TUTELA/ Derecho a la salud/Procedencia de la acción/ El actor no cuenta con otro mecanismo judicial para lograr que se le programe la Junta Médico Laboral. “De esta forma, el actor expone unos hechos sobrevinientes que presuntamente demuestran el agravamiento de su estado de salud, lo que implica que con el derecho de petición presentó una solicitud de nueva Junta Médico Laboral que se puede elevar en cualquier tiempo si hay hechos que la justifiquen como se expone en el presente caso, lo que demuestra que se está omitiendo la obligación de la institución militar de practicar la Junta Médico Laboral por solicitud del afectado conforme al numeral 5º del artículo 19 del Decreto No. 1796 de 2000. Ante esta situación es procedente la acción de tutela debido a que el actor no cuenta con otro mecanismo judicial para lograr que se le programe la Junta Médico Laboral y como su no realización constituye una violación del debido proceso y del derecho de petición, con el fin de que se establezca la posible deficiencia física del accionante que presuntamente esté presentando, se le ordenará al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo teniendo en cuenta todos los conceptos médicos y documentos allegados mediante escrito recibido en la entidad accionada el 1 de agosto de 2011. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento”. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, trece (13) de septiembre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO EXPEDIENTE Nº: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA I. ANTECEDENTES 1. EL ESCRITO DE TUTELA EL señor EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA identificado con C.C. No. 16.890.927 de Florida, interpone a nombre propio ACCIÓN DE TUTELA contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando que se le EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al derecho de petición y al debido proceso. Como fundamento de la presente acción, el actor expone en síntesis los siguientes hechos: Manifiesta que allegó a la entidad accionada ficha médica con los siguientes conceptos médicos: - De psiquiatría aduciendo que desde el 29 de marzo de 2010 hasta la fecha se encuentra con medicamentos como la Fluoxetina 20 mg, Tradazodona 50mg, haloperidol 2mg, además de control cada mes por el diagnóstico de trastorno de stress postraumático, nueva deficiencia física no valorada en Junta Médica Laboral. - De Oftalmología, en el cual le fueron adaptadas gafas por disminución de visión del ojo izquierdo. - De Optometría (sic) en el que se le diagnostica que padece Hipoacusia Neurosensorial en oído izquierdo 35db y en oído derecho 18db, además se le ordena examen complementario de Logoaudiometría, el cual falta practicárselo. - De Neurocirugía por el que le fueron ordenados los medicamentos gabapentio, temadol y naproxeno, a causa de lesión de lumbago con ciático y contractura muscular, artrosis no especificada y por fuertes dolores que padece. - De Fisiatría, explicando que se desplaza con un bastón, por deficiencia física tiene nerviolización y que se le ordenaron medicamentos como lo son tramadol 10mg y acetaminofen 500 y que en Rehabilitar le tomaron una electromiografía. - De Ortopedia y traumatología donde se le diagnostican secuelas heridas muslo, lesión nervio ciático y femoral derecho, determinando que su estado actual es no recuperable y debe continuar con medicamentos. Además de lo anterior allega a la entidad demandada varios documentos como la cédula de ciudadanía, certificados, constancias entre otros y expone que le quedan pendientes los conceptos médicos de Psiquiatría. Manifiesta que el 1 de agosto de 2011 presenta derecho de petición conforme a lo anteriormente relacionado y a la fecha no ha obtenido respuesta a su requerimiento. 2. RECUENTO PROCESAL Por auto del 31 de agosto de 2011 (Fl. 47) se admitió la demanda y se ordenó notificar al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional con sede en Bogotá. 2.1. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA Aunque la respectiva notificación se remitió conforme al Oficio No. 797 del 1 de septiembre de 2011, a la fecha no se ha dado alguna respuesta. (fl. 49) 3. PRUEBAS 3.1. DE LA SOLICITUD ELEVADA 2 EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: • 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA Copia del derecho de petición con fecha de recibido del 1 de agosto de 2011 por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. (fl. 3) 3.2. DE CONCEPTOS MÉDICOS • Historias Clínicas y formulas médicas. (fls. 5 a 39) 3.2. DE PERTENECER A LA INSTITUCIÓN • Copia de constancia emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano Dirección de Personal, donde consta que el actor es Soldado Profesional en retiro del Ejército Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, de fecha agosto 1 de 2011. (fl. 43) II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. LA COMPETENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer de la presente Acción de Tutela en Primera Instancia, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. 2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. La jurisprudencia constitucional, a partir del texto del artículo 86 de la Constitución, ha determinado que la acción de tutela procede en los siguientes eventos: (i) Ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, (ii) ante la ineficacia de dicho mecanismo, si existe, o (iii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia, aspecto en el que, además, debe valorarse la incidencia del principio de inmediatez. Adicionalmente la jurisprudencia ha puntualizado que la acción de tutela es improcedente cuando la carencia de recursos se da por la inactividad o negligencia del interesado. 2.1. LA JUNTA MÉDICO LABORAL Y EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO El Decreto No. 1796 de 2000, por medio del cual se regula la evaluación, entre otros aspectos, de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 15 y 16 ibídem, establecen: "ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la 3 EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. S Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Medico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa .en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes". Tanto la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, como del H. Consejo de Estado, han señalado que es obligación de la institución Militar practicar examen de retiro y Junta Médico Laboral a todos los funcionarios que salgan del organismo por cualquier motivo, incluso, cuando el retiro es voluntario del servicio, con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación1. Sobre el particular el H. Consejo de Estado ha analizado lo siguiente: “Esta Sección, en una situación similar consideró sobre el tema: “En síntesis, de acuerdo con el anterior recuento normativo, la práctica de los exámenes de retiro de los soldados profesionales dentro de los dos (2) meses siguientes a su desvinculación es una responsabilidad de las Fuerzas Militares que no pueden eludir, ni siquiera en el evento de que el militar retirado sin justa causa deje de presentarse para tales efectos a los organismos de sanidad militar en dicho término, pues en tal caso, se impone como sanción al uniformado la pérdida de las indemnizaciones a que pudiera tener derecho, y el pago por su cuenta del valor de los respectivos exámenes, pero en ningún caso ello releva a la Institución Militar del cumplimiento de la referida obligación. Y, emitidos los resultados de los exámenes de retiro, el Director de Sanidad Militar tiene que convocar la Junta Médico Laboral para que se defina la situación médico laboral del ex soldado profesional, para efectos de determinar si tiene derecho a pensión 2 de invalidez o indemnización conforme al grado de disminución de la capacidad laboral.” (Texto resaltado por fuera del original) Corresponde entonces a la garantía de derecho al debido proceso administrativo del actor, dirigido a orientar una futura actuación administrativa para una reclamación prestacional, que pueda obtener de la Junta Médico Laboral el concepto que establezca las incidencias de su patología para que a continuación, si es del caso, reclame los eventuales derechos prestacionales que se deriven del dictamen rendido por la autoridad competente.”3” 1 Corte Constitucional. Sentencia T-0948 del 16 de noviembre de 2006. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Consejo de Estado. Sentencia del 22 de marzo de 2007. Expediente AC-25000-23-24-000-2006-0256501 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Sentencia del 28 de Mayo de 2009 proferida dentro del radicado No. 68001-23-31-000-2009-00126-01. C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón 3 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Sentencia del tres (03) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00900-01(AC). 4 EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA Y concretamente, el H. Consejo de Estado ha establecido que la realización de la Junta Médica puede extenderse en el tiempo, ya que si posteriormente aparecen elementos de juicio que permitan establecer la necesidad de la realización de un nuevo dictamen, es deber de la entidad castrense proceder a realizar dicho examen, a saber4: “(…) 3. Que es admisible practicar una nueva Junta Médico Laboral cuando la situación medica de una persona varía y por que el articulo 19 (5) del Decreto 1796 de 2000 permite que la junta se convoque a solicitud del afectado sin que exista limitación en el tiempo, así mismo el hecho de que se le haya realizado una junta medico laboral con anterioridad no es razón suficiente para que no se sean tenidos en cuenta hechos sobrevinientes.” Según lo anteriormente analizado, una nueva Junta Médica Laboral puede ser convocada en cualquier momento sin límite de tiempo alguno, siempre, claro está, que existan razones suficientes para ello. 3. DEL CASO EN CONCRETO Debido a que la entidad accionada no remitió el informe solicitado con respecto a la tutela se tendrán por ciertos los hechos de la demanda, conforme al art. 20 del Decreto No. 2591 de 1991 que dispone: “ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” Así, la Sala encuentra que conforme lo indica el accionante en el derecho de petición de fecha 1 de agosto de 2011 elevado ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ya se le han realizado múltiples diagnósticos y actualmente se le efectúan varios tratamientos médicos, precisando que algunas de las deficiencias médicas no han sido valoradas en la Junta Médico Laboral; por lo anterior, solicita a la entidad accionada que se le tengan en cuenta en la Junta Médica Laboral que está pendiente por practicar tanto la ficha médica y conceptos médicos que adjunta como los demás documentos que relaciona, destacando que está pendiente el concepto de siquiatría. (fl. 3) El Tribunal encuentra que si bien el actor con anterioridad ya presentó una acción de tutela solicitando entre otros la realización de una nueva Junta Médico Laboral porque se había agravado su estado de salud5, a la fecha presenta otros conceptos médicos posteriores a los hechos expuestos en la tutela anterior que considera se deben tener en cuenta en una nueva Junta. De esta forma, el actor expone unos hechos sobrevinientes que presuntamente demuestran el agravamiento de su estado de salud, lo que implica que con el derecho de petición presentó una solicitud de nueva Junta Médico Laboral que se puede elevar en cualquier tiempo si hay hechos que la justifiquen como se expone en el presente caso, lo que demuestra que se está omitiendo la obligación de la institución militar de 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 24 de enero de 2008, radicación No. 25000-23-26-000-200702154-01(AC). 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. Sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010). Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS (E). Expediente: 2010-00411-01. Demandante: EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA Demandada: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. Acción: TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA. 5 EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA practicar la Junta Médico Laboral por solicitud del afectado conforme al numeral 5º del artículo 19 del Decreto No. 1796 de 2000. Ante esta situación es procedente la acción de tutela debido a que el actor no cuenta con otro mecanismo judicial para lograr que se le programe la Junta Médico Laboral y como su no realización constituye una violación del debido proceso y del derecho de petición, con el fin de que se establezca la posible deficiencia física del accionante que presuntamente esté presentando, se le ordenará al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo teniendo en cuenta todos los conceptos médicos y documentos allegados mediante escrito recibido en la entidad accionada el 1 de agosto de 2011. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales de petición y al debido proceso del señor EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo programe fecha y hora para llevar a cabo la nueva Junta Médico Laboral que requiere el señor EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha de la notificación de la presente providencia y teniendo en cuenta los documentos remitidos por el actor mediante escrito recibido en la entidad accionada el día 1 de agosto de 2011. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo necesario para su desplazamiento. TERCERO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- REMÍTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnado. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLSE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha. 6 EXPEDIENTE No: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: 19001-23-00-000-2011-00449-00 EISENHOWER RODRÍGUEZ VALENCIA DIRECCIÓ DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL TUTELA - PRIMERA INSTANCIA Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 7