consiguiente del comercio electrónico de bienes y de servicios.
19- El comercio electrónico es de vital importancia para el progreso de un país en
vía de desarrollo como Colombia, puesto que a través de este medio se pueden
509
ANZOLA CHIAPPE. Diego. Bogotá, D.E. 1989. . Estructura jurídica del comercio exterior de
servicios en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Socioeconómicas. Pág. 125.
315
solucionar obstáculos comerciales que afectan a los productores nacionales de
bienes y servicios.
El acceso comunitario y generalizado del servicio trae muchos beneficios y
oportunidades tales como la educación y la asistencia médica que constituyen
servicios que satisfacen necesidades sociales. Las personas naturales y jurídicas
nacionales, a través de la red de telecomunicaciones y el Internet, pueden conocer
las políticas de muchos países, en cuanto al acceso a sus mercados, para luego
comercializar electrónicamente sus servicios en el exterior gracias al carácter
público de la información; además, se facilitan y hacen más eficientes las
operaciones necesarias para un negocio, el cual incluso se puede desarrollar a
través del sistema. En consecuencia, a través del Internet, de manera eficiente,
se pueden ofrecer e incluso prestar, servicios nacionales hacia todo el planeta, a
lugares donde también se tenga acceso al servicio de las telecomunicaciones.
20- Los servicios son un “gancho comercial” puesto que contribuyen al apoyo y
mejor desempeño de la producción y comercialización de bienes y otros servicios.
Ejemplo de ello es la necesidad de los canales de distribución y comercialización
que proveen las industrias de servicios para llegar a los consumidores finales. De
esta forma se constituyen en un vínculo crucial entre productores y consumidores,
de manera que el desempeño de esta industria es indispensable para la
satisfacción de necesidades de los consumidores. Desde esta óptica, se deduce
la importancia que tienen las comunicaciones, el Internet y el comercio electrónico,
como servicios indispensables para la comercialización de bienes y de servicios.
21- Para el comercio electrónico, existe un marco legal internacional y uno
nacional. Existe una Ley Modelo de Comercio Electrónico propuesta por la
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI);
esta Ley, regula aspectos referentes a la legislación aplicable a las transacciones
empresa a consumidor y empresa a empresa, el Tribunal con Jurisdicción en caso
de conflicto, obligatoriedad del contrato, oferta, aceptación, prueba de la
celebración del contrato, firmas electrónicas, garantía de la legitimidad de las
cláusulas contractuales y propiedad intelectual entre otros temas. A escala
nacional, siguiendo la Ley Modelo, anteriormente mencionada, se elaboró de la
Ley 527 de 1999 y del Decreto 1747 de 2000.
La legislación interna incluye en su totalidad los preceptos de la Ley Modelo de
Comercio Electrónico, que crea un marco jurídico adecuado para el uso de las
nuevas tendencias tecnológicas. Tiene en cuenta los principios que rigen la
materia, como son; internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad,
equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad. Con base en los
316
anteriores principios, se establece el ámbito de aplicación de la ley, permitiendo
que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos. El
objetivo de la ley es brindar seguridad a las transacciones electrónicas, a través
del reconocimiento jurídico de los mensajes de datos, al determinar que no se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información
por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos, y en consecuencia
admitir los mensajes de datos como medios de prueba, con la misma fuerza
probatoria que tienen los documentos previstos en el Código de Procedimiento
Civil.
22- En materia de servicios, se han tenido pocos casos internacionales exitosos,
en ingeniería, hidroestudios, salud, software; “HE viene realizando exportaciones
constantes desde el año 2000 en el que desarrollaron proyectos como “el Hotel
Decamerón de Panamá” y una planta industrial en el Salvador, estos dos
proyectos fueron diseñados, construidos y terminados por empresas colombianas
que participaron en su desarrollo. Conavi, con sus productos por Banca Personal.
Afuera Link, empresa que pertenece a Jóvenes Emprendedores. Dr. Julián
Velasco Arboleda, consultor en economía y estudios urbanos.”510 “En el software
se continuará con la promoción del sector a nivel internacional, para promocionar
a Colombia como puerta de entrada a Latinoamérica, a través de la participación
en los principales eventos internacionales del sector.
Adicionalmente, se
conformarán proyectos especiales con las empresas que se han venido
trabajando, con el fin de iniciar y consolidar su posicionamiento en el mercado
internacional.” 511 “Productora de Software S.A. PSL poseedora de contratos con
empresas de países desarrollados, define su estrategia como una industria
vendedora de servicios de ingeniería de software “de primer mundo a precios del
tercer mundo”.
“En el sector salud, se cuenta con un plan marco nacional en virtud del cual se
busca promocionar ordenadamente en los mercados de la Comunidad Andina,
Centroamérica, Caribe y sur de Florida, las ventajas competitivas que ofrece
Colombia para la prestación de servicios médicos. En Bogotá, Cali, Bucaramanga
se encuentra en proceso de estructurar mercados aunque se han logrado hechos
concretos, como la apertura de un centro pre – diagnóstico en la Florida de
CECOLFES, para el direccionamiento de pacientes a Colombia.”512 “La Fundación
Clínica Valle del Lilí, creada con el propósito de entregarle al Suroccidente
Colombiano, una institución que concentrara la más alta tecnología ha logrado
510
RAMIREZ DE RINCÓN. Marta Lucía (Ministra de Comercio Exterior). Exportación exitosa de
servicios un repaso internacional. Bogotá, agosto 2 de 2001. Pág. 10.
511
PROEXPORT COLOMBIA, Macrosector servicios y entretenimiento, Informe – mayo 2000.
512
Ibid.
317
convenios con los seguros sociales de otros países, lo cual ha permitido la
recepción de pacientes extranjeros para tratamientos de alta complejidad.”513
513
CUELLAR C, Op. cit. Diapositiva 8.
318
RECOMENDACIONES
1- Fomentar el sector, incentiva la educación puesto que si los servicios
colombianos calificados son demandados en el exterior, será un incentivo para
que la gente busque la capacitación técnica y profesional lo cual finalmente
contrarrestará el desempleo. La investigación hace que los servicios sean
competitivos. Se debe aumentar la capacidad de prestación del servicio con
especialización educativa. El capital humano es fundamental. Es necesario
adelantar convenios internacionales, y acuerdos entre instituciones educativas,
para lograr dar validez a los títulos académicos en otros países. La exportación de
servicios, genera empleo necesario para contrarrestar la crisis social y económica
por la que pasa el país; tal es el caso de la prestación de servicios de arquitectura,
ingeniería y construcción, la industria del turismo y en nuestro caso consultoría
jurídica, que pueden ser demandados en países desarrollados como los de la
Comunidad Europea. Impulsar el sector, Incentiva el surgimiento de nuevas
empresas creativas, con gran potencial económico que contribuyen con el
crecimiento económico del país; tal es el caso de la transferencia de tecnología y
mejoramiento de los canales de información.
2- Tenemos que lograr mejoras en temas migratorios y de visas de trabajo
temporal para los exportadores que se desplacen al exterior. La obtención de visa
de negocios o de servicios, generalmente tiene obstáculos, dependiendo del país
al cual se solicite, dificultando la exportación de servicios cuando es presencial es
por ello que el gobierno debe apadrinar los proyectos, y lograr avances en el tema
mediante convenios internacionales, dando fiabilidad a las negociaciones
determinadas con cada país.
Se debe negociar el tema para darle apoyo a
servicios como el de ingeniería y construcción, arquitectura, médicos, domésticos,
entre otros. El Ministerio de Relaciones Exteriores, debe estar al tanto de los
convenios sobre las diferentes visas que necesitan los exportadores de servicios,
y adelantar acuerdos para hacer mas corta su obtención. En esos eventos
estamos en frente de la modalidad de prestación del servicio desplazamiento de
personas. Frente al caso de servicios como el de los consultores tenemos que el
prestador debe establecer presencia comercial en el país, lo cual es muy difícil
cuando son profesionales independientes; cabe la posibilidad de pensar en casos
excepcionales en que individualmente no se necesitaría de establecimiento de
presencia comercial.
319
3- Debemos tener un esquema institucional adecuado y un sistema eficiente para
lograr recopilar la información (datos objetivos) necesaria para la elaboración de
políticas efectivas. Es necesario llevar el registro nacional de exportadores, lo cual
es indudablemente positivo para la información estadística, así como también lo es
la declaración escrita para el registro de los contratos. Tenemos la necesidad de
que las operaciones con servicios, también sean contabilizadas obligatoriamente
mediante un mecanismo de registro, que tenga los beneficio informáticos que
tienen las declaraciones de exportación e importación y la obligación de canalizar
las divisas a través del mercado cambiario para los bienes. Debemos tener en
cuenta que esos procedimientos deben ser sencillos y rápidos. De no lograr
establecer un sistema estadístico objetivo, tendríamos un sector que no se puede
contabilizar, lo cual se vuelve inmanejable para un país, como un negocio sin
contabilidad, haciéndose muy difícil la adopción de políticas y decisiones. Al
establecer datos estadísticos objetivos, se lograr el reconocimiento de las
diferentes modalidades de exportación según el GATS, reflejadas en la balanza de
cambios.
4- El Banco de la República debe crear planes de mejoramiento del sistema
estadístico en el sector. En materia cambiaria, pienso que es recomendable que
el reintegro de las divisas a través del mercado cambiario, sea obligatorio, lo cual
generaría datos importantes para la recopilación de información necesaria para la
adopción de políticas. Actualmente, solo no es obligatorio.
5- Es necesario que el inventario de las medidas que restringen el comercio de
servicios en cada país (limitaciones de acceso a los mercados), sean eliminadas
gradualmente y progresivamente mediante la celebración de rondas anuales,
hasta concluir el proceso en el año 2005. Los países en desarrollo optan por
proteger los servicios nacionales mediante reglamentaciones internas como la
tributaria; estos países aplican la selectividad relativa a los sectores e incentivos.
De esta forma adquieren compromisos específicos como por ejemplo para la
modalidad presencia comercial para la cual se fijan condiciones de
establecimiento, según factores como la necesidad económica o la constitución de
empresas mixtas.
Los países pueden establecer excepciones al GATS,
adoptando medidas proteccionistas. Se deben lograr mejoras en el acceso a
mercados mediante negociaciones internacionales.
6- La ley marco de comercio exterior otorga gran importancia al sector de los
servicios, autorizando la creación de mecanismos que incentiven las
exportaciones. Debemos recordar que el principal mecanismo es el conjunto de
factores que colocan al sector en posición de competir en el mercado
internacional. Es necesario estimular la exportación de servicios a través de
mecanismos tributarios, cambiarios, administrativos, de propiedad intelectual,
320
inversiones y competencia. Claro está que se debe lograr un consenso entre las
autoridades cambiarias, tributarias, aduaneras. Administrativa y económicamente,
es necesaria la creación de un grupo de especialistas más completo, que se
encargue exclusivamente de la búsqueda de oportunidades, la organización de los
grupos especializados en la prestación de los servicios según su tipo, y la
ejecución de los proyectos. El existente no es suficiente.
7- El gobierno, a través de los Ministerios de Comercio Exterior, Proexport y a las
oficinas comerciales en el exterior, deben identificar mercados potenciales para las
exportaciones de servicios, investigar los tipos de servicios que están en
posibilidad de ser exportados, evaluar las disposiciones tributarias de los países
potenciales clientes, realizar los correspondientes tratados para evitar la doble
tributación, organizar agrupaciones de prestadores de servicios según su clase y
manejar la negociación como una política de Estado y no desinteresadamente
como lo ha estado haciendo. La negociación debe realizarse entre estados o
entre estados y grandes empresas u otras agrupaciones internacionales de
prestadores de servicios. De esa manera, la negociación se realiza bajo un
marco de fiabilidad, seguridad y seriedad. ¡ El sentido de la propuesta consiste en
tener presente que la unión hace la fuerza¡, y más aún bajo la dirección,
coordinación y control de un Estado. Un proyecto como éste se debe ejecutar
buscando los fines benéficos que se establecen como base. El Estado debe
orientar a las personas. El proceso interno de agrupación de prestadores de
servicios, debe hacerse dando preponderancia a un estándar de calidad, según
los requerimientos de cada clase de servicio que se trate de exportar, sin darle
cabida a la mediocridad; esto incentiva la educación. La organización de personas
(naturales o jurídicas) prestadoras del servicio, debe medirse con datos objetivos
para determinar su capacidad y su posición en el mercado; para ello, el Gobierno
debe estudiar el mercado nacional.
8Los servicios constituyen un sector fundamental para incrementar la
participación económica de los países en vía de desarrollo, en el mercado
internacional. La política debe enfocarse, para apoyar la producción y exportación
de servicios, no solo usando los medios que resultan eficaces para los bienes,
sino que se deben crear otros, acordes con el carácter de intangibles de los
servicios. Se requiere un política que tenga en cuenta la realidad y las
necesidades actuales y futuras de una sociedad, para luego definir una regulación
jurídica que impulse el sector de los servicios. La regulación jurídica, debe
propender por incentivar y promover el sector a nivel nacional e internacional,
dentro de un esquema de competitividad. El régimen jurídico debe ser práctico y
conciso para que no haga complicada la operación. Hay que generar esquemas
de apoyo innovadores para el sector que permita fortalecer su desarrollo; lograr
incentivos que, reconociendo las dificultades económicas del país, faciliten la
promoción de las exportaciones de servicios.
321
9- No existe una norma fuente que defina expresamente el procedimiento para
exportar servicios. Es necesario que se defina una norma que ordene claramente
este tipo de negociación internacional. En el presente trabajo, se ordenó y explicó
una serie de pasos aconsejables para llevar al éxito un proyecto exportador de
servicios. La norma que regule el tema, debe reunir los aspectos necesarios, para
proporcionar a los prestadores de servicios, una herramienta útil, para desarrollar
proyectos exportadores. Esta norma, debe contener de forma ordenada, aspectos
referentes a modalidades de exportación, trámites de salida de personas, recibo y
reintegro de divisas y sanciones, entre otros aspectos relacionados.
10- El gobierno debe apoyar los proyectos de exportación de servicios teniendo
en cuenta que muchos de esos proyectos tienen un gran potencial; para ello es de
crucial importancia que a través de las instituciones que manejan el sector, se
suministre información de manera “gratuita” y no remunerada lo cual contradice la
función orientadora del gobierno; tal es el caso de los Planes Estratégicos
exportadores hacia destinos determinados, entre otros paquetes informáticos que
se ofrecen a los potenciales exportadores, no gratuitamente, como si el beneficio
reportado con esos rubros fuera mayor que el reportado con la distribución de la
información. La información debe masificarse y no restringirla al que desee pagar
por ella al Estado. El mercado debe explorarse en cada país. Durante el proceso
exportador, es necesario que el potencial prestador del servicio se documente de
información que lo actualice; debe interactuar aprovechando los medio de
comunicaciones como el Internet; debe asistir a ferias; debe intercambiar
información con sus colegas y complementarla con alianzas estratégicas. Los
prestadores de servicios, muchas veces no pueden acceder a otros mercados, por
falta de información en el tema exportador; es por ello que el gobierno debe
convocar a esos potenciales prestadores, para lograr direccionar un proyecto
exitoso de exportación de servicios. Establecer alianzas estratégicas en el
exterior, es una estrategia para la exportación exitosa de servicios. De esta
manera se logra complementar el proceso.
11- Es necesario que los encuentros para la productividad y competitividad sean
realizados con más frecuencia y publicidad para su participación. La política para
el sector debe enfocarse en el sentido en que Colombia compite y no en que las
empresas individualmente consideradas, que logran sobrevivir, lo hacen. “Una de
las formas de cómo las empresas de servicios de países en desarrollo pueden
acreditarse en los mercados mundiales y asegurar su competitividad consiste en
registrarse en una norma internacional de calidad.
322
El régimen jurídico del comercio exterior de servicios, debe tener como
fundamento la competitividad. La competitividad mundial depende cada vez de la
calidad de los servicios.
La apertura a la inversión extranjera y la internacionalización del comercio, han
generado que las industrias dedicadas a la prestación de servicios como los
jurídicos, software (computacionales), ingeniería, arquitectura, turismo y
educación, experimenten un crecimiento continuo y estable, teniendo gran
demanda en el mercado internacional. Una empresa exportadora de servicios
debe adecuarse a los estándares nacionales e internacionales de calidad; tiene la
obligación de lograr las acreditaciones de calidad para sus servicios, además de
las específicas para cada uno de los sectores; el exportador de servicios, debe
poder presentarse como una empresa, puesto que, en ocasiones las personas
naturales no ofrecen suficiente confianza en el mercado internacional. La
empresa debe perfeccionar su cultura organizacional; debe estar al día en
documentos legales; debe tener siempre una tarjeta de presentación,
correctamente elaborada, que debe contener datos claros (identificación,
teléfonos, fax, dirección, e-mail, el indicativo del país (área) y del área de la
empresa entre otros) en español y en inglés (por las dos caras).
Es necesario instalar un sistema aceptable de aseguramiento de la calidad y
conseguir que el proceso de registro del ISO 9000 agregue realmente valor a su
empresa.”514 Un servicio de calidad internacional es lo determinante para concretar
una exportación de servicios.
12- Para el comercio internacional de bienes se aplica un régimen tributario y
aduanero; para los servicios no se aplica un régimen aduanero puesto que el
arancel de aduanas, como impuesto, solo se aplica a los bienes materiales y no a
los incorporales. El exportador de servicios, debe diferenciar los bienes que
prestan un soporte al servicio, de éste como tal; en éste evento, los bienes
corporales se someten a un tratamiento aduanero al ser aplicado un arancel de
aduanas en el país de importación, por lo tanto el servicio debe ser individualizado
en su valor, del medio material que lo soporta, para que solo sobre el valor de éste
último, se pague el arancel. El ejemplo lo encontramos en la valoración en
aduanas, del Software, y el servicio prestado a través de ésta tecnología, puesto
que se toma en consideración, únicamente el valor del soporte físico, siempre y
cuando se diferencie su valor, del valor del servicio prestado y de los datos, en la
factura comercial.
514
OMC, CENTRO DE COMERCIO INTERNACIONAL (CCI), UNCTAD, CNUCED,
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE NORMALIZACIÓN ISO. ISO 9000: Manual para
empresas de servicios de países en desarrollo. Ginebra: CCI, 1998. Prefacio.
323
13- El proceso de apertura se ha desarrollado satisfactoriamente con respecto a
los bienes, pero no sucede lo mismo frente a los servicios, para cuyo sector de tan
grande importancia económica se ha establecido una política proteccionista de
cada país. Particularmente el aspecto tributario del comercio de servicios continúa
siendo un obstáculo. Para la exportación se tienen incentivos como la exención del
IVA y de retención en la fuente, pero para la importación no, lo cual constituye una
desventaja para los otros países competidores; ahora bien, el país mas que tener
una actitud proteccionista del sector nacional, con impuestos altos para la
importación, debe fomentar la competencia que se logra con calidad, eficiencia,
tecnología, publicidad, entre otros aspectos, es decir debe adoptar una política
más inteligente.
La doble tributación y los tratados para evitarla son un tema inexplorado en
Colombia, siendo uno de los mecanismos, sino el más importante, para lograr
superar el obstáculo de comercialización internacional y la falta de competencia en
condiciones justas. Esos mecanismos, se deben implementar, bajo la premisa de
que el beneficio reportado es mayor que los impuestos dejados de recibir, tanto
para la importación de servicios y tecnología que traen progreso e incentivan la
competencia y para su exportación para la cual se debe trabajar. Estos
instrumentos tienen la ventaja de que las partes pueden acordar libremente las
condiciones, según necesidades; el ámbito de negociación es amplio. El factor
tributario tiene una incidencia directa en la productividad, la cual se debe
incentivar.
En Colombia se ha descuidado el tema tributario, puesto que un sistema mixto de
fiscalización que aplica un criterio de residencia para personas residentes o
domiciliadas en el país, que impone el impuesto de renta a los ingresos de fuente
nacional y extranjera y un criterio de la fuente para las personas residentes y
domiciliadas en el extranjero, sin tener en cuenta que en el extranjero
generalmente existen criterios de residencia, resultando así recaudado el mismo
tipo de impuestos en Colombia y en el Exterior, constituye una barrera que afecta
el proceso de eliminación en el mercado internacional de servicios, afectando a los
inversionistas exportadores e importadores de servicios y por ende el desarrollo
económico de cada país. Este sistema mixto de fiscalización, debe promover
convenios internacionales particulares que busquen equidad, evitando la doble
tributación.
14- El mercado mundial de servicios y la incidencia de las políticas tributarias de
los países en donde se encuentran los productores y proveedores, se debe
analizar, explicar y valorar desde el punto de vista del prestador (oferta) y del
324
consumidor (demanda) del servicio y concretamente del precio del mismo en el
mercado, para luego determinar el tipo de políticas tributarias que deben adoptar
los gobiernos frente a éste tipo de sectores. Si se mantienen impuestos similares
en los países de las partes de la relación comercial, se constituye un límite que lo
refleja el “precio – valor” del servicio, lo cual obstaculiza su transacción en el
mercado, puesto que no podría competir.
Es necesario evaluar el costo – beneficio que acarrea la suscripción de tratados
para evitar la doble tributación con países que se pueden constituir en grandes
clientes exportadores e importadores de servicios. Los beneficios que debe
valorar un país, tienen que ver con el ingreso de tecnología que fomenta la
innovación, el incentivo de la capacitación y educación de los competidores
nacionales, generación de empleo como en el caso de la modalidad 3
“establecimiento del productor proveedor del servicio de un miembro mediante la
presencia comercial en el país de cualquier otro miembro en que ha de prestarse
el servicio”, y la concientización del concepto de “calidad” en la prestación del
servicio, como elemento fundamental para penetrar los mercados externos y la
competencia en igualdad de oportunidades.
Es necesario que en Colombia se incluyan estos instrumentos, así como muchos
otros que son necesarios parra atraer la inversión extranjera en el sector de los
servicios, proporcionando seguridad jurídica, garantías, tranquilidad y protección;
para los exportadores nacionales de servicios, también es importante que se
suscriban dichos acuerdos puesto que, la política tributaria que nuestro país le
aplica a los inversionistas extranjeros es similar a la que le aplican los otros países
a los nuestros. En lugar de optar por poner barreras tributarias a las inversiones
extranjeras en Colombia, lo cual va en contra de un mercado global competitivo,
se debe incentivar la calidad con innovación y tecnología en la prestación del
servicio, para finalmente competir en condiciones similares.
15- Pienso que puede ocurrir un caso en el cual, el exportador de servicios que
desea traer los ingresos que generó una exportación de servicios, teniendo en
cuenta que no es obligatorio canalizarlos a través del mercado cambiario, no
traiga sus ingresos a través del mercado cambiario, sino a través de la importación
de otro servicio o bien, en cuyo caso no se obtendrán los beneficios tributarios
descritos. Pienso que es necesario incluir dentro del Régimen de Cambios
Internacionales, la obligación de reintegrar a través del mercado cambiario, los
recursos derivados de las exportaciones de servicios, al igual que como se
prescribe para los bienes.
325
16- Régimen de comercializadoras no aplica para servicios. Bajo este régimen, la
exportación de bienes goza de la exención del IVA y de la retención en la fuente.
Pienso que, en el caso de que no se produzcan servicios, pero si se tengan los
clientes y se quieran aprovechar comercialmente, seria conveniente establecer un
régimen de “comercializadoras” internacionales para servicios, que en el fondo
serian agencias internacionales vendedoras de servicios manejadas de la misma
forma que las comercializadoras de bienes, sin desconocer el carácter de
intangibles que tienen los servicios. Puede existir una persona natural o jurídica,
que se dedique a prestar su servicio de asesoría en la comercialización de
servicios colombianos, en los mercados externos, al igual que lo hacen las
comercializadoras internacionales de bienes, para las cuales existe un régimen y
unos beneficios como exportadores. Pienso que sería necesario, permitir que al
régimen de comercializadoras internacionales pudieran acceder los servicios,
puesto que esto traería beneficios como la disminución del desempleo y el
incremento de fuentes estadísticas.
Estas “sociedades de comercialización internacional de servicios” o “agencias
internacionales comercializadoras de servicios”, se establecerían bajo las formas
establecidas en la legislación colombiana, con el objeto social de “efectuar
operaciones de comercio exterior y orientar sus actividades principalmente hacia
la promoción y comercialización de servicios colombianos en los mercados
externos; dentro de su objeto, estaría la posibilidad de realizar operaciones de
comercio exterior, con bienes que sirven de soporte a la prestación de un servicio.
De esta forma, se efectuarían alianzas estratégicas entre proveedores,
comercializadoras y clientes consumidores. Estas agencias comercializadoras,
contribuirían con la recolección de datos necesarios para generar estadísticas
útiles para definir políticas, puesto que tendrían que presentar obligatoriamente,
informes trimestrales al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, sobre los
certificados expedidos a los proveedores de servicios, por transacción comercial
realizada.
Es claro que la falta de documentación que soporte este tipo de comercio, se
presta para que haya evasión de impuestos, en muchos eventos. Muchos
exportan servicios y no lo saben o sabiéndolo, no registran la operación, o lo
hacen en valores muy inferiores a los que realmente tiene.
17- Pienso que, el Plan Vallejo, fomenta y promueve la exportación de servicios,
puesto que empresas prestadoras de servicios podrían traer tecnología para luego
ofrecer sus servicios competitivos en el exterior, lo cual sería una fuente
generadora de divisas que contribuiría con el mejoramiento de la economía
326
nacional y en efecto con el crecimiento de todos los sectores conexos, pero es
necesario prepararse para su desmonte, y la forma de hacerlo es fomentar la
competitividad y productividad a través de, la tecnología, la innovación y la
educación.
18- La prestación de servicios técnicos, asesoría, ingeniería y asistencia técnica
se deben encasillar dentro de un contrato de arrendamiento de servicios o en uno
de prestación de servicios profesionales independientes. Si se necesita un
soporte físico que deba ser exportado, para prestar el servicio, se debe
individualizar su valor, realizando contratos separados o de lo contrario, se
aplicará un contrato de compraventa de bienes muebles, con su respectiva partida
arancelaria para la importación sobre el valor total de la información y del soporte
físico.
19- Pienso que es importante que el titular de un derecho de marca de un servicio
o de un bien colombiano, en el momento de exportar a la Comunidad Europea,
tenga en cuenta, las normas relativas a la Propiedad Industrial del país de destino,
que en el ejemplo tomado para el presente trabajo, es España, el cual se rige por
leyes de la Comunidad Europea en la materia.
20- La tecnología es fundamental para reducir la marginalidad de los países más
pobres, derivada de la brecha tecnológica que va en aumento. Se debe apoyar,
puesto que existe la necesidad de sustituir una economía basada en recursos
naturales y mano de obra barata por una economía basada en conocimiento, en
bienes y servicios con alto contenido tecnológico para participar en la
globalización. Además la tecnología trae aumento de la capacidad productiva y de
la competitividad. “La Tecnología de la información y las comunicaciones y la
biotecnología pueden realmente aportar importantes contribuciones a la reducción
de la pobreza en todo el mundo.” La ciencia y la tecnología constituyen un factor
competitivo global. La vinculación a la dinámica tecnológica global requiere que
los países desarrollen estrategias exitosas para ser centros de innovación en sí
mismos, o para conseguir una amplia transferencia de tecnología y una rápida
difusión de la innovación. Muchos servicios requieren de altos niveles de insumos
tecnológicos y poca mano de obra. La tecnología de la información (TI) es la
unión de las telecomunicaciones y la informática; comprende todas las formas de
tecnología empleadas para crear, almacenar, intercambiar y usar información en
sus más variadas formas (datos, conversaciones de voz, imágenes, etc.). Es
crucial para la competitividad de todos los sectores productivos.
21- Los programas nacionales y los esfuerzos internacionales, deben enfocarse
hacia un mismo fin, adoptando políticas que promuevan conjuntamente el
327
comercio electrónico a través del Internet y del perfeccionamiento del sector de
servicios de telecomunicaciones.
Es necesario desarrollar la infraestructura de la información, ampliando el acceso
a la misma mediante el perfeccionamiento de la regulación legal sobre el sector de
servicios de telecomunicaciones, mediante políticas acopladas a los avances
tecnológicos, que contribuyan a ampliar la cobertura regional en el país y a
fomentar su utilización hacia los otros países del mundo. Ampliar el acceso y
promover el desarrollo de infraestructuras de la información, incentivando un
sector competitivo de telecomunicaciones, es clave para proporcionar apoyo a
otros sectores prestadores de servicios que contribuirán para desarrollar el país en
sus aspectos económicos, políticos y sociales; es necesario que se introduzca
tecnología al país y que se desarrolle la propia en materia de telecomunicaciones,
para promover la competencia, lo cual impulsa el sector. El Gobierno debe
promover asociaciones entre los sectores público y privado que logren
implementar tecnologías, para lograr diversificar el sector y dar cobertura a las
zonas más apartadas.
22- Es necesario que constantemente, se midan los avances tecnológicos como
el Internet, para luego transmitirlos a las regiones. El Gobierno debe implementar
programas educativos y culturales, para capacitar a empresas, profesionales,
técnicos y usuarios finales en el uso de las nuevas y cambiantes tecnologías de
información, promoviendo el acceso comunitario a Internet, con el cual se
promueve el comercio electrónico de bienes y servicios, para de esta forma ser
más competitivos en la nueva economía digital mundial. Para promover el acceso
comunitario, el Gobierno debe facilitar el suministro del servicio del Internet, en
condiciones más accesibles a la población ubicada en las regiones apartadas;
recordemos que el servicio está ligado al servicio telefónico, lo cual lo hace muy
costoso.
Las tarifas del servicio de Internet, deben ser reguladas
independientemente. El uso de las tecnologías como el Internet, debe ser
incentivado desde la educación básica; para ello, el Gobierno Nacional debe
proporcionar, no solo los computadores, sino las facilidades económicas de
acceso, y es en ese punto en donde entra la regulación en materia de
telecomunicaciones.
23- Para ingresar en los sistemas del comercio electrónico, se deben conocer las
implicaciones jurídicas nacionales e internacionales que acarrean realizar
transacciones electrónicas de bienes y de servicios, hacia el exterior. Para ello, el
interesado en ingresar a la era digital, debe desarrollar su proyecto bajo un
esquema de legalidad, claridad contractual, sagacidad en relación con la situación
jurídica y económica de la parte contratante en el exterior, y conocimiento de la
obligatoriedad del contrato electrónico. La firma electrónicas es una herramienta
328
muy importante que le da valor agregado a los proyectos exportadores; es
necesario implementar este sistema, junto con otros que proporcionan seguridad
jurídica a los negocios.
24- Exportar servicios obliga a adoptar estrategias de corto, mediano y largo
plazo.
329
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SEGUREXPO. www.segurexpo.com.
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(ASCUN), Asociación Colombiana para el Avance de las Ciencias (A:C:A:C).
Bogotá marzo 27, 2001.
Leyes, Decretos, Resoluciones y Circulares.
335
ANEXOS
Anexo A. EXTRACTO DE ANEXOS AL ACUERDO GENERAL
SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (OMC)
1. ANEXOS RELACIONADOS CON DISPOSICIONES
1.1 ANEXO SOBRE EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTÍCULO II:
ν
Exenciones enumeradas en listas nacionales.
ν
“En principio”, no deben exceder 10 años.
ν
Examen 5 años después de la entrada en vigor del AGCS.
Examinar si subsisten aún las condiciones que motivaron la necesidad de la
exención.
Determinar la fecha de un nuevo examen.
ν
Están sujetas a negociación.
ν
Cómo se enumeran las exenciones:
Malta: Lista definitiva de las exenciones de las obligaciones del artículo II (NMF)
336
Sector
o
subsector
Todos
los
sectores
Descripción
de la medida
con
indicación de
su
incompatibili
dad con el
art. II
Podrá
otorgarse a los
residentes de
los
Estados
miembros de
la
Unión
Europea
un
trato
preferencial en
la expedición
de licencias y
permisos para
suministrar
servicios
a
Malta.
Países
a
los que se
aplica
la
medida
Duración
prevista
Condiciones que crean
necesidad de la exención
Países de la
Unión
Europea.
Sin
determinar
Facilitar
el
proceso
de
integración de la economía de
Malta con las economías de los
Estados miembros de la Unión
Europea.
SUDÁFRICA: LISTA DEFINITIVA DE LAS EXENCIONES
ARTICULO II (NMF)
Sector o Descripción de la medida Países a los
subsector con indicación de su que se aplica la
incompatibilidad con el medida
artículo II
Transporte Los acuerdos regionales Botswana
por
bilaterales y plurilaterales Lesotho
carretera
de transporte por carretera Swazilandia
que prevean los derechos Malawi
de transportar mercancías Zimbabwe
y pasajeros que tengan Otros países del
como destino Sudáfrica o Africa
procedan de Sudáfrica, así Subsahariana
como entre los terceros
países adheridos a esos
acuerdos,
han
de
reservarse
a
los
operadores de transporte
por carretera de las partes
contratantes
en
los
acuerdos
existentes
y
futuros. El transporte de
cabotaje queda restringido
a
los
vehículos
y
operadores registrados en
Sudáfrica.
337
la
DE LAS OBLIGACIONES DEL
Duración
prevista
Condiciones que
crean la necesidad
de la exención
Sin
determinar
Promover
el
desarrollo de un
sistema integrado
de transporte por
carretera
que
refuerce
el
desarrollo
económico de la
región y garantice
la disponibilidad de
una
red
de
distribución
eficiente
de
la
ayuda suministrada
en
casos
de
catástrofes
naturales, como las
sequías
que
ocurren
frecuentemente en
la región.
1.2 ANEXO SOBRE EL MOVIMIENTO DE PERSONAS
PROVEEDORAS DE SERVICIOS EN EL MARCO DEL GATS
FÍSICAS
1) Se aplica a personas físicas proveedoras de servicios y a personas físicas que
estén empleadas por un proveedor de servicios de un Miembro, en relación
con el suministro de un servicio.
2) El AGCS (GATS) no se aplica a las medidas que afecten a personas que traten
de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni a las medidas en materia
de ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente.
3) Los miembros pueden negociar compromisos específicos para que las
personas físicas puedan prestar sus servicios en esos países.
–
Un Miembro puede aplicar medidas para regular la entrada o la
estancia temporal de personas físicas en su territorio, incluso medidas
para proteger la integridad de sus fronteras y garantizar el
desplazamiento ordenado de personas físicas, pero esas medidas no
pueden anular o menoscabar las ventajas resultantes de un
compromiso específico; en el GATS, no se considera que las visas
exigidas a unos países y a otros no, no anulan ni menoscaba las
ventajas mencionadas, como sucede en el caso de España, USA,
México, Australia, entre otros que exigen visa a los colombianos.
2. ANEXOS RELACIONADOS CON SECTORES
2.1 ANEXO SOBRE TRANSPORTE AÉREO
Excluye del AGCS los derechos de tráfico y los servicios directamente
relacionados con el ejercicio de estos derechos.
El AGCS se aplica a:
–
–
–
los servicios de reparación y mantenimiento.
la venta y comercialización de los servicios de transporte aéreo.
los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI)
Examen periódico del Anexo.
2.2 ANEXO SOBRE TELECOMUNICACIONES
338
Principales elementos:
ν
ν
Reconoce la doble función de las telecom como sector independiente de
actividad económica y medio de transporte de otras actividades.
Se aplica a todos los Miembros en todos los sectores.
Objetivo: asegurar que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de
servicios públicos de transporte de telecom de un Miembro para el suministro de
cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro.
2.3 ANEXO SOBRE SERVICIOS FINANCIEROS
Principales elementos:
ν
Contiene definiciones:
–
ν
Excluye del AGCS:
–
–
–
ν
los servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y
relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás
servicios financieros.
las políticas monetarias o cambiarias.
los marcos legales de seguridad social o fondos públicos de pensiones.
las actividades por entidades públicas por cuenta o garantía del Estado
o con sus recursos financieros.
Permite medidas por motivos cautelares, incluyendo:
–
–
protección de inversores, depositantes, tenedores de pólizas; o
para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.
3. ANEXOS RELACIONADOS CON NEGOCIACIONES
–
–
–
Anexo sobre telecomunicaciones básicas.
Anexo sobre transporte marítimo.
Segundo anexo sobre servicios financieros.
339
Anexo B. DECISIÓN 510
“LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA”
VISTOS: Los artículos 3, literal f), en la parte correspondiente a los Programas y
Acciones de Cooperación Económica y Social, 11, 55 y 139 del Acuerdo de
Cartagena; la Decisión 439, los artículos 5 y 11 de la Decisión 463, la Decisión
473, la Decisión 481, la Decisión 489 y la Decisión 493;
CONSIDERANDO:
1. Que, durante el XI y XII Consejo Presidencial Andino los Países Miembros
reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad
de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más
tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano
de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial;
2. Que la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la
creación del Mercado Común Andino;
3. Que el artículo 14 de la Decisión 439 prevé la adopción, por parte de la
Comisión de la Comunidad Andina, de un inventario de las medidas contrarias a
los principios de Acceso al Mercado y Trato Nacional, de conformidad con lo
establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en
los artículos XVI y XVII del AGCS;
4. Que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización de un proceso de
liberalización del comercio subregional de servicios mediante el levantamiento
gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a que se refiere el
artículo 14;
5. Que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439 permite la liberalización,
profundización o armonización del comercio intrasubregional de sectores de
servicios cuyas características así lo requieran, mediante Decisiones sectoriales
específicas y sobre la base de estudios sectoriales. En todo caso, los sectores
amparados por estas Decisiones se regirán por lo establecido en ellas;
6. Que al amparo del artículo 4º de la Decisión 439 están excluidos del presente
inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales,
la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de
entidades públicas de los Países Miembros y las medidas relacionadas con los
servicios de transporte aéreo;
340
7. Que el presente inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro
adopte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439;
DECIDE:
Artículo 1.- Adoptar, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la
Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de
Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre
el comercio de servicios, tal como aparece en el Anexo de esta Decisión.
Artículo 2.- El Inventario a que se refiere el artículo anterior incorpora todas las
medidas de alcance nacional restrictivas del acceso a mercado y/o trato nacional,
vigentes al 17 de junio de 1998, de conformidad con los siguientes criterios:
1. Recoge las medidas contrarias a los principios de acceso a mercado y/o trato
nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión
439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS.
2. Excluye las medidas amparadas en los artículos 4 y 11 de la Decisión 439.
3. Corresponde a un esquema de lista negativa y constituye un instrumento de
liberalización y transparencia. En ese sentido, se entenderá que las medidas
excluidas están liberalizadas.
4. Utilizó como referencia la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120
del 10 de julio de 1991.
5. Incluye medidas relativas a reconocimiento de títulos, licencias, acreditaciones y
títulos profesionales sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato
nacional.
6. Incluye medidas laborales y migratorias sólo si contrarían los principios de
acceso a mercado y/o trato nacional.
7. Excluye las medidas prudenciales del sector financiero, de conformidad con el
párrafo 2, apartado a) del Anexo sobre servicios financieros del AGCS.
8. Consigna la identificación de la norma legal y de los artículos que contienen la
restricción.
Artículo 3.- Las medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a
mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé la Decisión 439, que los
Países Miembros mantienen y no han sido incluidas en el inventario, serán
incorporadas al programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la presente
Decisión y, en todo caso, serán notificadas por cada uno de los Países Miembros
a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de diciembre
de 2002. Las medidas a que se refiere este artículo que no sean notificadas dentro
del plazo señalado, quedarán liberalizadas de manera automática.
341
Artículo 4.- Las medidas adoptadas por los Países Miembros con posterioridad al
17 de junio de 1998, se rigen por el principio de consolidación del status quo
consagrado en el artículo 10 de la misma Decisión 439.
Artículo 5.- El proceso de liberalización o armonización sectorial se regulará de
conformidad con el artículo 5 de la Decisión 439 y/o por disposiciones particulares
contenidas en Decisiones sectoriales específicas, adoptadas por la Comisión de la
Comunidad Andina, reunida como Comisión Ampliada, previa recomendación de
los respectivos comités de autoridades o grupos de expertos, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 15 de la Decisión 439.
Artículo 6.- Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta
Decisión, la Secretaría General someterá a consideración de los Países Miembros
un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización
del Comercio Subregional de Servicios.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de octubre del año dos
mil uno.”
342
Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, Area de Libre Comercio de las
América “ALCA”, Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios,
Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. Página Web.
“SERVICIOS:
El término "servicios" comprende todo servicio de cualquier
sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades
gubernamentales.
SUMINISTRO DE UN SERVICIO:
La producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.
SERVICIO
SUMINISTRADO
EN
EJERCICIO
DE
FACULTADES
GUBERNAMENTALES:
Un "servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales" significa todos
los servicios que no se presten en condiciones comerciales ni en competencia con
uno o varios prestadores de servicios.
Cualquier servicio que no es suministrado ni por razones comerciales, ni para
entrar en competencia con una o más empresas económicas, e incluye:
a) las actividades realizadas por el banco central o una autoridad
monetaria o cualquier otra entidad pública, en prosecución de políticas
monetarias o cambiarias;
b) las actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad social
o de planes para jubilación públicos;
c) las actividades que formen parte de un sistema de seguridad nacional o
para el establecimiento o mantenimiento del orden público; y
d) otras actividades realizadas por una entidad pública por cuenta o con
garantía del Estado o con utilización de recursos financieros de éste.
PRESTADOR DE UN SERVICIO:
[Toda]Cualquier persona que suministre un servicio. Cuando el servicio no sea
suministrado por una persona jurídica directamente, sino a través de otras formas
de presencia comercial, por ejemplo una sucursal, o una oficina de representación,
se otorgará, no obstante, al prestador de servicios (es decir, a la persona jurídica),
a través de esa presencia, el trato otorgado a los prestadores de servicios en
virtud del Capitulo. Ese trato se otorgará a la presencia a través de la cual se
suministra el servicio, sin que sea necesario otorgarlo a ninguna otra parte del
prestador situada fuera del territorio en el que se suministra el servicio.
PRESTADOR DE SERVICIOS DE UNA PARTE:
Una persona de una Parte que pretenda prestar o presta un servicio.
343
CONSUMIDOR DE SERVICIOS:
Toda persona que reciba o utilice un servicio.
MEDIDA:
A los efectos de este capítulo se entenderá por medida, cualquier medida
adoptada por una Parte, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento,
decisión o disposición administrativa, o en cualquier forma.
MEDIDA ADOPTADA O MANTENIDA POR UNA PARTE:
Las medidas significan medidas adoptadas [tomadas] por:
i) los gobiernos y autoridades centrales, regionales, o locales ,los gobiernos
y autoridades centrales][, regionales, nacionales o federales, o estatales, o
provinciales, departamentales, municipales o locales; o/y
ii) las instituciones u los organismos no gubernamentales en ejercicio de
facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter
gubernamental que le hayan sido delegadas facultades en ellas delegadas
por esos gobiernos o/y las autoridades centrales, regionales o locales
mencionadas en el literal (i).
Significa medidas adoptadas por:
a)
b)
autoridades gubernamentales, gobiernos y autoridades centrales,
nacionales o federales, estatales, provinciales, departamentales,
municipales o locales y locales; e
instituciones no gubernamentales que realizan funciones que les
fueron] [en ejercicio de facultades en ellas delegadas por los gobiernos
o autoridades a las que se hizo referencia en el apartado (a).
MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS PARTES QUE AFECTAN AL COMERCIO
DE SERVICIOS:
[a) la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un
servicio;
b) la compra, uso o pago de un servicio;
[c) el acceso a y el uso de redes y servicios de distribución, transporte o
telecomunicaciones relacionados con la prestación de un servicio;
[d) la presencia, incluida la presencia comercial, en su territorio de un
prestador de servicios de otra Parte de personas de una Parte en el
territorio de otra Parte para el prestación de un servicio; y
[e) el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera,
como condición para el prestación de un servicio.
[f) el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por
prescripción de las Partes, y la utilización de los mismos con motivo
del prestación de un servicio.
344
Abarca las medidas referentes a:
a)
b)
c)
La compra, pago o utilización de un servicio;
El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por
prescripción de esas Partes, y la utilización de las mismas con motivo
del suministro de un servicio;
La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de una
Parte en el territorio de otra Parte para el suministro de un servicio.
NIVEL DE GOBIERNO:
Se refiere a lo nacional, estatal, regional, departamental, federal, municipal,
provincial, cantonal, etc., niveles en los que pueden adoptarse medidas que
afecten el comercio de servicios en las Partes.
La referencia a los gobiernos nacional, o federal o provincial o y estatal incluye a
los organismos no gubernamentales que ejerzan facultades reglamentarias,
administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas
por esos gobiernos.
COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE
TRANSFRONTERIZA DE SERVICIOS:
SERVICIOS
O
PRESTACION
La prestación de un servicio: significa la prestación de un servicio:
a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte;
b) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de
otra Parte o;
c) por un nacional de una Parte en territorio de otra Parte;
pero no incluye la prestación de un servicio en el territorio de una Parte
mediante por una inversión en ese territorio, tal como se define en el
Artículo ( ) del Capítulo sobre inversiones.
SUMINISTRO DE SERVICIOS:
Comercio de servicios transfronterizo o la prestación transfronteriza de servicios
se define como el prestación de un servicio:
a)
del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte;
b)
en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra
Parte [a un consumidor [de servicios] de cualquier otra Parte; o
c)
por un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia comercial
en el territorio de cualquier otra Parte;]
345
d)
por personas físicas un nacional de una Parte, un prestador de servicios de
una Parte mediante la presencia de personas físicas] en el territorio de cualquier
otra Parte.
Significa el suministro de servicios:
a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte;
b) en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de cualquier
otra Parte;
c) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante
presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte;
d) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante la
presencia de personas naturales de una Parte en el territorio de
cualquier otra Parte.]]
SERVICIO DE OTRA PARTE:
El servicio suministrado:
a) desde o en el territorio de esa otra Parte; o
b) por un prestador de servicios de esa otra Parte mediante presencia
comercial o mediante la
presencia de personas físicas.
Un servicio suministrado:
a) desde o en el territorio de esa Parte, por un prestador de servicios de
esa Parte;
b) en el caso del suministro de un servicio mediante presencia comercial, o
mediante la presencia de personas físicas, por un prestador de servicios de
otra Parte.
PRESENCIA COMERCIAL:
Todo tipo de establecimiento comercial o profesional, a través , entre otros medios
de:
a)
la constitución, adquisición o mantenimiento permanencia de una
persona jurídica; o, así como
b) la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de
representación localizadas, dentro del en el territorio de una Parte, con
el fin de suministrar prestar un servicio.
SECTOR:
346
Sector de un servicio significa:
a) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de
ese servicio, o la
totalidad de ellos, según se especifique en la lista de una Parte;
b) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus
subsectores.
EMPRESA:
Cualquier Una entidad constituida u organizada conforme a la legislación vigente
aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental,
así como otras organizaciones o unidades económicas que se encuentran
constituidas u organizadas conforme a la legislación aplicable tales como incluidas
las compañías, fundaciones, sociedades, fideicomisos, participaciones, empresas
de propietario único, coinversiones u otras asociaciones y la sucursal de una
empresa. No obstante lo anterior, no incluye las sociedades anónimas con
acciones al portador.
EMPRESA DE UNA PARTE:
Una empresa constituida u organizada de conformidad con las leyes de una Parte,
incluidas las sucursales localizadas en el territorio de una Parte y realizando
actividades económicas en ese territorio.
EMPRESA:
Una entidad constituida u organizada de acuerdo con las leyes correspondientes,
con o sin fines de lucro, bajo propiedad o el control privado o público. Entre las
formas que puede adoptar una compañía se incluyen: corporación, fondo,
sociedad, propiedad de un único dueño, sucursal, empresa mixta, asociación u
organización similar.
EMPRESA U OTRA ENTIDAD LEGAL:
a) es propiedad sustancial si los nacionales mencionados en los apartados
5(a) y (b) tienen la plena propiedad de más del 50% del capital social de la
empresa o entidad; y
b) está bajo el control efectivo si los nacionales mencionados en el
apartado (a) de este párrafo tienen el poder de designar a la mayoría de
sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones.
PERSONA:
Una persona física o una persona jurídica.
Q. PERSONA FISICA:
Será definido como:
a) un ciudadano de la Parte
347
b) un residente permanente de esa Parte de conformidad con las leyes
nacionales de la respectiva Parte.
PERSONA FISICA DE OTRA PARTE:
Nacional de otra Parte de conformidad con su legislación.
Una persona física que resida en el territorio de esa otra Parte o de cualquier otra
Parte y que, con arreglo a la legislación de esa otra Parte, sea nacional de esa
otra Parte.
PERSONA JURIDICA:
[Será definido como una compañía u otra entidad jurídica constituida en una Parte
de conformidad con sus leyes respectivas, siempre y cuando dicha compañía u
otra entidad jurídica:
a) tenga registradas su oficina y administración central y lleve a cabo una
actividad sustancial en los Partes del Acuerdo;
b) sea propiedad sustancial y esté efectivamente controlada por personas
que figuran en la lista que aparece en los párrafos [ ](a) y (b) señalados
anteriormente.
Toda entidad jurídica debidamente constituida u organizada de otro modo, con
arreglo a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y ya sea de propiedad
privada o pública, con inclusión de cualquier sociedad de capital, sociedad de
gestión (trust), sociedad personal, partnertship, empresa conjunta, empresa
individual o asociación.
PERSONA JURIDICA DE OTRA PARTE:
Toda persona jurídica constituida u organizada con arreglo a la legislación de esa
otra Parte y que desarrolle o programe desarrollar operaciones comerciales
sustantivas en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte.
Una persona jurídica de otra Parte:
a) es “propiedad” de personas de una Parte, si estas personas tienen la
plena propiedad de más del 50% de su capital social;
b) está bajo el “control” de personas de una Parte si estas tienen la facultad
de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus
operaciones;
c) es “afiliada” respecto de otra persona cuando la controla o esta bajo su
control, o cuando una y otra están bajo el control de una misma persona.
RESTRICCION CUANTITATIVA NO DISCRIMINATORIA:
Una medida no discriminatoria que impone limitaciones sobre:
348
a) el número de prestadores de servicios, sea a través de una cuota,
monopolio o una prueba de necesidad económica o por cualquier otro
medio cuantitativo; o
b) las operaciones de cualquier prestador de servicios, sea a través de una
cuota o de una prueba
de necesidad económica, o por cualquier otro medio cuantitativo.
SERVICIOS PROFESIONALES:
Los servicios que para su prestación requieren educación superior especializada o
adiestramiento o experiencia equivalentes y cuyo ejercicio es autorizado o
restringido por una Parte, pero no incluye los servicios prestados por personas que
practican un oficio o a los tripulantes de barcos mercantes y aeronaves.
SERVICIOS AEREOS ESPECIALIZADOS:
Los servicios de Cartografía aérea, topografía aérea, fotografía aérea, control de
incendios forestales, extinción de incendios, publicidad aérea, remolque de
planeadores, servicio de paracaidismo, servicios aéreos para la construcción,
transporte aéreo de madera en trozas o troncos, vuelos panorámicos, vuelos de
entrenamiento, inspección y vigilancia aérea y rociamiento aéreo.
IMPUESTOS DIRECTOS:
Abarca todos los impuestos sobre los ingresos totales, sobre el capital total o
sobre elementos de los ingresos o del capital, incluidos los impuestos sobre los
beneficios por enajenación de bienes, los impuestos sobre sucesiones, herencias
y donaciones y los impuestos sobre las cantidades totales de sueldos o salarios
pagadas por las empresas, así como los impuestos sobre plusvalías.
349
Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y
del Sector Privado sobre Comercio Electrónico. Declaración Ministerial 1
noviembre 2002 Quito Ecuador. ALCA, página Web.
1. Los países del ALCA deberían alentar la existencia de una estrecha
cooperación, internamente y dentro del Hemisferio, entre los gobiernos,
empresas y ciudadanos—los actores—a fin de identificar y abordar todos
los factores necesarios para reducir la brecha digital y aprovechar al
máximo las oportunidades digitales.
2. Los países del ALCA deberían cooperar, dentro del Hemisferio, para
propiciar el establecimiento de asociaciones entre los sectores público y
privado destinadas a los ciudadanos y empresas, y diseñadas para:
a) ampliar el acceso a, y promover el desarrollo de, infraestructuras de
la información;
b) alentar el uso de las tecnologías de información y del comercio
electrónico;
c) promover las oportunidades digitales derivadas del desarrollo del
comercio electrónico, a través de la formulación de leyes y
reglamentos que rijan los aspectos principales del comercio
electrónico internacional entre los estados del Hemisferio; e
d) impulsar el empleo de tecnologías de información a fin de satisfacer
necesidades sociales, tales como educación y asistencia médica.
3. Los países del ALCA deberían promover políticas tendientes a reducir la
brecha digital, apoyando el desarrollo continuo del comercio electrónico
dentro de las PYMEs y los sectores rurales, y deberían proveer los
respectivos programas de capacitación.
4. Los países del ALCA deberían considerar mecanismos que permitan medir
los avances de los diferentes sectores en su esfuerzo por reducir la brecha
digital
5. Los países del ALCA deberían promover el desarrollo de dispositivos
alternativos de acceso a Internet, así como la infraestructura y acceso
asequibles y reconocer que la promoción de la competencia en las
tecnologías de la información y comunicaciones es importante para mejorar
el acceso a Internet. Más aún, los países del ALCA deberían apoyar,
patrocinar y ejecutar proyectos de acceso comunitario que faciliten el uso
generalizado de Internet a precios razonables que tengan en consideración
la realidad económica de nuestros países.
6. Se deberían desarrollar acciones concretas para mejorar y ampliar el nivel
de educación y la formación de profesionales y técnicos en el uso de las
350
nuevas tecnologías.
7. Deberían considerarse programas internos de estímulo, para propiciar
desarrollos tecnológicos en cada país miembro, que permitan la
incorporación de tecnologías en los procesos locales, promuevan la
innovación y para crear nuevos emprendimientos empresariales.
8. Se deberían identificar acciones concretas internas que estimulen la
producción de información y contenido en línea locales a ser accesada a
través de Internet.
CONSIDERACIONES PARA EL FUTURO
Algunas delegaciones entienden que el enfoque del comercio electrónico
debería pasar de la discusión a la acción.
Los programas deberían ser
diseñados para asistir a los países capturar los beneficios del comercio
electrónico y desarrollar las herramientas necesarias para implementar el
ALCA.
En ese sentido algunas delegaciones consideran que en
cumplimiento al mandato de los Ministros es fundamental que continúe el
trabajo del Comité Conjunto al interior del ALCA con una nueva agenda de
trabajo que recoja las sugerencias y recomendaciones derivadas de las
discusiones sostenidas al interior del Comité y demás temas relacionados
con el comercio electrónico.
Algunas delegaciones consideran que el examen de los siguientes tópicos podrían
ser considerados durante el próximo período: a) el diseño o desarrollo de
lineamientos o recomendaciones sobre comercio electrónico para los gobiernos en
el Hemisferio como, por ejemplo, ayudar a los países en la implementación de
leyes internas sobre comercio electrónico o la revisión eventual de protección al
consumidor; b) proyectos que ofrezcan soluciones prácticas de negocios que
faciliten el comercio electrónico y el comercio. Algunas delegaciones consideran
que el Comité, durante su cuarta sesión, debería analizar y hacer
recomendaciones en cuanto a como el comercio electrónico debería ser tratado en
el contexto de las negociaciones del ALCA de acuerdo con el Mandato recibido en
la Ministerial de Buenos Aires.
351
Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001:
TRATADOS INTERNACIONALES, COMUNIDAD ANDINA, PRESTACIÓN DE
SERVICIOS
Problema jurídico: ¡Las empresas extranjeras pertenecientes a países miembros
del pacto andino que prestan servicios en Colombia están sometidas al impuesto
sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por ese concepto
perciben en el país?
Tesis jurídica: Si están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios
los ingresos que por concepto de prestación de servicios en el país reciben las
sociedades extranjeras en Colombia:
Interpretación jurídica: En términos generales y de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 12 y 20 del E.T. y salvo las excepciones específicas en los pactos
internacionales y en el derecho interno las sociedades y entidades extranjeras de
cualquier naturaleza, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios, únicamente sobre rentas de fuente nacional. Son igualmente
sujetos pasivos del impuesto complementario de remesas, en los términos del
artículo 319 y siguientes del E.T., (Título IV Libro primero) por la transferencia al
exterior de rentas o ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera sea
el beneficiario de las mismas o el de la transferencia, salva, claro está, las
exoneraciones específicas en los pactos internacionales. El artículo 24 del citado
ordenamiento legal considera como ingresos de fuente nacional entre otros, la
prestación de servicios dentro del territorio nacional de manera permanente o
transitoria, o las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, la
prestación de servicios de personas jurídicas, cuando el trabajo a o la actividad se
desarrolle dentro del país, las compensaciones por servicios personales pagados
por el Estado colombiano, cualquiera sea el lugar donde se halla prestado, etc.,
por lo tanto en estas condiciones las empresas extranjeras que realizan algunas
de estas actividades o de las señaladas de manera enunciativa en el artículo 24 y
siendo contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deben
cumplir con todas y cada una de las obligaciones tributarias que el Estado
colombiano impone, como son entre otras las de presentar sus declaraciones de
renta y complementarios, ventas y retención en la fuente cuando a ello hubiere
lugar, facturar los servicios prestados en Colombia, etc. Y es lo general que, como
sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios que son, todos los
ingresos que perciban en desarrollo de su actividad o a título de ganancias
ocasionales están gravados y sometidos a retención en la fuente si quien los
efectúa tiene la calidad de agente retenedor. Así las cosas podemos afirmar que,
las sociedades extranjeras tributan en Colombia sobre los ingresos que perciban
como contraprestación por la prestación de servicios en el país y por tanto se
encuentran gravados con el impuesto sobre la renta el cual debe ser retenido en la
fuente a la tarifa del 35% aplicable sobre el valor nominal del pago o abono
352
respectivo, salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales se prevé
una tarifa específica. Adicionalmente la transferencia o situación en el exterior de
estos ingresos gravados de fuente nacional directamente o a través de
intermediarios o cuentas bancarias en el exterior, o mediante compensaciones,
causa el impuesto de remesas el cual se retendrá en la fuente a una tarifa del 7%
aplicable a la base que resulte de restar del pago o abono respectivo el impuesto
sobre la renta correspondiente. Salvo que se trate de aquellos pagos respecto de
los cuales igualmente se prevé una tarifa específica. En cuanto al régimen
impositivo previsto en el Pacto Andino, la División de Asuntos Internacionales de
esta Dirección en Oficio 74-00-031/134 radicación 029969 del 11 de abril de 2001
indicó, que en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contentiva
del Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros que se
encuentra vigente, contempla en los artículos 13 y 14 en relación a los ingresos
relativos a la prestación de servicios, lo siguiente:
Artículo 13 Rentas provenientes de prestación de servicios personales: Las
remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones
similares, percibidas como retribuciones por servicios prestados por empleados,
profesionales, técnicos o por servicios personales en general, solo serán
gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados, con excepción
de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidos por:
a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro, en ejercicio de
funciones oficiales debidamente acreditadas, que solo serán gravables por el
país miembro aunque los servicios se presten dentro del territorio de otro país
miembro.
b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de
transporte que realizaren tráfico internacional, que solo serán gravables en el
país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.
Artículo 14 Empresas de servicios profesionales y asistencia técnica:
Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica
serán gravables solo en el país miembro en cuyo territorio se presten tales
servicios. Siendo así forzoso es concluir, que las empresas de países integrantes
del Pacto Andino que presten servicios en Colombia, están sometidas al impuesto
sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por la prestación
de servicios en el país perciben. Tratándose de servicios de consultoría prestados
por sociedades extranjeras sin domicilio en el país, el artículo 408 del E.T. en su
inciso 2, prescribe: Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías,
servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o
no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa
única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se
presten en el país o desde el exterior.
353
Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001:
SERVICIOS GRAVADOS, - DERECHOS DE AUTOR DE OBRAS MUSICALES
Problema jurídico: ¿Constituye servicio susceptible de generar impuesto sobre las
ventas el negocio por el cual e un autor o compositor concede la explotación
comercial de sus obras?
Interpretación jurídica: Solicita usted reconsideración de los conceptos números
4608 y 9324 de enero 20 y febrero 4 del año 2000, respectivamente, en cuanto
expresan que las sumas que los autores, concretamente los de obras musicales,
perciben por autorizar la explotación comercial de sus obras, constituyen base
gravable de un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas. . Se sustenta esta
posición interpretativa en la noción de servicio para efectos del impuesto sobre las
ventas, contenido en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1991 y en el literal a),
numeral 3, del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario., principalmente.
Solicita usted distinguir entre el concepto de “derecho de autor” propiamente
dicho, esto es la contraprestación dineraria que recibe el autor por haber
autorizado la explotación del bien incorporal (su derecho), y el “derecho de autor”
como protección que otorga la ley al creador de una obra, protegiendo la dignidad,
habilidad y trabajo del autor, que “se refiere a lo recibido por el autor de su obra
musical, a través de cualquiera se los exportadores.” Este despacho no encuentra
diferencia en los extremos planteados. Dice usted que el derecho de autor
comprende derechos morales y patrimoniales, éstos últimos transferibles a
terceros, quienes los explotan de conformidad con el contrato que celebren con el
autor. Acepta que esta “explotación” comercial si constituye un servicio gravado
con IVA, pero que cuando el autor autoriza la explotación de su obra no presta un
servicio, ya que quien explota la obra no es el autor sino un tercero que es el
contratista, a quien aquel otorga una mera autorización. Por lo anterior, infiere que
la autorización que otorga el autor no es un servicio para efectos del impuesto
sobre las ventas; noción que si se concreta como la obligación de hacer en cabeza
de quien haya contratado con el autor la explotación de su obra. Observa este
despacho cómo para usted es claro que el autor de una obra, musical por ejemplo,
puede autorizar a un tercero la explotación comercial de su obra, autorización que
le genera una contraprestación económica. Por otra parte, en los conceptos
emitidos sobre el asunto, y especialmente en los distinguidos con los números
04608 y 09324 del año 2000, cuya reconsideración solicita, el despacho ha
afirmado que el hecho de otorgar en Colombia licencias y/o autorizaciones para el
uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles,
constituye un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas, con igual o mejor razón
que cuando similar autorización se otorga desde el exterior, como lo contempla el
E.T. en el artículo 420, parágrafo 3, numeral 3, literal a). Ahora bien, seguramente
la persona o la entidad a quien el autor, en virtud del derecho que posee sobre su
354
creación artística, otorga la licencia de explotar su derecho de autor, la explotará
comercialmente. Esta circunstancia lo que pone de manifiesto, en relación con el
régimen del impuesto sobre las ventas, es que aparecen dos responsables del
impuesto en relación con la explotación del mismo derecho de autor, pero con
circunstancias completamente diversas en cuanto a la conformación de la base
gravable y del impuesto que legítimamente puedan descontar; pero no puede
inferirse que uno solo sea el responsable. Por lo expuesto, el despacho no ve
fundamento para reconsiderar los conceptos que usted solicita. Por el contrario, se
ratifica en los expresado en ellos.
355
Anexo G. LIBRO DE CARÁCTER CIENTÍFICO Y CULTURAL PUBLICADO
VÍA INTERNET E INTRANET
(Documento extractado del E.T. LEGIS DOCTRINA [§ 2168]).
“El libro de carácter científico y cultural que se publica en Internet e intranet,
para ser leído por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por el
mismo y que posee su correspondiente ISBN de la Cámara Colombiana del
Libro, es un bien que goza de la exención de IVA. "Al tenor de lo dispuesto
por el artículo 478 del estatuto tributario, los libros y revistas de carácter
científico y cultural se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas,
siempre y cuando dichos bienes sean calificados por el Gobierno Nacional.
A su turno el artículo 23 de la ley del libro (L. 98/93) señala que los libros,
revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y
los diarios y publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia,
continuarán exentas del impuesto sobre las ventas. Como quiera que las
disposiciones establecen como condición para que se configure la exención
legal, que debe tratarse de libros y revistas de carácter científico y cultural,
nos remitimos al artículo 2º de la Ley 98 el cual dispone que se consideran
libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de
carácter científico y cultural los editados, producidos e impresos en la
República de Colombia, de autor nacional o extranjero en base papel o
publicados en medios electromagnéticos. En lo que concierne a la forma
de su publicación, la ley del libro amplió su cobertura a libros y revistas que
hayan sido publicados en base papel o en medios electromagnéticos, lo
cual permite deducir que tratándose de libros que se publiquen en Internet e
intranet, para ser leídos por el usuario con posibilidad de imprimirlo en
papel por él mismo, éstos poseen la calidad de bienes exentos, siempre y
cuando cumplan con los requisitos legales. Se reitera que lo que prevalece
como condición para efectos de la exención del impuesto sobre las ventas,
es el carácter de científico y cultural que los bienes poseen,
independientemente si el soporte material de los mismos, es el papel o un
medio electromagnético. Ahora bien, si el medio de publicación es el
Internet o intranet, constituye un medio electromagnético de los que la
norma permite. Lo anterior supone entonces que la administración de
impuestos nacionales al momento de verificar la procedencia de la
devolución del impuesto sobre las ventas respecto de los bienes exentos,
requerirá previamente la certificación de libros y revistas de carácter
científico y cultural expedida por el Ministerio de Cultura, por cada uno de
los bienes. En este mismo sentido se ha pronunciado este despacho en
conceptos anteriores, 74231 de 1995, 48495 de 1997 y 4313 de 1999 ..... El
artículo 21 de la Ley 98 de 1993 establece una exención del impuesto sobre
la renta y complementarios, cuya vigencia es de veinte años a partir de la
vigencia de dicha ley, para las empresas editoriales constituidas en
356
Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto
social sea exclusivamente la edición de libros, revistas, folletos o
coleccionables seriados de carácter científico y cultural. La norma exige
que la capacidad jurídica de la empresa editorial se circunscriba de manera
exclusiva a la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados
de carácter científico y cultural. Ahora bien, tratándose de empresas
editoriales cuyas publicaciones se distribuyen por medio de internet o
intranet, deben cumplir con los presupuestos que la ley dispone para gozar
de la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, lo cual
supone entonces que se constituyan en Colombia como personas jurídicas
cuyo objeto social sea exclusivamente la edición de los libros, revistas,
folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, y que
además la edición y publicación, en este caso, se realice en el territorio
nacional. Respecto de la calificación por el Ministerio de Cultura, es de
advertir que mientras en el impuesto sobre las ventas la certificación se
establece respecto de la calidad de los bienes (libros, revistas, folletos,
coleccionables seriados) de carácter científico y cultural, en el impuesto
sobre la renta se predica sobre las empresas editoriales, es decir respecto
del sujeto o contribuyente del gravamen". (DIAN, Conc. 43071. Mayo. 5/99).
LIBRO ELECTROMAGNÉTICO QUE ACOMPAÑA A UNO EN BASE DE
PAPEL: “Si el libro electromagnético que acompaña a uno en base de
papel en un único empaque, tiene y cumple las características para ser
considerado como libro, gozará del beneficio tributario. A partir de la Ley
488 de 1988, el artículo 154 derogó expresamente el beneficio fiscal que
tenía el complemento visual, audiovisual y sonoro de los libros científicos y
culturales, entendiendo como complemento la cosa, cualidad o
circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 98 de
1993, señaló claramente que “para los fines de la presente ley se
consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones
de carácter científico o cultural, los editados, producidos en impresos en la
República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base de papel o
publicados en medios electromagnéticos”. De lo anterior, si el libro en
medio electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único
empaque, tiene y cumple las características enunciadas en la Ley 98 de
1993 para ser considerado como libro, de acuerdo a la norma anteriormente
citada, deberá ser reconocido como tal y por ende gozaría de los beneficios
tributarios que éstos tienen. Por el contrario, si el complemento es un
material diferente al libro o no tiene ni cumple con los requisitos legales
para ser considerado como tal, soportaría el gravamen del impuesto sobre
las ventas con relación a tal complemento, de acuerdo con la derogatoria
aludida.
(.......)
357
Por otra parte, y de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1909 de
1992*, los derechos de aduana están conformados por todos derechos,
impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los
derechos antidumping o compensatorios y todo aquel otro pago que se fije
o exija, directa o indirectamente, por la importación de mercancías al
territorio nacional. Se exceptúa de estos derechos, el impuesto sobre las
ventas causado con la correspondiente importación. Por ello, en las
importaciones, la base gravable del impuesto sobre las ventas, de
conformidad con el artículo 459 del estatuto tributario, será la misma que se
tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionada con el
valor de estos últimos. Y cuando no sea posible determinar la base
gravable separadamente, se tomará aquella que contemple el valor de la
mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la
valoración aduanera". (DIAN, Conc. 59422, jun. 29/99).
*NOTA: El Decreto 1909 de 1992, fue derogado por el Decreto 2685 de
1999, por el cual se modifica la legislación aduanera .
358
Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001)
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUBLICIDAD, TARIFA DEL IVA EN LOS
SERVICIOS DE PUBLICIDAD, RADIO, PRENSA Y TELEVISIÓN
Problema jurídico: ¿El servicio de intermediación en la prestación de los
servicios de publicidad en un radio se encuentra gravado con el impuesto sobre
las ventas?
Tesis jurídica: El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de
publicidad se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa
general.
Interpretación jurídica: El artículo 468-1 del E.T. fue adicionado por la ley 488 de
1998 en el sentido de señalar que los servicios de publicidad se encuentran
gravados con el impuesto sobre las ventas al diez por ciento (10%) y a partir del 1
de enero del año 2001 a la tarifa del 16 %.
(.....)
El decreto 433 de 10 de marzo de 1999 en su artículo 25 define el servoicio de
publicidad así: “Definición de servicio de publicidad. Para efectos del impuesto
sobre las ventas se consideran servicio de publicidad todas las actividades
tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar, o divulgar anuncios,
avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a
través de los diferentes medios de comunicación, tales como radio, prensa,
revistas, televisión, cine, vallas, pancartas, impresos, insertos, así como la venta o
alquiler de espacios para mensajes publicitarios en cualquier medio, incluidos los
edictos, avisos clasificados y funerarios. Igualmente, se consideran servicios de
publicidad los prestados en forma independiente o por las agencias de publicidad,
referidos a todas aquellas actividades para que la misma se concrete, tales como:
- Creación de mensajes, campañas y piezas publicitarias.
- Estudio de producto o servicio que se venda al cliente.
- Análisis de publicidad.
- Diseño, elaboración y producción de mensajes y campañas publicitarias.
- Servicios de actuación, periodísticos, locución, dirección de programas y
libretistas, para la materialización del mensaje, campaña o pieza publicitaria.
- Análisis y asesoría en la elaboración de estrategias de mercadeo publicitario.
- Elaboración de planes de medios.
- Ordenación y pauta en los medios.
En consecuencia, los servicios de publicidad causan el impuesto sobre las ventas,
salvo en los casos expresamente señalados en la ley con el cumplimiento de las
condiciones previstas en cuanto a los ingresos por ventas de publicidad.
359
Es de anotar, que aunque se considera servicio de publicidad la ordenación de
avisos y de pauta en los medios, si la sociedad intermediaria entre quien ordena el
aviso y el medio de publicidad (periódico, radio, televisión, revistas, etc.) cobra por
esta labor, se causa el impuesto sobre las ventas sobre el valor correspondiente a
la comisión que se cobre a la tarifa general del impuesto.
Los servicios de intermediación en publicidad entre el medio publicitario y quien
contrata la publicidad están gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa
del 16 % sobre el valor de la remuneración que devengue por su intermediación y
la retención en la fuente por el impuesto a las ventas será equivalente al 75 % del
valor del impuesto generado, salvo se trate de un responsable del régimen
simplificada, en cuyo caso no habrá lugar a efectuar retención por este concepto.
360
Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8
CONTRATO DE MANDATO EN DONDE LOS SERVICIOS LOS RECIBE UNA
EMPRESA ASEGURADORA DOMICILIADA EN EL EXTERIOR
Problema Jurídico: ¿Se genera el impuesto sobre las ventas en un contrato de
mandato en donde los servicios los recibe una empresa domiciliada en el exterior?
Tesis Jurídica: Se genera el impuesto sobre las ventas en la prestación de
servicios dentro del país. “De conformidad con el literal b) del artículo 420 del
Estatuto Tributario el impuesto sobre las ventas se genera en la prestación de
servicios
dentro
del
país
salvo
que
se
encuentren
excluidos.
Por su parte el artículo literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la
Ley 633 de 2000 señala que son exentos del impuesto sobre las ventas los
servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se
utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o
actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento.
Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el
exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes
vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras u hoteles inscritos en
el Registro Nacional de Turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y
siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario.
Del contenido legal de los dos textos citados se deriva que en no todos los
servicios prestados en el país se encuentran sometidos al impuesto, como es caso
para los señalados, entre otros, en el literal e) del artículo 481 del Estatuto
Tributario los cuales son exentos del impuesto sobre las ventas en cuanto se
entiendanexportados.
En el caso que nos ocupa es necesario, para determinar si se genera el impuesto
sobre las ventas, distinguirse dos relaciones jurídicas: Una la existente entre la
empresa aseguradora que tiene domicilio en el exterior y el consultor o
intermediario en Colombia que obra sin representación. La segunda entre el
asegurador y la persona que sufre el siniestro y el armador.
En cuanto la relación existente entre la aseguradora y el consultor se genera el
impuesto sobre las ventas en la medida en que la prestación de los servicios del
consultor o intermediario se realiza dentro del país. En este evento, esta persona
debe retener el impuesto sobre las ventas en el 100 por ciento de conformidad con
el
numeral
3
del
artículo
437-2
del
Estatuto
Tributario.
En la segunda relación ( la existente entre el armador o el afectado y la empresa
aseguradora) no se genera el impuesto en la medida en que al obrar el
intermediario o consultor sin representación, la prestación del servicio de seguro
se entiende realizada en su totalidad en el exterior por cuanto quien lo presta es la
empresa aseguradora que no tiene domicilio en Colombia.”
361
Anexo J. CONVENIO CON LOS PAÍSES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO
(Hoy Comunidad Andina)
DECRETO 1551 DE 1978
(Julio 28)
ART. 1º-A partir de la expedición del presente decreto, se aplicará el convenio
para evitar la doble tributación entre los países miembros, aprobado por el artículo
1º de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que consta en el
Anexo 1 de esta decisión, cuyo texto es el siguiente:
ANEXO I
Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros
CAPÍTULO I
Materia del convenio y definiciones generales
ART. 1º- Materia del convenio. El presente convenio es aplicable a las personas
domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos
sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principal y específicamente a los
siguientes:
(...).
En Colombia, al impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de
patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley número 81 de 22 de
diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones contenidas en la Ley número
21 de 1963, el Decreto número 1366 de 1967, la Ley número 63 de 1968 y la Ley
número 27 de 1969.
(...).
El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeron
a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base
gravable o materia imponible fuera esencial y económicamente análogo a los
anteriormente citados y que fuera establecido por alguno de los países miembros
con posterioridad a la firma del presente convenio.
(...).
CAPÍTULO II
Impuesto a la renta
ART. 4º- Jurisdicción tributaria. Independientemente de la nacionalidad o domicilio
de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo
serán gravables en el país miembro en el que las rentas tengan su fuente
productora, salvo los casos de excepción previstos en este convenio.
362
ART. 5º- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier
naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el país
miembro en el cual dichos bienes estén situados.
ART. 6º- Rentas provenientes del derecho a explotar recursos naturales. Cualquier
beneficio percibido por el arrendamiento o subarrendamiento por la cesión o
concesión del derecho a explotar o a utilizar en cualquier forma los recursos
naturales de uno de los países miembros, sólo será gravable por ese país
miembro.
ART. 7º- Beneficios de las empresas. Los beneficios resultantes de las actividades
empresariales sólo serán gravables por el país miembro donde éstas se hubieren
efectuado.
(...).
Cuando una empresa efectuare actividades en dos o más países miembros cada
uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio. Si las
actividades se realizaren por medio de representantes o utilizando instalaciones
como las indicadas en el parágrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o
instalaciones los beneficios que hubieren obtenido si fueren totalmente
independientes de la empresa.
ART. 8º- Beneficios de empresas de transporte. Los beneficios que obtuvieren las
empresas de transporte aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, sólo estarán
sujetos a obligación tributaria en el país miembro en que dichas empresas
estuvieren domiciliadas.
ART. 9º- Regalías derivadas de la utilización de patentes, marcas y tecnología.
Las regalías derivadas de la utilización de marcas, patentes, conocimientos
técnicos no patentados u otros bienes intangibles de similar naturaleza en el
territorio de uno de los países miembros sólo serán gravables en ese país
miembro.
ART. 10.- Intereses. Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravables
en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en
contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan
los intereses.
ART. 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo
serán gravables por el país miembro donde la empresa que los distribuye
estuviere domiciliada.
363
ART. 12.- Ganancias de capital. Las ganancias de capital sólo podrán gravarse
por el país miembro en cuyo territorio estuvieren situados los bienes al momento
de su venta, con excepción de las obtenidas por la enajenación de:
a) Naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte, que sólo serán
gravables por el país miembro en el cual estuvieren registrados al momento de la
enajenación, y
b) Títulos, acciones y otros valores que sólo serán gravables por el país miembro
en cuyo territorio se hubieren emitido.
ART. 13.- Rentas provenientes de prestación de servicios personales. Las
remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones
similares, percibidos como retribuciones de servicios prestados por empleados,
profesionales, técnicos o por servicios personales en general sólo serán gravables
en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados con excepción de
sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidas por:
a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro en ejercicio de
funciones oficiales debidamente acreditadas que sólo serán gravables por ese
país, aunque los servicios se presten dentro del territorio de otros países
miembros, y
b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de
transporte que realizaren tráfico internacional, que sólo serán gravables por el país
miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.
ART. 14.- Empresa de servicio profesional y asistencia técnica. Las rentas
obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán
gravables sólo en el país miembro en cuyo territorio se prestaren tales servicios.
ART. 15.- Pensiones y anualidades. Las pensiones, anualidades y otras rentas
periódicas semejantes sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio
se halle situada su fuente productora. Se considera que la fuente está situada en
el territorio del país donde se hubiere firmado el contrato que da origen a la renta
periódica y cuando no existiere contrato, en el país desde el cual se efectuare el
pago de tales rentas.
ART. 16.- Actividades de entretenimiento público. Los ingresos derivados del
ejercicio de actividades artísticas y de entretenimiento público, serán gravables
solamente en el país miembro en cuyo territorio se hubieren efectuado, cualquiera
que fuere el tiempo que las personas que ejercen dichas actividades
permanecieren en el referido territorio.
CAPÍTULO III
Impuesto sobre el patrimonio
ART. 17.- Impuestos sobre el patrimonio. El patrimonio situado en el territorio de
un país miembro, será gravable únicamente por éste.
(...).
364
CAPÍTULO IV
Disposiciones generales
ART. 19.- Tratamiento tributario aplicable a las personas domiciliadas en los otros
países miembros. Ninguno de los países miembros aplicará a las personas
domiciliadas en los otros países miembros, un tratamiento menos favorable que el
que aplica a las personas domiciliadas en su territorio, respecto de los impuestos
que son materia del presente convenio.
(...).
DOCTRINA. - Retención en la fuente practicada en un países miembros del pacto
andino. "¿La retención en la fuente practicada en el exterior por una persona de un
país perteneciente al Grupo Andino a una persona jurídica nacional se puede
tomar como pago de impuesto en Colombia?
La retención en la fuente practicada en el exterior a una sociedad nacional sobre
intereses provenientes de créditos utilizados en el exterior otorgados a personas
ubicadas dentro de los países del Grupo Andino no pueden ser solicitadas en
Colombia, en cuanto que tales ingresos por efecto del pacto no son gravados en
Colombia.
De conformidad con el artículo 10 del capítulo 11 del anexo de la decisión 40
expedida dentro del marco del Pacto Andino “Los intereses provenientes de
créditos sólo serán gravados en el país miembro en cuyo territorio se haya
utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza
en el país desde el cual se pagan los intereses”. En concepto de la oficina jurídica
del Ministerio de Relaciones Exteriores las decisiones tomadas no son
susceptibles de modificar de manera unilateral con base en los artículos 17 del
Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Andina (Acuerdo de
Cartagena), hecho en la ciudad de Trujillo el 10 de marzo de 1996 que indica “El
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se expresará mediante
declaraciones y decisiones, adoptadas por consenso. Estas últimas forman parte
del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y el artículo 26 del mismo acto
que indica “La Comisión adoptará sus decisiones con el voto favorable de la
mayoría absoluta de los países miembros”.
De lo anterior se concluye que en vigencia para Colombia del pacto en comento,
los intereses provenientes del exterior recibidos por sociedades nacionales de
personas ubicadas dentro de terceros países que conforman el Pacto Andino no
son gravables dentro del país y por tanto la retención practicada dentro de tales
países lo será a título del impuesto a pagar, según el pacto. Interpretación
diferente conduce a que se presente doble tributación, la cual por medio de la
decisión 40 se eliminó”. (DIAN, Conc. 33070, abr. 18/97).
365
Anexo K. CONVENIO INTERNACIONAL PARA ELIMINAR LA DOBLE
TRIBUTACIÓN EN EL TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO CON LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
LEY 04 DE 1988
(Enero 5)
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Visto el texto del acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre
ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el
gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante
canje de notas de fecha octubre 16 de 1987.
ART. 1º-Apruébase el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre
ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el
gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos mediante canje de
notas de fecha octubre 16 de 1987.
ART. 2º-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el
acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de
la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el
gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha
octubre 16 de 1987, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al
país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional.
CANJE DE NOTAS
(...).
Los términos del acuerdo son los siguientes:
El Gobierno de los Estados Unidos de América, de conformidad con las Secciones
872 (B) y 883 (A) del código de impuestos, acuerda eximir del impuesto a los
ingresos brutos derivados de la operación internacional de barcos y aeronaves por
parte de personas que sean residentes en Colombia (distintas a ciudadanos de los
E.U.) y a las empresas organizadas en Colombia. Esta exención se otorga en
base a exenciones recíprocas otorgadas por Colombia a ciudadanos de los
Estados Unidos (que no sean residentes en Colombia) y a las empresas
organizadas en los Estados Unidos (que no están sujetas a impuestos por parte
de Colombia en base a la residencia).
366
En el caso de una compañía, la exención se aplicará únicamente si la empresa
cumple con alguna de las siguientes condiciones:
1. Más del 50% del valor de las acciones de la compañía es de propiedad directa o
indirecta, de personas que son residentes en Colombia o de otro país que otorgue
una exención recíproca a los ciudadanos y empresas de los Estados Unidos, o
2. Que las acciones de la compañía sean comercializadas primaria y regularmente
en una bolsa de valores establecida en Colombia, o de propiedad total de una
compañía cuyas acciones sean comercializadas en esta forma y que también esté
organizada en Colombia.
Para los fines del subparágrafo 1º, el gobierno de Colombia será tratado como un
residente particular de Colombia. Para los fines de la exención de los impuestos
de los Estados Unidos, el subparágrafo 1º será considerado como cumplido si la
empresa es una "compañía extranjera controlada" de conformidad con el Código
de Impuestos.
Los ingresos brutos incluyen todo ingreso derivado de la operación internacional
de barcos o aeronaves incluyendo ingresos por el arrendamiento de barcos o
aeronaves en base (tiempo o viaje) total y el ingreso del arrendamiento de
contenedores y equipo relacionado que sea incidental a la operación internacional
de barcos o aeronaves.
También incluye ingresos del fletamiento sin tripulación ni combustible de barcos o
aeronaves utilizados para el transporte internacional.
Cualquiera de los gobiernos podrá dar por terminado este acuerdo, al notificar por
escrito sobre la terminación, a través de los canales diplomáticos.
(...).
367
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373
ANEXOS
Anexo A. EXTRACTO DE ANEXOS AL ACUERDO GENERAL
SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (OMC)
4. ANEXOS RELACIONADOS CON DISPOSICIONES
1.1 ANEXO SOBRE EXENCIONES DE LAS OBLIGACIONES DEL ARTÍCULO II:
ν
Exenciones enumeradas en listas nacionales.
ν
“En principio”, no deben exceder 10 años.
ν
Examen 5 años después de la entrada en vigor del AGCS.
Examinar si subsisten aún las condiciones que motivaron la necesidad de la
exención.
Determinar la fecha de un nuevo examen.
ν
Están sujetas a negociación.
ν
Cómo se enumeran las exenciones:
374
Malta: Lista definitiva de las exenciones de las obligaciones del artículo II (NMF)
Sector
o
subsector
Todos
los
sectores
Descripción
de la medida
con
indicación de
su
incompatibili
dad con el
art. II
Podrá
otorgarse a los
residentes de
los
Estados
miembros de
la
Unión
Europea
un
trato
preferencial en
la expedición
de licencias y
permisos para
suministrar
servicios
a
Malta.
Países
a
los que se
aplica
la
medida
Duración
prevista
Condiciones que crean
necesidad de la exención
Países de la
Unión
Europea.
Sin
determinar
Facilitar
el
proceso
de
integración de la economía de
Malta con las economías de los
Estados miembros de la Unión
Europea.
SUDÁFRICA: LISTA DEFINITIVA DE LAS EXENCIONES
ARTICULO II (NMF)
Sector o Descripción de la medida Países a los
subsector con indicación de su que se aplica la
incompatibilidad con el medida
artículo II
Transporte Los acuerdos regionales Botswana
por
bilaterales y plurilaterales Lesotho
carretera
de transporte por carretera Swazilandia
que prevean los derechos Malawi
de transportar mercancías Zimbabwe
y pasajeros que tengan Otros países del
como destino Sudáfrica o Africa
procedan de Sudáfrica, así Subsahariana
como entre los terceros
países adheridos a esos
acuerdos,
han
de
reservarse
a
los
operadores de transporte
por carretera de las partes
contratantes
en
los
acuerdos
existentes
y
futuros. El transporte de
cabotaje queda restringido
y
a
los
vehículos
375
la
DE LAS OBLIGACIONES DEL
Duración
prevista
Condiciones que
crean la necesidad
de la exención
Sin
determinar
Promover
el
desarrollo de un
sistema integrado
de transporte por
carretera
que
refuerce
el
desarrollo
económico de la
región y garantice
la disponibilidad de
una
red
de
distribución
eficiente
de
la
ayuda suministrada
en
casos
de
catástrofes
naturales, como las
sequías
que
ocurren
operadores registrados en
Sudáfrica.
frecuentemente en
la región.
1.2 ANEXO SOBRE EL MOVIMIENTO DE PERSONAS
PROVEEDORAS DE SERVICIOS EN EL MARCO DEL GATS
FÍSICAS
4) Se aplica a personas físicas proveedoras de servicios y a personas físicas que
estén empleadas por un proveedor de servicios de un Miembro, en relación
con el suministro de un servicio.
5) El AGCS (GATS) no se aplica a las medidas que afecten a personas que traten
de acceder al mercado de trabajo de un Miembro ni a las medidas en materia
de ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente.
6) Los miembros pueden negociar compromisos específicos para que las
personas físicas puedan prestar sus servicios en esos países.
–
Un Miembro puede aplicar medidas para regular la entrada o la
estancia temporal de personas físicas en su territorio, incluso medidas
para proteger la integridad de sus fronteras y garantizar el
desplazamiento ordenado de personas físicas, pero esas medidas no
pueden anular o menoscabar las ventajas resultantes de un
compromiso específico; en el GATS, no se considera que las visas
exigidas a unos países y a otros no, no anulan ni menoscaba las
ventajas mencionadas, como sucede en el caso de España, USA,
México, Australia, entre otros que exigen visa a los colombianos.
5. ANEXOS RELACIONADOS CON SECTORES
5.1 ANEXO SOBRE TRANSPORTE AÉREO
Excluye del AGCS los derechos de tráfico y los servicios directamente
relacionados con el ejercicio de estos derechos.
376
El AGCS se aplica a:
–
–
–
los servicios de reparación y mantenimiento.
la venta y comercialización de los servicios de transporte aéreo.
los servicios de sistemas de reserva informatizados (SRI)
Examen periódico del Anexo.
5.2 ANEXO SOBRE TELECOMUNICACIONES
Principales elementos:
ν
ν
Reconoce la doble función de las telecom como sector independiente de
actividad económica y medio de transporte de otras actividades.
Se aplica a todos los Miembros en todos los sectores.
Objetivo: asegurar que los proveedores de servicios tengan acceso a las redes de
servicios públicos de transporte de telecom de un Miembro para el suministro de
cualquier servicio consignado en la Lista de este Miembro.
5.3 ANEXO SOBRE SERVICIOS FINANCIEROS
Principales elementos:
ν
Contiene definiciones:
–
ν
Excluye del AGCS:
–
–
–
ν
los servicios financieros comprenden todos los servicios de seguros y
relacionados con seguros y todos los servicios bancarios y demás
servicios financieros.
las políticas monetarias o cambiarias.
los marcos legales de seguridad social o fondos públicos de pensiones.
las actividades por entidades públicas por cuenta o garantía del Estado
o con sus recursos financieros.
Permite medidas por motivos cautelares, incluyendo:
377
–
–
protección de inversores, depositantes, tenedores de pólizas; o
para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero.
6. ANEXOS RELACIONADOS CON NEGOCIACIONES
–
–
–
Anexo sobre telecomunicaciones básicas.
Anexo sobre transporte marítimo.
Segundo anexo sobre servicios financieros.
Anexo B. DECISIÓN 510
“LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA”
VISTOS: Los artículos 3, literal f), en la parte correspondiente a los Programas y
Acciones de Cooperación Económica y Social, 11, 55 y 139 del Acuerdo de
Cartagena; la Decisión 439, los artículos 5 y 11 de la Decisión 463, la Decisión
473, la Decisión 481, la Decisión 489 y la Decisión 493;
CONSIDERANDO:
1. Que, durante el XI y XII Consejo Presidencial Andino los Países Miembros
reiteraron su voluntad de agregar a la libre circulación de bienes, la libre movilidad
de servicios, de capitales y de personas en la Subregión para conformar, a más
tardar el año 2005, un Mercado Común Andino que propicie el desarrollo humano
de sus pueblos y fortalezca su inserción competitiva en la economía mundial;
2. Que la libre circulación de servicios es un elemento fundamental para la
creación del Mercado Común Andino;
3. Que el artículo 14 de la Decisión 439 prevé la adopción, por parte de la
Comisión de la Comunidad Andina, de un inventario de las medidas contrarias a
los principios de Acceso al Mercado y Trato Nacional, de conformidad con lo
establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal como están definidas en
los artículos XVI y XVII del AGCS;
4. Que el artículo 15 de la Decisión 439 prevé la realización de un proceso de
liberalización del comercio subregional de servicios mediante el levantamiento
gradual y progresivo de las medidas contenidas en el inventario a que se refiere el
artículo 14;
378
5. Que el inciso 2º del artículo 15 de la Decisión 439 permite la liberalización,
profundización o armonización del comercio intrasubregional de sectores de
servicios cuyas características así lo requieran, mediante Decisiones sectoriales
específicas y sobre la base de estudios sectoriales. En todo caso, los sectores
amparados por estas Decisiones se regirán por lo establecido en ellas;
6. Que al amparo del artículo 4º de la Decisión 439 están excluidos del presente
inventario los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales,
la adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de
entidades públicas de los Países Miembros y las medidas relacionadas con los
servicios de transporte aéreo;
7. Que el presente inventario tampoco incorpora las medidas que un País Miembro
adopte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Decisión 439;
DECIDE:
Artículo 1.- Adoptar, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la
Decisión 439, el Inventario de medidas restrictivas o contrarias a los principios de
Acceso a Mercado y/o Trato Nacional que los Países Miembros mantienen sobre
el comercio de servicios, tal como aparece en el Anexo de esta Decisión.
Artículo 2.- El Inventario a que se refiere el artículo anterior incorpora todas las
medidas de alcance nacional restrictivas del acceso a mercado y/o trato nacional,
vigentes al 17 de junio de 1998, de conformidad con los siguientes criterios:
1. Recoge las medidas contrarias a los principios de acceso a mercado y/o trato
nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 de la Decisión
439 y tal como están definidas en los artículos XVI y XVII del AGCS.
2. Excluye las medidas amparadas en los artículos 4 y 11 de la Decisión 439.
3. Corresponde a un esquema de lista negativa y constituye un instrumento de
liberalización y transparencia. En ese sentido, se entenderá que las medidas
excluidas están liberalizadas.
4. Utilizó como referencia la clasificación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120
del 10 de julio de 1991.
5. Incluye medidas relativas a reconocimiento de títulos, licencias, acreditaciones y
títulos profesionales sólo si contrarían los principios de acceso a mercado y/o trato
nacional.
6. Incluye medidas laborales y migratorias sólo si contrarían los principios de
acceso a mercado y/o trato nacional.
7. Excluye las medidas prudenciales del sector financiero, de conformidad con el
párrafo 2, apartado a) del Anexo sobre servicios financieros del AGCS.
379
8. Consigna la identificación de la norma legal y de los artículos que contienen la
restricción.
Artículo 3.- Las medidas de alcance local o regional, restrictivas de acceso a
mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé la Decisión 439, que los
Países Miembros mantienen y no han sido incluidas en el inventario, serán
incorporadas al programa de trabajo previsto en el artículo 6 de la presente
Decisión y, en todo caso, serán notificadas por cada uno de los Países Miembros
a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a más tardar el 31 de diciembre
de 2002. Las medidas a que se refiere este artículo que no sean notificadas dentro
del plazo señalado, quedarán liberalizadas de manera automática.
Artículo 4.- Las medidas adoptadas por los Países Miembros con posterioridad al
17 de junio de 1998, se rigen por el principio de consolidación del status quo
consagrado en el artículo 10 de la misma Decisión 439.
Artículo 5.- El proceso de liberalización o armonización sectorial se regulará de
conformidad con el artículo 5 de la Decisión 439 y/o por disposiciones particulares
contenidas en Decisiones sectoriales específicas, adoptadas por la Comisión de la
Comunidad Andina, reunida como Comisión Ampliada, previa recomendación de
los respectivos comités de autoridades o grupos de expertos, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 15 de la Decisión 439.
Artículo 6.- Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia de esta
Decisión, la Secretaría General someterá a consideración de los Países Miembros
un programa de trabajo con el propósito de avanzar el proceso de liberalización
del Comercio Subregional de Servicios.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de octubre del año dos
mil uno.”
380
Anexo C. El artículo 8 “definiciones”, Area de Libre Comercio de las
América “ALCA”, Segundo Borrador de Acuerdo, Capítulo sobre Servicios,
Declaración Ministerial 1 de noviembre de 2002 Quito Ecuador. Página Web.
“SERVICIOS:
El término "servicios" comprende todo servicio de cualquier
sector, excepto los servicios prestados en ejercicio de facultades
gubernamentales.
SUMINISTRO DE UN SERVICIO:
La producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio.
SERVICIO
SUMINISTRADO
EN
EJERCICIO
DE
FACULTADES
GUBERNAMENTALES:
Un "servicio prestado en ejercicio de facultades gubernamentales" significa todos
los servicios que no se presten en condiciones comerciales ni en competencia con
uno o varios prestadores de servicios.
Cualquier servicio que no es suministrado ni por razones comerciales, ni para
entrar en competencia con una o más empresas económicas, e incluye:
e) las actividades realizadas por el banco central o una autoridad
monetaria o cualquier otra entidad pública, en prosecución de políticas
monetarias o cambiarias;
f) las actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad social
o de planes para jubilación públicos;
g) las actividades que formen parte de un sistema de seguridad nacional o
para el establecimiento o mantenimiento del orden público; y
h) otras actividades realizadas por una entidad pública por cuenta o con
garantía del Estado o con utilización de recursos financieros de éste.
PRESTADOR DE UN SERVICIO:
381
[Toda]Cualquier persona que suministre un servicio. Cuando el servicio no sea
suministrado por una persona jurídica directamente, sino a través de otras formas
de presencia comercial, por ejemplo una sucursal, o una oficina de representación,
se otorgará, no obstante, al prestador de servicios (es decir, a la persona jurídica),
a través de esa presencia, el trato otorgado a los prestadores de servicios en
virtud del Capitulo. Ese trato se otorgará a la presencia a través de la cual se
suministra el servicio, sin que sea necesario otorgarlo a ninguna otra parte del
prestador situada fuera del territorio en el que se suministra el servicio.
PRESTADOR DE SERVICIOS DE UNA PARTE:
Una persona de una Parte que pretenda prestar o presta un servicio.
CONSUMIDOR DE SERVICIOS:
Toda persona que reciba o utilice un servicio.
MEDIDA:
A los efectos de este capítulo se entenderá por medida, cualquier medida
adoptada por una Parte, ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento,
decisión o disposición administrativa, o en cualquier forma.
MEDIDA ADOPTADA O MANTENIDA POR UNA PARTE:
Las medidas significan medidas adoptadas [tomadas] por:
i) los gobiernos y autoridades centrales, regionales, o locales ,los gobiernos
y autoridades centrales][, regionales, nacionales o federales, o estatales, o
provinciales, departamentales, municipales o locales; o/y
ii) las instituciones u los organismos no gubernamentales en ejercicio de
facultades reglamentarias, administrativas u otras de carácter
gubernamental que le hayan sido delegadas facultades en ellas delegadas
por esos gobiernos o/y las autoridades centrales, regionales o locales
mencionadas en el literal (i).
Significa medidas adoptadas por:
a)
b)
autoridades gubernamentales, gobiernos y autoridades centrales,
nacionales o federales, estatales, provinciales, departamentales,
municipales o locales y locales; e
instituciones no gubernamentales que realizan funciones que les
fueron] [en ejercicio de facultades en ellas delegadas por los gobiernos
o autoridades a las que se hizo referencia en el apartado (a).
MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS PARTES QUE AFECTAN AL COMERCIO
DE SERVICIOS:
382
[a)
la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un
servicio;
b) la compra, uso o pago de un servicio;
[c) el acceso a y el uso de redes y servicios de distribución, transporte o
telecomunicaciones relacionados con la prestación de un servicio;
[d) la presencia, incluida la presencia comercial, en su territorio de un
prestador de servicios de otra Parte de personas de una Parte en el
territorio de otra Parte para el prestación de un servicio; y
[e) el otorgamiento de una fianza u otra forma de garantía financiera,
como condición para el prestación de un servicio.
[f) el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por
prescripción de las Partes, y la utilización de los mismos con motivo
del prestación de un servicio.
Abarca las medidas referentes a:
a)
b)
c)
La compra, pago o utilización de un servicio;
El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por
prescripción de esas Partes, y la utilización de las mismas con motivo
del suministro de un servicio;
La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de una
Parte en el territorio de otra Parte para el suministro de un servicio.
NIVEL DE GOBIERNO:
Se refiere a lo nacional, estatal, regional, departamental, federal, municipal,
provincial, cantonal, etc., niveles en los que pueden adoptarse medidas que
afecten el comercio de servicios en las Partes.
La referencia a los gobiernos nacional, o federal o provincial o y estatal incluye a
los organismos no gubernamentales que ejerzan facultades reglamentarias,
administrativas u otras de carácter gubernamental que le hayan sido delegadas
por esos gobiernos.
COMERCIO TRANSFRONTERIZO DE
TRANSFRONTERIZA DE SERVICIOS:
SERVICIOS
O
PRESTACION
La prestación de un servicio: significa la prestación de un servicio:
a) del territorio de una Parte al territorio de otra Parte;
d) en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de
otra Parte o;
e) por un nacional de una Parte en territorio de otra Parte;
383
pero no incluye la prestación de un servicio en el territorio de una Parte
mediante por una inversión en ese territorio, tal como se define en el
Artículo ( ) del Capítulo sobre inversiones.
SUMINISTRO DE SERVICIOS:
Comercio de servicios transfronterizo o la prestación transfronteriza de servicios
se define como el prestación de un servicio:
a)
del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte;
b)
en el territorio de una Parte por personas de esa Parte a personas de otra
Parte [a un consumidor [de servicios] de cualquier otra Parte; o
c)
por un prestador de servicios de una Parte mediante la presencia comercial
en el territorio de cualquier otra Parte;]
d)
por personas físicas un nacional de una Parte, un prestador de servicios de
una Parte mediante la presencia de personas físicas] en el territorio de cualquier
otra Parte.
Significa el suministro de servicios:
a) del territorio de una Parte al territorio de cualquier otra Parte;
b) en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de cualquier
otra Parte;
c) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante
presencia comercial en el territorio de cualquier otra Parte;
d) por un [prestador][prestador] de servicios de una Parte mediante la
presencia de personas naturales de una Parte en el territorio de
cualquier otra Parte.]]
SERVICIO DE OTRA PARTE:
El servicio suministrado:
a) desde o en el territorio de esa otra Parte; o
b) por un prestador de servicios de esa otra Parte mediante presencia
comercial o mediante la
presencia de personas físicas.
Un servicio suministrado:
a) desde o en el territorio de esa Parte, por un prestador de servicios de
esa Parte;
b) en el caso del suministro de un servicio mediante presencia comercial, o
mediante la presencia de personas físicas, por un prestador de servicios de
384
otra Parte.
PRESENCIA COMERCIAL:
Todo tipo de establecimiento comercial o profesional, a través , entre otros medios
de:
a)
la constitución, adquisición o mantenimiento permanencia de una
persona jurídica; o, así como
c) la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de
representación localizadas, dentro del en el territorio de una Parte, con
el fin de suministrar prestar un servicio.
SECTOR:
Sector de un servicio significa:
c) con referencia a un compromiso específico, uno o varios subsectores de
ese servicio, o la
totalidad de ellos, según se especifique en la lista de una Parte;
d) en otro caso, la totalidad de ese sector de servicios, incluidos todos sus
subsectores.
EMPRESA:
Cualquier Una entidad constituida u organizada conforme a la legislación vigente
aplicable, tenga o no fines de lucro y sea de propiedad privada o gubernamental,
así como otras organizaciones o unidades económicas que se encuentran
constituidas u organizadas conforme a la legislación aplicable tales como incluidas
las compañías, fundaciones, sociedades, fideicomisos, participaciones, empresas
de propietario único, coinversiones u otras asociaciones y la sucursal de una
empresa. No obstante lo anterior, no incluye las sociedades anónimas con
acciones al portador.
EMPRESA DE UNA PARTE:
Una empresa constituida u organizada de conformidad con las leyes de una Parte,
incluidas las sucursales localizadas en el territorio de una Parte y realizando
actividades económicas en ese territorio.
EMPRESA:
Una entidad constituida u organizada de acuerdo con las leyes correspondientes,
con o sin fines de lucro, bajo propiedad o el control privado o público. Entre las
formas que puede adoptar una compañía se incluyen: corporación, fondo,
sociedad, propiedad de un único dueño, sucursal, empresa mixta, asociación u
organización similar.
EMPRESA U OTRA ENTIDAD LEGAL:
385
a) es propiedad sustancial si los nacionales mencionados en los apartados
5(a) y (b) tienen la plena propiedad de más del 50% del capital social de la
empresa o entidad; y
b) está bajo el control efectivo si los nacionales mencionados en el
apartado (a) de este párrafo tienen el poder de designar a la mayoría de
sus directores o de dirigir legalmente sus operaciones.
PERSONA:
Una persona física o una persona jurídica.
R. PERSONA FISICA:
Será definido como:
a) un ciudadano de la Parte
b) un residente permanente de esa Parte de conformidad con las leyes
nacionales de la respectiva Parte.
PERSONA FISICA DE OTRA PARTE:
Nacional de otra Parte de conformidad con su legislación.
Una persona física que resida en el territorio de esa otra Parte o de cualquier otra
Parte y que, con arreglo a la legislación de esa otra Parte, sea nacional de esa
otra Parte.
PERSONA JURIDICA:
[Será definido como una compañía u otra entidad jurídica constituida en una Parte
de conformidad con sus leyes respectivas, siempre y cuando dicha compañía u
otra entidad jurídica:
a) tenga registradas su oficina y administración central y lleve a cabo una
actividad sustancial en los Partes del Acuerdo;
b) sea propiedad sustancial y esté efectivamente controlada por personas
que figuran en la lista que aparece en los párrafos [ ](a) y (b) señalados
anteriormente.
Toda entidad jurídica debidamente constituida u organizada de otro modo, con
arreglo a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y ya sea de propiedad
privada o pública, con inclusión de cualquier sociedad de capital, sociedad de
gestión (trust), sociedad personal, partnertship, empresa conjunta, empresa
individual o asociación.
PERSONA JURIDICA DE OTRA PARTE:
Toda persona jurídica constituida u organizada con arreglo a la legislación de esa
otra Parte y que desarrolle o programe desarrollar operaciones comerciales
sustantivas en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte.
386
Una persona jurídica de otra Parte:
a) es “propiedad” de personas de una Parte, si estas personas tienen la
plena propiedad de más del 50% de su capital social;
b) está bajo el “control” de personas de una Parte si estas tienen la facultad
de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente sus
operaciones;
c) es “afiliada” respecto de otra persona cuando la controla o esta bajo su
control, o cuando una y otra están bajo el control de una misma persona.
RESTRICCION CUANTITATIVA NO DISCRIMINATORIA:
Una medida no discriminatoria que impone limitaciones sobre:
a) el número de prestadores de servicios, sea a través de una cuota,
monopolio o una prueba de necesidad económica o por cualquier otro
medio cuantitativo; o
c) las operaciones de cualquier prestador de servicios, sea a través de una
cuota o de una prueba
de necesidad económica, o por cualquier otro medio cuantitativo.
SERVICIOS PROFESIONALES:
Los servicios que para su prestación requieren educación superior especializada o
adiestramiento o experiencia equivalentes y cuyo ejercicio es autorizado o
restringido por una Parte, pero no incluye los servicios prestados por personas que
practican un oficio o a los tripulantes de barcos mercantes y aeronaves.
SERVICIOS AEREOS ESPECIALIZADOS:
Los servicios de Cartografía aérea, topografía aérea, fotografía aérea, control de
incendios forestales, extinción de incendios, publicidad aérea, remolque de
planeadores, servicio de paracaidismo, servicios aéreos para la construcción,
transporte aéreo de madera en trozas o troncos, vuelos panorámicos, vuelos de
entrenamiento, inspección y vigilancia aérea y rociamiento aéreo.
IMPUESTOS DIRECTOS:
Abarca todos los impuestos sobre los ingresos totales, sobre el capital total o
sobre elementos de los ingresos o del capital, incluidos los impuestos sobre los
beneficios por enajenación de bienes, los impuestos sobre sucesiones, herencias
y donaciones y los impuestos sobre las cantidades totales de sueldos o salarios
pagadas por las empresas, así como los impuestos sobre plusvalías.
387
Anexo D. Recomendaciones del Comité Conjunto de Expertos del Gobierno y
del Sector Privado sobre Comercio Electrónico. Declaración Ministerial 1
noviembre 2002 Quito Ecuador. ALCA, página Web.
9. Los países del ALCA deberían alentar la existencia de una estrecha
cooperación, internamente y dentro del Hemisferio, entre los gobiernos,
empresas y ciudadanos—los actores—a fin de identificar y abordar todos
los factores necesarios para reducir la brecha digital y aprovechar al
máximo las oportunidades digitales.
10. Los países del ALCA deberían cooperar, dentro del Hemisferio, para
propiciar el establecimiento de asociaciones entre los sectores público y
privado destinadas a los ciudadanos y empresas, y diseñadas para:
e) ampliar el acceso a, y promover el desarrollo de, infraestructuras de
la información;
f) alentar el uso de las tecnologías de información y del comercio
electrónico;
g) promover las oportunidades digitales derivadas del desarrollo del
comercio electrónico, a través de la formulación de leyes y
reglamentos que rijan los aspectos principales del comercio
electrónico internacional entre los estados del Hemisferio; e
h) impulsar el empleo de tecnologías de información a fin de satisfacer
necesidades sociales, tales como educación y asistencia médica.
11. Los países del ALCA deberían promover políticas tendientes a reducir la
brecha digital, apoyando el desarrollo continuo del comercio electrónico
dentro de las PYMEs y los sectores rurales, y deberían proveer los
respectivos programas de capacitación.
12. Los países del ALCA deberían considerar mecanismos que permitan medir
388
los avances de los diferentes sectores en su esfuerzo por reducir la brecha
digital
13. Los países del ALCA deberían promover el desarrollo de dispositivos
alternativos de acceso a Internet, así como la infraestructura y acceso
asequibles y reconocer que la promoción de la competencia en las
tecnologías de la información y comunicaciones es importante para mejorar
el acceso a Internet. Más aún, los países del ALCA deberían apoyar,
patrocinar y ejecutar proyectos de acceso comunitario que faciliten el uso
generalizado de Internet a precios razonables que tengan en consideración
la realidad económica de nuestros países.
14. Se deberían desarrollar acciones concretas para mejorar y ampliar el nivel
de educación y la formación de profesionales y técnicos en el uso de las
nuevas tecnologías.
15. Deberían considerarse programas internos de estímulo, para propiciar
desarrollos tecnológicos en cada país miembro, que permitan la
incorporación de tecnologías en los procesos locales, promuevan la
innovación y para crear nuevos emprendimientos empresariales.
16. Se deberían identificar acciones concretas internas que estimulen la
producción de información y contenido en línea locales a ser accesada a
través de Internet.
CONSIDERACIONES PARA EL FUTURO
Algunas delegaciones entienden que el enfoque del comercio electrónico
debería pasar de la discusión a la acción.
Los programas deberían ser
diseñados para asistir a los países capturar los beneficios del comercio
electrónico y desarrollar las herramientas necesarias para implementar el
ALCA.
En ese sentido algunas delegaciones consideran que en
cumplimiento al mandato de los Ministros es fundamental que continúe el
trabajo del Comité Conjunto al interior del ALCA con una nueva agenda de
trabajo que recoja las sugerencias y recomendaciones derivadas de las
discusiones sostenidas al interior del Comité y demás temas relacionados
con el comercio electrónico.
Algunas delegaciones consideran que el examen de los siguientes tópicos podrían
ser considerados durante el próximo período: a) el diseño o desarrollo de
lineamientos o recomendaciones sobre comercio electrónico para los gobiernos en
el Hemisferio como, por ejemplo, ayudar a los países en la implementación de
leyes internas sobre comercio electrónico o la revisión eventual de protección al
389
consumidor; b) proyectos que ofrezcan soluciones prácticas de negocios que
faciliten el comercio electrónico y el comercio. Algunas delegaciones consideran
que el Comité, durante su cuarta sesión, debería analizar y hacer
recomendaciones en cuanto a como el comercio electrónico debería ser tratado en
el contexto de las negociaciones del ALCA de acuerdo con el Mandato recibido en
la Ministerial de Buenos Aires.
Anexo E. CONCEPTO 73473 14 de agosto de 2001:
TRATADOS INTERNACIONALES, COMUNIDAD ANDINA, PRESTACIÓN DE
SERVICIOS
Problema jurídico: ¡Las empresas extranjeras pertenecientes a países miembros
del pacto andino que prestan servicios en Colombia están sometidas al impuesto
sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por ese concepto
perciben en el país?
Tesis jurídica: Si están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios
los ingresos que por concepto de prestación de servicios en el país reciben las
sociedades extranjeras en Colombia:
Interpretación jurídica: En términos generales y de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 12 y 20 del E.T. y salvo las excepciones específicas en los pactos
internacionales y en el derecho interno las sociedades y entidades extranjeras de
cualquier naturaleza, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios, únicamente sobre rentas de fuente nacional. Son igualmente
sujetos pasivos del impuesto complementario de remesas, en los términos del
artículo 319 y siguientes del E.T., (Título IV Libro primero) por la transferencia al
exterior de rentas o ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, cualquiera sea
el beneficiario de las mismas o el de la transferencia, salva, claro está, las
exoneraciones específicas en los pactos internacionales. El artículo 24 del citado
ordenamiento legal considera como ingresos de fuente nacional entre otros, la
prestación de servicios dentro del territorio nacional de manera permanente o
transitoria, o las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, la
prestación de servicios de personas jurídicas, cuando el trabajo a o la actividad se
desarrolle dentro del país, las compensaciones por servicios personales pagados
por el Estado colombiano, cualquiera sea el lugar donde se halla prestado, etc.,
por lo tanto en estas condiciones las empresas extranjeras que realizan algunas
390
de estas actividades o de las señaladas de manera enunciativa en el artículo 24 y
siendo contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios deben
cumplir con todas y cada una de las obligaciones tributarias que el Estado
colombiano impone, como son entre otras las de presentar sus declaraciones de
renta y complementarios, ventas y retención en la fuente cuando a ello hubiere
lugar, facturar los servicios prestados en Colombia, etc. Y es lo general que, como
sujetos pasivos del impuesto sobre la renta y complementarios que son, todos los
ingresos que perciban en desarrollo de su actividad o a título de ganancias
ocasionales están gravados y sometidos a retención en la fuente si quien los
efectúa tiene la calidad de agente retenedor. Así las cosas podemos afirmar que,
las sociedades extranjeras tributan en Colombia sobre los ingresos que perciban
como contraprestación por la prestación de servicios en el país y por tanto se
encuentran gravados con el impuesto sobre la renta el cual debe ser retenido en la
fuente a la tarifa del 35% aplicable sobre el valor nominal del pago o abono
respectivo, salvo que se trate de aquellos pagos respecto de los cuales se prevé
una tarifa específica. Adicionalmente la transferencia o situación en el exterior de
estos ingresos gravados de fuente nacional directamente o a través de
intermediarios o cuentas bancarias en el exterior, o mediante compensaciones,
causa el impuesto de remesas el cual se retendrá en la fuente a una tarifa del 7%
aplicable a la base que resulte de restar del pago o abono respectivo el impuesto
sobre la renta correspondiente. Salvo que se trate de aquellos pagos respecto de
los cuales igualmente se prevé una tarifa específica. En cuanto al régimen
impositivo previsto en el Pacto Andino, la División de Asuntos Internacionales de
esta Dirección en Oficio 74-00-031/134 radicación 029969 del 11 de abril de 2001
indicó, que en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena contentiva
del Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros que se
encuentra vigente, contempla en los artículos 13 y 14 en relación a los ingresos
relativos a la prestación de servicios, lo siguiente:
Artículo 13 Rentas provenientes de prestación de servicios personales: Las
remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones
similares, percibidas como retribuciones por servicios prestados por empleados,
profesionales, técnicos o por servicios personales en general, solo serán
gravables en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados, con excepción
de sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidos por:
c) Las personas que prestaren servicios a un país miembro, en ejercicio de
funciones oficiales debidamente acreditadas, que solo serán gravables por el
país miembro aunque los servicios se presten dentro del territorio de otro país
miembro.
d) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de
transporte que realizaren tráfico internacional, que solo serán gravables en el
país miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.
Artículo 14 Empresas de servicios profesionales y asistencia técnica:
Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica
serán gravables solo en el país miembro en cuyo territorio se presten tales
servicios. Siendo así forzoso es concluir, que las empresas de países integrantes
391
del Pacto Andino que presten servicios en Colombia, están sometidas al impuesto
sobre la renta y complementarios respecto de los ingresos que por la prestación
de servicios en el país perciben. Tratándose de servicios de consultoría prestados
por sociedades extranjeras sin domicilio en el país, el artículo 408 del E.T. en su
inciso 2, prescribe: Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías,
servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o
no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa
única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se
presten en el país o desde el exterior.
Anexo F. CONCEPTO 103005 27 de noviembre de 2001:
SERVICIOS GRAVADOS, - DERECHOS DE AUTOR DE OBRAS MUSICALES
Problema jurídico: ¿Constituye servicio susceptible de generar impuesto sobre las
ventas el negocio por el cual e un autor o compositor concede la explotación
comercial de sus obras?
Interpretación jurídica: Solicita usted reconsideración de los conceptos números
4608 y 9324 de enero 20 y febrero 4 del año 2000, respectivamente, en cuanto
expresan que las sumas que los autores, concretamente los de obras musicales,
perciben por autorizar la explotación comercial de sus obras, constituyen base
gravable de un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas. . Se sustenta esta
posición interpretativa en la noción de servicio para efectos del impuesto sobre las
ventas, contenido en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1991 y en el literal a),
numeral 3, del parágrafo 3 del artículo 420 del Estatuto Tributario., principalmente.
Solicita usted distinguir entre el concepto de “derecho de autor” propiamente
dicho, esto es la contraprestación dineraria que recibe el autor por haber
autorizado la explotación del bien incorporal (su derecho), y el “derecho de autor”
como protección que otorga la ley al creador de una obra, protegiendo la dignidad,
habilidad y trabajo del autor, que “se refiere a lo recibido por el autor de su obra
musical, a través de cualquiera se los exportadores.” Este despacho no encuentra
diferencia en los extremos planteados. Dice usted que el derecho de autor
comprende derechos morales y patrimoniales, éstos últimos transferibles a
terceros, quienes los explotan de conformidad con el contrato que celebren con el
autor. Acepta que esta “explotación” comercial si constituye un servicio gravado
con IVA, pero que cuando el autor autoriza la explotación de su obra no presta un
servicio, ya que quien explota la obra no es el autor sino un tercero que es el
contratista, a quien aquel otorga una mera autorización. Por lo anterior, infiere que
392
la autorización que otorga el autor no es un servicio para efectos del impuesto
sobre las ventas; noción que si se concreta como la obligación de hacer en cabeza
de quien haya contratado con el autor la explotación de su obra. Observa este
despacho cómo para usted es claro que el autor de una obra, musical por ejemplo,
puede autorizar a un tercero la explotación comercial de su obra, autorización que
le genera una contraprestación económica. Por otra parte, en los conceptos
emitidos sobre el asunto, y especialmente en los distinguidos con los números
04608 y 09324 del año 2000, cuya reconsideración solicita, el despacho ha
afirmado que el hecho de otorgar en Colombia licencias y/o autorizaciones para el
uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles,
constituye un servicio sujeto al impuesto sobre las ventas, con igual o mejor razón
que cuando similar autorización se otorga desde el exterior, como lo contempla el
E.T. en el artículo 420, parágrafo 3, numeral 3, literal a). Ahora bien, seguramente
la persona o la entidad a quien el autor, en virtud del derecho que posee sobre su
creación artística, otorga la licencia de explotar su derecho de autor, la explotará
comercialmente. Esta circunstancia lo que pone de manifiesto, en relación con el
régimen del impuesto sobre las ventas, es que aparecen dos responsables del
impuesto en relación con la explotación del mismo derecho de autor, pero con
circunstancias completamente diversas en cuanto a la conformación de la base
gravable y del impuesto que legítimamente puedan descontar; pero no puede
inferirse que uno solo sea el responsable. Por lo expuesto, el despacho no ve
fundamento para reconsiderar los conceptos que usted solicita. Por el contrario, se
ratifica en los expresado en ellos.
393
Anexo G. LIBRO DE CARÁCTER CIENTÍFICO Y CULTURAL PUBLICADO
VÍA INTERNET E INTRANET
(Documento extractado del E.T. LEGIS DOCTRINA [§ 2168]).
“El libro de carácter científico y cultural que se publica en Internet e intranet,
para ser leído por el usuario con posibilidad de imprimirlo en papel por el
mismo y que posee su correspondiente ISBN de la Cámara Colombiana del
Libro, es un bien que goza de la exención de IVA. "Al tenor de lo dispuesto
por el artículo 478 del estatuto tributario, los libros y revistas de carácter
científico y cultural se encuentran exentos del impuesto sobre las ventas,
siempre y cuando dichos bienes sean calificados por el Gobierno Nacional.
A su turno el artículo 23 de la ley del libro (L. 98/93) señala que los libros,
revistas, folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural y
los diarios y publicaciones periódicas, cualquiera que sea su procedencia,
continuarán exentas del impuesto sobre las ventas. Como quiera que las
disposiciones establecen como condición para que se configure la exención
legal, que debe tratarse de libros y revistas de carácter científico y cultural,
nos remitimos al artículo 2º de la Ley 98 el cual dispone que se consideran
libros, revistas, folletos, coleccionables seriados, o publicaciones de
carácter científico y cultural los editados, producidos e impresos en la
República de Colombia, de autor nacional o extranjero en base papel o
publicados en medios electromagnéticos. En lo que concierne a la forma
de su publicación, la ley del libro amplió su cobertura a libros y revistas que
hayan sido publicados en base papel o en medios electromagnéticos, lo
cual permite deducir que tratándose de libros que se publiquen en Internet e
intranet, para ser leídos por el usuario con posibilidad de imprimirlo en
papel por él mismo, éstos poseen la calidad de bienes exentos, siempre y
cuando cumplan con los requisitos legales. Se reitera que lo que prevalece
como condición para efectos de la exención del impuesto sobre las ventas,
394
es el carácter de científico y cultural que los bienes poseen,
independientemente si el soporte material de los mismos, es el papel o un
medio electromagnético. Ahora bien, si el medio de publicación es el
Internet o intranet, constituye un medio electromagnético de los que la
norma permite. Lo anterior supone entonces que la administración de
impuestos nacionales al momento de verificar la procedencia de la
devolución del impuesto sobre las ventas respecto de los bienes exentos,
requerirá previamente la certificación de libros y revistas de carácter
científico y cultural expedida por el Ministerio de Cultura, por cada uno de
los bienes. En este mismo sentido se ha pronunciado este despacho en
conceptos anteriores, 74231 de 1995, 48495 de 1997 y 4313 de 1999 ..... El
artículo 21 de la Ley 98 de 1993 establece una exención del impuesto sobre
la renta y complementarios, cuya vigencia es de veinte años a partir de la
vigencia de dicha ley, para las empresas editoriales constituidas en
Colombia como personas jurídicas, cuya actividad económica y objeto
social sea exclusivamente la edición de libros, revistas, folletos o
coleccionables seriados de carácter científico y cultural. La norma exige
que la capacidad jurídica de la empresa editorial se circunscriba de manera
exclusiva a la edición de libros, revistas, folletos o coleccionables seriados
de carácter científico y cultural. Ahora bien, tratándose de empresas
editoriales cuyas publicaciones se distribuyen por medio de internet o
intranet, deben cumplir con los presupuestos que la ley dispone para gozar
de la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, lo cual
supone entonces que se constituyan en Colombia como personas jurídicas
cuyo objeto social sea exclusivamente la edición de los libros, revistas,
folletos o coleccionables seriados de carácter científico o cultural, y que
además la edición y publicación, en este caso, se realice en el territorio
nacional. Respecto de la calificación por el Ministerio de Cultura, es de
advertir que mientras en el impuesto sobre las ventas la certificación se
establece respecto de la calidad de los bienes (libros, revistas, folletos,
coleccionables seriados) de carácter científico y cultural, en el impuesto
sobre la renta se predica sobre las empresas editoriales, es decir respecto
del sujeto o contribuyente del gravamen". (DIAN, Conc. 43071. Mayo. 5/99).
LIBRO ELECTROMAGNÉTICO QUE ACOMPAÑA A UNO EN BASE DE
PAPEL: “Si el libro electromagnético que acompaña a uno en base de
papel en un único empaque, tiene y cumple las características para ser
considerado como libro, gozará del beneficio tributario. A partir de la Ley
488 de 1988, el artículo 154 derogó expresamente el beneficio fiscal que
tenía el complemento visual, audiovisual y sonoro de los libros científicos y
culturales, entendiendo como complemento la cosa, cualidad o
circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º de la Ley 98 de
1993, señaló claramente que “para los fines de la presente ley se
395
consideran libros, revistas, folletos, coleccionables seriados o publicaciones
de carácter científico o cultural, los editados, producidos en impresos en la
República de Colombia, de autor nacional o extranjero, en base de papel o
publicados en medios electromagnéticos”. De lo anterior, si el libro en
medio electromagnético que acompaña a uno en base de papel en un único
empaque, tiene y cumple las características enunciadas en la Ley 98 de
1993 para ser considerado como libro, de acuerdo a la norma anteriormente
citada, deberá ser reconocido como tal y por ende gozaría de los beneficios
tributarios que éstos tienen. Por el contrario, si el complemento es un
material diferente al libro o no tiene ni cumple con los requisitos legales
para ser considerado como tal, soportaría el gravamen del impuesto sobre
las ventas con relación a tal complemento, de acuerdo con la derogatoria
aludida.
(.......)
Por otra parte, y de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1909 de
1992*, los derechos de aduana están conformados por todos derechos,
impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de cualquier clase, los
derechos antidumping o compensatorios y todo aquel otro pago que se fije
o exija, directa o indirectamente, por la importación de mercancías al
territorio nacional. Se exceptúa de estos derechos, el impuesto sobre las
ventas causado con la correspondiente importación. Por ello, en las
importaciones, la base gravable del impuesto sobre las ventas, de
conformidad con el artículo 459 del estatuto tributario, será la misma que se
tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionada con el
valor de estos últimos. Y cuando no sea posible determinar la base
gravable separadamente, se tomará aquella que contemple el valor de la
mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la
valoración aduanera". (DIAN, Conc. 59422, jun. 29/99).
*NOTA: El Decreto 1909 de 1992, fue derogado por el Decreto 2685 de
1999, por el cual se modifica la legislación aduanera .
396
Anexo H. CONCEPTO 95227 (26 de octubre de 2001)
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUBLICIDAD, TARIFA DEL IVA EN LOS
SERVICIOS DE PUBLICIDAD, RADIO, PRENSA Y TELEVISIÓN
Problema jurídico: ¿El servicio de intermediación en la prestación de los
servicios de publicidad en un radio se encuentra gravado con el impuesto sobre
las ventas?
Tesis jurídica: El servicio de intermediación en la prestación de los servicios de
publicidad se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas a la tarifa
general.
Interpretación jurídica: El artículo 468-1 del E.T. fue adicionado por la ley 488 de
1998 en el sentido de señalar que los servicios de publicidad se encuentran
gravados con el impuesto sobre las ventas al diez por ciento (10%) y a partir del 1
de enero del año 2001 a la tarifa del 16 %.
(.....)
El decreto 433 de 10 de marzo de 1999 en su artículo 25 define el servoicio de
publicidad así: “Definición de servicio de publicidad. Para efectos del impuesto
sobre las ventas se consideran servicio de publicidad todas las actividades
tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar, o divulgar anuncios,
avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a
través de los diferentes medios de comunicación, tales como radio, prensa,
revistas, televisión, cine, vallas, pancartas, impresos, insertos, así como la venta o
alquiler de espacios para mensajes publicitarios en cualquier medio, incluidos los
edictos, avisos clasificados y funerarios. Igualmente, se consideran servicios de
publicidad los prestados en forma independiente o por las agencias de publicidad,
referidos a todas aquellas actividades para que la misma se concrete, tales como:
397
-
Creación de mensajes, campañas y piezas publicitarias.
Estudio de producto o servicio que se venda al cliente.
Análisis de publicidad.
Diseño, elaboración y producción de mensajes y campañas publicitarias.
Servicios de actuación, periodísticos, locución, dirección de programas y
libretistas, para la materialización del mensaje, campaña o pieza publicitaria.
Análisis y asesoría en la elaboración de estrategias de mercadeo publicitario.
Elaboración de planes de medios.
Ordenación y pauta en los medios.
En consecuencia, los servicios de publicidad causan el impuesto sobre las ventas,
salvo en los casos expresamente señalados en la ley con el cumplimiento de las
condiciones previstas en cuanto a los ingresos por ventas de publicidad.
Es de anotar, que aunque se considera servicio de publicidad la ordenación de
avisos y de pauta en los medios, si la sociedad intermediaria entre quien ordena el
aviso y el medio de publicidad (periódico, radio, televisión, revistas, etc.) cobra por
esta labor, se causa el impuesto sobre las ventas sobre el valor correspondiente a
la comisión que se cobre a la tarifa general del impuesto.
Los servicios de intermediación en publicidad entre el medio publicitario y quien
contrata la publicidad están gravados con el impuesto sobre las ventas a la tarifa
del 16 % sobre el valor de la remuneración que devengue por su intermediación y
la retención en la fuente por el impuesto a las ventas será equivalente al 75 % del
valor del impuesto generado, salvo se trate de un responsable del régimen
simplificada, en cuyo caso no habrá lugar a efectuar retención por este concepto.
398
Anexo I. CONCEPTO 071465 DE 2001 AGOSTO 8
CONTRATO DE MANDATO EN DONDE LOS SERVICIOS LOS RECIBE UNA
EMPRESA ASEGURADORA DOMICILIADA EN EL EXTERIOR
Problema Jurídico: ¿Se genera el impuesto sobre las ventas en un contrato de
mandato en donde los servicios los recibe una empresa domiciliada en el exterior?
Tesis Jurídica: Se genera el impuesto sobre las ventas en la prestación de
servicios dentro del país. “De conformidad con el literal b) del artículo 420 del
Estatuto Tributario el impuesto sobre las ventas se genera en la prestación de
servicios
dentro
del
país
salvo
que
se
encuentren
excluidos.
Por su parte el artículo literal e) del artículo 481 modificado por el artículo 33 de la
Ley 633 de 2000 señala que son exentos del impuesto sobre las ventas los
servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se
utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o
actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento.
Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el
exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes
vendidos en el exterior y vendidos por agencias operadoras u hoteles inscritos en
el Registro Nacional de Turismo, según lo establecido en la Ley 300 de 1996, y
siempre y cuando se efectúe el respectivo reintegro cambiario.
Del contenido legal de los dos textos citados se deriva que en no todos los
servicios prestados en el país se encuentran sometidos al impuesto, como es caso
para los señalados, entre otros, en el literal e) del artículo 481 del Estatuto
Tributario los cuales son exentos del impuesto sobre las ventas en cuanto se
entiendanexportados.
En el caso que nos ocupa es necesario, para determinar si se genera el impuesto
sobre las ventas, distinguirse dos relaciones jurídicas: Una la existente entre la
empresa aseguradora que tiene domicilio en el exterior y el consultor o
399
intermediario en Colombia que obra sin representación. La segunda entre el
asegurador y la persona que sufre el siniestro y el armador.
En cuanto la relación existente entre la aseguradora y el consultor se genera el
impuesto sobre las ventas en la medida en que la prestación de los servicios del
consultor o intermediario se realiza dentro del país. En este evento, esta persona
debe retener el impuesto sobre las ventas en el 100 por ciento de conformidad con
el
numeral
3
del
artículo
437-2
del
Estatuto
Tributario.
En la segunda relación ( la existente entre el armador o el afectado y la empresa
aseguradora) no se genera el impuesto en la medida en que al obrar el
intermediario o consultor sin representación, la prestación del servicio de seguro
se entiende realizada en su totalidad en el exterior por cuanto quien lo presta es la
empresa aseguradora que no tiene domicilio en Colombia.”
Anexo J. CONVENIO CON LOS PAÍSES MIEMBROS DEL PACTO ANDINO
(Hoy Comunidad Andina)
DECRETO 1551 DE 1978
(Julio 28)
ART. 1º-A partir de la expedición del presente decreto, se aplicará el convenio
para evitar la doble tributación entre los países miembros, aprobado por el artículo
1º de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que consta en el
Anexo 1 de esta decisión, cuyo texto es el siguiente:
ANEXO I
Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros
CAPÍTULO I
Materia del convenio y definiciones generales
ART. 1º- Materia del convenio. El presente convenio es aplicable a las personas
domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos
sobre la renta y sobre el patrimonio. Se aplica principal y específicamente a los
siguientes:
(...).
En Colombia, al impuesto nacional sobre la renta y a los complementarios de
patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley número 81 de 22 de
diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones contenidas en la Ley número
21 de 1963, el Decreto número 1366 de 1967, la Ley número 63 de 1968 y la Ley
número 27 de 1969.
(...).
400
El presente convenio se aplicará también a las modificaciones que se introdujeron
a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que en razón de su base
gravable o materia imponible fuera esencial y económicamente análogo a los
anteriormente citados y que fuera establecido por alguno de los países miembros
con posterioridad a la firma del presente convenio.
(...).
CAPÍTULO II
Impuesto a la renta
ART. 4º- Jurisdicción tributaria. Independientemente de la nacionalidad o domicilio
de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo
serán gravables en el país miembro en el que las rentas tengan su fuente
productora, salvo los casos de excepción previstos en este convenio.
ART. 5º- Rentas provenientes de bienes inmuebles. Las rentas de cualquier
naturaleza provenientes de bienes inmuebles sólo serán gravables por el país
miembro en el cual dichos bienes estén situados.
ART. 6º- Rentas provenientes del derecho a explotar recursos naturales. Cualquier
beneficio percibido por el arrendamiento o subarrendamiento por la cesión o
concesión del derecho a explotar o a utilizar en cualquier forma los recursos
naturales de uno de los países miembros, sólo será gravable por ese país
miembro.
ART. 7º- Beneficios de las empresas. Los beneficios resultantes de las actividades
empresariales sólo serán gravables por el país miembro donde éstas se hubieren
efectuado.
(...).
Cuando una empresa efectuare actividades en dos o más países miembros cada
uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio. Si las
actividades se realizaren por medio de representantes o utilizando instalaciones
como las indicadas en el parágrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o
instalaciones los beneficios que hubieren obtenido si fueren totalmente
independientes de la empresa.
ART. 8º- Beneficios de empresas de transporte. Los beneficios que obtuvieren las
empresas de transporte aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, sólo estarán
sujetos a obligación tributaria en el país miembro en que dichas empresas
estuvieren domiciliadas.
ART. 9º- Regalías derivadas de la utilización de patentes, marcas y tecnología.
Las regalías derivadas de la utilización de marcas, patentes, conocimientos
técnicos no patentados u otros bienes intangibles de similar naturaleza en el
401
territorio de uno de los países miembros sólo serán gravables en ese país
miembro.
ART. 10.- Intereses. Los intereses provenientes de créditos sólo serán gravables
en el país miembro en cuyo territorio se haya utilizado el crédito. Salvo prueba en
contrario, se presume que el crédito se utiliza en el país desde el cual se pagan
los intereses.
ART. 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo
serán gravables por el país miembro donde la empresa que los distribuye
estuviere domiciliada.
ART. 12.- Ganancias de capital. Las ganancias de capital sólo podrán gravarse
por el país miembro en cuyo territorio estuvieren situados los bienes al momento
de su venta, con excepción de las obtenidas por la enajenación de:
a) Naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte, que sólo serán
gravables por el país miembro en el cual estuvieren registrados al momento de la
enajenación, y
b) Títulos, acciones y otros valores que sólo serán gravables por el país miembro
en cuyo territorio se hubieren emitido.
ART. 13.- Rentas provenientes de prestación de servicios personales. Las
remuneraciones, honorarios, sueldos, salarios, beneficios y compensaciones
similares, percibidos como retribuciones de servicios prestados por empleados,
profesionales, técnicos o por servicios personales en general sólo serán gravables
en el territorio en el cual tales servicios fueren prestados con excepción de
sueldos, salarios, remuneraciones y compensaciones similares percibidas por:
a) Las personas que prestaren servicios a un país miembro en ejercicio de
funciones oficiales debidamente acreditadas que sólo serán gravables por ese
país, aunque los servicios se presten dentro del territorio de otros países
miembros, y
b) Las tripulaciones de naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de
transporte que realizaren tráfico internacional, que sólo serán gravables por el país
miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el empleador.
ART. 14.- Empresa de servicio profesional y asistencia técnica. Las rentas
obtenidas por empresas de servicios profesionales y asistencia técnica serán
gravables sólo en el país miembro en cuyo territorio se prestaren tales servicios.
ART. 15.- Pensiones y anualidades. Las pensiones, anualidades y otras rentas
periódicas semejantes sólo serán gravables por el país miembro en cuyo territorio
se halle situada su fuente productora. Se considera que la fuente está situada en
el territorio del país donde se hubiere firmado el contrato que da origen a la renta
periódica y cuando no existiere contrato, en el país desde el cual se efectuare el
pago de tales rentas.
402
ART. 16.- Actividades de entretenimiento público. Los ingresos derivados del
ejercicio de actividades artísticas y de entretenimiento público, serán gravables
solamente en el país miembro en cuyo territorio se hubieren efectuado, cualquiera
que fuere el tiempo que las personas que ejercen dichas actividades
permanecieren en el referido territorio.
CAPÍTULO III
Impuesto sobre el patrimonio
ART. 17.- Impuestos sobre el patrimonio. El patrimonio situado en el territorio de
un país miembro, será gravable únicamente por éste.
(...).
CAPÍTULO IV
Disposiciones generales
ART. 19.- Tratamiento tributario aplicable a las personas domiciliadas en los otros
países miembros. Ninguno de los países miembros aplicará a las personas
domiciliadas en los otros países miembros, un tratamiento menos favorable que el
que aplica a las personas domiciliadas en su territorio, respecto de los impuestos
que son materia del presente convenio.
(...).
DOCTRINA. - Retención en la fuente practicada en un países miembros del pacto
andino. "¿La retención en la fuente practicada en el exterior por una persona de un
país perteneciente al Grupo Andino a una persona jurídica nacional se puede
tomar como pago de impuesto en Colombia?
La retención en la fuente practicada en el exterior a una sociedad nacional sobre
intereses provenientes de créditos utilizados en el exterior otorgados a personas
ubicadas dentro de los países del Grupo Andino no pueden ser solicitadas en
Colombia, en cuanto que tales ingresos por efecto del pacto no son gravados en
Colombia.
De conformidad con el artículo 10 del capítulo 11 del anexo de la decisión 40
expedida dentro del marco del Pacto Andino “Los intereses provenientes de
créditos sólo serán gravados en el país miembro en cuyo territorio se haya
utilizado el crédito. Salvo prueba en contrario, se presume que el crédito se utiliza
en el país desde el cual se pagan los intereses”. En concepto de la oficina jurídica
del Ministerio de Relaciones Exteriores las decisiones tomadas no son
susceptibles de modificar de manera unilateral con base en los artículos 17 del
Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Andina (Acuerdo de
Cartagena), hecho en la ciudad de Trujillo el 10 de marzo de 1996 que indica “El
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se expresará mediante
declaraciones y decisiones, adoptadas por consenso. Estas últimas forman parte
del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y el artículo 26 del mismo acto
que indica “La Comisión adoptará sus decisiones con el voto favorable de la
mayoría absoluta de los países miembros”.
403
De lo anterior se concluye que en vigencia para Colombia del pacto en comento,
los intereses provenientes del exterior recibidos por sociedades nacionales de
personas ubicadas dentro de terceros países que conforman el Pacto Andino no
son gravables dentro del país y por tanto la retención practicada dentro de tales
países lo será a título del impuesto a pagar, según el pacto. Interpretación
diferente conduce a que se presente doble tributación, la cual por medio de la
decisión 40 se eliminó”. (DIAN, Conc. 33070, abr. 18/97).
Anexo K. CONVENIO INTERNACIONAL PARA ELIMINAR LA DOBLE
TRIBUTACIÓN EN EL TRANSPORTE AÉREO Y MARÍTIMO CON LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
LEY 04 DE 1988
(Enero 5)
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Visto el texto del acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre
ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el
gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América mediante
canje de notas de fecha octubre 16 de 1987.
ART. 1º-Apruébase el acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre
ingresos derivados de la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el
gobierno de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos mediante canje de
notas de fecha octubre 16 de 1987.
ART. 2º-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el
acuerdo para la exoneración recíproca de impuestos sobre ingresos derivados de
la operación de barcos y aeronaves, celebrado entre el gobierno de Colombia y el
gobierno de los Estados Unidos de América mediante canje de notas de fecha
octubre 16 de 1987, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al
país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional.
CANJE DE NOTAS
(...).
404
Los términos del acuerdo son los siguientes:
El Gobierno de los Estados Unidos de América, de conformidad con las Secciones
872 (B) y 883 (A) del código de impuestos, acuerda eximir del impuesto a los
ingresos brutos derivados de la operación internacional de barcos y aeronaves por
parte de personas que sean residentes en Colombia (distintas a ciudadanos de los
E.U.) y a las empresas organizadas en Colombia. Esta exención se otorga en
base a exenciones recíprocas otorgadas por Colombia a ciudadanos de los
Estados Unidos (que no sean residentes en Colombia) y a las empresas
organizadas en los Estados Unidos (que no están sujetas a impuestos por parte
de Colombia en base a la residencia).
En el caso de una compañía, la exención se aplicará únicamente si la empresa
cumple con alguna de las siguientes condiciones:
1. Más del 50% del valor de las acciones de la compañía es de propiedad directa o
indirecta, de personas que son residentes en Colombia o de otro país que otorgue
una exención recíproca a los ciudadanos y empresas de los Estados Unidos, o
2. Que las acciones de la compañía sean comercializadas primaria y regularmente
en una bolsa de valores establecida en Colombia, o de propiedad total de una
compañía cuyas acciones sean comercializadas en esta forma y que también esté
organizada en Colombia.
Para los fines del subparágrafo 1º, el gobierno de Colombia será tratado como un
residente particular de Colombia. Para los fines de la exención de los impuestos
de los Estados Unidos, el subparágrafo 1º será considerado como cumplido si la
empresa es una "compañía extranjera controlada" de conformidad con el Código
de Impuestos.
Los ingresos brutos incluyen todo ingreso derivado de la operación internacional
de barcos o aeronaves incluyendo ingresos por el arrendamiento de barcos o
aeronaves en base (tiempo o viaje) total y el ingreso del arrendamiento de
contenedores y equipo relacionado que sea incidental a la operación internacional
de barcos o aeronaves.
También incluye ingresos del fletamiento sin tripulación ni combustible de barcos o
aeronaves utilizados para el transporte internacional.
Cualquiera de los gobiernos podrá dar por terminado este acuerdo, al notificar por
escrito sobre la terminación, a través de los canales diplomáticos.
(...).
405