Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A. Legislación Laboral – Aplicación práctica DESCANSO CONVENCIONAL. PAGO DEL SALARIO VARIABLE. 1. En aquellos casos en que el trabajador devenga un salario compuesto por una parte fija y una variable (comisiones), cuando se pacte el disfrute de dos (2) días de descanso a la semana, el cálculo de ambos se realizará sumando a la parte fija del salario, el promedio de la porción variable obtenida en los cinco (5) días de trabajo efectivo. TSJ - Sala de Casación Social (21-07-11) Magistrado Ponente, Dr. Juan Rafael Perdomo. Aplicación: La sentencia citada, plantea la forma de determinar el salario correspondiente al día de descanso convencional, generalmente el sábado, en aquellos casos en los cuales el trabajador devenga un salario mixto, a saber: una parte fija y una porción variable, como pueden ser las comisiones. Coincidimos con el sentenciador cuando señala que en aquellos casos en los cuales se han pactado dos (2) días de descanso semanal, conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, por orden expresa del artículo 216 eiusdem, el descanso convencional debe cancelarse como se hace con el descanso obligatorio, es decir, con el equivalente al salario de un día hábil de trabajo. Ahora bien, el artículo 196 mencionado, prevé un caso específico de jornada, según la cual el trabajador labora hasta nueve (9) horas diarias, para completar las cuarenta y cuatro (44) horas semanales y así quedar libre dos (2) días a la semana. Sin embargo, desconocemos si en el caso ventilado en la sentencia se realizó dicho pacto, pues si bien se aclara que se acordó mediante contrato otorgar dos (2) días de descanso semanal, no se indica en realidad que se haya convenido laborar las cuarenta y cuatro (44) horas semanales de lunes a viernes. En efecto, el artículo 216 de la LOT señala: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.” 1 Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, C.A. Legislación Laboral – Aplicación práctica Como puede observarse, la previsión de la norma de pagar el descanso convencional igual que si se tratara del descanso obligatorio, se establece sólo para el supuesto del acuerdo previsto en el artículo 196 de la LOT; pero en aquellos casos en los cuales el horario de trabajo es de cinco (5) días a la semana, sin que se compensen las cuatro (4) horas para completar las cuarenta y cuatro (44) semanales, sino que la jornada semanal es de cuarenta (40) horas, no aplica la disposición antes citada. Siendo así, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no hay disposición alguna que obligue a que el sábado se compute como un día inhábil para el cálculo de los descansos y feriados del personal con salario variable o mixto, pues la parte del artículo que concretamente se refiere a este tipo de personal señala: “…Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.” La norma citada únicamente se refiere a que el promedio del salario devengado en la semana se utilice para el cálculo del día feriado, con lo cual lo equipararíamos al descanso obligatorio (domingo), que conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un día feriado, en tanto que el día sábado o cualquier otro de la semana son por ley hábiles para el trabajo, por lo cual no se realizaría promedio alguno para su pago. Esto significa, que si se tiene el convenio previsto en el artículo 196 de la LOT, la fórmula para el cálculo de los días de descanso sería como sigue: Salario semanal x 2 = Salario del día de descanso semanal convencional y 5 obligatorio. Ahora bien, de no existir tal convenio, la constante para dividir el salario semanal del trabajador es de 6 días, pues se considera el descanso convencional (sábado) como día hábil, de la siguiente forma: Salario semanal = Salario del día de descanso semanal obligatorio 6 Base legal: -Ley Orgánica del Trabajo: Arts. 195, 196, 211, 212, 216. 2