la criminalizacion de las drogas desde la perspectiva de los
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Capítulo Criminológico No. 21, 1993. LA CRIMINALIZACION DE LAS DROGAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Soc. Luisa Leal* ♦Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia La Criminalizacíón de las Drogas desde la Perspectiva de 95 los Derechos Humanos La penetración del fenómeno de las drogas en Venezuela obedece a razones de diversaíndole. Sin embargo, consideramos que comomercancíacorresponde a la racionaüdad económica del capitalismo en la cual Venezuela está inmersa, y por tanto es una vía más en el proceso de acumulación de capital y/o atesoramiento de riquezas. Es significativo ver comose ha produddo el incremento del negocio justa mente en el momento de una coyuntura de franca crisis económica y crisis de legi timidad del Estado Venezolano. Las medidas adoptadas por la administración con el fin de estabilizar la eco nomía y hacerle frente a la abultada deuda externa, dan el traste con el modelo eco nómico que se gestaba. La liberación de pierios, el estímulo a la competencia, la contención de sueldos y salarios y la austeridad económica, son elementos del mo delo anunciado por la administradón. En los hechos, este período se ha visto signa do por una contradictoria poh'tica económica y fiscal que ha llevado al país a un en deudamiento de grandes magnitudes en medio de una recesión que coloca a Vene zuela en condiciones muy desfavorables para atender sus compromisos internacio nales . Esto se refleja en el campo social en que cada vez hay menos asistencia social (las políticas sodales son sustituidas por programas sociales y coyunturales para paliar el hambre y la miseria) menos inversión en servicios púbücos y todo eüo se traduce en el aumento de lo que se conoce como "deuda social". Lo derto es que la inusitada riqueza petrolera ha decrecido suslancialmente, acicateada por el colapso de los precios petroleros, sin que ello trajera como consecuenda los necesarios ajustes de un modelo económico dispendioso y desordenado, construido sobre falsas expectativas. Constatamos así que el papel que han desempeñado las políticas económicas y sodales destinadas por las administraciones de los últimos gobiernos democráti cos, lejos de alcanzar sus fines propuestos, ha provocado la depauperación de la so ciedad venezolana y la instauración de un uso funcional de la ilegahdad en la vida poh'tica y social en donde el negodo de las drogas encuentran un terreno propicio, como nueva forma de acumular riquezas. Siguiendo a Delgado, en su análisis sobre la corrupción en Venezuela, la corrupdón forma parte consustancial de una socie dad materiaüsta y crematística, en la cual los arquetipos se expresan en términos de riqueza personal. La acumulación de riquezas, no fue ni será una empresa idüica. La corrupción es, (léase enriquecimiento ilícito con el negocio de las drogas) como otras, una vía para su logro. La corrupción dentro de este orden es inevitable; es el capitalismo quien auspida el lucro y la quiebra de toda moral . 1 2 DELGADO ROSALES, Francisco Javier. "La Corrupción Administrativa como forma de Funcionamiento del Estado en Venezuela", p. 42. Ibid. pp. 17 y 18. Lídsa Leal 96 El negocio de las drogas dado su ilicitud se convierte así en un importante mecanismo de acumulación conforme avanzan sus niveles de riesgo legal en su pro cesode comerrialización. Apoyado en los enormes recursos financieros que logra acumular, el negocio del tráfico de estupefacientes se enfrenta a la sociedad venezo lanaque nolo reconoce legalmente pero sílo acoge económicamente permeando las diversas instancias del Estado y la sodedad civü con la facüidad que le brinda la crisis institudonal democrática del país al carecer de instrumentos eficaces para en frentar esta situación. El uso de la represión penal no ha evitado la agudización del problema. La posición oficial de maximizar el uso represivo plantea serias dudas sobre su efectividad y muy por el contrario pone de manifiesto la complejidaden la determinación de una poKtica al respecto. En Venezuela, desde 1984 el problema de las drogas parerió conmover la opi nión púbhca. Sin embargo, según Aniyar, para ese momento fue tendenciosamente inflado a través de una campaña pubücitaria para lograr la legitimación dle nuevos controles de la dominación externa, a través de la consoüdación de la poli da inter nacional y para favorecer la aprobación de Ley sobre drogas sólo en cinco chas'. En nuestros días la reaüdad ha variado. El escándalo suscitado por la penetra ción del fenómeno de las drogas en Venezuela provocó, como era de suponerse, una reacción general en todos los sectores de la nación. Fue considerado como el "problema de mayor trascendencia en el país". En 1991, la vida púbhca en general estuvo girando alrededorde las drogas y su uso,sobre los perjuicios sociales que se causan con el comercio y uso de estupefadentes. Parecía como si el problema droga era lo más significativo en el acontecer nacional, ocultándose de esta manera la ver dadera crisis económica y sorial del país. Así encontramos innumerables discursos y opiniones en los diferentes secto res sociales, judiciales, económicos y reügiosos que se lanzaron en una suerte de demanda ante la opinión generaUzada en la búsqueda de lograr una mayor incrimi nación. Semejante presión de los "empresarios morales" puso ante la opinión pública el fenómeno de las drogas en forma de escándalo donde se evidendó la crisis ética de la sodedad venezolana al crearcondiciones parala aparición del fenómeno de las drogas en magnitudes insospechadas. Así, la reacdón oficial venezolana proclamando "la guerra contra las; drogas" no se hizo esperar. Frente a esta reaüdad, el Gobierno manifestó la necesidad ur gente de aumentar los medios, hasta la fecha utilizados, en la lucha contra el narco tráfico. ANIYAR DE CASTRO, Lola "Legitimación Interna y Estrategias de Dominación en lasCampañas contra las Drogas en 1984 enVenezuela", p. 27. La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 97 los Derechos Humanos Se exigió entonces un reforzamiento de la fuerza, más material béüco, acriones conjuntas entrelas fuerzas de combate, dinamizar la Administración de Justicia, Sistematizar Servidos y Constitudón de Acuerdos, entre otros. El Presidente Pérez apareció en el Teatro Teresa Carreño con un discurso de medidas reactivas con predominio de una concepción represiva: 1) Ratificaciónde la Convención de Viena de 1988, que contempla una serie de formas represivas no vedosas. 2) Constitudón de un Comando unificado para la lucha contra el narcotrá fico. 3) La Constitudón por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de un acuerdo Norte-Sur y un acuerdo Latinoamericano Integracionista. Le siguieron una serie de medidas, más que todo burocráticas, que indican que no existe un pensamiento estratégico en función de los valores e intereses del país sobre este problema. Indudablemente, una parte del problema puede tener su origen en el consu mo propiamente dicho, pero la gran mayoría de los conflictos lo tienen en el desa rroUo de la poh'tica criminal adoptada. Estando así las cosas, los efectos de la políti ca criminal se han magnificado. Particularmente sensible es el hecho de que tal magnificación distorsiona la óptica de otros problemas crónicos que aquejan al país. Hay una confusión de valores e intereses, reflejo de la apremiada forma en que se ha manejado el problema con normas programáticas y popuüstas, con soluciones restrictivas y espasmódicas en fundón de la coyuntura o el pánico, sin ir al fondo del problema. Lo rierto es que la política fundamental represiva utilizada en materia de dro gas parece no haber alcanzado los éxitos perseguidos, cuales eran erradicar o dis minuir sensiblemente la producción, tráfico y consumo. Pese a los abanderados "triunfos" que señalan los gobiernos de los países considerados como cultivadores de coca, de los continuos y contundentes golpes al narcotráfico, el negocio se ha ido trasladando a otras nadones de América Latina. El aumento de las capturas y deco misos en otros países latinoamericanos, claramente muestran que se ha producido un efecto de esparcimiento y que el abastecimiento hacia Estados Unidos y Europa se está produciendo de fuentes distintas a Colombia. Colombia, Perú y Bobvia han sido considerados los países encargados del cultivo de coca, su refinación en cocaína y su exportación hacia los mercados inter nacionales. Pero en los últimos años han aumentado las capturas de drogas y denun cias de que existen grupos de narcotraficantes en Venezuela, Argentina, Brasil y Centro América. Por otra parte las poh'ticas-criminales implementadas en nuestros países para atacar el fenómeno del narcotráficomás que erradicarlo viola derechos fundamenta les. En primer lugar, la guerra contra las drogas ha sustituido a la guerra fría como la principal actividad militar de Estados Unidos en el hemisferio. Muy pocos están conscientes de los sistemas de inteligencia de alta tecnología que ya se encuentran desplegados:..Lo que es peor, el plan (Bush) amenaza los Derechos Humanos y los 98 Luisa Leal frágiles gobiernos civües (en la zona) al fortalecer fuerzas de seguridad nacional que cometen amptios abusos y operan más aUá del control democrático afectando seriamente la soberanía de los pueblos. A determinados países de la Sub-Región Andina no le ha quedado otra salida que seguir las iniciativas de Estados Unidos, conforme a la operación ayuda económica-militarización. En el caso Boliviano desde 1986, se han producido interven ciones de tropas del ejército de los Estados Unidos en su territorio nacional afectán dose seriamentela relación Estado-campesinado y constituyéndose peligrosamente, en un caldo de cultivo de violencia estatal "con las políticas de erradicación, inter dicción y militarización. La ausencia de un verdaderodesarrollo alternativo, condu ce a una situación tirante, ya quepermanentemente se está provocando al campesi no del Chapare a una rebeüón que justifique el discurso de militarización, porque todas las acciones de la Fuerza Especial de Lucha critica al narcotráfico, UMOPAR y la DEA, buscan de manera deüberada pretextos para masacrar y para engen drar violenda" . De esta manera se burlan todos los acuerdos internacionales y nacionales pri vados a propósito de las garantías y los Derechos Humanos con los que sedebe en marcar esta guerra. Y lo más pehgroso, se legitima la participación de las Fuerzas Armadas en tareas de la lucha antidroga poniendo enserio riesgo la soberanía nacional y la democrada. Desde el punto de vista cultural y siguiendo a Guzmán todo el fenómeno creado alrededor del tema "drogas" prohibidas, es sin lugar adudas un pilar de agre sión étnica contra culturas tradicionales productoras y consumidoras de coca. La propia distorsión diabólica de la "mamá-coca" tradicional, en una droga, al caüficarla de estupefaciente en las Convenciones de 1961, 1972 y .1988 es ya un elemento simbóhcamente agresivo muy importante. Desde el punto de vista ecológico, la deforestación producida por la exten sión acelerada de cultivos de coca y la creciente utilización de químicos afecta se riamente el frágU equüibrio ecológico de la flora tropical. El derecho a un medio ambiente adecuado se ve afectado también por las políticas de erradicación que han producido como efecto eldesplazamiento físico de los erradicados (o en vías de ser lo) incrementando las áreas de deforestadón5. De modo pues, que todos los enfoques oficiales que se lian hecho sobre el problema droga tienden aprivüegiar la adopción de políticas de corte represivo que generan más daño sodal del que se pretende evitar. GUZMAN, Mercedes. "La Criminalización de laHoja de la Coca en Bolivia" Tesis d 82. Ibid. p. 83. ' 'F' La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 99 los Derechos Humanos Si anaüzamos los costos que acarrea la prohibición y criminalización de las drogas, encontramos efectos negativos de gransignificación. En el campo jurímco-criminológico, el Estado de Derecho se ha sentido con movido ante todo por la acentuación de la vía represiva que no se detiene ante los prindpios garantistas del Derecho Penal. De acuerdo a los principios de Derecho Penal ha sido una constante en todas las democracias liberales el que ciertas conductas sean reprimidas cuando generan un daño sodal inaceptable. De allí la razón de ser del Derecho Penalen sus mani- festadones preventivas y represivas: el Derecho Penal debe entrar en escena luego que la sociedad haya agotado todos los recursos de condüación; es decir, al Dere cho Penal se debe recurrir luego que se tenga claridad sobre lo que se debe prote ger o prevenir, sobrelos costos en que se incurrirá y sobre los beneficios que obten drá en razón de la penalización, así como de la existencia de mecanismos alternati vos no penales para el manejo y solución del problema que se pretende controlar. Es lo que se conoce como el prindpio de "última ratio", que en el caso del consumo, producción y tráfico de estupefacientes, las políticas criminales seguidas por los Es tados parecen haberse orientado por criterios que se alejan de los enunciados. En ningún momento, se estudiaron alternativas a la penaüzación, sino que se procedió diretfamenté a la utilización de esa "última ratio", de naturaleza excepcional, que es el Derecho Penal. Venezuela es integrante de ese conderto de naciones que adoptaron un siste ma punitivo internacional contra el comerdo y el uso de sustancias estupefadentes y psicotrópicas, no obstante, la frustradón por no alcanzar los objetivos de control propugnados por las políticas criminales puestas en practica en relación a la erradicadón del tráfico y consumo de drogas y no obstante las terribles consecuencias que la implantadón de esas políticas de orden eminentemente represivo han generado al crear situadones de gran violencia punitiva. Así, tanto en Venezuela como en el resto de América Latina se ha establecido una normativa jurídica que penaüza con gran severidad guiadas fundamentalmente por Acuerdos Internacionales y donde puede verse claramente una influencia nor teamericana. En esta intemadonaüzarión de la construcción normativa en materia de drogas se han podido apreciar diversas fallas que producen violaciones a los principios generales del Derecho Penal y a los Convenios y Tratados Internaciona les en el orden de los Derechos Humanos produciéndose un verdadero caos en el ya desprestigiado sistema penal y afectando seriamente al Estado de Derecho. La Legislación Venezolana vigente en materia de drogas (LOSEP) reproduce muchas de esas faUas de los Tratados y Convenios Internacionales que en materia de drogas se han elaborado. En lo sustantivo: a) Multiplicación de los verbos en los tipos penales referidos a la producción comercial de las sustancias prohibidas (básicamente en los artículos 31 y 32); b) Utiüzadón innecesaria del elemento nor mativo, pues el legislador acude a la sobreenunciadón de la üegaüdad o la ilicitud de la acción típica, valga decir que en las normas se incluye la mención "ih'dtamen- Ioo Luisa Leal te" (Art. 31,32,33); c) La Constitución de tipos abiertos, donde se extiende la criminaüzación a cualquier actividad relacionada, aún en forma remota, con la materia de la prohibidón. Un claro ejemplo es el "estímulo al consumo" (Art. 39) que contrasta conel prindpio de legaüdad jurídico penal (tipiddad,determinación, taxatividad) . En efecto, una de esas faUas en la construcción normativa que suele lesionar los principios básicos del Sistema Penal, se advierte cuando la justicia debe valerse de leyes penales en blanco, favoredendo un derecho penal indefinido, según suele ocurrir en América Latina con respecto a las extensas üstas de psicotiópicos que, de a ratos se sustraen o se adicionan a la ciiminaüzación. En la Ley Orgánica Venezo lana, en su artículo 2, se remite a las üstas anexas de las Leyes aprobadas de la Convención Única de 1961 y al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971. Este reenvío genérico de las descripdones típicas hacia listados internacionales pa ra definir lo que es droga ha ocasionado una gran confusión al presentarse la necesi dad de determinar cuales son las sustancias prohibidas y las conductas objeto de cri minalización. Esta situación conlleva a la violación del Principio de Tipiddad ya que la conducta típica debe establecerse en la norma penal con todos sus elementos y circunstancias. En materia de drogas es fundamental la determinación de la sus tancia Uegal (como aspecto esencial del tipo) a fin de conocer con certeza absoluta el contenido de la prohibidón. A eUo se unen otros aspectos de orden sustantivo que perturba la determina ción del Bien Jurídico tutelado que funge como pilar fundamental en la normativa penal. En la legisladón venezolana sobre drogas el Bien Jurídico principalmente protegidoes la SALUDPUBLICA y es ésta la que ha servidopara legitimar la cii minaüzación de los conductas relacionadas con el tráfico, tenencia y producción de sustancias ilegales. Sin embargo, "esta legislación no se limita a justificar la inter vención penal en aras de la saludcolectiva sinoqueva más allá pretendiendo abar car una multiplicidad de objetos de protecdón que van desde la soberanía e inte gridad de la nación, pasando porel desarrollo económico y social del país, su siste ma de gobierno, la protección de las Fuerzas Armadas, la Fe Pública, hasta asuntos como eldeporte" (Artículos 41, 42)7. Esta confusión sobre la afectación de diverso género en el objeto de protec ción enla legislación venezolana resulta peijudidal ya que enla normativa jurídica es necesario establecer líneas claras de regulación que permitan sistematizar losdi ferentes deütos y los campos de actuación, loque obligará al intérprete a indagar so bre la razón de la misma. 6 BORREGO, Carmelo; ROSALES, Elsie. Droga y Justicia Penal Interpretación Jurídica y Realidad Judicial, p. 42. 7 Ibidp. 163. La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 101 los Derechos Humanos La limitación de los linderos de protecdón penal obüga a que no todo asunto pueda ser considerado objeto de tutela para erguir en tomo a él un abanico de probables hechos puiúbles. La invocación legislativa venezolana para tutelar una cantidad de valores no es más que "múltiples razones poKtico-criminales para im plantar la criminalizadón de las conductas en orden a la represión del asunto, pero en modo alguno constituyen bienes jurídicos en los términos de concreción, veraci dad y utilidad exigidos" . En efecto, las políticas criminales desarroUadas en las últimas tres décadas han venido manejando diferentes criterios basados en las ideologías que legitiman la actuadón de los Estados para enfrentar "el problema del narcotráfico". La primera de eUas corresponde a la ideología médico-jurídica. El narcotráfi co es identificado como una enfermedad de dimensiones de una "emergencia inter nacional". Las drogas prohibidas son destructivas para el organismo humano ya que producen dependenda, nocividad y peligrosidad. El peligro de la aflicción se ve acompañado de la progresión sucesiva del consumidor hada las drogas más peli grosas hasta Uegar al resultado inevitable, la muerte y, al mismo tiempo, el consumo de drogas está íntimamente ligado a la criminalidad. De allí entonces, que en un primer momento (décadas 60 y 70) se creara una "conciencia" sobre la necesidad de implantar una guerra contra las drogas y de allí también la necesidad de ese Bien, digno de tutela Uamado "SALUD PUBLICA". El sistema penal se convierte entonces en el mecanismo idóneo para atacar "el problema". Se erige de esa forma la ideología médico-moral al statusjurídicopenal. Ejemplo de eUo es la identificacióndel problema droga como médico-moral y los principios de la Convención Única de Estupefacientes de la ONU (1961) en donde se inspiraron la mayoría de las legislaciones internas que se desarroUaron a partir de la década del 70. Pero lo que en un momento se perdbió en la sociedad y en los gobiernos co mo un peligro que atentabacontra la SALUDPUBLICA, pronto se convirtió en una fuerza desafiante del orden estableado generadora de gran violenda. El inusitado despüegue del narcotráfico con la enorme acumulación de recursos financieros permitió una polarización de las fuerzas económicas y políticas lo que inddió en la necesidad de una nueva ideología basada en la creencia de la existencia de "una nueva fuerza en el hemisferio" que alteraría la geopolítica americana. Esta nueva identificación del problema señalará nuevos aspectos como "laseguridad nacional" y "la estabilidad económica y poh'tica de las democracias". La legitimación del discurso médico pierde poder frente a la temática de "se guridad nadonal" y logra incidir enla realidad sodaldonde secambia la ayuda paCOBO DEL ROSAL, Manuel. Consideraciones Generales sobre el Denominado Tráfico llega!deDrogas Tóxicas oEstupefacientes, p. 162. ^02 Luisa Leal ra programas médicos por ayuda müitar y esendalmente bélica. Así se internaliza el problema del narcotráfico como laprimera causa de ladesestabilizadón política, sodal y económica en el hemisferio. Este vuelco en la interpreladón del fenómeno explica, en rierto modo, la apa rición de nuevos objetos o bienes que requieren de la tutela jurídica del Derecho Penal. Pensemos enla LOSEP donde se contempla la necesidad de proteger "la so beranía e integridad de la Nación", el orden económico, "las Fuerzas Armadas", etc. En base a las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de lapers pectiva jurídica, se pone en felá de juicio laexistencia de un bien jurídico realmente tutelado por las normas de estupefacientes. En el caso de las drogas no existe una concreción de un bien jurídico colectivo, la salud pública, que permita tipificar su lesión y menos aún supuesta enpeügro concreto. No hay amenaza real opotencial contra ese bien jurídico ypor lo tanto la re presión de ese comportamiento implica también una trasgresión del Principio de Lesividad. La protección de la Salud Púbtica se basa en el deseo de una pluralidad de personas, de mantener ymejorar las condiciones de salud de la comunidad, exigien do al Estado la tutela contra conductas que causen menoscabo oimpidan mejoras en la salud de esa colectividad. En materia de drogas estos presupuestos no se dan, puesto que la colectividad Uamada abuscar dicha protección es la que reatiza vo-' luntanamente la conducta que lesiona opone en peügro su salud9. Desde el punto de vista del argumento del Estado para combatir las drogas que aduce sobre la lesión de la salud pública ejerdda por el consumidor, también es cuestionable su legitimidad. Cabría preguntarse si la tendencia de la droga para el consumo personal proporciona un peügro para la salud colectiva ypor tanto engen dra responsabilidad penal. El ordenamiento jurídico penal sólo puede considerar la afectación de bienes jurídicos de terceros yno del propio sujeto. La tenencia para uso personal supera la tutela del Bien Jurídico "SALUD PU BLICA" por atender al peligro que pueda representar, por sí mismo, quien consu me. Es pnncipio rector del Derecho Penal la no punición de la autolesión La pro tección ala salud individual no puede implantarse mediante la apücación de casti gos penales. En consecuencia, para que una aplicación en materia de drogas asigne ^m^rof ^ dCbe constatarse la Presencia de un peligro concreto contra la Í.A1.UD PUBLICA, es decir, Ja conducta del sujeto deberá producir un peügro es pecifico para el Bien Jurídico donde se compruebe el carácter lesivo de la conducta Los casos de autolesión en nuestra legislación no se encuentran tipificados ypor tanto el Estado no tiene jurisdicción penal para regular las lesiones produddas alos 9 ARRIETA, Carlos yOtros. Narcotráfico en Colombia, p. 162. La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 103 los Derechos Humanos bienes jurídicos individualmente considerados. Tales bienes entran en la esfera de la autodeterminadón de los sujetos. Desde el punto de vista de la regulación de los Derechos Humanos es impor tante la consideración y protección de ciertos valores e intereses. Pero una cosa es la función garantista del ordenamiento jurídico y otra, la necesidad de intervención del Derecho Penal para justificar cualquier criminaüzación, es decir, para incluir un lis tado de actos criminales que pasarían a formar parte de objetos penalmente tutela dos. En este sentido es fundamental insistir en el carácter excepcional del Derecho Penal como último recurso, entendido como garantizador del Estado de Derecho. Por otra parte, y en otro sentido, la protección a la salud a la que se aspira con tal política represiva resulta notoriamente distorsionada, no sólo porque no se res pete el principio de que la salud sólo puede ser protegida con el consentimiento de la persona afectada, sino también porque es precisamente la prohibidón la que al imposibüitar el control estatal sobre la producción y venta, impide el control de ca üdad de la sustanda y la higiene necesaria, generando daños tanto más importantes para la salud (sobredosis y muertes) . Otro aspecto importante de anaüzar es el atinente al tipo penal de tenencia de drogas. La LOSEP contempla el tipo de tenenda de drogas (Art. 33) para los casos de posesión injustificada de sustandas üegales que no esté dirigida al trafico ni al consumo. Esta incriminación de la tenenda no forma parte constitutivade las otras conductas tipificadas en la ley dentro de la cadena del trafico (arts. 31, 32) ni tam poco está fundada en la posesión de la dosis personal de los consumidores de dro gas. Se pretende castigar sin más la acdón detentativa, es decir, se pretende casti gar una acdón no necesariamente dirigida a un fin deüctivo ya que no queda de mostrada la intención del detentador. Paredera que se está penalizando la objetivi dad deüctiva sin considerar el dolo de la tenencia y, menos aún, el conjunto de lo que abarcael proyecto criminal parapoder ser sancionado. Para que una conducta típica sea antijurídica, serequiere que ponga enpeligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley, interés que debe estar previa mente delimitado en la misma norma, de lo contrario, resultaría imposible la con creción del injusto. Esta ausencia de dolo trae como consecuencia inmediata la re- guladón penal de un tipo de responsabüidad objetiva lesiva del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Desde el punto de vista político-criminal esto ha inddido negativamente enla administración de justicia ya que el castigo depende de una valoradón subjetiva y 10 BERGALLL Roberto. "Cuestión Droga. Los Límites de un Manifiesto y la Necesaria Profundización de un Debate". En: Nuevo Foro Penal. No. 48. p.242. 104 Luisa Leal arbitraria porque se acepta la punidón indiscriminada aún cuando las circunstancias del hecho hagan inocua a la posesión en el sentido de que simplemente no busca da ñar la salud de terceros, o porque la cantidad es insignificante. Esto ha implicado que por el deüto de tenencia el sistema penal se ha visto inflado dado los niveles de injerencia penal sobre meros detentadores, mientras que las cifras por comerdo de tóxicos son insignificantes. La alta esfera del negocio no, es tocada en forma signifi cativa ni proporcional a los costos que envuelve la movüización del sistema penal en contraste con el elevado volumen de detenidos por simple porte y los efectos criminógenos que de dicha detención se derivan. Como parte de esta investigación, se hizo una evalución sobre la población carcelaria (3.303 reclusos) en juüo de 1992, en la Cárcel Modelo de Mattacaibo, donde se puso en evidencia que en materia de drogas se encontiaban 573 reclusos (17.34% de los cuales 393 agrupa simples detentadores (68.59%), y por tráfico de drogas 154(26.88%). El Cuadro 1 resume a la población de la manera siguiente: Cuadro 1 Tipo de Delito Xi Fa Tenencia 393 68.59% Tráfico 154 26.88% Distribución 18 3.14% Beneficios Económicos 8 1.39% Totales 573 Fr 100% De la población carcelaria analizada el 68.59% estaba incurso en el deüto de tenencia; un 26.88% enel delito de tráfico; un 3.14% enel deüto de distribución y un 1.39% beneficios económicos. Cuadro 2 Situación Legal Xi Fa Fr Penado 210 36.65% Procesado 363 63.35% 573 100% De la población carcelaria analizada sólo un 36.65% está en condición de pe nado y un63.35% en condidón de procesado. Ydeesta población en situación de penado encontramos: La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 105 los Derechos Humanos Cuadro 3 Penados Fr Xi Fa Tenencia 152 72.4% 58 27.6% 210 100% Tráfico Total Penados por Tenencia Xi Fa 8 años 112 73.6% 6 años 20 13.1% Apelación Sin información Fr 1 0.6% 19 12.7% 152 100% Total Penados por Tráfico Xi Fa 15 años 18 31.04% 8 años 13 22.41% 10 años 8 13.80% 6 años 5 8.62% 4 años 1 1.72% Sin información 13 22.41% Total 58 100% Fr La realidad carcelaria nos muestra que el 73.6% de la población por deütos de tenencia de drogas recibe la penade máxima duración (8 años). Lamentablemen te en los expedientes revisados no apareda la cantidad de droga incautada por lo que no se pudo demostrar cuales situaciones podrían excluirse por considerarse lesi vas delprincipio de insignificancia. Sin embargo, el tipo de tenencia que se caracte rizaporpretender castigar una acción no necesariamente dirigida a un fin deüctivo, lo que supondría una subjetivización a ultranza e incapaz para engendrar responsa bilidad penal, afecta el contexto de unDerecho Penal de Acto propio de unEstado de Derecho de corte democrático. El mero porte es un deüto privado de conducta en el sentido jurídico penal ya que en él está ausente el dolo, por lo tanto, en la reguladón penal dela LOSEP el deüto de tenencia es un tipo de responsabilidad ob jetiva lesivo del PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. 106 Luisa L/eal Por otra parte, al observar que existe una pequeñísima parte de la pobladón reclusa con sentenda condenatoria por tráfico ih'dto (58 reclusos, y de eUos sólo 18 con la mayor pena de 15 años) nos permite inferir que el peso de la justida penal apunta hacia el comercio de mediana y pequeña escala. En oposición, la alta esfera del negocio no es tocada en forma significativa con respecto a los costos de movilización del sistema penal. Pese a todos los escán dalos y denuncias trasmitidos por los medios de comunicación en el año 91, de desmantelamientos y capturas de los UamadosCarteles de la Droga en Venezuela (Caso Carneiro, Conexión Caribe, Conexión Guajira) hasta el presente, la información re cogida no señala sentendas condenatorias a ninguno de los indidados en las averi guaciones realizadas. Sólo se observa en nuestras cárceles un incremento en detenciones de peque ños traficantes y distribuidores (pequeñas muías). Efectivamente, la acdón punitiva del Estado recae sobre este grupo de personas y son eUas quienes asumen realmente las consecuencias de la represión. Se trata de pequeños traficantes, muchas veces consumidores que deben combinar otras actividades üíritas para conseguir la droga, acentuándose de esta forma los rasgos de margrnalidad y exclusión social de la es tructura de la pobladón detenida por efectos de la penaüzadón. El caso típico en el estado Zuüa está representado por la pobladón guajira y personas de bajas condi ciones socio-económicas. En lo relativo al CONSUMO, la LOSEP (Arts. 57 y 58) atiende la problemáti ca con un régimenque lo excluyede responsabilidad penal pues parte de la conside ración del consumidor como si se tratara de un enfermo al cual se le debsn aplicar medidas de seguridad (Arts. 49 a 60; 97 a 110) a los efectos de darle un tratamiento adecuado para su reinserción social. Pero la realidad de la justida penal demuestra el uso ^discriminado del castigo a consumidores por no tenerse claro los criterios entre simples usuarios y detentadores de las sustancias prohibidas. Esta situadón se presenta debido a que los consumidores sirven de "puente" entre el deüto de tráfico y el de tenencia,siendo éste último, el que no se ajusta a ninguna finaüdad deUctiva determinada. Como puede observarse, aunque en la LOSEP el acto de consumir no es punible, la reaüdad de la administración de justicianos muestraque justamente la apücación del tipo de tenencia de drogas üegales permite verun panorama de casos condenados por la posesión y el mero porte de ínfimas cantidades de drogas. Como es sabido, entre el consumo y el mero porte existe unaestrecha relación queocasio na la confusión de ambas situaciones y propida la criminaüzación indirecta del con sumo, repercutiendo de esta manera en la elevación de los costos individuales y so ciales y en la violación de losDerechos Humanos fundamentales, lo que implica un menoscabo de la legaüdad y en consecuencia del Estado de Derecho. Una investigadón evaluativa precedente sobre la Administradón de Justida hapuesto enevidendael auge de causas y detenidos pordroga estimado en más del 6% del total de asuntos ingresados enlos tribunales penales, mientras que paradóji camente se demostró quecasiensu totalidad esteporcentaje agrupa simple detenta- La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 107 los Derechos Humanos dores, usuarios o consumidores en el 97% de los asuntos y que el deüto de tráfico sólo ocupa el 3% . A estos razonamientos se le añade la problemática de la apücación de las me didas de seguridad para los consumidores. Desde el punto de vista de los DerechosHumanos, cabe preguntarse cuál es la valoración de esa regulación. En principio, es de toda evidencia que, cualquiera sea el objeto que se le asigne a "la medida curativa", ésta impüca una privación de li bertad y un tratamiento médico forzoso. Sin duda, implica una limitación o pérdida de Derechos Humanos de considerable entidad, la cual debe estar rodeada de ciertas garantías y limitada racionalmente , ya que el camino que se le ha seguido en las medidas para inimputables es altamente lesivo y peügroso para los Derechos Huma nos. No cabe duda de que se trata de una consecuencia penal de un hecho, aunque no se le reconozca el carárter de penal. Por otra parte, resulta inadmisible que las medidas sean ^determinadas. En el caso de ser necesario la apücación de este tipo de medidas, debe esta blecerse con limites temporales y materiales proscribiendo tratamientos contrarios a la dignidad humana, pues el régimen de seguridad al que están sometidos coactiva mente no es menos punitivo y estigmatizante que las medidas de privación de über tad para los imputables ya que se derivan de la supuesta peügrosidad sodal del suje to con toda la carga positivista que eUo conUeva. Ninguna consecuencia penal, como medida que impüque una violación de la übertad individual (medidas de seguridad o tratamiento) puede hacerse derivar de lá peügrosidad sodal de un sujeto. El presupuesto de cualquier medida penal, como de Cualquiermedida limitativa de la übertad personal, debe ser constituido, sin excep ción, por la reaüzadón de una de las figuras deüctivas taxativamente previstas en la ley con la indicación del límite máximo de privadón de übertad correspondiente . En el orden procesal la especiaüzadón del procedimiento en materia de dro gas crea contradicciones que conducen a equívocos debido a la forma en que los jueces deben atender estos juicios en comparación con el tratamiento dado a los otros procesos por deütos ordinarios. Al efecto: a) la disminudón de los lapsos pro cesales b) las distintas formaüdades para elaborar las sentendas c) los sistemas de prueba y de valoración diferentes d) la revisión de las decisiones ante la Corte Su prema de Justicia que la convierte de facto en una tercera instancia e) la desnaturali- zadón de la fundón judicial y el predominio de la actividad poücial, pues el juez 11 12 13 ROSALES. 1990.Citadopor BORREGO, C. Op. cit.p. 43. ZAFFARONI, Raúl. Sistemas Penales y Derechos Humanos enAmérica Latina, p. 48. BARATTA, Alessandro. "Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal". Tesis, p. 16. 108 Luisa Leal pasa a un segundo plano en la investigación criminal, siendo queel juzgador es, por excelencia, el conductor de las causas penales . En reladón a esto último, sabemos que la esencia de la comprobación del de lito queda casi siempre en manos de la actuadón potidal, por cuanto todos los me dios de prueba necesarios para la condena provienen de lo que eUos señalen en su informe, cobrando fuerza de pruebas definitivas, lo que permite que miles de proce sados reciban sentencia mediante el mecanismo institucional de legitimación judi cial del castigo decidido por la policía. Estas consideraciones ponen de relieve la problemática de la cuestión probatoria en nuestra justicia penal. "La conjugación de un Poder Judicial, que tiende cada vez más a actuar impeüdo por la lógica anticipatoria de la culpabüidad penal, con la injerencia cada vez mayor de los cuerpos poli ciales, auxiüares de la justicia penal, quienes además de estar facultados para privar a alguien de su libertad sin orden judidal, asumiendo tareas propias de los tribuna les de instiucdón, muestra la tendencia creciente de la administración de justicia pe nal a mermar los derechos de defensa de quien es aprehendido como indiciado de un hecho punible; en este sentido la poh'tica criminal se fundamenta y actúa en fun ción de las ideas del orden y la coerción, privilegiando el rol de fuer/a ejercido por el derecho y alimentando la injerenda creciente de los órganos administrativos en el Poder Judicial. El cruce y la intromisión de los primeros en una actividad que como la judidal constituye el püar de las garantías de la sociedad liberal, pone de relieve que detrás de la apariencia democrática, el Estado Venezolano esconde su esencia profundamente autontana " . En efecto, en materia de drogas, uno de los requisitos esenciales para prose guir el juicio queda reduddo a la prueba de la existencia material de drogas, que dando reducido el papel definitorio del proceso penal a su mínima expresión al dar se la inducción del todo (prueba del cuerpo del delito) con la demostración de una sola de sus partes. Como se sabe, es a travésde la participación policial de donde se extrae este valor probatorio, que muchas veces por abuso de poder, los funcionarios polidales involucran a personas en estos asuntos sin mediar motivos justos o que simplemente "siembran la droga" para obtener información. A esto se unen otras prácticas carentes de legitimidad parainvestigar la comi sión de delitos. En el caso venezolano la LOSEP contempla en el Artículo 75 que "las personas presuntamente incursas en cualquiera de los delitos previstos en la ley, quedarán exentos de toda pena si durante la instrucción del Sumario revelan la iden tificación de los autores o cómplices, o encubridores", es decir, la misma ley ordena, tanto a poücías como aljuez,aprovechar lasdeclaraciones delosreos para justificar 14 BORREGO, Carmelo y otros. Op. cit. p. 42. 15 TTNEDO FERNANDEZ, Gladys. Perspectiva Criminológica de la Detención Preventiva en Venezuela. Sus Implicaciones con los Preceptos Constitucionales, p.90. La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 109 los Derechos Humanos la acción punitiva en contra de los otros que son señalados como autores o partíci pes de un dehto en esta materia, a cambio del ofrecimiento de eximirles de penali dad. Este tipo de negociación con los delatores, proponiendo su inmunidad a cam bio de colaboración, de introducción de agentes provocadores, implica negociar con el mundo de la deüncuencia lo que se traduce en prácticas dudosas de la policía al margen de la legaUdad, "provocando serios riesgos de degeneración y hasta de co rrupción del sistema penal cuya base objetiva está dada por la tendencia de la legis lación sobre drogas a apartarse de los principios generales del Derecho Penal y es pecialmente de la policía debido a las formas características de este campo de ac ción"16. Es injustificable, la subversión del ordenamiento constitucional, penal y pro cesal al fomentarestas prácticas indeseables dentio del sistemapenal por exigencia de una política criminal que acarrea tantos costos al Estado de Derecho. En efecto, la actividad delatora es contraria a los mandatos contenidos en los Artículos 60 Ordinal 4 y Artículo 68 de la Constitución Nacional, violentando prin cipios fundamentales tales como: el principio de legalidad, el principio de defensa, el principio de inocenda, el prindpio de control y contradicción de la prueba. Prin cipios estos que constituyen la garantía del debido proceso, así como también, es contraria a los Derechos Humanos estableados en la Ley Aprobatoria de la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos de 1976 en su Artículo 8 Número 3, al promover prácticas probatorias prohibidas. En materia de ejecución penal, el resultado hasido que la normativa jurídicopenal sobre drogas tiene como rasgo característico laaplicación de lapena privativa de libertad como sanción penal exclusiva yun incremento en laseveridad de las pe nas (hasta 30años) olvidando el legislador que elefecto disuasor o preventivo gene ral de las penas criminales noestá forzosamente unido a laseveridad de las mismas, pues si así fuera lapena capital sería siempre la más eficaz, lo cual está muy lejos de la verdad. La apücación de la pena privativa de libertad como sanción exclusiva, lapri sión como prindpal propuesta del sistema penal ante los hechos delictivos, trae con sigo un sinnúmero de consecuencias que la presentan como la institución menos idónea para lograr el fin resodaüzador que se pretende alcanzar. Son múltiples las investigaciones que demuestran que ese fin resodaüzador es irreaüzable dado que resulta üógico lapretensión de querer reinsertar a lasociedad a aquellos individuos que en realidad han sido excluidos de ella. Por otra parte, si vamos al plano objeti vo, observamos que existe una discrepancia entre la reaüdad existente en las cárce les venezolanas y las disposiciones establecidas en la legislación penitendaria. Un breve anáfisis del sistema penal venezolano evidenda que la crisis por la cual atia16 BARATTA, Alessandro. "Introducción ala Criminología de la Droga". Op. cit. p. 13. HO lAjdsaLeal viesa deviene de la tendenciaa asignarla responsabüidad al sistemapenal de emitir unarespuesta ante cualquier hecho punible. Esto conUeva a una"saturación del mis mo, tanto a nivel aa"ministrativo como de ejecudón penal; la lentitud de la justida producto del retardo procesal existente y la consecuente inversión delsistema penitendario son las características más resaltantes de la crisis que lo convierte en un • 17 sistema ineficaz, inoportuno y discriminatorio . En materia de drogas se adicionan otros efectos perturbadores que hacen esta llar la crisis judicial, como por ejemplo, la prohibidón de la übertad, que profundiza aún más el hacinamiento carcelario. La duración de los procesos seguidos tanto a consumidores como a delincuentes en esta materia, prolonga la privación de libertad que éstos puedan sufrir porque aún cuando el juicio tenga condena absolutoria, si se soüdta la Revisión ante la Corte, el encierro se puede prolongar hasta por años. Esta descripdón configura el fortalecimiento de la prisión preventiva que re produce un área institucionalizada de violación de los Derechos Humanos que no sólo quebranta el principio de presunción de inocencia, sino que afecta derechos constitucionales como el contenido en el Artículo 60 que regula la inviolabilidad de la libertad personal al señalar como excepdón a la regla de übertad, la detendón infraganti y la detendón judicial confomie a la ley. Según la LOSEP(Artículos 62 y 168)se excluye no sólo la posibüidad de to da clase de benefidos de übertad durante el enjuiciamiento, sino también para el cumplimiento de condena, es decir, se excluye la posibüidad de otorgarmedidas al ternativas al encarcelamiento previstas en la ley de Régimen Penitenciario de 1981 y en la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena creando un área de desigualdad y de discriminación entrelos procesados por delitos relacio nados con las drogas. En tal sentido se viola nuestra Carta Magna cuando en sus propósitos señala: "mantener la igualdad sodal y jurídica, sin discriminadones". También son violados los Artículo 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículo n de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Frente a este contraste de absurdas realidades lesivas de los Derechos Huma nos, producto de una desenfrenada poh'tica que exige la aplicación de los mecanis mos de represión en forma abusiva, al lado de una administración dejusticia tam bién presionada para que a toda costa sirva de apoyo de esa distorsión política, no cabe duda que debemos plantearnos otras alternativas acordes con los postulados de derecho penal garantista que evite convertirse en cómplice del engranaje de violen cia institudonalizada puesta en marcha por esas políticas de corte eminentemente represivo. 17 JIMÉNEZ, María Angélica. "Sustitutos Penales yDerechos Humanos". Tesis p. 13. La Criminalización de las Drogas desde la Perspectiva de 111 los Derechos Humanos Se plantea entonces la urgente necesidad de reorganizar los métodos que de ben apücarse para aportar soluciones satisfactorias que deberán conducir a examinar los datos básicos de los beneficios y costos de la utilizadón del sistema penal, espe cialmente en el caso venezolano, tomando en cuenta las características propias que presenta, a fin de poder emplear mecanismos que correspondan a nuestra reaüdad sodal sin caeren la reproducción de las medidas impuestas desde afuera. En todo caso, tendrán que implantarse medidas de diversa índole: poh'tica, cultural, económica y jurídica, pero noseguir utilizando el sistema penal sin obser varlas reglas que regulan su intervendón, dado que con eUo se multipücan los cos tos sociales en forma arbitraria e irracional. 112 Luisa Leal BIBLIOGRAFÍA 1. 2. ANIYAR DE CASTRO, Lola. 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