Los Convenios de la Administración y los Contratos Estatales

LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS ESTATALES:
CONCEPTOS DIFERENTES CON REGÍMENES JURÍDICOS DISTINTOS
Trabajo de grado para optar por el título de Magister en Derecho Público para la Gestión
Administrativa
Carlos Enrique Perdomo Guerrero
Miguel Alejandro Malagón Pinzón
Abogado, especialista en Derecho Público, Ciencia y Sociología, Magíster en Problemas
Actuales del Derecho Administrativo y Doctor en Ciencia Política y Sociología
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa
Bogotá D.C.
8 de mayo de 2014
Tabla de contenidos
Resumen ______________________________________________________________1
Introducción ___________________________________________________________2
Justificación ___________________________________________________________4
Objetivos ______________________________________________________________5
Marco conceptual del trabajo de grado _____________________________________6
Capítulo I: marco general ________________________________________________7
1.1. Negocio jurídico de colaboración __________________________________7
1.2. Contrato estatal ______________________________________________11
1.3. Convenio de la Administración __________________________________14
1.4. Relaciones entre el contrato estatal y el convenio de la Administración y el
régimen aplicable _________________________________________________19
1.4.1. Los “contratos o convenios interadministrativos” ______________20
1.4.2. Figuras distintas pero con regímenes iguales __________________22
1.4.3. Conceptos diferentes y regímenes distintos ___________________25
Capítulo II: Principales consecuencias de la diferenciación entre convenios y
contratos _____________________________________________________________29
Capítulo III: Principales tipologías de convenio _____________________________37
3.1. Convenios entre los particulares y las entidades públicas ______________37
3.1.1. Convenios de apoyo _____________________________________38
3.1.2. Convenios de asociación _________________________________43
3.1.3. Convenios especiales de cooperación________________________52
3.2. Convenios entre las entidades públicas _____________________________65
3.2.1. Convenios interadministrativos de cooperación ________________66
Capítulo IV: Proyecto de decreto sobre convenios de la Administración ________71
Conclusiones __________________________________________________________75
Bibliografía ___________________________________________________________77
Anexos _______________________________________________________________86
Anexo I ______________________________________________________________86
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 1
Resumen
En el presente texto se planea cómo determinar cuándo se está en presencia de un
convenio de la Administración. Para ello, se estudian los conceptos de negocio jurídico, contrato
estatal y convenio de la Administración. También se analizan las posiciones teóricas en torno a
las relaciones existentes entre contratos estatales y convenios de la Administración, así como sus
causas.
Este escrito parte de la tesis según la cual los convenios son acuerdos diferentes a los
contratos estatales, y como consecuencia de ello, están sometidos a regímenes distintos. Esto se
explica porque en los convenios las partes tienen intereses comunes y unen esfuerzos para lograr
un fin común. En los contratos estatales los intereses son divergentes.
No obstante esta diferenciación, el operador jurídico no tiene la capacidad para discernir
cuando se está en presencia de un convenio de la Administración, puesto que la regulación
existente se encuentra en diferentes normas, tiene vacíos normativos e, incluso, imprecisiones
técnicas. Esas características de la regulación explican también la divergencia de posiciones en
torno a las relaciones existentes entre contratos estatales y convenios de la Administración
Para enfrentar la problemática de la regulación descrita, se propone la elaboración de un
proyecto normativo donde se aborden los principales tipos de convenio de la Administración,
supliendo los vacíos existentes y corrigiendo los defectos de la regulación actual.
Palabras
clave:
contrato
estatal,
convenio
interadministrativo, convenio interadministrativo.
de
la
Administración,
contrato
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 2
Introducción
El 23 de junio de 2010, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado profirió una sentencia en la que se consideró que los conceptos de
convenio interadministrativo y contrato interadministrativo eran iguales (CE 3, 23 Jun. 2010. M.
Fajardo Gómez).
Esto difiere de la práctica de gestión de las entidades públicas donde se identifica una
dicotomía entre realizar contratos interestatales, por un lado, y convenios interadministrativos,
por el otro. En este contexto es común apreciar que el operador jurídico no cuenta con
herramientas que le permitan discernir entre la celebración de los primeros o los segundos y,
sobre todo, diferenciar dos conceptos más generales: los contratos estatales y los convenios de la
Administración.
En ese sentido, este marco teórico busca responder a la cuestión de cómo determinar si se
está en presencia de un convenio de la Administración. Para ello es preciso analizar si existe una
diferencia entre este concepto y el de contrato estatal, y precisar si se puede considerar que hay
una diferencia de regímenes.
Estudiar lo anterior es importante pues se puede considerar que en el sistema jurídico
colombiano existen dos herramientas de gestión diferenciables y, por ende, dos instrumentos
autónomos para cumplir con los fines estatales.
Igualmente, la diferencia anterior tiene implicaciones en cuatro aspectos centrales para
los operadores jurídicos: (i) cómo se debe agotar la etapa precontractual, esto es, si para la
celebración de convenios deben observarse las normas precontractuales en materia de
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 3
contratación estatal; (ii) si en los convenios pueden incluirse poderes excepcionales 1 , (iii)
determinar si hay un límite de adición en los convenios y (iv) si hay lugar al restablecimiento del
equilibrio económico en los convenios.
La tesis principal de este documento consiste en sostener que, en efecto, los convenios de
la Administración y los contratos estatales son dos conceptos diferentes, que cuentan con
regímenes jurídicos distintos.
Para poder afirmar lo anterior es necesario presentar un marco general donde se estudiará,
en primer lugar, el concepto de negocio jurídico; en segundo lugar, el de contrato estatal en
Colombia; en tercer lugar, el de convenio de la Administración; en cuarto lugar, las distintas
posiciones existentes sobre la relación entre contratos estatales y convenios de la
Administración.
Luego del marco general será necesario estudiar las principales consecuencias de la
diferenciación entre el convenio y el contrato. Esto estará seguido de un análisis de las
principales tipologías de convenio, en el cual se presentará un estudio de casos. Finalmente, se
presentará el producto práctico que resuelve las causas de la proliferación de posición en relación
con la diferenciación existente entre contratos estatales y convenios de la Administración.
1
A saber, si pueden incluirse facultades que impliquen la expedición de actos administrativos en
medio de una relación contractual.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 4
Justificación
El presente trabajo responde a una necesidad de los operadores jurídicos. Estos no tienen
claridad cuando están en presencia de un convenio de la Administración y un contrato estatal. En
ese sentido, este texto busca dar claridad acerca de la diferencia existente entre una y otra figura.
Adicionalmente, al apoyo que requieren los operadores, la diferenciación entre convenios
y contratos tiene consecuencias relacionadas con su régimen legal. Entender este régimen tendrá
consecuencias frente a (i) las normas precontractuales a las que deben ceñirse los convenios, (ii)
la inclusión de poderes excepcionales, (iii) la determinación de un límite en la adición de los
convenios y (iv) la posibilidad de reconocer un restablecimiento del equilibrio económico en los
convenios.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 5
Objetivos
Este trabajo tiene como objetivo general analizar si existe una diferencia entre los
contratos estatales y los convenios de la Administración y, por ende, si se diferencian sus
regímenes legales.
Dentro de este marco, se tienen tres objetivos específicos, a saber: en primer lugar,
estudiar las consecuencias de la diferenciación de regímenes legales; en segundo lugar,
diferenciar los diferentes tipos de convenios de la Administración; en tercer lugar, plantear un
proyecto regulatorio que permita a los operadores jurídicos utilizar adecuadamente las diferentes
clases de convenio.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 6
Mapa conceptual del trabajo de grado
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 7
Capítulo I.
Marco general
En el primer capítulo de este trabajo de grado se encontrará el modelo teórico que sirvió
de base a la presente investigación. En ese sentido, se encontrarán los principales conceptos que
explican el trabajo práctico que se desarrolló para solucionar el problema planteado en la
introducción.
1.1. Negocio jurídico de colaboración
Para empezar, en este marco general debe estudiarse el negocio jurídico de colaboración
porque permitirá estudiar el criterio que diferencia un contrato estatal y convenio de la
Administración.
A pesar de ser un concepto central en materia de las fuentes de las obligaciones y la
teoría contractual, la noción de negocio jurídico no es un aspecto pacífico en la doctrina civilista.
Este texto no analizará cuál de las distintas posiciones doctrinales es la correcta, pues desborda el
propósito del presente marco.
Para efectos del presente texto, se entenderá que el negocio jurídico es un acuerdo de
voluntades encaminado a producir efectos jurídicos. Esta noción es desarrollada por el siguiente
sector de la doctrina, así:
Por tradición se ha considerado al contrato un acuerdo de voluntades tendente
a producir efectos jurídicos. Vale la pena anotar que esta definición no es la más
afortunada, pues el contrato no es lo mismo que negocio jurídico. […] (Sandoval
Ferreira, 2011, p. 206).
En el mismo sentido, el exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia colombiana Jaime
Arrubla Paucar expresa lo siguiente en relación con la noción de negocio jurídico:
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 8
La doctrina clásica del acto jurídico considera que “ciertos negocios, para formarse, requieren la concurrencia de voluntades de dos o más partes, mientras otros
requieren únicamente la expresión de voluntad de una sola”. Los primeros se conocen como negocios jurídicos bilaterales y su ejemplo típico es la convención; los
segundos se conocen como actos unilaterales, como es el testamento (2012, p. 87).
El concepto de negocio jurídico comprende los negocios jurídicos de contraprestación y
de colaboración. Analizar si esta clasificación es adecuada desborda el objeto del presente marco
teórico, razón por la cual, no se realizarán juicios acerca de la validez, o no, de la existencia de la
diferenciación. En todo caso, se reitera que se estudia la diferencia entre los negocios de
contraprestación y colaboración porque permitirá apreciar el criterio que diferencia un contrato
estatal y convenio de la Administración.
Según la doctrina, un negocio jurídico de contraprestación se caracteriza porque los
intereses de las partes son opuestos. A diferencia de esto, en un negocio jurídico de colaboración,
las partes tienen intereses iguales y unen esfuerzos para cumplir los cometidos que se fijan, tal
como en el contrato de sociedad (Arrubla Paucar, 2012, p. 89).
Esta clasificación proviene de la doctrina italiana de mediados del siglo XX 2 , y es
desarrollada en los siguientes términos
B) Negocios jurídicos plurilaterales.- Esta clase de negocios es mucho más
numerosa y comprende todos aquellos en que aparecen varias declaraciones de
voluntad; de suerte que, con frase más comprensiva, podemos llamarlos negocios
complejos, entre los cuales el más importante es el contrato; pero junto a ellos, los
2
Tal como el Código de Comercio colombiano.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 9
tratadistas modernos reconocen la existencia de otra importante clases de éstos, que
suelen designar con el nombre de actos complejos o convenios.
La diferencia entre contrato y acto complejo consiste precisamente en que
aquéllos, los intereses de las partes, son distintos y opuestos, y en los convenios
contractuales se concilian esos intereses, porque en el acto complejo las partes
persiguen iguales intereses y juntos colaboran para su realización: en el contrato
están las partes una frente a otra; en el acto complejo, una al lado de otra; en aquél, la
eficacia jurídica del negocio satisface al mismo tiempo los intereses de las dos partes;
pero esos interés están en oposición, como, por ejemplo, en la venta […]; en el acto
complejo, en cambio, los efectos jurídicos satisfacen los intereses de las partes; pero
éstos son iguales y comunes para ellas como sucede en las juntas generales de una
sociedad anónima y en la constitución de una sociedad […] (Rocco, 1966, pp. 318 y
319).
Esta clasificación tiene efectos importantes en materia civil y comercial, diferentes de los
que plantea la dualidad entre convenios de la Administración y los contratos estatales, que no
serán vistos en el presente marco. Lo importante, para efectos de este trabajo, radica en entender
que el criterio que diferencia un negocio de jurídico de contraprestación del de colaboración es el
mismo que distingue un contrato estatal y un convenio de la Administración. En efecto, la
distinción entre uno y otro concepto radica en el análisis de si los intereses de las partes son
opuestos o iguales.
Vale la pena aclarar que ni en la doctrina civil y comercial, ni en la de contratación estatal
hay un desarrollo profundo acerca de qué se debe entender por intereses opuestos e intereses
iguales. Sin embargo, considero que en materia estatal, que el legislador haya adoptado este
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 10
criterio de diferenciación obedece a un cambio en la concepción en las relaciones entre el sector
público y privado.
En la doctrina contractual clásica se consideraba que los sectores perseguían intereses
distintos: el sector público el interés general y el privado, en líneas generales, un ánimo de lucro.
Esta visión, sin embargo, ha sido revaluada en los últimos años, de la siguiente manera:
[…] Los territorios de las corporaciones privadas y del servicio público se
están uniendo. Cada vez más, el llamado sector público se está pareciendo al sector
privado, con la introducción de normas de competencia, medidas basadas en la
producción y estilos de gobierno corporativo. Al mismo tiempo, las corporaciones
son vistas extensamente como contribuyentes al bienestar público […] (Lawton, 2004, p. 1).
Esto ha sido reafirmado por el profesor Álvaro Tafur Galvis, quien retomando a autores
franceses, asevera que en Colombia los particulares no puede ser considerados sujetos pasivos o
antagonistas de las actividades públicas, así:
En el contexto del Estado social y democrático de derecho, formulado en la
Constitución Política de 1991 la sociedad, el Estado y las personas consideradas
individualmente ostentan funciones y tareas propias; no obstante, es evidente, a todos
ellos caben deberes y funciones comunes en cuanto al progreso y bienestar de la
comunidad.
Los particulares no son, simplemente, sujetos pasivos de la acción estatal, ni
sus antagonistas. Es que, orden público aparte, el bien común no es asunto sólo del
Estado, sino de los ciudadanos organizados para tal fin; la iniciativa privada, y sobre
todo
la
iniciativa
individual,
puntualiza
el
Profesor
Pomey,
tiene
sus
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 11
responsabilidades respecto del interés general;; “el bien común es asunto de todos y cada uno, conforme a su nivel de competencia” (Tafur Galvis, 2011, pp. 91 y 92).
Este cambio de relaciones entre los sectores públicos y privados necesita de instrumentos
negociales distintos a los tradicionales, pues éstos partían de una concepción que suponía una
necesaria contraposición de intereses entre el Estado y los particulares 3 . Es por esto, en mi
opinión, el legislador consagró al lado del contrato estatal, los convenios de la Administración.
1.2. Contrato estatal
El concepto del contrato estatal se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De
acuerdo con dicha norma, son “contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad […]” (L.80/1993. Art. 32).
Así entonces, el concepto de contrato estatal obedece a un criterio subjetivo, es decir,
para determinar si se está en presencia de uno de dichos acuerdos se deben tener en cuenta las
partes del negocio jurídico. En este sentido, cuando en un negocio jurídico una de las partes sea
una entidad estatal4, ese acuerdo de voluntades en principio será un contrato estatal.
Esto se aprecia con mayor claridad en la exposición de motivos de la Ley 80, en la cual se
manifestó lo siguiente
3
Razón por la cual en el presente trabajo de grado no se estudiarán las relaciones surgidas entre
el Estado y los organismos internacionales. En efecto, estas relaciones obedecen al
debilitamiento del Estado-Nación por modelos trasnacionales.
4
Las entidades estatales se encuentran definidas en el ordinal 1º del artículo 2º de la Ley 80 de
1993.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 12
a) Hacia una única categoría contractual
[…]
El propio 222 de 1983 no adoptó un solo criterio. Por el contrario, acogió
varios criterios y quizá contradictorios. […]
De modo que puede sostenerse que el criterio diferenciador que el propio
legislador ha escogido es multiforme, ya que, según la persona que lo celebra, a
veces en razón del propio contrato, o de la cláusula de caducidad y otras según la
voluntad del servidor público de turno, el contrato será administrativo o de derecho
privado de la administración.
De lo anterior se puede concluir que, por lo menos entre nosotros, la
distinción entre las dos categorías contractuales no ha sido clara. Por el contrario, es
motivo de permanente discusión y propiciadora de no pocos conflictos en razón de
las consecuencias que la propia ley hace derivar en uno u otro evento. Ahora bien, si
a todo ello agregamos la relación indudablemente existente, entre el contrato que
celebra el Estado y el interés público, tendremos que concluir que todos los
contratos que celebren los órganos del Estado se pueden agrupar en una única
categoría: los contratos estatales, regulados y regidos, como se anotó, por la
autonomía de la voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el
interés colectivo (Ministro de Obras Públicas y Transporte, 1992, énfasis mío).
La interpretación del concepto de contrato estatal como adopción de un criterio subjetivo,
ha sido reafirmada por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en
Colombia (CE 3, 30 Ene. 2008. M. Fajardo Gómez). También la doctrina especializada acepta lo
anterior (Expósito Vélez, 2003, p. 254).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 13
Es importante aclarar que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que
las partes del contrato estatal buscan intereses diversos, del siguiente modo
DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores
públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen
una función social que, como tal, implica obligaciones. (L. 80/1993, Art. 3º, el texto
tachado fue derogado por L. 1150/2007, Art. 32).
De acuerdo con esta norma es claro que unos son los fines que buscan las entidades
estatales y otros los que buscan los particulares. En ese sentido, el inciso primero de la norma
citada refiere a los fines de las entidades estatales y el segundo a los de los particulares.
Esta contraposición es más clara si se tiene en cuenta el aparte derogado por el artículo 32
de la Ley 1150 de 2007. Ese aparte preveía expresamente que los particulares buscan la
obtención de utilidades, cuya protección garantizaba el Estado. En ese sentido, es claro que,
históricamente, el contrato estatal parte del supuesto de una contraposición de intereses, donde el
particular busca obtener utilidades.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 14
Es por esto que la doctrina manifiesta que, en materia de contratación estatal, “se trata de intereses divergentes desarrollados de manera equilibrada y armoniosa por el contrato”
(Benavides, 2004, p. 74).
1.3. Convenio de la Administración
El concepto de convenio de la Administración ha sido ampliamente desarrollado por un
sector de la doctrina. Dicha noción se relaciona con la de negocio jurídico de colaboración.
El convenio de la Administración Pública, a diferencia del contrato estatal, parte del
supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese sentido, las partes del
convenio unen esfuerzos para sacar adelante un cometido común.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades crea obligaciones para las partes, al igual que el
contrato de sociedad. Esto es, no se trata de meras manifestaciones de buena voluntad.
Aunque un sector minoritario de la doctrina sostiene que los convenios no tienen un
carácter obligacional (Santofimio Gamboa, 2004, p. 247 y 248), este trabajo se circunscribe y
defiende la concepción del convenio de la Administración como un acuerdo que crea vínculos
jurídicos entre las partes, tal como se evidencia en la gestión que se desarrolla en las entidades
públicas.
Así, se tiene que de acuerdo con la doctrina, el convenio de la Administración o convenio
administrativo se define como
(…) el vínculo jurídico en el que ella, la Administración, esto es, una o más personas jurídicas públicas, se una con otra u otras personas mediante un acuerdo de
voluntades, para la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución
de funciones administrativas (Chávez Marín, 2012, p. 50 y 51).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 15
Esta definición podría replantearse y determinar que el convenio más que un vínculo
jurídico5, se trata del acuerdo de voluntades que, basado en la realización de intereses mutuos,
celebra la Administración Pública con otra persona, creando vínculos jurídicos cuyo objeto es el
cumplimiento de un fin común.
Independientemente de lo anterior, el convenio tiene tres elementos que vale la pena
destacar: en primer lugar, es celebrado por la Administración Pública, esto es, “por una Administración Nacional y una Administración Territorial. Dicha Administración Pública se
compone de un conjunto de personas jurídicas previstas en las Constitución y en la ley (…)” (Ibáñez Najar, 2007, p. 207).
En segundo lugar, es un acuerdo que parte de intereses comunes entre la Administración
Pública y la persona con quien se celebre el acuerdo. En ese sentido, no se parte de una
contraposición de intereses.
En tercer lugar, es un acuerdo que crea obligaciones entre las partes, esto es, vínculos
jurídicos en virtud de los cuales las partes se comprometen a realizar prestaciones. No obstante,
dichas prestaciones no están encaminadas a lograr la satisfacción de un interés de la contraparte,
sino a la realización del interés común de ambas partes. Así entonces, se está en presencia de un
verdadero negocio jurídico, sólo que el convenio no sería un negocio de contraprestación, sino de
colaboración.
En Colombia, la noción estudiada de convenio de la Administración surge de normas
especiales, distintas a la Ley 80 de 19936. En esas normas, al adoptar la noción de convenio, no
5
6
Esta expresión hace relación más al concepto de obligación que a una de sus fuentes.
Este texto tampoco profundizará en el carácter de general del Estatuto General de la
Contratación Pública. Simplemente se aclara que el hecho de que el Estatuto sea General no
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 16
se tiene como punto estructural un criterio subjetivo, sino se tienen en cuenta los intereses que
las partes tienen al momento de celebrar un acuerdo.
De hecho, la diferencia entre contrato y convenio surge históricamente de la Ley 29 de
1990, por medio de la cual se adoptaron normas para impulsar las actividades de ciencia y
tecnología.
Esa ley confirió las siguientes facultades extraordinarias al Gobierno Nacional
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, revístese
al Gobierno, por el término de un año contado a partir de la sanción de la presente
Ley, de facultades extraordinarias para:
(…)
2. Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades
descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.
(…)
4. Regular las modalidades específicas de contratos de fomento de
actividades científicas y tecnológicas (L.29/1990, Art. 11).
Como se puede apreciar, los numerales 2 y 4 citados prevén facultades extraordinarias
para dos aspectos diferentes: por una parte, el numeral 2 refiere a la reglamentación de
quiere decir que es el único cuerpo normativo en materia de contratos que celebre la
Administración Pública, ni que en él sea integral (CConst, C-949/2001, C. Vargas). En ese
sentido, otras normas pueden establecer criterios diferentes al subjetivo adoptado por la Ley 80
de 1993.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 17
mecanismos de asociación con los particulares; por la otra, el numeral 4 prevé la posibilidad de
regular las modalidades de contratos para desarrollar actividades de ciencia y tecnología.
Por lo anterior, en desarrollo de dichas facultades extraordinarias, se profirieron dos
Decretos Ley diferentes. En primer lugar, en desarrollo de la facultad que se encuentra en el
numeral 2 del artículo 11 citado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 393 del 8 de
febrero de 1991, “por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y
tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”. En este decreto se previeron
dos modalidades de asociación: (i) la creación y asociación de sociedades y (ii) los convenios
especiales de cooperación.
En segundo lugar, en ejercicio de la facultad que se encuentra en el numeral 4, se profirió
el Decreto Ley 591 del 26 de febrero de 1991, “por el cual se regulan las modalidades específicas
de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. En esta norma se previeron
una serie de tipologías contractuales para promover el desarrollo de actividades científicas 7 .
También, antitécnicamente, en el artículo 17º del Decreto se reprodujo la posibilidad de celebrar
los convenios especiales de cooperación que habían sido reglados en el Decreto Ley 393 de
1991.
De acuerdo con lo expuesto se tiene que con los convenios se buscaba desarrollar
asociaciones, esto es, negocios jurídicos donde los intereses de las partes fueran iguales. Por eso
7
Se previeron las siguientes tipologías contractuales: contratos de financiamiento;
administración de proyectos; fiducia; prestación de servicios científicos y tecnológicos;
consultoría científica o tecnológica; obra pública; consultoría e interventoría en obra pública;
arrendamiento, compraventa y permuta de bienes inmuebles; arrendamiento, compraventa,
permuta y suministro de bienes muebles; y donación.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 18
se prevé que una de las formas de asociación es creación de sociedades, es decir, el ejemplo
arquetípico de negocios jurídicos de cooperación.
En un grupo normativo diferente al anterior se regularon los distintos tipos de contratos
para fomentar actividades de ciencia y tecnología. Estas tipologías tenían, con excepción de la
repetición de los convenios de cooperación, unas relaciones negociales basadas en la
contraposición de intereses. Así, el Decreto Ley 591 de 1991 regula unas relaciones propias del
negocio jurídico de contraprestación.
Cuando se expide la Ley 80 de 1993, ésta se encarga de derogar varias disposiciones del
Decreto Ley 591 de 19918. Sin embargo, guarda silencio sobre el Decreto Ley 393 de 1991. Esta
no es una cuestión fortuita. Por el contrario, es bastante diciente que el propio Estatuto no se
haya pronunciado sobre la regulación que existía en materia de asociación, pero sí se haya
encargado de abordar y derogar gran parte de la regulación en materia de contratos de ciencia y
tecnología.
Lo anterior ha sido reafirmado por la Corte Constitucional. Dicho Tribunal, al estudiar la
constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto Ley 393 de 1991 manifestó lo siguiente:
(…) el decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación.
Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la
investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de
cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal
reglamentación (CConst, C-316/1995. A. Barrera Carbonell).
A pesar de que dentro de este contexto es claro que el Estatuto General de Contratación
Estatal mantuvo incólume la diferencia entre convenio y contrato prevista en la Ley 29 de 1990,
8
De hecho, derogó los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 13, 14º, 15º, 18º y 20º.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 19
los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991, algunos doctrinantes han considerado que la Ley 80
de 1993 confundía los dos conceptos. Este tema se abordará en el siguiente acápite, el cual
analizará las posiciones teóricas desarrolladas acerca de las relaciones existentes entre el
concepto de contrato estatal y de convenio de la Administración.
Por lo pronto, para efectos del presente capítulo, se reitera que el concepto de convenio
de la Administración tiene en su centro una relación basada en que las partes tienen intereses
coincidentes. Esta noción tiene su origen en la diferenciación desarrollada en la Ley 29 de 1990 y
los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991.
1.4. Relaciones entre el contrato estatal y el convenio de la Administración y el
régimen aplicable
En Colombia no hay una posición pacífica acerca de los conceptos de contrato estatal y el
convenio de la Administración, ni sobre su régimen aplicable. En ese sentido, existen tres
posiciones acerca de las relaciones existentes entre ellos: en primer lugar, la jurisprudencia y un
sector de la doctrina sostiene que son conceptos idénticos; en segundo lugar, otro sector doctrinal
manifiesta que son conceptos diferentes pero tienen un régimen jurídico común; en tercer lugar,
hay un grupo que sostiene que, como conceptualmente son nociones distintas, debe entenderse
que se está en presencia de una verdadera dualidad de regímenes jurídicos.
Vale aclarar que en Colombia, con excepción del texto de Augusto Ramón Chávez Marín
denominado Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad
contractual, no existen estudios publicados que aborden integralmente la regulación existente en
materia de convenios de la Administración. Por eso, las diversas posiciones analizadas surgen
del análisis de una de las clases de convenios que celebra la Administración y su relación con
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 20
una de las clases de contratos estatales, a saber: la relación entre contratos interestatales 9 y
convenios interadministrativos.
1.4.1. Los “contratos o convenios interadministrativos”
En este aparte se estudiará la primera de las posiciones que se encuentran en el estado de
arte realizado sobre las relaciones entre los convenios y los contratos. En ese sentido, se
estudiará la jurisprudencia y la doctrina que sostienen que los contratos o convenios
interadministrativos son conceptos idénticos.
Como se expresó al comienzo de este escrito, la jurisprudencia asimila conceptualmente
los conceptos de contrato y convenio. Esto se refleja en materia de la relación de los convenios
interadministrativos de cooperación y los contratos interestatales, los cuales han sido tratados
como si fueran nociones iguales.
En ese sentido, la Sección Tercera de la Sala Administrativa del Consejo ha considerado
lo siguiente:
(…) la Sala precisa que el negocio jurídico celebrado entre el FIS y el Departamento de Risaralda corresponde, dentro de las prescripciones legales, a la
denominación de “contratos o convenios interadministrativos”, los cuales han sido
estudiados por la Sección Tercera con el propósito de definir su naturaleza, la
normatividad aplicable y la modalidad de acciones que se pueden impetrar en
relación con ellos (…)
9
Este texto está de acuerdo con el sector doctrinal que considera que la denominación de
contratos interadministrativos es inadecuada teniendo en cuenta que son celebrados por las
entidades estatales, por lo que, es mejor referirse a ellos como contratos interestatales (Rico
Puerta, 2013, p. 636).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 21
La Sala considera oportuno aprovechar esta oportunidad para afirmar que los
“convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice, involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en
consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con
los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio.
(…)
En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa
para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos
interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i)
constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su
objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (…) (vi) dan lugar a la creación de
obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de
la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (…) (CE 3, 23
Jun. 2010. M. Fajardo Gómez. Destacado fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia asemeja los convenios o contratos
interadminsitrativos, pues considera que los convenios implican la creación de obligaciones para
las partes, al igual que cualquier otro tipo de contrato.
En este marco teórico se considera que la posición jurisprudencial estudiada es discutible,
en la medida en que se asemejan los conceptos de negocio jurídico y contrato. Como se vio
previamente, la noción de negocio jurídico es una noción general que comprende los negocios
jurídicos de colaboración y contraprestación. A diferencia de lo anterior, conceptualmente el
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 22
contrato estatal se acercaría al concepto de negocio jurídico de contraprestación, esto es, aquel
acuerdo donde los intereses de las partes son opuestos.
En materia de celebración de negocios jurídicos entre las entidades estatales puede que se
esté en presencia tanto de negocios de contraprestación, como de colaboración. Así, en algunas
ocasiones las entidades realmente están uniendo esfuerzos para sacar adelante un cometido
común que está acorde con sus funciones, pero en muchas ocasiones las entidades realmente se
comportan como ejecutoras de labores a favor de otras, teniendo entonces intereses disímiles.
La doctrina que considera que los contratos y los convenios interadministrativos son
conceptos iguales está dividida en dos posiciones: un sector iguala los conceptos sin hacer
explícitas las razones para llegar a esa conclusión (Suárez Beltrán, 2009, p. 39-42) (Palacio
Hincapié, 2010, p. 349-354).
Otro sector troca los conceptos de contrato interestatal y de convenio interadministrativo,
sin ahondar en las razones de ello. Así, en algunas ocasiones se utiliza el segundo cuando en
realidad están analizando normativa que rige el primero (Reyes Yunis, Laura, 2007, p. 29 y 30);
en otros casos, se considera que el contrato interestatal tiene como supuesto una igualdad de
intereses entre las entidades estatales (Mutis Vanegas y Quintero Múnera, 2001, p. 117 y 118).
Las posiciones doctrinales expuestas son difíciles de controvertir en la medida en que no
desarrollan argumentos que permitan apreciar las razones de su enfoque. No obstante, se aclara
que de acuerdo con lo expuesto, es claro que conceptualmente existe una diferencia entre los
convenios de la Administración y los contratos estatales.
1.4.2. Figuras distintas pero con regímenes iguales
Como se mencionó al inicio del presente acápite existen tres grandes posiciones sobre las
relaciones existentes entre convenios y contratos. El grupo que se estudiará sostiene que existe
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 23
una diferencia conceptual entre convenios y contratos, sin embargo, asegura que la regulación es
idéntica en materia de contratos interadministrativos y convenios interadministrativos.
En esta posición hay dos grandes sectores: en primer lugar, un grupo sostiene que
claramente existe una diferenciación conceptual entre los convenios y los contratos, pero la Ley
80 de 1993 no los diferencia, razón por la cual ésta les es aplicable (Rico Puerta, 2013, p. 636 y
637) (Chávez Marín, 2012, p. 162 y 163).
Así, se sostiene que dentro de la causal de contratación directa prevista en la letra d) del
numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se encuentran los convenios y los contratos
interestatales.
En segundo lugar, un autor también argumenta que hay una diferencia marcada entre
contratos interadministrativos y convenios. No obstante, manifiesta que la causal de contratación
directa mencionada cobija únicamente a los convenios interadministrativos, pues para celebrar
contratos interestatales se debe adelantar una licitación pública (Pino Ricci, 2005, p. 261 a 263).
Para efectos del análisis de estas posiciones, a continuación se transcribe en extenso dicha
norma, que fue modificada por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011:
La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa,
solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 24
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas
del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de
evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos
fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas
o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las
personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades
públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos
contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en
procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto
por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la
entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos
estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su
actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato
interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar
algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan
participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación
directa con el objeto del contrato principal.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 25
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los
contratos de seguro de las entidades estatales (L. 1150/2007, Art. 2-4-c. Destacado
fuera del texto).
Como se puede ver, la reglamentación existente tiene dos aspectos que vale la pena
destacar: por un lado, expresamente hace referencia a contratos interadministrativos y no a
convenios10; por el otro, de la lectura integral del artículo se desprende que hay una entidad que
ejecuta a favor de otra una serie de prestaciones, de forma que se hace referencia a entidades
ejecutoras. En este sentido, en la norma citada, como excepción de la causal de contratación
directa, se enuncian una serie de contratos marcados por contraprestaciones pecuniarias e
intereses contrapuestos de las entidades (contratos de obra, suministro o prestación de servicios).
En ese sentido, es claro que la causal de contratación directa hace referencia a contratos
celebrados por entidades estatales y no convenios de la Administración, esto es, acuerdos donde
los intereses de las partes no sean disímiles.
1.4.3. Conceptos diferentes y regímenes distintos
Como se pudo ver anteriormente, la Ley 80 de 1993 sólo hace referencia a los contratos
interadministrativos. Los convenios interadministrativos tienen una normatividad aplicable
distinta pues están regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Esta norma adopta el
mismo criterio que en su momento adoptó la Ley 29 de 1990. En efecto, prevé que los convenios
es una forma de asociación de las distintas entidades públicas, así:
Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que
10
Históricamente surgió la duda sobre si la causal de contratación directa incluía los convenios.
De hecho, el Decreto 855 de 1994 hacía referencia a los convenios interadministrativos.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 26
se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o
la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación
exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código
Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos
Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos
internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante
legal. (L. 489/1998, Art. 95. Destacado fuera del texto).
Teniendo en cuenta esta regulación, existe un sector de la doctrina que establece que hay
una diferencia clara entre convenios interadministrativos y contratos interestatales, siendo la
regulación de la Ley 80 de 1993 únicamente aplicable a los segundos.
Así entonces, se manifiesta que claramente existe una diferencia entre, por un lado, los
negocios jurídicos donde se pretenden el intercambio de prestaciones de contenido económico y
la satisfacción de necesidades opuestas y, por el otro, los convenios interadministrativos, donde
las dos partes intervinientes acuden a satisfacer un mismo interés (Santos Rodríguez, 2008, p. 6)
(Estrada, 2009, p. 327).
Otro sector de la doctrina, luego de abordar el concepto de convenio de Administración,
manifiesta lo siguiente
Este preámbulo es preciso señalarlo para delimitar la noción de contrato
interadministrativo que se regula en el literal c) numeral 4 del artículo 2º de la Ley
1150 de 2007, cuyo texto tiene el criterio distinto a dicha concepción pues lo que allí
se establece sí tiene como premisa básica el criterio de conmutatividad y de la
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 27
contraprestación, en el cual una de las partes paga un precio por las prestaciones que
la otra parte cumple a su favor (…) (Molano López, 2009, p. 481).
Vale la pena hacer mención especial a Gonzalo Suárez Beltrán, quien fue uno de los
asesores del Gobierno Nacional para efectos de la reforma introducida en la Ley 1150 de 2007.
Este autor en una obra de 2009 igualaba los conceptos de contratos y convenios, sin hacer
explícitos los motivos. No obstante, en 2012, corrigió la posición en los siguientes términos
Siendo tal panorama normativo, cabe preguntarse, ¿son los “convenios interadministrativos” lo mismo que los “contratos interadministrativos”?
No, no lo son. Si bien tienen en común que en ambas situaciones se establece
entre los partícipes una vinculación jurídica nacida del ejercicio del postulado de la
autonomía de la voluntad, difieren en la finalidad perseguida. En efecto, en el
“convenio” (…) consiste en una especie de “colaboración” mutua para un propósito común, que beneficia a quienes, como administrados, deben recibir los beneficios del
accionar de los entes públicos. Por contraste, en el “contrato”, una de las entidades obra como verdadera “contratante” y la otra lo hace como “contratista”, de manera que la primera demanda “bienes o servicios” de la segunda, quien se obliga a
proveerlos en los términos del contrato. Así de simple.
(…)
− Toda vez que el ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación
está dado en el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 por la premisa de “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, es claro para nosotros que los llamados “Convenios Interadministrativos” NO están regulados por esta ley, sino que deben enmarcarse exclusivamente en el desarrollo de los postulados
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 28
constitucionales de colaboración de los órganos del Estado y en las reglas de
desarrollo relativas a la estructura administrativa nacional a que se refiere la Ley 489
de 1998 (Suárez Beltrán, 2012, pp. 138 y 139).
La posición expuesta es la que comparte este texto, pues como se pudo apreciar antes, las
otras dos tesis doctrinales desconocen que de acuerdo con la normatividad existente sólo es
posible manifestar que la causal de contratación directa hace referencia a los contratos
interestatales, y no a los convenios interadministrativos. Equipararlos haría suponer que es
inocua su regulación en regímenes diferentes, aspecto que queda superado con la identificación
teórica aquí incluida.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 29
Capítulo II.
Principales consecuencias de la diferenciación entre convenios y contratos
Esta diferenciación teórica tiene efectos relevantes en la práctica. Así, antes de ver las
principales tipologías, es necesario explicar las principales consecuencias prácticas de la
diferenciación entre los convenios y los contratos, como se verá en este capítulo.
La principal consecuencia de la diferenciación entre convenios y contratos, entonces,
radica en que la regulación de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 no es aplicable a los
convenios. Lo anterior tiene implicaciones en cuatro asuntos.
En primer lugar, no debe agotarse los procedimientos de selección previstos en el artículo
5º de la Ley 1150 de 2007 para efectos de la celebración de los convenios. Así, en el caso de los
convenios interadministrativos, no se aplican las restricciones referidas a la relación directa del
objeto de la entidad con el objeto del convenio 11 , ni es necesario contar con un acto
administrativo que justifique la contratación12.
En materia de convenios de asociación con particulares, convenios del artículo 355 de la
Constitución y de convenios de ciencia y tecnología no debe realizarse una licitación pública. Se
aclara que esto no significa que puedan desconocerse los principios que rigen la función pública,
consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
11
Esta limitación está consagrada en el inciso primero de la letra c) del numeral 4 del artículo 2º
de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.
12
Exigencia que surge del artículo 73 del Decreto 1510 de 2013. Esto no significa, sin embargo,
que no deba cumplirse con el principio de planeación contando con fundamentos para realizar la
unión de esfuerzos.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 30
En segundo lugar, es claro que en materia de convenios no es posible que las entidades
administrativas cuenten con poderes excepcionales en medio de la relación negocial. Esto a
diferencia de los contratos estatales, donde se admite la inclusión de dichos poderes.
Los poderes excepcionales hacen referencia a la posibilidad de expedir actos
administrativos en medio de un negocio jurídico en el que las partes trabajan como iguales.
Estos poderes, en principio, no deben ser incorporados a los contratos porque rompen la
igualdad que caracteriza a las partes de un contrato –dado que éste es un acuerdo de voluntades–
(Dávila, 1997, p. 44). En ese sentido, admitir que las entidades estatales puedan expedir actos
administrativos en medio de una relación contractual, significa que el Estado puede imponer su
voluntad unilateral, pues al expedir un acto administrativo, su decisión resulta ejecutable, en
virtud del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo.
No obstante, como en desarrollo del contrato estatal está en juego el interés público, se
admite que excepcionalmente la entidad pueda contar con una serie de poderes que permitan
llevar el contrato a buen término.
La diferencia en esta materia se puede apreciar con mayor claridad en el caso de los
contratos y convenios interadministrativos, por ser un caso donde mayor duda puede haber.
En materia de contratación estatal, el Consejo de Estado ha afirmado que existen dos
tipos de poderes excepcionales (CE 3, 10 Jun. 2009. M. Fajardo Gómez). Por un lado, se
encuentran las cláusulas excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Estas
cláusulas hacen referencia a los acuerdos de caducidad, terminación unilateral, modificación
unilateral, interpretación unilateral, sujeción a normas nacionales y reversión.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 31
Estas
disposiciones
claramente
están
prohibidas
en
materia
de
contratos
interadministrativos, pues el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 determina lo
siguiente
En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito,
donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las
señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o
estipulaciones excepcionales (L. 80/1993, Art. 14).
En ese sentido, en materia de las cláusulas excepcionales no existe diferencia entre los
contratos interestatales y convenios interadministrativos, pues en los convenios tampoco
proceden los poderes excepcionales como se verá a continuación.
Por el otro lado, hay una serie de poderes que no se encuentran en el artículo 14 de la Ley
80 de 1993, esto es, la terminación unilateral por la nulidad del contrato 13 , la liquidación
unilateral del contrato14, la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento
con miras a hacer efectivas las garantías contractuales15.
13
Reglado por los artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.
14
De acuerdo con en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley
1150 de 2007, y en el artículo 61 del Estatuto General de Contratación Estatal.
15
Ambas figuras se encuentran en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 32
Aunque el propósito de este texto no es abordar la discusión acerca de la validez de
incluir estos poderes en materia de contratos interestatales, se considera que sería plenamente
válido la incorporación de alguno de estos poderes, a diferencia de lo manifestado por el Consejo
de Estado (CE 3, 20 May. 2004. M. Giraldo Gómez).
Por ejemplo, tiene plena validez la inclusión de multas en el contrato interestatal, y que
éstas puedan imponerse unilateralmente y sean ejecutables por parte de la entidad contratante. Lo
anterior dado que, en el contrato interestatal, una entidad (así sea estatal) está ejecutando a favor
de otra una serie de prestaciones económicas. Por lo anterior, tiene sentido que cuando la entidad
ejecutora no esté cumpliendo los plazos contractuales, pueda ser conminada para que cumpla el
cometido de la contratación. Esta conminación funciona igual cuando la ejecutora es una entidad
pública o una persona privada, pues lo que interesa para efectos del contrato es la adecuada
ejecución de la relación contractual.
A diferencia de esto, en los convenios interadministrativos (y en general, en los
convenios) no tiene sentido la inclusión de poderes excepcionales. Lo anterior, en la medida en
que no es una entidad esté ejecutando a favor de otra una serie de prestaciones, sino que los
sujetos del convenio están colaborándose mutuamente con miras a satisfacer un interés común.
Así, en estricto sentido no existe entidad contratante y entidad contratista, sino que las
partes del convenio son entidades cooperantes. Por esto, una entidad no podría imponer su
voluntad sobre otra o conminar a la otra a realizar algo: admitir esto implicaría que la entidad
que expide el acto administrativo no sólo está conminando a la otra parte del convenio, sino que
se estaría conminando a sí misma a realizar algo por medio de un acto administrativo.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 33
En tercer lugar, en materia de contratación estatal, el inciso segundo del parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993 contiene una limitación en la adición que puede realizarse al
contrato, así
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%)
de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales (L.
80/1993, Art. 40)
Esta limitación resulta aplicable a todos los contratos estatales y se deriva de los
principios igualdad, libre concurrencia y de planeación.
El principio de igualdad proviene del artículo 13 constitucional. En materia de
contratación estatal, dicho principio implica respetar “la posibilidad jurídica de las personas que
estén en real capacidad de ejecutar el contrato requerido por la administración de participar en un
proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes (…)” (CE 3, 3 Dic.
2007. R. Correa Palacio). Ese principio se vulneraría superando el límite ya que haría que
personas distintas al contratista no contaran con la oportunidad de celebrar contratos con el
Estado, con el único motivo de continuar la ejecución de un contrato existente. En ese sentido,
los posibles proponentes estarían en desigualdad de condiciones con el contratista del Estado.
El principio de libre concurrencia se deriva del artículo 333 de la Constitución Política,
norma que establece el deber de garantizar la libertad de competencia. Este principio “garantiza
la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real
posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración” (CE 3, 3 Dic. 2007. R. Correa Palacio).
Este principio se protege con la norma citada, porque si se permite que se adicione
ilimitadamente un contrato, se estaría negando la posibilidad de que otras personas, diferentes al
contratista, puedan realizar la actividad que contrata el Estado.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 34
El principio de planeación se encuentra los artículos 209 y 334 Constitucional. De
acuerdo con este principio, se tiene que la entidad debe “realizar estudios previos adecuados
(…), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la
distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los
interesados diseñar sus ofertas (…)” (CConst, C-300/2012, J. Pretelt). Este principio se violaría
porque si supera el límite, se tendría que la entidad no previó adecuadamente las labores que eran
necesarias para satisfacer su necesidad.
Ahora bien, debe admitirse que la regla del artículo 40 determina previamente cuándo
priman estos principios si entran en juego con otros (por ejemplo, el principio de eficacia). En
efecto, el legislador anticipadamente se encargó de resolver una colisión de los principios,
determinando que el contrato puede adicionarse siempre que no supere el cincuenta por ciento
(50%) del valor inicial del contrato. Esta regla debe entonces aplicarse en los contratos sin
excepciones válidas, pues el legislador solucionó previamente una eventual conflicto de
principios.
A diferencia de lo anterior, en materia de convenios, no existe una limitación a la
posibilidad de adicionar el valor inicial de los convenios. Así, en cada caso deberá analizarse
cómo los mencionados principios16 entran en colisión con el principio de eficiencia. Esto hace
que, dependiendo las circunstancias, sea viable adicionar el convenio y en otras no. Piense el
lector que las circunstancias a ponderar no son iguales cuando existe un convenio relacionado
con la prestación del servicio público en una Empresa Social del Estado, donde es posible que
haya vidas en riesgo, o cuando que hay una asociación para la operación de un teatro.
16
Que son aplicables porque derivan directamente de normas constitucionales.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 35
No obstante, se aclara que el principio de libre concurrencia tiene una aplicación
restringida en materia de convenios. En los convenios la entidad no está seleccionando a un
particular para que le entregue una serie de bienes o servicios; en los convenios están uniendo
esfuerzos dos colaboradores. Esto no significa que la entidad pueda soterradamente celebrar
convenios, porque en virtud del principio de publicidad e igualdad debe permitir a los
interesados en asociarse tener la posibilidad de celebrar el convenio.
En cuarto y último lugar, es necesario mencionar que el deber de restablecer el equilibrio
económico de los contratos no tiene cabida en las relaciones convencionales. Esta obligación se
encuentra, entre otros, en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con este deber, la
entidad está obligada mantener la equivalencia de prestaciones y derechos que caracteriza al
contrato estatal, como contrato conmutativo.
Esto, sin embargo, no puede tener cabida en materia de convenios. Al respecto, la justicia
arbitral ha expresado lo siguiente
En e1contrato estatal se aplica la institución de la conservación del equilibrio
contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por
razones no imputables al contratista, generándose en consecuencia la posibilidad de
pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del
equilibrio económico del contralo por causas no imputables a éste. En el convenio no
existe la posibilidad puesto que ninguna de las entidades signatarias le presta un
servicio a la otra ni mucho menos existe un. Remuneración por el servicio prestado,
lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio económico financiero del
convenio (Laudo Arbitral, 9 Dic. 2009, p. 41).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 36
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la diferencia entre los convenios y los contratos
tiene implicaciones en los siguientes cuatro ámbitos: en primer lugar, en el procedimiento previo
a la celebración del acuerdo; en segundo lugar, en la posibilidad de expedir actos administrativos
en medio de la relación negocial; en tercer lugar, en la posibilidad de adicionar el valor inicial de
los convenios; y finalmente, la aplicación del deber restablecer el equilibrio económico del
contrato.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 37
Capítulo III.
Principales tipologías de convenio
Una vez apreciadas las principales consecuencias de la diferencia teórica entre contratos
y convenios, es necesario hacer un estudio de los elementos esenciales de las principales
regulaciones de convenios de la Administración17 . Lo anterior estará acompañado de un análisis
de casos, en el cual se estudiarán dos ejemplos de cada tipo de los convenios; uno sobre un uso
adecuado de la tipología y otro sobre una aplicación errada de las normas. Esto permitirá tener
mayor claridad de los elementos que diferencian las distintas figuras existentes hoy día.
Para efectos de la exposición, inicialmente se analizar los mecanismos que están
diseñados para la unión de esfuerzos entre el Estado y los particulares. Posteriormente, se verán
mecanismos que ha ampliado esa unión de esfuerzos entre las entidades públicas.
Vale aclarar que en este documento no se estudiarán los convenios de delegación
entidades públicas, ni los que son necesarios para conferir el ejercicio de funciones
administrativas a particulares. Esto en la medida en que, más que responder a nuevas formas de
relaciones estatales18, hacen referencia a los modelos franceses de delegación y descentralización
por colaboración.
3.1. Convenios entre los particulares y las entidades públicas
Los principales mecanismos de aunar esfuerzos entre el Estado y los particulares que se
estudiarán a continuación son el convenio de apoyo, el convenio de asociación y el convenio
especial de cooperación de ciencia y tecnología.
17
Esto es, convenios interadministrativos, convenios de asociación, convenios de apoyo y
convenios especiales de cooperación.
18
Ver numeral 1.1. del presente trabajo.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 38
3.1.1. Convenios de apoyo
La primera tipología que se debe estudiar, por cuanto tiene su origen en la Constitución
Política, son los convenios de apoyo previstos en el artículo 355, así
Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o
donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal
podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes
seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia (CN Art.
355).
Como puede apreciarse en la norma citada, el inciso primero prevé una prohibición para
decretar auxilios y donaciones a favor de personas de derecho privado. No obstante, el inciso
segundo prevé una excepción, en virtud de la cual se pueden celebrar ‘contratos’ con entidades privadas sin ánimo de lucro, para impulsar programas privados de interés público con recursos
públicos.
Este segundo inciso ha sido reglamentado por el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403
de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Esta regulación se encuentra en Decretos, en la medida en
que la norma constitucional previó que la reglamentación de esta figura esté sólo en cabeza del
Gobierno Nacional, sin necesidad de que medie el legislador (Tafur Galvis, 2011, pp. 152 y 153).
De la Constitución Política y los Decretos mencionados, se desprende que los convenios
de apoyo tienen dos características.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 39
Por un lado, las partes del convenio son cualificadas. La primera parte de los convenios
debe ser el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal.
El Decreto 777 de 1992 establece en su artículo primero que la referencia al Gobierno
debe entenderse extensiva tanto a “la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios” (D.
777/1992, art. 1º-1), como a “los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas
empresas” (D. 777/1992, art. 1º-2).
La otra parte debe ser una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, que haya
surgido de iniciativa privada.
Como no es propósito de este texto ahondar en el estudio de las entidades sin ánimo de
lucro, simplemente se expresará que son personas jurídicas en las que se persiguen propósitos
diferentes al reparto de los beneficios o utilidades que genere la gestión de la persona jurídica
(Tafur Galvis, 2011, p. 44).
Es importante aclarar, en todo caso, que la persona jurídica sin ánimo de lucro no puede
tener origen público, pues el propósito del convenio de apoyo es impulsar programas privados
(Tafur Galvis, 2011, p. 154).
Esto es claro si se tiene en cuenta la prohibición que se encuentra en el numeral 3 del
artículo segundo del Decreto 777 de 1992, subrogado por el artículo por el artículo 2º del
Decreto 1403 de 1992. Esta norma establece que están excluidos del ámbito de aplicación de los
convenios de apoyo “Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y
fundaciones de participación mixta (…)” (D. 1403/1992, Art. 2º).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 40
Finalmente, es preciso hacer referencia al inciso tercero del artículo 1º del Decreto 777 de
1992, norma que determina que por reconocida idoneidad se entiende “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin
ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”. Este aspecto es muy importante, en la medida en que las entidades deben evaluar la
reconocida idoneidad, al momento de celebrar el convenio de apoyo, con miras a evitar que se
malversen recursos públicos.
La exigencia de la reconocida idoneidad es lo que explica, además, que el artículo 14 del
Decreto 777 de 1992 exija que las personas jurídicas deben haber sido constituidas con al menos
seis meses de anterioridad a la celebración del contrato.
Por el otro lado, el objeto del convenio debe estar dirigido a impulsar programas y
actividades de interés público, siempre que estén acordes con el Plan Nacional o los planes
seccionales de desarrollo.
Esta puede ser la característica principal del convenio, en la medida en que permite
rescatar varios aspectos relevantes de la figura.
En primer lugar, el convenio está impulsando un programa y actividades de interés
público. Ese impulso es realizado por las dos partes del convenio, esto es, tanto el Estado como
el particular con quien se celebre el convenio.
En segundo lugar, como se ha mencionado antes, es claro que el programa no tiene
iniciativa pública, sino que es adelantado por un privado. De ahí que la actividad no pueda ser
ajena al interés público. Se exige entonces que la actividad se encuentre en los planes de
desarrollo, para garantizar que el programa sea de interés público.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 41
En tercer lugar, los programas actividades pueden estar siendo realizado por una entidad
privada en ejercicio de la libertad de realización actividades económicas, porque el ejercicio se le
haya asignado por ley o con origen en otros compromisos contractuales (CE Consulta, 23 Feb.
2006. L. Álvarez Jaramillo).
En cuarto lugar, el programa debe beneficiar únicamente a la comunidad y no puede
implicar una prestación a favor de la entidad pública (CE Consulta, 23 Feb. 2006. L. Álvarez
Jaramillo).
Esto se deriva del hecho de que el fundamento del inciso segundo del artículo 355 de la
Constitución no es otorgar donaciones, sino impulsar programas que realizan privados con el
apoyo de la entidad pública.
Lo anterior es tan claro que el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 excluye
del ámbito de aplicación del convenio la realización de actividades que impliquen una
‘contraprestación directa’ a favor de la entidad pública.
Igualmente, el artículo mencionado excluye que se celebren acuerdos, con el fin de que
los particulares “desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo
con las precisas instrucciones que esta última les imparta” (D. 777/1992, Art. 2º).
Este último punto permite apreciar porque esta figura es un convenio y no un contrato, a
diferencia lo que expresa el artículo constitucional y considera el Consejo de Estado (CE 1, 26
Feb. 1993. Y. Rojas Serrano) (CE Consulta. 24 Feb. 2005, G. Duque Hernández). Se puede
considerar que se trata de un contrato si se interpreta que la figura se limita a que el Gobierno
entregue recursos públicos a un tercero, el cual que ejecutará una actividad que está acorde con
el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 42
No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la figura conlleva la
posibilidad de entregar recursos públicos, la entidad no puede limitarse a desembolsar los
recursos y desentenderse del desarrollo de la actividad. Se trata de un impulso conjunto de
actividades sociales (CE Consulta. 23 Feb. 2006. L. Álvarez Jaramillo), esto es, la realización de
actividades con intereses similares.
De hecho, el Decreto 777 de 1991 descarta que se trate de un contrato, pues excluye el
ejemplo paradigmático de este, en virtud del cual una parte realiza una actividad a favor de otra,
a cambio de una contraprestación económica.
Un ejemplo adecuado del uso de esta figura fue el ‘Convenio Especial de Cooperación’ suscrito entre la Fundación Cultural Nueva Música y el Área Metropolitana de Barranquilla –
AMB. El objeto de ese convenio era “el aporte de recursos que realizará el AMB para impulsar,
facilitar, fomentar y desarrollar la actividad cultural a realizarse por la FUNDACION
CULTURAL
NUEVA
MUSICA
dentro
del
programa
FESTIVAL
XV
FESTIVAL
INTERNACIONAL DE JAZZ “BARRANQUILLA 2013 A LA CALLE” (…)” (AMB, 2013,
Cláusula 1).
Las obligaciones del Área consistían en aportar recursos económicos a la Fundación
Cultural Nueva Música, para efectos de una actividad cultural que benefició directamente a la
entidad. No obstante, las obligaciones del Área no se limitaban a entregar el recurso, sino que
activamente participaba en la gestión de la actividad, supervisando la preparación de la actividad
cultural.
Es importante tener en cuenta que, además de lo anterior, la actividad objeto del convenio
se adecuaba al Plan de Desarrollo Social del Área Metropolitana.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 43
A diferencia del ejemplo anterior, un uso inadecuado de la figura es el Convenio
Interinstitucional N° 004 de 2009 celebrado entre el municipio de Cácota de Velasco y la
Fundación para el Desarrollo Social Comunitario (FUNDESCOMUN- FUNDESCOM).
De acuerdo con la cláusula primera del convenio, el objeto de la relación convencional
consistió en realizar la construcción de la “I ETAPA” de la infraestructura del Hogar Agrupado
para la Primera Infancia del municipio de Cácota.
Además de lo anterior, el municipio se encargaba de ‘aportar’ la suma de treinta y ocho
millones cuatrocientos doce mil ciento cincuenta y cinco pesos. Este monto, de acuerdo con la
cláusula segunda del convenio, cubría la totalidad del costo de la obra. La Fundación como
contraprestación se encargaba de desarrollar la obra a favor del municipio.
De acuerdo con esto, si bien la parte privada del convenio es una entidad sin ánimo de
lucro, en el caso se desnaturalizó la figura. En efecto, no se trató de desarrollar una actividad
privada de interés público, que haya apoyado el municipio. Por el contrario, el particular está
realizando una contraprestación que beneficia directamente a la entidad pública, por lo que, el
Convenio Interinstitucional en realidad es un contrato de obra.
3.1.2. Convenios de asociación
En la Ley 489 de 1998 se previeron varios mecanismos de unión de esfuerzos. El
convenio de asociación es uno de esos mecanismos, que se caracteriza por ser una forma de
aunar esfuerzos entre las entidades públicas y los particulares. El artículo 96 de Ley mencionada
determina lo siguiente
CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL
CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES
PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales,
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 44
cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los
principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas
jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la
creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación
con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en
ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes,
aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas
jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el
Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.
Como se puede ver, el artículo citado consagra dos mecanismos para la unión de
esfuerzos entre las entidades públicas y privadas. Uno es la asociación con miras a creación de
personas jurídicas sin ánimo de lucro. No se ahondará sobre esta forma de unión de esfuerzos,
aunque es preciso expresar que responde al ejemplo paradigmático del negocio de colaboración,
como lo es la creación de sociedades. La única diferencia con las sociedades es que las personas
jurídicas sin ánimo de lucro no reparten sus utilidades.
El segundo mecanismo, que es sobre el que versará el presente acápite, es el convenio de
asociación. Como se desprende del tenor
de la norma estudiada, el convenio es un mecanismo para que las entidades estatales se
asocien con personas jurídicas particulares. Esto significa que puede celebrarse tanto con
sociedades, asociaciones o fundaciones, es decir, con personas con y sin ánimo de lucro.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 45
Esta mecanismo se realiza con el fin de unir esfuerzos, teniendo ambas entidades un
propósito común. Este objeto de esta unión debe consistir, tal como lo establece el artículo 96, el
desarrollo CONJUNTO de actividades relacionadas con los cometidos y funciones de las
entidades públicas cumplen.
Finalmente, aunque no se encuentre expreso, a diferencia de la creación de la personas
jurídica, el convenio tiene un carácter temporal. Sobre este punto, la doctrina nacional expresa lo
siguiente
Puede ocurrir también que para garantizar la ejecución de objetivos y
funciones atribuidas a una entidad estatal ella opte por asociarse con particulares que
tienen intereses comunes frente a al ejecución de las actividades que el Estado se
propone a realizar.
Y en forma semejante a lo que sucede cuando se trata de la asociación de
entidades públicos, la unión entre el Estado y los particulares puede ser de carácter
temporal o permanente, según busque la realización de actividades que tengan uno y
otro carácter, vale decir, temporal o permanente.
En el primer evento, se presenta la celebración de un compromiso de los que
se denomina, como lo hace expresamente la Ley 489 de 1998, convenios
de
asociación, que constituyen un vínculo de carácter temporal entre la administración y
personas jurídicas articulares, tendiente a la realización de objetivos comunes a
ambas partes. En este caso la actividad es desarrollada por ambas partes, conjunta y
coordinadamente: administración y particulares. En tal sentido opera una verdadera
asociación de personas, una conjunción de esfuerzos (Chávez Marín, 2012, pp. 389 y
390).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 46
Es importante aclarar que este convenio debe contener, sin perjuicio de que se puedan
incluir otros aspectos, (i) su objeto, (ii) las obligaciones a cargo de ambas partes, (iii) el término
de duración19, (iv) los aportes las partes y (v) los esquemas de coordinación para efectos de la
ejecución CONJUNTA del convenio. Todas estos elementos se encuentran en el tenor literal del
artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Sin perjuicio de lo expuesto, es importante tener en cuenta que el artículo mencionado
hace una remisión al artículo 355 de la Constitución Política, pues esa referencia ha generado
una profunda confusión acerca de los alcances de los convenios de asociación.
Se considera que se debe interpretar que dicha remisión se refiere a la prohibición de
realizar donaciones o auxilios a favor de particulares, de acuerdo con lo previsto en el inciso
primero en el artículo constitucional. Entender lo contrario (esto es, que hace referencia también
al cumplimiento de los requisitos de los convenios de apoyo) desnaturalizaría las características
expuestas anteriormente.
No obstante, la posición expuesta no es la que ha compartido la Corte Constitucional. En
efecto, en sentencia que analizó la constitucionalidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998,
manifestó lo siguiente
De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades
estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas,
estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los
convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que
19
Este requisito se explica por lo estudiado previamente, en relación a que el convenio de
asociación se caracteriza por tener un carácter temporal.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 47
no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional
mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales
de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política (CConst,
C-671/1999, A. Beltrán).
La tesis anterior no es vinculante, pues no es una afirmación sin la cual no se pueda
explicar la declaratoria de constitucionalidad del artículo 96, por lo que constituye obiter dictum.
Esto, adicionado a que la constitucionalidad de dicha norma no fue condicionada a la anterior
interpretación.
A pesar de lo anterior, esta posición ha sido fundamento para que la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado considere que, en la celebración de los convenios de
asociación, deba aplicarse el Decreto 777 de 1991 y demás normas que reglamentan el inciso
segundo del artículo 355 constitucional (CE Consulta, 23 Feb. 2006. L. Álvarez Jaramillo). Es
importante aclarar que esta Sala emite conceptos que en principio no tienen carácter vinculante,
tal como establece el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con esto, se tiene que la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio
Civil han afirmado que en los convenios de asociación debe seguirse la reglamentación de los
convenios de asociación. Estas opiniones, en hora buena, no son vinculantes.
Se considera que la ausencia de vinculatoriedad es una aspecto positivo, porque dicha
tesis desnaturalizaría la diferencia existente entre los convenios de apoyo y los convenios de
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 48
asociación, por tres motivos: en primer lugar, desconoce las partes de las figuras. Mientras que
los convenios de apoyo se pueden celebrar únicamente con personas jurídicas sin ánimo de lucro,
es posible suscribir los convenios de asociación con personas jurídicas en general. Dicho en otras
palabras, los convenios de asociación pueden celebrarse con sociedades, a diferencia de los
convenios de apoyo.
Desconocer lo anterior significa excluir a las sociedades de la posibilidad de impulsar
actividades públicas. Con esto se estaría cerrando la puerta para que entidades, que por ejemplo
cuenten con programas de corresponsabilidad social, desarrollen conjuntamente actividades con
el Estado.
En segundo lugar, la posición de la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio
Civil desconoce los objetos distintos que tiene las figuras de unión de esfuerzo que han sido
estudiadas. Como se analizó anteriormente, el convenio de apoyo busca impulsar una actividad
que desarrolla una o varias personas privadas, siempre que esté ACORDE con los planes de
desarrollo y que beneficia a la comunidad directamente. A diferencia de esto, en el convenio de
asociación se busca desarrollar conjuntamente una actividad que es propia de la entidad estatal.
Al respecto, la doctrina especializada, hablando acerca de los convenios de asociación,
expresa que “los referentes pertinentes no son las actividades de los particulares –idea central del
Artículo 355 de la Constitución– sino los cometidos y las funciones que la ley asigna a las
entidades públicas habilitadas para participar con los particulares (…)” (Tafur Galvis, 2011, pp.
152 y 153).
Esta equiparación tendría un problema sumamente grave. Como los convenios de
asociación terminan equiparándose con los convenios de apoyo, se estaría admitiendo que la Ley
489 de 1998, en su artículo 96, reglamenta el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 49
Esto, en otras palabras, sería aceptar que el artículo 96 es parcialmente inconstitucional, pues,
como se vio en el acápite anterior, la reglamentación de los convenios de apoyo está
directamente en cabeza del Gobierno Nacional.
La doctrina resalta el error mencionado de la siguiente manera. Por su claridad, se
transcriben en extenso las principales consideraciones
Es muy escueta la afirmación de la Corte en el sentido anterior, pero se
entiende que al indicar ello, se manifiesta que cuando quiera que se celebre por la
administración con los particulares un convenio de asociación, el mismo debe reunir
los requisitos de los contratos que autoriza el artículo 355 de la Carta. De esta
manera, bajo el alcance de la interpretación de la Corte, se identificarían los
convenios de asociación con los contratos celebrados por la administración con las
entidades privadas sin ánimo de lucro y, por este camino, adicionalmente, se
someterían tales convenios al régimen propio de los contratos previstos por esa
norma constitucional.
Este último hecho significa indudablemente que el Legislador reglamenta la
aplicación y cobertura del artículo 355 y define el alcance del régimen de los
contratos previstos por el mismo. Razón ésta que sustenta, nuevamente, la posición
antes asumida por el autor, de cuestionamiento de la intromisión del Legislador en la
competencia que directa y exclusivamente establece la Constitución a favor del
Ejecutivo para la reglamentación de la materia prevista por el inciso segundo del
artículo 355 de la Carta (Chávez Marín, 2012, p. 393).
Finalmente, vale resaltar que aceptar las posiciones no vinculantes de la Corte
Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil equivaldría a eliminar una nueva forma de
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 50
regulación de las relaciones entre lo público y lo privado, desconociendo la voluntad del
legislador de la Ley 489 de 1998.
A continuación se presentan ejemplos de un uso adecuado e inadecuado de la figura, para
efectos de que el lector tenga claridad sobre la aplicación de esta tipología de convenio.
Un ejemplo exitoso de un convenio de asociación es el suscrito entre la Fundación Cine
Colombia, el Instituto Distrital de las Artes – IDARTES y la Secretaría Distrital de Cultura,
Recreación y Deporte. Como puede verse, en este convenio hay dos entidades públicas y una
persona jurídica particular.
El objeto del convenio fue el siguiente, de acuerdo con su cláusula primera
Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para llevar a cabo la
gestión, administración, operación y funcionamiento del Teatro Mayor y del Teatro
Estudio del Centro Cultural Biblioteca Pública Julio Mario Santo Domingo, con
miras a su auto sostenibilidad y desarrollo en el marco de las políticas culturales del
Distrito Capital (IDARTES, Cláusula 1).
En el convenio todas las partes aportan recursos económicos, entregando la Fundación
Cine Colombia un monto cercano a los tres mil millones de pesos anuales. Igualmente, aunque la
administración del Teatro Mayor y del Teatro Estudio Julio Mario Santo Domingo está en cabeza
del cogestor privado, la dirección del convenio está en cabeza de un Comité Directivo, en el que
hay cuatro miembros de entidades públicas y tres del cogestor privado.
Según la cláusula octava, el Comité Directivo se encarga de aspectos tan importantes
como fijar las directrices para la operación y administración del Teatro, aprobar el ingresos de
nuevos cogestores, aprobar la estructura organizacional del Teatro, designar al Director General
del Teatro y aprobar el presupuesto de operación y funcionamiento.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 51
En este ejemplo hay entonces una verdadera unión de esfuerzos para efectos de adelantar
conjuntamente una actividad que corresponde a las entidades públicas, como lo es la
administración de una biblioteca pública.
Es preciso aclarar que en este convenio se cita el artículo 355 de la Constitución Nacional
y sus decretos reglamentarios, al mismo tiempo que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Si bien
esto no inválida el convenio, pues como se vio cumple el marco legal de la figura, sí denota la
ausencia de claridad que tienen los servidores al momento de aplicar las tipologías de convenios
existentes.
En contraste de lo anterior, en la práctica se observan varios ejemplos de convenios que
han sido indebidamente celebrados, pues no se trata de una unión de esfuerzos, sino de un
contrato que se hace llamar convenio.
Un caso donde se ve lo anterior es el Convenio de Cooperación 42 de 2010, suscrito entre
el municipio de Aipe, en el Departamento del Huila, y la Asociación de Voluntarios para el
Servicio Social del Huila.
Si se aprecian las consideraciones del convenio, se podría concluir que tratar de un
convenio de asociación en la medida en que su objeto corresponde a la unión de esfuerzos para el
desarrollo de una política del municipio.
En efecto, el objeto de la unión de esfuerzos es la prestación de la atención integral a la
totalidad de los adultos mayores que encuentran adscritos al Hogar del Adulto Mayor del
municipio. En este presunto convenio, el municipio transfiere los recursos a la asociación. Ésta
se encarga de prestar el servicio de atención integral, rendir informes y acatar las
recomendaciones del Municipio.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 52
Como se puede ver, el convenio en realidad es un contrato, en el que un particular está
siendo remunerado por prestar unos servicios que, en principio, debería realizar la entidad
estatal. Esto es tan claro que en el ‘convenio’ incluso se incluyen garantías de cumplimiento.
Es importante aclarar que, en este convenio, la Fundación supuestamente realiza un
aporte, sin embargo, éste se ve representado en bienes y servicios. En ese sentido, esto no se trata
de un aporte para la realización conjunta de una actividad, sino a lo sumo un descuento que el
contratista le otorga a la entidad estatal.
En este contexto se tiene que, para determinar si se está en presencia de un convenio, no
es suficiente si en el objeto del convenio reza la fórmula: “aunar esfuerzos” o si se expresa que
las dos partes realizan aportes. Por el contrario, debe estudiarse las obligaciones de las partes y,
así extraer si en efecto se está llevando a cabo el negocio con un fin de colaboración.
3.1.3. Convenios especiales de cooperación
Como se mencionó en el primer capítulo del presente trabajo de grado, es en materia de
ciencia y tecnología donde se encuentra por primera vez la diferencia entre convenios y
contratos.
En dicho acápite se expresó que, antes de la expedición de la Constitución Política de
1991, se expidió la Ley 29 de 1990, que tenía como propósito principal impulsar las actividades
de ciencia y tecnología. Esta Ley, en su numeral 2 del artículo 11, otorgó al Gobierno Nacional
facultades para regular lo relacionado con modelos de asociación con particulares para
desarrollar actividades de ciencia y tecnología20.
20
Esto en contraposición del numeral 4 que otorgó facultades para regular los contratos para el
desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 53
Este trabajo no busca ahondar en las diferentes figuras que regulan el impulso y
promoción de dichas actividades. En ese sentido, sólo se enfocará en las relaciones
convencionales referentes a ciencia y tecnología.
Las relaciones en las que las partes tienen intereses similares se encuentran reguladas en
el Decreto Ley 393 de 1991, norma que se encargó de desarrollar el numeral 2 del artículo 11 de
la Ley 29 de 1990.
No obstante lo anterior, debe admitirse que el Decreto Ley 591 de 1991 consagra un
artículo que regula parcialmente el convenio especial de cooperación, como se verá
posteriormente.
El Decreto Ley 393 de 1991 prevé dos mecanismos de asociación: por un lado, la
creación de personas jurídicas. En este capítulo no se ahondará en este mecanismo. Basta decir
que es similar al mecanismo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 referente a la
creación de personas. No obstante, tiene tres peculiaridades: en primer lugar, mientras que en la
Ley 489 la asociación está prevista para la realización de actividades que se relacionen con las
funciones de las entidades, en general, la regulación del Decreto Ley 393 está prevista para la
realización actividades de ciencia y tecnología, así como de proyectos de creación e
investigación de tecnología.
En segundo lugar, la asociación en materia de ciencia y tecnología permite la creación
tanto la organización de sociedades, como de personas jurídicas sin ánimo de lucro (DL.
393/1991, Arts. 1º-1 y 3). Esto ha sido expresamente avalado por la Corte Constitucional
(CConst, C-506/1994. F. Morón) (CConst, C-316/1995, A. Barrera). A diferencia de lo anterior,
en la Ley 489 de 1998 sólo se pueden crear personas jurídicas sin ánimo de lucro, es decir,
asociaciones o fundaciones (Tafur Galvis, 2011, pp. 68 a 70) (Chávez Marín, 2012, p. 393).
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 54
Finalmente, el mecanismo en materia de ciencia y tecnología permite la adquisición de
“acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles y comerciales o personas jurídicas sin
ánimo de lucro ya existentes” (DL. 393/1991, Art. 4), tal como lo ha avalado el máximo tribunal constitucional en Colombia (CConst, C-316/1995, A. Barrera). A diferencia de lo anterior, el
mecanismo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 sólo está establecido para la constitución de
nuevas personas sin ánimo de lucro.
Por otra parte, el Decreto Ley 393 de 1991 estableció la posibilidad de celebrar convenios
especiales de cooperación. Este modelo de asociación se contrapone al estudiando anteriormente
porque no conlleva el nacimiento de personas jurídicas. En ese sentido, es una especie de
convenio de asociación. No obstante lo anterior, tiene un regulación especial en razón a la
materia que desarrolla, esto es, las actividades de ciencia, tecnología o innovación.
En ese sentido, lo que caracteriza este modelo de convenio es el objeto especial que
desarrolla. Ahora bien, para determinar en qué consiste ese objeto es necesario remitirse a la Ley
1286 de 2009 y a los Decretos Ley 393 y 591 de 1991. Lo anterior, porque estas normas prevén
de manera taxativa qué debe entenderse por actividades de ciencia y tecnología.
El artículo 2º del Decreto Ley 393 de 1991 determina que es posible celebrar los
convenios especiales de cooperación, para cumplir los siguientes propósitos
a) Adelantar proyectos de investigación científica.
b) Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de
empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la
producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los
recursos naturales.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 55
c) Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e
incubadoras de empresas.
d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la
ciencia y la tecnología.
e) Establecer redes de información científica y tecnológica.
f) Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.
g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.
h) Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales
y extranjeras.
i) Realizar actividades de normalización y metrología.
j) Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y
regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el
mantenimiento de equipos científicos.
k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de
ciencia y tecnología.
I) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a
investigadores, grupos de investigación e investigaciones.
En adición a lo anterior, el Decreto Ley 591 de 1991 prevé otras actividades que se
enmarcan en el ámbito de ciencia y tecnología. Esta norma es aplicable en materia de convenios
porque, si bien en principio refiere únicamente a las relaciones contractuales, su artículo 17
reguló los convenios, con el fin de determinar que en éstos se puede aportar “recursos en dinero,
en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades
científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto”. El artículo 2º determinó
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 56
que las siguientes son actividades de ciencia y tecnología y que, por ende, pueden ser el objeto
del convenio especial de cooperación
Para los efectos del presente Decreto, entiéndese por actividades científicas y
tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos
productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y
conformación de redes de investigación e información.
2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación,
divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de
planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación,
normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de
recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción
científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de
ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y
de evaluación tecnológica.
4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,
apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras
de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,
desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales
o extranjeras.
6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 57
Como se puede ver, en líneas generales el artículo 2º del Decreto Ley 591 recoge las
actividades previstas en el artículo 2º del Decreto Ley 393. No obstante, se diferencia porque no
prevé expresamente tres asuntos: en primer lugar, la posibilidad de otorgar premios y
distinciones a investigadores individuales o grupales; en segundo lugar, no restringió el apoyo a
empresas que incorporaran “innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción
nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales” (DL. 393/1991. Art. 2º-b); en tercer lugar, no prevé la formación y capacitación de recursos humanos.
Posterior a los Decretos Ley 393 y 591, se expidió la Ley 1286 de 2009, norma que
amplió el campo de acción de los convenios a actividades de innovación, así
Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de
actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las
entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean
aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente (L.
1286/2009, Art. 33. Destacado fuera del texto).
Por esto, el artículo 18 de la Ley 1286 de 2009 previó la existencia de las siguientes
actividades de ciencia, tecnología e innovación
1. Explorar, investigar y proponer, de manera continua, visiones y acciones
sobre la intervención del país en los escenarios internacionales, así como los
impactos y oportunidades internacionales para Colombia en temas relacionados con
la ciencia, la tecnología y la innovación.
2. Promover el mejoramiento de la productividad y la competitividad
nacional.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 58
3. Velar por la generación, transferencia, adaptación y mejora del
conocimiento científico, desarrollo tecnológico e innovación en la producción de
bienes y servicios para los mercados regionales, nacionales e internacionales.
4. Investigar e innovar en ciencia y tecnología.
5. Propender por integrar la cultura científica, tecnológica e innovadora a la
cultura regional y nacional, para lograr la apropiación social de la ciencia, la
tecnología y la innovación en Colombia.
6. Procurar el desarrollo de la capacidad de comprensión, valoración,
generación y uso del conocimiento, y en especial, de la ciencia, la tecnología y la
innovación, en las instituciones, sectores y regiones de la sociedad colombiana.
7. Articular la oferta y demanda de conocimiento colombiano para responder
a los retos del país.
Se debe aclarar que la ampliación del campo de acción a las actividades de innovación no
ha sido un aspecto pacífico, pues algunos doctrinantes consideran que hay aspectos que no se
encuentran expresos en la ley. Para esto, la doctrina se ha apoyado en criterios de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), con base en los cuales
se comprende de manera más amplia el aspecto de innovación (Suárez Beltrán, 2012, pp. 442 y
443). Este criterio no se considera adecuado, ya que Colombia aún no hace parte de esa
organización. Por esto, se admite que en Colombia las actividades de ciencia, tecnología e
innovación se deben enmarcar necesariamente en las previsiones del artículo 2º del Decreto Ley
591 de 1991 (Suárez Beltrán, 2012, pp. 442 y 445).
En ese sentido, el artículo 18 de la Ley 1286 de 2009 y los artículos 2º de los DecretosLey 393 y 591 de 1991 son normas de carácter taxativo, lo cual quiere decir que no puede
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 59
comprenderse que haya actividades de ciencia, tecnología e innovación que se encuentren por
fuera de lo prescrito por ellas.
Como se puede ver, el convenio especial de cooperación se distingue por desarrollar
actividades de ciencia, tecnología e innovación. Se podría considerar entonces que las siguientes
son las actividades en materia de ciencia, tecnología e innovación, tal como lo ha considerado la
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
1. Crear, fomentar, desarrollar y financiar empresas que incorporen
innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al
manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.
2. Organizar, crear y apoyar centros científicos, tecnológicos y de innovación,
parques tecnológicos, incubadoras de empresas y empresas de base tecnológica.
3. Formar y capacitar el recurso humano para el avance y la gestión de la
ciencia, tecnología e innovación.
4. Establecer y conformar redes de investigación e información científica,
tecnológica y de innovación.
5. Crear fondos de desarrollo científico, tecnológico y de innovación a nivel
nacional y regional, fondos especiales de garantías y fondos para la renovación y el
mantenimiento de equipos científicos.
6. Realizar seminarios, cursos, congresos, talleres y eventos nacionales o
internacionales de ciencia, tecnología e innovación.
7. Financiar publicaciones y otorgar premios y distinciones a investigadores,
grupos de investigación e investigaciones.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 60
8. Adelantar proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico e
innovación; desarrollo de nuevos productos y procesos.
9. Difundir información científica, tecnológica y de innovación, esto es,
información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia, tecnología e innovación.
10. Desarrollar servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la
realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la
realización de actividades de homologación, normalización y metrología,
certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de
recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica, tecnológica y
de innovación; así como a la creación, fomento, difusión, promoción,
implementación y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
11. Desarrollar proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación,
generación, apropiación y adaptación de la misma.
12. Transferencia tecnológica que comprende la asesoría, negociación,
apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas
tecnologías nacionales o extranjeras.
13. Cooperación en ciencia, tecnología e innovación nacional o internacional.
14. Apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación a través de
la integración de la cultura científica, tecnológica e innovadora a la cultura regional y
nacional.
15. Elaborar y desarrollar proyectos de investigación y desarrollo
experimental (I+D), formación y capacitación científica y tecnológica, servicios
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 61
científicos y tecnológicos y actividades de innovación e innovación social (Colombia
Compra, 2013).
Además de que el convenio especial de cooperación debe buscar desarrollar alguna de las
actividades previstas en el listado anterior, es preciso tener en cuenta que el Decreto Ley 393 de
1991 prevé tres requisitos especiales para su celebración. En primer lugar, el convenio es un
acuerdo solemne, en la medida en que requiere para su nacimiento constar por escrito (DL.
393/1991, Art. 8). En segundo lugar, cuando implique erogación requiere su publicación en el
Diario Oficial
21
, apropiación y registro presupuestal (DL. 393/1991, Art.8-Parágrafo).
Finalmente, su contenido está delimitado por la reglamento desde dos aspectos: inicialmente, se
establece el contenido mínimo, determinado que debe contar al menos con las siguientes
cláusulas: (i) objeto, (ii) término de duración, (iii) mecanismos de administración, (iv) sistemas
de contabilización y (v) causales de terminación y cesión.
Además de lo expuesto, en el Decreto se establecen unas reglas especiales para su
ejecución. En particular se determinaron las siguientes cuatro reglas
1. No puede haber un régimen de solidaridad entre las personas que lo
celebren, pues cada una deberá responder por las obligaciones que específicamente
asume en virtud del convenio.
2. Se debe precisar la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los
derechos de las partes sobre los mismos.
21
Aspecto que no fue derogado por el Decreto Ley 019 de 2012, pues el artículo 223 eliminó la
exigencia de la publicación en el Diario Único de Contratación, la cual provenía de la Ley 80 de
1993.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 62
3. Es preciso definir las obligaciones contractuales que asumen cada una de
las partes, especialmente de orden labora,.
4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá
efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración.
Es importante resaltar que en los demás aspectos el convenio especial de cooperación se
rige por las normas del derecho privado, por expresa disposición del Decreto Ley 393. No
obstante la claridad de la norma, el Consejo de Estado ha expresado que se debe aplicar la Ley 80
de 1993, en los aspectos que no estén reglados del convenio (CE 3, 11 Feb. 2009. R. Correa
Palacio) (CE Consulta . 8 Jul. 2010, E. Arboleda Perdomo).
Esta posición del Consejo de Estado no diferencia adecuadamente la reglamentación del
convenio especial de cooperación de la de los contratos de ciencia y tecnología. Igualmente, en
el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil resulta sorprendente que concluya que debe
aplicarse la Ley 80 de 1993, a pesar de que cite la jurisprudencia de la Corte Constitucional que
diferencia claramente la regulación de los convenios de la de contratación (CConst, C-316/1995.
A. Barrera Carbonell).
Relacionado con esto se debe admitir que, en materia de ciencia y tecnología, la Agencia
Nacional de Contratación Pública diferencia claramente los convenios de los contratos. Así
afirma que frente a estos no debe aplicarse la Ley 80 de 1993, como se verá a continuación.
Sorprende gratamente esta posición, porque Colombia Compra Eficiente redactó el Decreto 1510
de 2013, norma en la donde se confunden los conceptos de convenio interadministrativos y los
contratos estatales. A pesar de lo anterior, manifestó lo siguiente
2. Tipologías contractuales para actividades de ciencia, tecnología e
innovación.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 63
Las Entidades Estatales pueden ejecutar actividades de ciencia, tecnología e
innovación mediante la celebración de cualquiera de los siguientes tipos de contratos:
(a) Convenio especial de cooperación el cual es celebrado para asociar
recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el
financiamiento y administración de proyectos. El convenio especial de cooperación
está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo
17 del Decreto-Ley 591 de
1991.
(…)
3. Régimen contractual
El régimen aplicable a los contratos para actividades de ciencia, tecnología e
innovación, independientemente de su fuente de financiación, es el que se señala a
continuación
(…)
(b) El convenio especial de cooperación está sujeto a las normas de derecho
privado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 393 de 1991. Si el convenio
respectivo introduce líneas de acción relativas a administración de proyectos o
financiamiento, se someten al mismo régimen privado del convenio (Colombia
Compra, 2013).
De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el convenio especial de cooperación
debe regirse, en lo no previsto en el Decreto Ley 393 de 1991, por las reglas del derecho privado.
Para finalizar, es preciso expresar que este convenio se estudio en la parte referente a los
modelos de asociación con personas privadas. Esto se debe a que, en principio, desarrolla un
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 64
modelo que está regulado por normas diseñadas para “asociarse con los particulares en
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” (L. 29/1990, Art. 11º-2).
No obstante, el artículo 9º del Decreto Ley 393 de 1991 establece que la asociación puede
realizarse también entre entidades estatales. Este aspecto también se reitera en el artículo 17 del
Decreto Ley 591 de 1991. Vale aclarar que, aunque puede considerarse que esta posibilidad
sobrepasó las facultades que en su momento el Legislador otorgó al Gobierno Nacional, la
constitucionalidad del artículo 9º fue avalada por el máximo tribunal constitucional colombiano
(CConst, C-316/1995. A. Barrera Carbonell).
Un ejemplo adecuado de los convenios especiales de cooperación es el Convenio 412 de
2012 suscrito entre la Gobernación de la Guajira, la Fundación Andina para el Desarrollo
Técnico y Social y el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la
Innovación Francisco José de Caldas.
El convenio tiene como objeto la unión de esfuerzos para diagnosticar, formular y
diagnosticar el Plan Departamental de Ciencia y Tecnología del Departamento de la Guajira. Se
trata de una actividad de ciencia, tecnología e innovación porque el plan se desarrolla en el
marco del desarrollo de la apropiación social de la actividad tecnología y científica.
Hay una verdadera unión de esfuerzos en la medida en que hay un Comité Técnico,
conformado por representantes de las tres partes, que establece el Plan Operativo para efectos de
desarrollar el objeto del convenio.
A diferencia de lo anterior, un ejemplo inadecuado es el Convenio Especial 0002 de 2012
suscrito entre la Secretaría Distrital de Ambiente y la Asociación Colombiana de Asociaciones
No Gubernamentales para la Comunicación Vía Correo Electrónico - COLNODO.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 65
El objeto de este convenio es transferir a la Secretaría Distrital el conocimiento científico
y tecnológico para efectos del proceso de gestión de información, estadísticas e indicadores
ambientales.
Si bien este objeto puede referir a una actividad de ciencia, tecnología e innovación,
como sería la capacitación en materia de ciencia y tecnología, es claro que no se trata de un
convenio. En ese sentido, se trata de un verdadero contrato en virtud del cual la Asociación está
desarrollando una serie de prestaciones a favor de la Secretaria.
Esto es tan claro que el aporte de la Secretaría se paga directamente a COLNODO, previo
informe que presente la Asociación. Igualmente, se incluyen garantías para efectos del
incumplimiento de las obligaciones de COLNODO. También se prevé que la Secretaría puede
imponer multas a COLNODO para efectos de cumplir sus obligaciones.
En ese sentido, se tiene que se estará en presencia de un convenio especial de
cooperación cuando, además del desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovación, se
trate de una verdadera unión de esfuerzos y no una ejecución de actividades a favor de una
entidad pública.
3.2. Convenios entre las entidades públicas
En esta parte del texto se estudiará el convenio interadministrativo de cooperación, por el
ser el principal convenio que suscriben las entidades públicas.
3.2.1. Convenios interadministrativos de cooperación
La naturaleza del convenio interadministrativo de cooperación se estudió ampliamente en
el primer capítulo del presente trabajo de grado. Esto, por cuanto es una figura en donde se
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 66
aprecia con mayor claridad la tensión existente entre convenios y contratos. En el análisis
realizado se pudo concluir que los convenios interadministrativos se diferencian claramente de
los contratos interestatales. A continuación se analizará los principales aspectos de esta figura,
dentro de las principales tipologías de convenios.
El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 es la norma donde se determina la posibilidad de
celebrar el convenio interadministrativo de cooperación entre entidades públicas, así
ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas
podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones
administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo,
mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de
personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Como se puede ver, la norma citada consagra dos formas de asociación: en la primera, se
celebra un convenio; en la segunda, se conforma una persona jurídica sin ánimo de lucro. Ambas
formas surgen de la voluntad de dos entidades públicas de asociarse y unir esfuerzos.
Al igual que en el caso de los convenios de asociación y los convenios especiales de
cooperación, para efectos del presente trabajo, se analizarán los convenios interadministrativos
de cooperación, entendidos éstos como la forma asociativa en la que dos entidades públicas
aúnan esfuerzos con miras a cooperar en el cumplimiento de funciones o de prestar servicios
conjuntamente.
La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 95, en lo referente al
convenio de asociación, manifestando lo siguiente
4.1. En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso,
autoriza a las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 67
en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios
que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición acusada tiene
como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo
de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las
autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado (CConst,
C-671/1999. A. Beltrán. Destacado fuera de texto).
De acuerdo con los apartes citados, los convenios interadministrativos se caracterizan por
la finalidad asociativa que persiguen las entidades públicas al momento de su celebración. Este
fin se deriva, como manifiesta la Corte Constitucional, del deber de coordinación que tienen las
autoridades administrativas. Por esto, este texto los denomina convenios interadministrativos de
coordinación.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los convenios de cooperación previstos en el
primer inciso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 se caracterizan por lo siguiente: en primer
lugar, son celebrados por entidades públicas. Esto es, lo pueden celebrar las personas jurídicas y
organismos que formen parte de la organización estatal.
En segundo lugar, surgen por la intención de unir esfuerzos, teniendo ambas entidades un
propósito común.
En tercer lugar, el fin común por el cual se unen las dos entidades públicas puede
consistente, por una parte, en cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o, por la
otra, en prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.
En cuarto lugar, los convenios interadministrativos que no generan el nacimiento de una
persona jurídica tiene un carácter temporal. El fundamento de lo anterior, es similar al presentado
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 68
en materia de los convenios de asociación. Sobre este punto, es preciso tener en cuenta lo que
manifiesta la doctrina especializada
Es así como al tratarse de vinculación exclusiva de entidades públicas se
presentan los convenios interadministrativos de cooperación (de orden temporal) y
los convenios públicos de organización (de naturaleza permanente).
En el primer caso, las entidades públicas pueden optar por asociarse con otras
instancias de la administración que desempeñan funciones afines o complementarias
mediante la celebración de convenios interadministrativos de cooperación; lo cual
sucede cuando las actividades, competencias o servicios cuya ejecución inmediata se
proponente tienen un carácter temporal.
En el segundo evento, es decir, cuando para garantizar la mejor realización de
ciertos fines y actividades se considera necesario y pertinente dotar de estabilidad el
vínculo asociativo establecido entre las instituciones, la ley permite acordar la
creación de una nueva persona jurídica sin ánimo de lucro a la que se le atribuya el
objeto correspondiente; lo cual se lleva a cabo mediante la celebración de un
convenio público de organización (Chávez Marín, 2012, p. 311).
Finalmente, debe resaltarse que la celebración de la convenio se rige por lo previsto en el
artículo 95 de la Ley 489 de 1998. A falta de disposición en esta norma, la asociación se rige por
las normas del derecho privado, en concordancia con los principios previstos en el artículo 209
de la Constitución. Esto ha sido aceptado por la justicia arbitral, la cual ha expresado que
Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonomía de la
voluntad; es decir que las entidades signatarias tienen plena libertad para llegar a los
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 69
acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos o la finalidad de la
respectiva entidad (Laudo Arbitral, 9 Dic. 2009, p. 41).
Un buen ejemplo de convenio interadministrativo, fue el Convenio Interadministrativo
302 de 2011 celebrado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social con la
Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema – ANSPE. En el convenio, las dos
partes acuerdan lo siguiente
Aunar esfuerzos (…) para brindar apoyo y asesoría, por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a la Agencia Nacional para
la Superación de la Pobreza Extrema en los procesos operacionales, tales como los de
gestión financiera y presupuestal, de talento humano, documental, administrativa,
tecnológica, de servicio al cliente y de contratación, poniendo a disposición los
recursos humanos, técnicos, operativos y logísticos necesarios para desarrollar los
fines y objetivos que le corresponden a La Agencia. La suscripción del presente
Convenio está dirigido a mejorar la calidad de los procesos operativos y misionales y
reducir los costos (ANSPE, 2011, Cláusula 1).
Del propio objeto se deriva que se trata de un mecanismo de unión de esfuerzos, el cual
tiene como fin de que ambas entidades puedan trabajar en colaboración. Para tales efectos, en la
cláusula sexta se prevé un Comité de Operaciones, conformado por representantes de ambas
partes, que orienta el plan de acción del convenio.
Esto se ve reforzado en el hecho de que en este convenio en particular no se prevé un
desembolso de recursos dinerarios, por lo que carece de valor. Aunque no siempre es necesario
que el convenio carezca de valor, en el convenio estudiado lo anterior permite ver la ausencia de
una contraprestación a favor de una de las partes del contrato.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 70
Un ejemplo del uso inadecuado de la figura analizada es el Convenio Interadministrativo
455, suscrito entre el Municipio de San Juan Girón y la Empresa Social del Estado Hospital San
Juan De Dios de Girón.
En dicho convenio las partes unen esfuerzos para que el Hospital realice la construcción
de un cuarto frío con planta eléctrica, entre otras, labores. Como consecuencia de las labores, en
virtud de la cláusula cuarta, el “EL MUNICIPIO pagará a LA EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO el valor del presente contrato una vez cumplidos los requisitos de legalización” (San
Juan Girón, 2009).
Como se puede ver entonces en el presente caso, no se trata de una unión de esfuerzos
sino que se está en presencia de una Empresa Social del Estado que ejecuta labores a favor del
Municipio. Por ende, se está en presencia de un contrato y no de un convenio interadministrativo.
En ese sentido, debe regirse por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2011 y
Decreto 1510 de 2013.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 71
Capítulo IV.
Proyecto de decreto sobre convenios de la Administración
Como se manifestó en el Capítulo I, hay una proliferación de posiciones acerca de la
existencia de una diferencia entre los contratos estatales y los convenios de la Administración.
Esto tiene injerencias prácticas pues, como pudo apreciarse en los ejemplos estudiados el
Capítulo III, no es claro para los operadores jurídicos cuándo se debe acudir a la figura de los
convenios. Así, se vio que en ocasiones relaciones contractuales son confundidas con relaciones
convencionales.
Además, se pudo observar que en presencia de convenios, los operadores tampoco tienen
claro cuándo se está en presencia de un convenios de apoyo, uno asociación, uno especial de
cooperación o uno interadministrativo. De hecho, en el Capítulo III se verificó que en ocasiones
se cita conjuntamente el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 con el artículo 355 constitucional y
sus normas reglamentarias, a pesar de que regulan tipologías de convenio diferentes.
La pluralidad de posiciones y la ausencia de claridad se debe a tres motivos: en primer
lugar, en materia de convenios de la Administración existe una pluralidad normativa que no
permite ver con claridad el concepto. Así, por ejemplo, hay regulación sobre convenios en el
artículo 355 de la Constitución Política y sus decretos reglamentarios, entre el cual se encuentra
el Decreto Ley 777 de 1992; los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991 y en los artículos 14,
95 y 96 de la Ley 489 de 1998.
En segundo lugar, algunas normas no son claras en establecer el régimen jurídico que les
aplica a los convenios, con lo cual, ante el vacío de regulación, el ámbito interpretativo de la
regulación termina siendo sumamente amplio. Con esto, es difícil para los operadores jurídicos
determinar la normatividad aplicable en materia de convenios, principalmente, porque no se
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 72
cuenta con total precisión con un cuerpo normativo que determine cuáles son las reglas que rigen
su pacto, a pesar de la trascendencia que supone la existencia de tal negocio jurídico.
En tercer lugar, el Decreto reglamentario de los contratos interestatales contiene una
regulación antitécnica. En particular, el Decreto 1510 de 2012 equipara los conceptos de
contratos interestatales con los convenios interadministrativos, así
CONVENIOS
O
CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS.
La
modalidad de selección para la contratación entre entidades estatales es la
contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo
73 del presente decreto.
Cuando la totalidad del presupuesto de una entidad estatal hace parte del
presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el
monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda
para determinar la capacidad contractual de las entidades estatales (D. 1510/2013,
Art. 76).
Esta equiparación ha sido objeto de críticas por desconocer que los convenios
interadministrativos no están regulados por la Ley 80 de 1993. En ese sentido, la doctrina incluso
ha manifestado que el artículo 76 es parcialmente nulo (Mejía Mejía, 2013, pp. 348 y 349).
Es importante entonces enfrentar las causas de la proliferación de posiciones, con miras a
darle a los operadores jurídicos mecanismos que permitan aplicar adecuadamente los convenios
de la Administración. En ese sentido, éstos pueden ser una herramienta de gestión pública
valiosa subutilizada (Chávez Marín, 2012, pp. 74 y 75).
Se considera que el proyecto de reglamentación anexo al presente trabajo de grado
(Anexo I), puede solucionar los problemas existentes porque: en primer lugar, en él se podrá dar
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 73
coherencia acerca de los distintos tipos de convenios previstos en las diferentes normas,
diferenciando los elementos que diferencian un tipo de convenio de otro. En segundo lugar, se
podrán llenar los vacíos normativos existentes en las normas que actualmente prevén los
convenios. Finalmente, se puede corregir los problemas antitécnicos que contiene la
reglamentación existente. En ese sentido, se puede determinar expresamente que en los
convenios no debe aplicarse la normatividad de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el
Decreto 1510 de 2013.
Es importante resaltar dos características adicionales que explican el producto práctico
elegido: en primer lugar, se eligió un proyecto de decreto porque las causas estudiadas no
provienen de las normas de carácter legal. En ese sentido, se ejercerá la potestad reglamentaria
con que cuenta el Presidente de la República en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución Política. Esta potestad reglamentaria ha sido entendida como la posibilidad de
“dictar normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación
originaria como ésta” (Ibáñez Najar, 2007, p. 649).
Se debe aclarar, sin embargo, que podría considerarse que en materia del convenio de
asociación no puede ejercerse la potestad reglamentaria, en la medida en que la Corte
Constitucional los equiparó con los convenios de apoyo (CConst, C-671/1999. A. Beltrán). Sin
embargo, como se manifestó en el Capítulo III, las consideraciones del Tribunal Constitucional
que equiparan las tipologías de convenios carecen de fuerza normativa, pues son obiter dictum.
En segundo lugar, al ser una norma reglamentaria, el producto práctico no busca
reproducir las normas que regulan las diferentes tipologías convencionales. En ese sentido, el
proyecto de acto administrativo realiza tres (3) labores: inicialmente, se encarga de definir el
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 74
concepto de convenio de la Administración. En adición a lo anterior, estudia los elementos
centrales de las tipologías de convenio estudiadas en el capítulo anterior de este trabajo,
estableciendo el régimen jurídico aplicable en cada caso. Finalmente, deroga la reglamentación
antitécnica que genera confusión en los operadores jurídicos.
En ese sentido, el producto es una regulación que resulta ser simple. Esto no es una
cuestión fortuita. Se pretende que el proyecto presentado sirva de hoja de ruta para los
operadores jurídicos, al momento de aplicar los convenios de la Administración.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 75
Conclusiones
Como consecuencia del presente trabajo, se tienen las siguientes conclusiones: en primer
lugar, se analizó que normas diferentes a la Ley 80 de 1993 adoptan la noción de convenio de la
Administración, como el acuerdo en el que se crean obligaciones. Este tipo de negocio jurídico
se caracteriza porque las partes tienen intereses convergentes y buscan la realización de un fin
común.
En segundo lugar, se verificó que existen tres (3) posiciones acerca de la relación entre
los convenios de la Administración y los contratos estatales. Se defendió la posición que
considera que los convenios son conceptualmente diferentes a los contratos y que, por ende,
tienen regímenes distintos.
En tercer lugar, se apreció que la diferenciación entre los regímenes de contratos y
convenios tiene consecuencias frente a (i) las normas precontractuales a las que deben ceñirse los
convenios, (ii) la inclusión de poderes excepcionales, (iii) la determinación de un límite en la
adición de los convenios y (iv) la posibilidad de reconocer un restablecimiento del equilibrio
económico en los convenios.
En cuarto lugar, se observó que el convenio de apoyo se caracteriza por ser un acuerdo en
que se aúnan esfuerzos para impulsar programas y actividades privadas de interés público, que
estén acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de desarrollo.
En quinto lugar, se pudo ver que el convenio de asociación es un acuerdo de voluntades,
en virtud del cual se aúnan esfuerzos para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas
con los cometidos y funciones de las entidades públicas.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 76
En sexto lugar, se verificó que los convenios especiales de cooperación son acuerdos en
virtud de los cuales dos o más partes aúnan esfuerzos para desarrollar actividades de ciencia,
tecnología e innovación.
En séptimo lugar, se pudo apreciar que los convenios interadministrativos de cooperación
son negocios en virtud de los cuales dos o más entidades estatales aúnan esfuerzos para el
cumplimiento de funciones administrativas o para prestar conjuntamente servicios que se hallen
a su cargo.
En octavo lugar, con el estudio de casos realizado en cada tipología de convenio
estudiada, se vio que los operadores jurídicos no diferencian adecuadamente (i) los convenios de
los contratos y (ii) las diferentes tipologías de convenio.
En noveno lugar, se vio que el fenómeno anterior obedece a la ausencia de un criterio
unificado normativamente, a vacíos existentes en las distintas normas que regulan los distintos
tipos de convenios existentes y normas regulatorias antitécnicas. Por lo anterior, se propuso la
realización de un producto práctico consistente en un proyecto de decreto.
Cabe precisar que del texto surgen las siguientes cuestiones que no serán fueron
abordadas, pero que allanan caminos para nuevas investigaciones: ¿el concepto de convenio de la
Administración es un criterio adecuado para discernir en todos los casos las relaciones
contractuales de las convencionales? ¿Pueden desarrollarse modelos tipo de convenios de la
Administración? ¿Cuáles serían buenos modelos de convenio de la Administración? ¿Debe
existir una matriz de riesgos en los convenios?
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 77
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y
se
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segundo
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Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 86
Anexos
Anexo I
REPÚBLICA DE COLOMBIA
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
DECRETO
“Por el cual se reglamentan convenios de la Administración”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral
11 del artículo 189 de la Constitución Política,
CONSIDERANDO
Que conforme a las previsiones del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política, corresponde al Presidente “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición
de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
Que el artículo 355 constitucional, el Decreto 777 de 1991, Decreto 1403 de 1992 y el
Decreto 2495 de 1993 regulan el convenio de apoyo.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 87
Que los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991 prevén la posibilidad de celebrar
convenios especiales de cooperación.
Que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece la posibilidad de celebrar convenios
interadministrativos.
Que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula la posibilidad de celebrar convenios de
asociación con particulares.
Que, de acuerdo con lo anterior, existe una proliferación normativa en relación con los
convenios que puede celebrar la Administración Pública.
Que en mérito de lo expuesto,
DECRETA
CAPÍTULO I.
CONCEPTO DE LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y ÁMBITO DE
APLICACIÓN
ARTÍCULO 1º. CONCEPTO.- Los Convenios de la Administración Pública son acuerdos de
voluntades que la Administración Pública celebra con otra persona, basada en la realización de
intereses mutuos, creando vínculos jurídicos cuyo objeto es el cumplimiento de un fin común,
mediante la unión de esfuerzos.
ARTÍCULO 2º. ÁMBITO DE APLICACIÓN.- El presente Decreto se encarga de reglamentar
los siguientes tipos de convenios:
1. Convenios de apoyo
2. Convenios de asociación
3. Convenios especiales de ciencia y tecnología
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 88
4. Convenios interadministrativos de cooperación
ARTÍCULO 3º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios previstos en el artículo 2º
se rigen por las normas determinadas en los siguientes capítulos.
De acuerdo con lo anterior, se excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y
sus normas reglamentarias o modificatorias.
CAPÍTULO II.
CONVENIOS DE APOYO
ARTÍCULO 4º. CONVENIOS DE APOYOS.- Los convenios de apoyos son acuerdos de
voluntades en virtud del cual dos o más partes aúnan esfuerzos para impulsar programas y
actividades privadas de interés público, que estén acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o
los planes seccionales de desarrollo.
ARTÍCULO 5º. PARTES DEL CONVENIO.- Las siguientes son las partes del convenio de
apoyo:
1. La Nación, los Departamentos, los Distritos, los Municipios, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de
economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.
2. Entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En ningún caso, la
entidad sin ánimo de lucro podrá tener un origen público.
ARTÍCULO 6º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de apoyo se rigen por el
artículo 355 de la Constitución, el Decreto 777 de 1991, el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403
de 1992 y el Decreto 2495 de 1993.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 89
En los aspectos que no estén reglados en las normas indicadas en el inciso primero, se deberá
aplicar las reglas del derecho privado en concordancia con los principios previstos en el artículo
209 Constitucional.
CAPÍTULO III.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN
ARTÍCULO 7º. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN.- Los convenios de asociación son
acuerdos de voluntades, en virtud del cual dos o más partes aúnan esfuerzos para desarrollar
conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de las entidades públicas.
ARTÍCULO 8º. PARTES DEL CONVENIO. Las siguientes son las partes del convenio de
asociación:
1. Las entidades públicas.
2. Las sociedades o las entidades sin ánimo de lucro.
ARTÍCULO 9º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de asociación se rigen por
el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
En los aspectos que no estén reglados en dicho artículo, se deberá aplicar las reglas del derecho
privado en concordancia con los principios previstos en el artículo 209 Constitucional.
CAPÍTULO IV.
CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA
ARTÍCULO 10º. CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA.- Los
convenios especiales de ciencia y tecnología son acuerdos de voluntad en virtud del cual dos o
más partes aúnan esfuerzos para desarrollar actividades de ciencia, tecnología e innovación.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 90
En concordancia con el artículo 2º del Decreto Ley 393 de 1991, el artículo 2º del Decreto Ley
591 de 1991 y el artículo 18 de la Ley 1285 de 2006, únicamente son actividades de ciencia,
tecnología e innovación, las siguientes:
1. Crear, fomentar, desarrollar y financiar empresas que incorporen innovaciones científicas
o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al
aprovechamiento de los recursos naturales.
2. Organizar, crear y apoyar centros científicos, tecnológicos y de innovación, parques
tecnológicos, incubadoras de empresas y empresas de base tecnológica.
3. Formar y capacitar el recurso humano para el avance y la gestión de la ciencia, tecnología
e innovación.
4. Establecer y conformar redes de investigación e información científica, tecnológica y de
innovación.
5. Crear fondos de desarrollo científico, tecnológico y de innovación a nivel nacional y
regional, fondos especiales de garantías y fondos para la renovación y el mantenimiento
de equipos científicos.
6. Realizar seminarios, cursos, congresos, talleres y eventos nacionales o internacionales de
ciencia, tecnología e innovación.
7. Financiar publicaciones y otorgar premios y distinciones a investigadores, grupos de
investigación e investigaciones.
8. Adelantar proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación;
desarrollo de nuevos productos y procesos.
9. Difundir información científica, tecnológica y de innovación, esto es, información,
publicación, divulgación y asesoría en ciencia, tecnología e innovación.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 91
10. Desarrollar servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes,
estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la realización de actividades de
homologación, normalización y metrología, certificación y control de calidad; a la
prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la
promoción científica, tecnológica y de innovación; así como a la creación, fomento,
difusión, promoción, implementación y gestión de sistemas de calidad total y de
evaluación tecnológica.
11. Desarrollar proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,
apropiación y adaptación de la misma.
12. Transferencia tecnológica que comprende la asesoría, negociación, apropiación,
desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o
extranjeras.
13. Cooperación en ciencia, tecnología e innovación nacional o internacional.
14. Apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación a través de la integración
de la cultura científica, tecnológica e innovadora a la cultura regional y nacional.
15. Elaborar y desarrollar proyectos de investigación y desarrollo experimental (I+D),
formación y capacitación científica y tecnológica, servicios científicos y tecnológicos y
actividades de innovación e innovación social.
ARTÍCULO 11º. PARTES DE LOS CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y
TECNOLOGÍA. Existen dos (2) modalidades de convenio, de acuerdo con sus partes:
1. Convenios especiales de ciencia y tecnología celebrados entre la Nación y sus
entidades descentralizadas con los particulares.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 92
Por particulares se entiende personas naturales o personas jurídicas, con o sin ánimo
de lucro.
2. Convenios especiales de ciencia y tecnología celebrados entre la Nación y sus
entidades descentralizadas con otras entidades públicas de cualquier orden.
ARTÍCULO 12º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de asociación se rigen
por la Ley 1286 de 2009, la Ley 29 de 1990, el Decreto Ley 393 de 1991y el Decreto Ley 591 de
1991.
En los aspectos que no estén reglados en las normas indicadas en el inciso primero, se deberá
aplicar las reglas del derecho privado en concordancia con los principios previstos en el artículo
209 Constitucional.
CAPÍTULO V.
CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS DE COOPERACIÓN
ARTÍCULO 13º. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS DE COOPERACIÓN.- Los
convenios interadministrativos de cooperación son acuerdos de voluntades en virtud del cual dos
o más entidades estatales aúnan esfuerzos para el cumplimiento de funciones administrativas o
para prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.
ARTÍCULO 14º. PARTES DEL CONVENIO. Sólo las entidades públicas pueden ser parte de
los convenios interadministrativos de cooperación.
ARTÍCULO 15º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios interadministrativos de
cooperación se rigen por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
En los aspectos que no estén reglados por dicho artículo, se deberá aplicar las reglas del derecho
privado en concordancia con los principios previstos en el artículo 209 Constitucional.
Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales 93
ARTÍCULO 16º. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la
fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. En especial,
derógase las expresiones ‘convenio o’ del artículo 76 del Decreto 1510 de 2013.
PUBLÍQUESE y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D. C., a los
días de
de 2014
DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN,
TATYANA OROZCO DE LA CRUZ