Estudio sobre los recortes en las prestaciones del FOGASA
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PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico Laboral Número 28/2012 Julio 2012 REFORMA LABORAL 2012 ESTUDIO RECORTES EN LAS RESTACIONES DEL FOGASA P POR EL RDL 20/2012 de 13 de Julio: Novedades y Efectos Prácticos GABINETE ESTUDIOS JURÍDICOS CC.OO. . 1 Concepción, 12-1ºDcha. 02002 Albacete Teléfono: 967 52-07-89 (PNP 78240) Fax: 967 52-33-45 (PNP 78243) [email protected] PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral Sumario: 1. La Rebaja en la garantía de pago de los salarios. 1.1 El límite de cobertura de salarios hasta el RDL 20/2012. 1.2 El límite de cobertura de salarios a partir del RDL 20/2012. 1.3 Efectos prácticos. 2. La rebaja en la garantía de pago de la indemnización por despido o extinción del contrato. 2.1. Supuestos. a. Indemnizaciones por despido o extinción de contrato en caso de insolvencia de la empresa. b. Indemnizaciones en caso de empresas declaradas en concurso. c. Indemnizaciones por responsabilidad directa del Fondo en despidos colectivos y objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores. 2.2 Efectos prácticos. 3. La fecha de efectos de los recortes en la prestación del Fogasa. 3.1. Responsabilidad por salarios o indemnizaciones de carácter subsidiario, derivada de la insolencia de la empresa o declaración de concurso. 3.2. Responsabilidad directa por despido objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores. 3.3. Efectos prácticos. 4. Reclamación al Estado de salarios de tramitación. 2 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral El Título II del RDL 20/2012 de 13 de julio 2012, bajo la rúbrica “Medidas en materia de Seguridad Social y Empleo”, impone una serie de recortes en la protección social de los trabajadores. En el ámbito de la Seguridad Social los recortes afectan fundamentalmente a la protección por desempleo en todos sus niveles: contributivo y asistencial, así como la renta activa de inserción; mientras que en el ámbito laboral los recortes se centran en la reducción de las garantías del Fondo de Garantía Salarial. Este último aspecto es el que analizamos en este trabajo, a fin de dar cuenta de los principales efectos prácticos que tiene la reforma de esta materia. En otros estudios se expondrán los efectos prácticos de las otras reformas introducidas por dicho RDL. La alteración normativa supone un recorte que en el caso de la garantía de salarios puede alcanzar el 46.6%, y en el caso de la garantía de indemnización puede suponer una rebaja del 33% del la prestación del FOGASA. La fórmula del recorte consiste en modificaR los parámetros cuantitativos del cálculo de las prestaciones, que afecta, como se señaló a las prestaciones por impago de salarios, y a las prestaciones por impago de la indemnización por extinción del contrato de trabajo. Esto genera una mayor desprotección de los trabajadores y trabajadoras afectados por la insolvencia de la empresa, que además de sufrir la pérdida de su puesto de trabajo, ven como se reduce la cobertura del principal instrumento público para garantizar el pago de los salarios o indemnizaciones a que pudieran tener derecho. Ya el RDL 3/2002 y la Ley 3/2012 habían reducido de forma sustancial el importe de la indemnización por despido así como los supuestos en los que procede el abono de los salarios de tramitación, lo que igualmente beneficiaba al Fondo al reducir el importe de su responsabilidad. Hace más prioritaria si cabe apurar todas las vías que ofrece la ejecución de las resoluciones judiciales, así como la efectividad del proceso concursal, para que el patrimonio empresarial atienda precisamente el pago de las deudas laborales, ya que a partir de ahora será mucho más frecuente que la cantidad sobre la que se dicte la insolvencia no sea cubierta por el Fogasa. 1. La Rebaja en la garantía de pago de los salarios. El art. 19 del RDL 20/2012 modifica el art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores relativo la Fondo de Garantía Salarial, que pasa a tener la siguiente redacción: 3 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral «1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.» La prestación del Fogasa en el pago de lo salarios opera con la aplicación de un tope de cobertura que resulta de la aplicación de dos parámetros: El importe del salario diario, sujeto a un tope relacionado con el SMI, y el número de días de salario, igualmente sujeto a un número máximo de días computables. En los salarios adeudados por el empresario, y dentro de dichos límites, se incluyen igualmente los salarios de tramitación. 1.1 El límite de cobertura de salarios hasta el RDL 20/2012. Hasta el RDL 20/2012 las prestaciones del Fogasa para cubrir el importe de los salarios que no han pagado las empresas insolventes o declaradas en concurso, tenía estos límites: 1. El importe del salario diario al que tenga derecho el trabajador, pero sin que se pueda superar dicho importe, hasta el RDL 20/2012, el triple del salario mínimo interprofesional. Para 2012 el salario mínimo para cualquier actividad queda determinado en 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses 1 . Al incluir la parte proporcional de las pagas extras, el importe mensual del SMI es de 748,30 euros/mes, o lo que es igual a 24,94 euros/día. De esta forma, el triple del salario mínimo interprofesional para 2012 era la cantidad de 74,83 euros/día. 1 Art. 1 del RD 1888/2011, de 30 diciembre 4 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral El salario que garantizaba el Fogasa nunca debería de exceder de tres veces el importe del SMI, incluyendo las pagas extras. Por lo que si el salario que mensualmente cobraba el trabajador superaba esa cifra, el importe del exceso tampoco lo pagaba el Fondo, al margen del número de días de salarios adeudados. 2. El número de días de salario que se le adeuden al trabajador, pero sin que ese número de días pueda superar el límite, hasta el RDL 20/2012, de 150 días. El Fogasa nunca abonaba más de 150 días de salarios adeudados, lo que venía a representar un período de 5 meses de impago salarial, que estaba cubierto por el Organismo. Transcurrido ese período, al margen del salario que tuviera el trabajador, la única opción que tenía el trabajador para obtener el pago era ejecutar contra el patrimonio del empresario. La aplicación de esos dos topes de forma acumulada, suponían en la práctica que el Fogasa nunca pudiera abonar una cantidad superior a multiplicar el triple del SMI diario por 150, con prorrata de pagas extras, lo que venía a representar la cifra de 11.224,5 euros en total. Ese era el importe de la cuantía máxima que por conceptos salariales podría abonar el Fondo de Garantía Salarial. 1.2 El límite de cobertura de salarios tras la aplicación del RDL 20/2012. Con la reforma operada por el RDL 20/2012 se modifica tanto el número de días que son objeto de cobertura por el Fondo, como el importe del salario diario que se puede tomar en consideración para efectuar dicho cálculo. 1. Se reduce el tope de la base de cálculo del salario diario por día pendiente de pago, que pasa del triple del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias a ser del doble del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Con arreglo al SMI fijado para el año 2012, el duplo del SMI incluyendo la prorrata de las pagas extras está fijado en la cantidad de 49,88 euros/día, lo que supone una reducción del 33.33% respecto de la cantidad de 74,83 euros/día que se garantizaban con anterioridad. De esta forma, podemos decir que se alcanza el máximo de cobertura del Fogasa 5 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral cuando el trabajador tiene un salario bruto mensual, sin pagas extras, de 1.282,8 euros. Por encima de esa cifra, el Fogasa no ofrece cobertura completa ante el impago de dicho salario, y ello, al margen de que la empresa sólo adeude una mensualidad. Si el salario no ha sido abonado, aunque sólo sea una mensualidad, siempre generará cantidades que sólo se podrán hacer efectivas con cargo al patrimonio de la empresa, lo que resulta imposible si es declarada insolvente. Con anterioridad, la cifra era de 1.924,2 euros de salario bruto mensual sin pagas extras. 2. Además de lo anterior, se reduce el tope máximo de días de salario pendientes de pago que garantiza el FOGASA, y que pasa de 150 días de salario a ser de 120 días de salario, lo que supone un máximo de 4 mensualidades. En ese importe hay que incluir la parte proporcional de las pagas extras que corresponde a cada mensualidad. Por encima de los 120 días o de los 4 meses, todo lo que adeude el empresario será una cantidad que no estará cubierta por el Fogasa, y ello al margen de la cuantía del salario. Supone una reducción del 20% de la cobertura del Fondo por esta vía. 1.3 Efectos prácticos. Haciendo aplicación de los dos topes en cuestión, tanto el importe del salario como de los días de salario objeto de cobertura, resulta que: • Con anterioridad el Fondo daba cobertura hasta el importe total de 11.224,5 euros, que representaban el salario de cinco meses calculado a razón de tres veces el SMI con la prorrata de extras. Esto sólo se alcanzaba si al trabajador se le adeudaban 5 o mas meses, y el salario era igual o superior a tres veces el SMI. • Tras el RDL 20/2012, el importe máximo de cobertura del Fondo, aplicando los dos topes, es de 5.985,6. Esto se alcanza si al trabajador se le adeudan más de 4 meses de sueldo, y además, si el salario diario es igual o superior a dos veces el SMI. Esto supone en la práctica un reducción del 46,7% de las prestaciones a las que tenía derecho el trabajador en concepto de salarios impagados por la empresa insolvente o en concurso. • Siempre que al trabajador se le adeuden más de 4 meses de salario (incluidas la parte proporcional de las pagas extras), si la empresa es declarada insolvente, o en concurso de acreedores, habrá una parte de la deuda salarial que no cubra el Fogasa. Ello es al margen del importe del salario diario. 6 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral • 2. Además, siempre que el trabajador tenga una retribución bruta mensual, sin pagas extras, de 1.282,8 euros, igualmente el impago de los salarios por la empresa, si es declarada insolvente, generará una parte del salario que no sea cubierto por el Fondo de Garantía Salarial. Ello es al margen del número de días de salario que se le adeuden. La rebaja en la garantía de pago de la indemnización por despido o extinción del contrato. En caso de despido o extinción del contrato, la indemnización a la que pueda tener derecho el trabajador es objeto de cobertura por el FOGASA en caso de insolvencia empresarial o declaración de concurso, si bien aplicando determinados límites a la indemnización que pudiera deber el empresario, relacionados, en primer lugar, con los parámetros que sirven para calcular esa indemnización con es el salario y el número de días de trabajo por año de servicio. Y en segundo lugar, con un límite vinculado al salario de una anualidad. Igualmente el Fondo cubre una parte de la indemnización en empresas de menos de 25 trabajadores por despido colectivo u objetivo, sin necesidad de exigir insolvencia, sujeta a los mismos límites. Con el RDL 20/2012 se reduce el tope máximo del salario diario que sirve de base de cálculo para la cuantía de la indemnización que abona el FOGASA, y que pasa del triple del salario mínimo interprofesional incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias a ser del doble del SMI incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias. Esto se aplica, en los siguientes supuestos: 2.1 Supuestos: a. Indemnizaciones por despido o extinción de contrato en caso de insolvencia de la empresa. Dos. El apartado 2 queda redactado en los siguientes términos: «2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a 7 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.» b. Indemnizaciones en caso de empresas declaradas en concurso. Igualmente se modifica el límite de cobertura en el caso de empresas declaradas en concurso, para acoger el citado tope del duplo del SMI: Tres. La regla segunda del apartado 3 queda redactada en los siguientes términos: «Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.» c. Indemnizaciones por responsabilidad directa del Fondo en despidos colectivos y objetivos en empresas de menos de 25 trabajadores. El Fondo abona a los trabajadores el importe de 8 días de salario por año de servicio, salvo que el despido se declare improcedente. No requiere de la declaración de insolvencia de la empresa. En estos casos, los topes de las indemnización se calculan con arreglo a los criterios anteriores, por lo que son igualmente aplicables. 2.2 Efectos Prácticos: Desde el punto de vista práctico, podemos concretar los siguientes efectos de la reforma operada por el RDL 20/2012 en relación con el abono por el Fogasa de las indemnizaciones por despido o extinción del contrato. 8 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral a. Antes de la Reforma: • Para fijar la indemnización se calcula, en primer lugar, el salario del trabajador, con el máximo del triple del SMI, es decir, de 74.82 euros al día. • Se toman los días de salario que corresponda a la indemnización, pero con un máximo de 30 días (En caso de indemnización de 45 días por año, o 33, se toman sólo 30). Si la indemnización es de 20 día por año o inferior, se toma esa cantidad de 20 días o el importe inferior que corresponda. • Se fija como tope máximo el de una anualidad de salario, pero calculada con el triple del SMI, lo que representaba la cantidad de 26.938,8 euros. Si la cantidad calculada con los parámetros anteriores era inferior, se abonaba el importe que resulte. Si es superior, se rebajaba a los citados 26.938,8 euros. b. Después del RDL 20/2012 nos encontramos con una importante rebaja de las coberturas que ofrece el Fogasa, lo que supone que sólo se podrá materializar su cobro con cargo al patrimonio de la empresa, y si la misma resulta insolvente, el trabajador no podrá hacer efectivo el pago de las cantidades que se le adeuden: • Para fijar la indemnización por extinción del contrato se calcula el salario del trabajador, con el máximo del duplo del SMI, es decir, de 49,88 euros al día. Por tanto, si el trabajador tiene un salario bruto mensual, con pagas extras, superior a dicho importe, siempre habrá una parte de la indemnización que no cubra el Fogasa. Esto se alcanza siempre que el trabajador tenga un salario bruto mensual, sin pagas extras, de 1.282,8 euros, en cuyo caso siempre habrá una parte de la indemnización que no cubrirá el Fogasa, al margen del número de días de salario que se le reconozcan. • Se toman los días de salario que corresponda a la indemnización, pero con un máximo de 30 días (En caso de indemnización de 45 días por año, o 33, se toman sólo 30). Si la indemnización es de 20 día por año o inferior, se toma esa cantidad de 20 días o el importe inferior que corresponda. Por tanto, si la indemnización es superior a los 30 días por año, igualmente existe una parte de la indemnización que no cubre el Fondo, pero esta materia no se ha modificado. • Se aplica un tope absoluto que corresponde a una anualidad de salario, pero calculada con el duplo del SMI, lo que representa la cantidad de 17.959,2 9 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral euros. Por tanto, si la indemnización por extinción del contrato es superior a esa cifra de 17.959,2 euros, para el año 2012, igualmente existe una parte que no cubre el Fondo. Por tanto, el máximo de una anualidad de salario supone una prestación del Fogasa de 17.959,2 euros. En lugar de 26.938,8 euros que garantizaba antes de la reforma. Es una rebaja del 33,3% de las prestaciones por extinción del contrato. • En el caso de la responsabilidad directa del Fondo por despido colectivo u objetivo en empresas de menos de 25 trabajadores, en los que abona el importe de 8 días de salario por año de servicio, igualmente se aplican los topes anteriores, que tienen como base el cómputo del duplo del SMI. 3. La fecha de efectos de los recortes en la prestación del Fogasa. Se plantea la cuestión de la fecha en que tiene efectos este cambio de regulación en la prestación del Fondo. Lo cierto es que no encontramos ninguna norma transitoria que determine los efectos temporales de la nueva regulación de los topes del Fogasa, lo que no es una cuestión sencilla de determinar pues se pueden manejar toda una variedad de criterios, todos los cuales pueden tener un cierto grado de fundamento, aunque la doctrina judicial ha clarificado la materia en otras ocasiones en las que se han revisado los topes de la responsabilidad del Fondo: Cabe plantear los siguientes criterios al respecto, para decidir a qué casos se aplica la nueva legislación: • La fecha en la que se ha devengado el salario, o se ha producido la extinción del contrato, ya sea anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor del RDL 20/2012, que se produjo el 15 de julio. • La fecha de la declaración de la insolvencia de la empresa, o la declaración de concurso. • Otra posibilidad mucho más restrictiva para los derechos de los trabajadores sería atender a la fecha en que se solicita la prestación mediante el inicio del expediente administrativo. Este es el criterio que aplicó la Ley 43/2006, de 29 de Diciembre –Disp. Transitoria Cuarta‐ cuando revisó los topes de las prestaciones del Fogasa, precisamente para implantar el tope del triple del SMI que ahora se 10 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral revisa a la baja. O incluso atender a la fecha de la resolución del Fondo reconociendo las prestaciones, según que sean anteriores o posteriores al 15 de julio de 2012. Seguramente la fecha en la que se ha generado el salario, o producido el despido o extinción del contrato sería la solución más razonable, pero la doctrina judicial ha negado que la responsabilidad del Fondo surja al generarse el salario o producirse el despido. La doctrina judicial ha configurado la responsabilidad del Fondo a partir del momento de la declaración de la insolvencia, por lo que parece que será este el momento determinante en caso de responsabilidad subsidiaria. Entendemos que habrá que diferenciar los dos supuestos de responsabilidad del Fondo, a fin de determinar la fecha en que se aplica la nueva legislación: 1. Responsabilidad por salarios o indemnizaciones de carácter subsidiario, derivada de la insolencia de la empresa o declaración de concurso: Con arreglo a la doctrina judicial, entendemos que la fecha determinante será la del auto que declare la insolvencia empresarial, o en su caso, el concurso de la empresa, por estas razones: ‐ La fecha de la solicitud de la prestación hay que descartarla por completo, pues ya con anterioridad se había perfeccionado el derecho a las prestaciones, ya que se dispone de un año desde la declaración de insolvencia o desde la inclusión en la lista de acreedores del concurso para hacer esa solicitud, y una interpretación de este tipo supondría que el RDL 20/2012 tendría efectos retroactivos en contra de los derechos individuales, lo que prohíbe el art. 9.3 CE. ‐ No es de aplicación el criterio de la Disp. Transitoria Cuarta de la Ley 43/2006 pues en aquella ocasión se trataba de implantar un nuevo régimen que mejoraba la cobertura de las prestaciones del Fondo, y el efecto limitativo a las nuevas solicitudes trataba de asegurar el máximo número de beneficiarios. Pero ello no impide que el legislador hubiera podido atenderse al criterio de la declaración de la insolvencia, lo que hubiera sido más restrictivo para los interesados. Pero lo que no es posible es concebir un derecho que ya se ha consumado bajo la legislación anterior, y que por el mero retraso en la solicitud cambie la extensión del mismo con rebaja del importe de la cobertura del Fondo. ‐ La fecha de la insolvencia como momento determinante se infiere de la aplicación de la Disp. Transitoria Primera del Código Civil, que integra el derecho común supletorio, en tanto que asegura que se aplique la legislación anterior a los derechos 11 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral nacidos de hechos producidos bajo su vigencia, aunque la nueva regulación no los reconozca o los regule de otro modo. El mismo criterio se infiere de la Disp. Transitoria 1ª de la LGSS. ‐ Con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la STS de 12 de febrero de 2007, Rcud. 3951/2005, lo determinante es la fecha de notificación del auto de insolvencia. Dice al efecto: De ahí que se establezca como doctrina legal que «debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo, la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo de Garantía Salarial». Criterio éste que ya se había establecido por la Sala en la sentencia de 3 de junio de 1981 ( RJ 1981, 2600) y que ha venido aplicándose también en materia de prescripción por las sentencias de 10 de abril de 1990 ( RJ 1990, 3453) , 21 de enero de 1996, 24 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1957) y 17 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9822) , en las que se sostiene que el "dies a quo" se determina por la fecha de notificación del auto declarativo de la insolvencia». La parte recurrente se funda en la disposición transitoria 1ª de la Ley 45/2002 para sostener que es el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la versión del Real Decreto‐Ley 5/2002 la norma aplicable, por tratarse de una extinción producida durante la vigencia de esa disposición. Pero aquí no se trata del régimen jurídico de una extinción del contrato de trabajo, sino del régimen aplicable a una prestación de garantía y ésta se rige por el principio general de Derecho intertemporal, que es el que deriva del artículo 2 del Código Civil en relación con la disposición transitoria 1ª de dicho Código y de la propia disposición final 1ª.2 de la Ley 45/2002; principio en virtud del cual las Leyes no tienen efectos retroactivos y así se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen y por la nueva Ley los que surgen tras su entrada en vigor. Por otra parte, tratándose de una prestación pública de garantía habría que tener en cuenta también la norma común en materia de régimen transitorio de la Seguridad Social que, en virtud de la disposición transitoria 1ª de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , atiende para delimitar la norma aplicable a la fecha en que se entiende causada la prestación y es evidente que la prestación de garantía nace a partir de una sucesión de hechos –por una parte, los que delimitan la existencia de la deuda garantizada, pero, por otra, el hecho que establece el juego de la garantía– que termina con la declaración de insolvencia y a esta última hay que atenerse para seleccionar la norma que rige la prestación desde la única perspectiva que puede abordarse en este recurso que, dado el ámbito de la contradicción y de la infracción denunciadas, no es la de la 12 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral procedencia de la deuda, sino la de la regulación de la garantía del Fondo. Es por ello que si el Fogasa limita el reconocimiento de prestaciones al entender que es aplicable la legislación vigente al tiempo de la solicitud, o de la resolución, habría que ejercitar las acciones legales oportunas. 3.2. Responsabilidad directa por despido objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores. El momento determinante es la fecha del despido, e incluso cabría plantear la fecha en la que se comunica la decisión empresarial, o la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas si es anterior. En estos casos la legislación vigente en ese momento era determinante de las decisiones extintivas, que se llevaron a cabo con arreglo a un supuesto en el que el Fondo asumiría un importe de la indemnización, por lo que revisar el importe que asume el Fondo puede afectar al propio acto extintivo, por aplicación de una legislación posterior, lo que implica un efecto restrictivo de derechos individuales – aunque sea el derecho del empresario al pago de la indemnización a cargo del Fondo‐ que no sería compatible tampoco con el art. 9.3 CE. 3.3. Efectos prácticos. Por ello, cabe entender que lo determinante serían los siguientes momentos, si se han producido antes del 15 de Julio de 2012, no se pueden aplicar los topes previstos en la nueva regulación del art. 33 ET dada por el RDL 20/2012: • En caso de responsabilidad subsidiaria por insolvencia, tanto de indemnizaciones o salarios: o La fecha del auto de declaración de insolvencia. o O en su caso, la fecha del auto de declaración de concurso. • En caso de responsabilidad directa por despido objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores: o En todo caso, la efectos del despido, si es anterior al 15‐07‐2012 se aplicaría la legislación anterior. o Igualmente cabe plantear cuando la extinción es posterior, pero la comunicación del despido objetivo o colectivo, o en este caso, la fecha del acuerdo en el período de consultas, es anterior. En tales 13 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral supuestos cabría entender como determinante la fecha de la comunicación del despido, o del acuerdo con los representantes de los trabajadores, aunque el despido tenga efectos con posterioridad. 4. Reclamación al Estado de salarios de tramitación. Desde otra perspectiva cabe recordar que igualmente, la disposición final decimocuarta del RDL 20/2012 modifica el art. 57 del ET y el art. 116.1 de la LRJS, con la finalidad de reducir la responsabilidad del Estado en el abono de los salarios de tramitación como resarcimiento empresarial a la demora de las sentencias en los procesos judiciales por despidos declarados improcedentes. Se establece que el empresario podrá reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitación cuando la sentencia que declare el despido improcedente se haya dictado transcurridos más de 90 días hábiles desde que se interpuso la demanda, mientras que con anterioridad a la reforma la responsabilidad del Estado surgía a partir de los 60 días hábiles desde al interposición de la demanda. La responsabilidad del estado sólo alcanza a los salarios que excedan de dichos 90 días hábiles. Esto afecta a los trabajadores en el caso de que la empresa no hubiera satisfecho los salarios de tramitación y la reclamación al Estado corresponda efectuarla a los trabajadores. Esto hace que el recorte de 30 días en la responsabilidad del Estado, o se traslada al empresario si es solvente, o si es insolvente, lo tendría que atender el Fogasa, y ya examinado que las prestaciones del Fondo en el pago de salarios adeudados, en los que el máximo de 120 días incluye los salarios de tramitación que se hubieran generado. Según la Disp. Transitoria Séptima del RDL 20/2012, la medida afectará a todas las reclamaciones basadas en sentencias que hayan adquirido firmeza con posterioridad al 15 de julio 2012, fecha de entrada en vigor del RDL 20/2012. El criterio determinante es la fecha de firmeza de la sentencia, y no la solicitud de la prestación al Estado, lo que como hemos dicho, deberíar el mismo criterio en materia de responsabilidad del Fondo. Por tanto cabe diferenciar dos supuestos: • Si la sentencia, aunque haya sido dictada con anterioridad, adquiere firmeza el 15 de julio 2012 o con posterioridad, se aplica la nueva regulación restrictiva, y sólo cabe reclamar al Estado por los salarios de tramitación que 14 PÁGINAS JURÍDICAS Actualidad Jurídico‐Laboral corresponde abonar al trabajador a partir del día en que transcurran 90 días hábiles desde la interposición de la demanda. • Si la sentencia ya era firme el día 15 de julio de 2012, se aplica la legislación anterior, aunque la solicitud al Estado se formule con posterioridad a esa fecha. ** *** ** 15
