agente ecub. entrega - Junta Nacional de Drogas

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 5/2009
RECURSO CASACION (P) Nº:10819/2008 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria
Procedencia: Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
Fecha Sentencia: 08/01/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Escrito por: NBR
Delito contra la salud pública. Cocaína.
Entrega controlada. Agente encubierto.
Falsificación de Documento oficial. Tenencia ilícita de armas.
Tutela judicial efectiva. Denegación de prueba.
Declaración de agente diplomático. Presunción de inocencia.
Inviolabilidad domicilio.
Infracción de ley. Distinción respecto del delito provocado, de la conspiración y de la
tentativa. Autoría y no complicidad.
Atenuante de dilaciones indebidas.
Vista: 18/12/2008
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Siro Francisco García Pérez
En nombre del Rey
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La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10819/2008, interpuesto
por la representación procesal de D. FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES y
D. ANDRÉS HERRERO MELCHOR, contra la sentencia nº 37/08 dictada el 2 de junio de
2008, en el Rollo de Sala 39/2006, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, correspondiente al Sumario 11/2006 del Juzgado Central de
Instrucción nº 5, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud
pública, falsificación en documento oficial y tenencia ilícita de armas, habiendo sido
parte en el presente procedimiento los citados recurrentes, representados, el primero, por
el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, y el segundo, por D. Manuel María García
Ortiz de Urbina, y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres.
mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el
parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
1º.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional incoó Sumario con
el nº 11/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Sala de lo Penal de dicha Audiencia,
tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de junio de 2008, que contenía el
siguiente Fallo:
"1) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a
A) ANDRÉS HERRERO MELCHOR, como autor responsable de:
a) Un delito ya definido contra la salud pública mediante tráfico de sustancia que
causa grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante
de reincidencia a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE
DIEZ MILLONES DE EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el
tiempo de condena y costas proporcionales.
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B) FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES, como autor responsable de:
a) Un delito ya definido contra la salud pública mediante tráfico de sustancia que
causa grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravante
de reincidencia a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ
MILLONES DE EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo
de condena y costas proporcionales.
b) Un delito ya definido de falsificación en documento oficial -carnet de conducir- a la
pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE 6 € DÍA con
arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas proporcionales.
c) Un delito ya definido de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO Y SEIS
MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas proporcionales.
De acuerdo con lo previsto en el Art. 58.1 del Código Penal citado le será de
abono al penado la prisión provisional cumplida por esta causa, siempre que no le
haya servido por aplicación a minorar otra distinta.
II) Asimismo procede el comiso de los bienes, dinero y efectos intervenidos en la forma
antes indicada.
Vehículos.- Honda CRV matrícula 7686 BZJ; BMW matrícula 1624 CMY; Toyota 4036
CZR; VW Golf 8042 CFN; y un vehículo matrícula 7937 CJJ.
Muebles.- Teléfono Móvil Nokia 6630 núm. 354359/00/476418/2 y su cargador;
teléfono Nokia 2652 IMEI 35709600/226841/2.
Cámara de Vídeo Panasonic 500 X modelo NV GS1EG número DHX01907 con mando
y dos baterías.
Ordenador Toshiba modelo PSA60E-00W01QSO y su cargador.
Monitor de ordenador Grundig Visión 20 LCD 51-8510 núm. GK0000000SN50800222.
Máquina de contar billetes Bananote modelo HN-900 número de serie 90.
Escopeta ML número 115.498.
Reloj negro marca Bulgari.
Teléfono móvil Nokia IMEI 3578382005590303.
Teléfono móvil Nokia 3100 IMEI 357624003514201.
Teléfono Siemens A65 IMEI 354494006093485.
Teléfono Nokia IMEI 352936001073534.
Un teléfono vía satélite marca Motorola con cargador.
Una emisora marca Ponac con micrófono.
Un aparato "marine radar" marca Furuno.
3
Un ordenador portátil Toshiba modelo SAGO-682.
Se mantiene a los efectos de la responsabilidad pecuniaria impuesta el embargo de la
mitad indivisa, de la finca registral 20274, tomo 210, libro 306, folio 41, del Registro
de la Propiedad núm. 3 de Salamanca, embargada como anotación A., así como del
Metálico intervenido: 5725 € intervenidos a Félix Antonio Rodríguez Miñambres y
2.525 € a Andrés Herrero Melchor".
2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Los procesados ANDRÉS HERRERO MELCHOR, mayor de edad, con antecedentes
penales, y FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES, mayor de edad, con
antecedentes penales, a finales de 2005 mantenían relación de amistad y se dedicaban
conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de
sustancias estupefacientes, en el cual Antonio actuaba como dirigente y Félix Antonio
realizaba labores de transporte y logística siguiendo instrucciones de aquél.
Utilizaban para su movilidad y para el transporte de sustancia estupefaciente
diversos vehículos: un todo terreno Land Cruiser Toyota matrícula 4036 CZR; un
Honda matrícula 7686 BZJ; un BMW matrícula 7937 CIJ; un Volkswagen Golf 8042
CFW y un BMW 1624 CJY, los cuales se encontraban a nombre de Antonio y Félix
respectivamente, y que eran usados indistintamente por ambos. El vehículo Honda
citado, figura bajo la titularidad de Félix Antonio Rodríguez Miñambres y es utilizado
por Andrés Herrero, tiene instalado un compartimento en su interior con la finalidad
de ocultar la mercancía transportada.
A finales de 2005, Antonio Herrero y Félix Antonio Rodríguez puestos en
contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con
estos la introducción y posterior distribución de hasta 200 kgms. de cocaína en
España, recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y facilitándoseles un
número de teléfono para su contacto con la red de transporte que haría llegar hasta
España tal sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del contacto o
apodo para su identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo número
659531915 fue facilitado a Andrés por alguien no concretado de la organización de
proveedores, debiendo identificarse Andrés con el sobrenombre "El Flaco" y
preguntando por encargo de "El Viejo" para verificar la autenticidad del contacto.
Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la
Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser
intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado
su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de
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Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia
Civil en 12.1.06.
Habiendo sido alertada previamente la Guardia Civil por un fax de la DEA de
fecha 30.12.05, de la existencia de dicho transporte, por este Cuerpo de Seguridad
español, se interesó del Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional la autorización
para la utilización de un agente encubierto, que actuaría bajo la denominación de
Juan Patricio Fernández Kinney y usaría el apodo de "Raimundo", lo que fue
autorizado por el Magistrado Juez Central de Instrucción núm. UNO, en auto de 12 de
Enero de 2006.
La organización proveedora en 17.1.06 contacta con Andrés, al que le informa
que debe contactar con un teléfono núm. 696.22.67.21 y preguntar por Raimundo que
actuaría en nombre de los transportistas de la sustancia, para que una vez llegada a
España fuera recibida por Andrés y Félix Antonio.
Así es como Andrés Herrero el mismo día 17.1.06, quien bajo el apodo de José
el Flaco, contacta con una persona que se hacía llamar Raimundo, concertando ese día
en llamarse al día siguiente, lo que se efectuó mediante llamada realizada el día
18.1.06, y estableciendo esta vez una cita para una entrevista personal en la cafetería
El Cafetín del Centro Comercial Carrefour de Las Rozas, a la que acude Andrés
acompañado por Félix Antonio Rodríguez Miñambres. Reunión que fue preparatoria
para establecer las características de la entrega y el precio del transporte que debería
ser abonado por Andrés en el momento de la recepción de la sustancia estupefaciente.
Surgieron en ese momento discrepancias entre ambos como consecuencia de la
pretensión de Andrés y Félix Antonio de hacerse con la mercancía, sin previo pago de
la misma, diciendo Raimundo que no podía aceptar un pago aplazado sin autorización
de los propietarios.
Durante los días 22 al 28.1.06 Andrés y Félix viajan a Caracas (Venezuela)
con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática
surgida en cuanto al pago por adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una
parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquellos.
El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Andrés y
Félix de nuevo con Raimundo en el mismo lugar la cafetería El Cafetín del Centro
Comercial Las Rozas, exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores.
Negándose de nuevo Raimundo a la entrega hasta recibir autorización de los
proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen.
De la sustancia estupefaciente que había sido controlada en el aeropuerto de
Chicago, viajo a España la cantidad de 190 kgms., en virtud de la autorización
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concedida de entrega vigilada, mediante el auto de 24.1.06 dictado por el Juzgado
Central Instructor, en el que se establecía su control por la fuerza actuante.
Aceptada dicha proposición bajo la fórmula de retener un 30%, de los 200
kilos de cocaína, y el pago de 1.351.000 Euros por el transporte el día 2.2.06, fecha en
la que recibirían el resto retenido de los 200 kgms. citados, se reúnen Andrés, Félix
Antonio y el llamado Raimundo en el mismo sitio el día 31.1.06, en el que coinciden
Andrés y Félix por un lado y Raimundo por otro lado, acordándose por Andrés el que
fuera Félix Antonio acompañando a Raimundo al lugar en que se encontraba la
sustancia estupefaciente para recogerla compañía este (sic), recepción parcial que
sería como se había pactado de 130 kgms. de cocaína sin pago inicial alguno.
Salieron del Carrefour de Las Rozas, en un vehículo Raimundo y en otro, el
Toyota 4036 CZR Félix Antonio que siguió a aquel hasta el hotel NH de Las Rozas, en
el que se había reservado una habitación por Raimundo con el número 306, y en el que
se habían ubicado los 130 kgs. de cocaína en 6 bolsas de deportes y se habían
instalado en base a la autorización judicial contenida en el auto del Juzgado Central
Instructor de 26.01.06 unas cámaras de vídeo-vigilancia.
Llegados a la habitación y en un clima de máxima colaboración, Félix Antonio
abrió una de las bolsas, de la que extrajo un paquete, abriendo éste y comprobando su
contenido mostró su conformidad con lo que recibía, procede a llevarse las 6 bolsas
conteniendo la sustancia estupefaciente, todo ello en una situación de absoluta
normalidad, siendo Félix Antonio detenido finalmente al llegar al garaje del hotel.
Por su parte Andrés se había desplazado desde el Centro Comercial Las Rozas
hasta el Centro Comercial El Carralero de Majadahonda, permaneciendo en situación
de espera de la llegada de Félix Antonio con la mercancía recogida, siendo detenido
asimismo en dicho lugar momentos después.
La sustancia recibida en España, y controlada en virtud de la autorización
judicial por la Guardia Civil, resultó tras la pericia correspondiente, ser cocaína, con
un peso de 190 kgms. y una pureza media del 71,6%, que habría tenido un valor de
mercado de 21.098.319,62 € caso de venta en dosis; de 15.322.017,87 € caso de venta
en gramos y de 6.180.502,29 € caso de venta por kilos.
En el momento de la detención de Félix Antonio Rodríguez Miñambres en la
guantera del vehículo que estaba utilizando se encontró un carnet de conducir falso
según la pericia realizada, expedido por la Jefatura de tráfico pertinente a nombre de
su hermano Cruz Javier, consistiendo la falsificación realizada por Félix Antonio en
que había sustituido la fotografía del titular por una suya, ya que carecía el citado
Félix de carnet de conducir.
6
Asimismo en la entrada y registro realizada en Salamanca en el domicilio de
Camino de las Aguas 67, 1º C, domicilio de Félix Antonio Rodríguez Miñambres,
estando presente el procesado y su respectiva defensa letrada, fue encontrada por la
Comisión Judicial una pistola marca Crvena Zastava con munición abundante (70
unidades), la que ha sido peritada y hallada perfectamente útil para el disparo. Félix
Antonio carecía de permiso o, licencia para el uso de tal arma".
3º. Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. FELIX
ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES y D. ANDRÉS HERRERO MELCHOR
anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por
auto de 16-6-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su
derecho ante esta Sala.
4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8-708, los procuradores Sres. Rego Rodríguez y García Ortiz de Urbina interpusieron los
anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:
D. FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES:
Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por
denegación de diligencias de prueba pertinentes.
Segundo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2
CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer
indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes.
Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por denegación
de diligencias de prueba pertinentes.
Cuarto, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no padecer
indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes.
Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la
apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del
juzgador.
Sexto, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
todas las garantías.
Séptimo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a un proceso
con todas las garantías, conforme a los arts. 18.3 y 24.2 CE.
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Octavo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental a la propia imagen, al secreto de las
comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, conforme a los
arts. 18.1 y 3 y 24.2 CE.
Noveno, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
todas las garantías, conforme al art. 24.1 y 2 CE.
Décimo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 CE,
por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado
en el art. 18.2 CE.
Undécimo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, por infracción del derecho
fundamental a la presunción de inocencia.
Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido
los arts. 368 y 369.1.6ª CP.
Decimotercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse
infringido los arts. 368 y 369.1.6ª CP.
Decimocuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse
infringido por inaplicación los arts. 17.1 y 373 CP.
Decimoquinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse
infringido por inaplicación los arts. 16.1 y 62 CP.
Decimosexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido
por inaplicación los arts. 29 y 63 CP y por aplicación indebida del art. 28 CP.
Decimoséptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse
infringido por inaplicación los arts. 21.6º y 66.1.1ª y 2ª CP.
Decimoctavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido
por aplicación indebida, los arts. 127 y 374.1 CP.
D. ANDRÉS HERRERO MELCHOR:
Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr., por
denegación de diligencias de prueba pertinentes.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por
aplicación indebida los arts. 368 y 369.2 y 6 CP, y el art. 411 CP.
Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la
apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del
juzgador.
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Cuarto, por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.1 y 2 CE, en base
al art. 852 LECr., por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial
efectiva, en su dimensión de derecho a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica
de los medios de prueba pertinentes, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE:
A) En relación con la denegación de la prueba testifical de D. Joe Bond;
B) En relación con la inobservancia de los procedimientos y garantías previstos en la
Convención de 20-12-88 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena, y ratificada por España el 30-7-90, y en el
Tratado de 20-11-1990 de Asistencia Jurídica Mutua entre España y Estados Unidos.
C) Vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un
proceso con todas las garantías, consagrados en los arts. 18.3 y 24.2 CE.
D) Vulneración de los derechos a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, a un
proceso con todas las garantías, y a la defensa, consagrados en los arts. 18.1,18.3 y 24.2
CE producida por la grabación audiovisual y su incorporación a las actuaciones.
E) Vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva a un proceso
con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE por la introducción y recogida en España de
una sustancia estupefaciente, sin la observancia de los requisitos legalmente previstos.
5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-9-08, evacuando el trámite que
se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de
los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
6º.- Por providencia de 20-11-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose
para Vista el pasado día 18-12-08, en el que tuvo lugar con la asistencia del Ministerio
Fiscal y de los letrados de los recurrentes que alegaron lo que a su derecho convino,
finalizada la cual la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO DE D. FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES:
PRIMERO.- El primer motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del
art. 850.1º LECr., por denegación de diligencias de prueba pertinentes, en particular la
declaración testifical de Joe Bond.
1.
Alega el recurrente que las defensas durante la instrucción estuvieron interesando
informes complementarios de la oficina de la DEA (Drug Enforcement Administration) en
Madrid y que en los escritos de calificación provisional, fue propuesta dicha prueba, así
como que fuera citado en calidad de testigo el referido agregado policial de la embajada
de los EEUU en España, y máximo responsable policial de la investigación iniciada en
9
Colombia y EEUU. Dicha prueba fue admitida por el Tribunal, acordándose su práctica, a
pesar de lo cual, llegado el acto del juicio, no compareció el testigo, justificando su
ausencia con el envío de un simple fax, que quedó incorporado al acta del juicio, del
departamento de Recursos Humanos de la Embajada, indicando que no va a comparecer
porque goza de estatus diplomático que le excusa de testificar ante los Tribunales de
Justicia. La representación de los acusados hicieron constar su protesta, entendiendo que
no están justificados los requisitos del art. 411 LECr., que tomó en consideración la Sala
de instancia, para denegar la solicitada suspensión de la Vista, puesto que no consta su
carácter diplomático ni que la dispensa se la hubiere concedido el Embajador, y hubiere
sido valorada y aceptada por la Sala.
2.
En segundo lugar, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se formula el
motivo por infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los
medios de prueba pertinentes. El motivo se basa, igualmente, en la denegación de la
prueba testifical a que se refirió el motivo anterior, efectuando el planteamiento ahora
desde la perspectiva constitucional. Dada su evidente conexión trataremos ambos motivos
conjuntamente.
3.
El motivo, en su primer aspecto, supone literalmente que se haya denegado
alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere
pertinente.
Y en cuanto al segundo, esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba
tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no
es un derecho absoluto". Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de
manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir
las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim.). El Tribunal
Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado
derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba
propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y
pertinentes (STC 70/2002, de 3-4). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba,
o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado
injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener
una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 2911; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2 y 37/2000, de 14-2).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y
materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de
ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada
10
clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada,
rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la
imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto
la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las
condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim., en su redacción
actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento
Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las
preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que,
primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la
trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe
preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la
sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo
cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia
naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada
con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser
relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el
sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de
que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de
mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de
quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de
5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
4.
En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. El examen de la
proposición de prueba contenida en el escrito de calificación de la defensa (fº 286, 288 y
289), insta la comparecencia en el juicio de siete testigos, entre los que no se encuentra el
aludido por el recurrente, Sr. Bond (a diferencia de lo interesado en el mismo trámite, fº
212, por el coprocesado Andrés Herrero Melchor).
Por su parte, el Tribunal de instancia en su auto de 1-2-2008 (fº 309 y ss) tan solo
denegó por impertinente la testifical propuesta, referente a los facultativos que
prescribieron un gelocatil al acusado detenido, lo que nada tiene que ver con el testigo
aludido.
En la Vista, el Ministerio Fiscal instó la lectura de las diligencias obrantes a los
folios 559 y ss relativas al agente de la DEA, Joe Bond, cuya comparecencia había
propuesto en su escrito de calificación (fº 112). Y al folio 453 del acta, obra la resolución
de la Sala de instancia con relación al testigo incomparecido "agente de la DEA", en el
sentido de comunicar al letrado solicitante "que por el art. 411 (LECr.) al tener cargo
11
diplomático no se le puede obligar a comparecer"; e igualmente la manifestación de la
misma parte instante en que se hacía constar su protesta y reclamación por tal denegación,
aportando por escrito (fº 463 y ss) la preguntas que consideraba que se le debía haber
formulado.
Por su parte, el abogado del ahora recurrente -con notoria incongruencia respeto a
su precedente inactividad procesal- se adhirió a la protesta y a las preguntas por el otro
letrado formuladas (fº 453 vtº).
Consta igualmente en el acta (fº 455 vtº) la lectura de los folios interesados por las
partes.
En la sentencia (fº 129) el Tribunal de instancia señala que "respecto a la
ausencia a declarar en el plenario como testigo del Agente de la DEA, Sr. Bond, cabe
decir, que habiéndose acreditado por nota verbal de la embajada USA en España, la
condición de diplomático del mismo, ésta le exime de declarar conforme a lo previsto en
el último párrafo del art. 411 de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que tal
ausencia se encuentra amparada en derecho".
Y, ciertamente, el precepto aludido, en su párrafo segundo, precisa que "También
están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en
todo caso, y el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones
diplomáticas, así como sus familiares, si concurren en ellos los requisitos exigidos en los
tratados".
Conforme a ello, obrando a los folios 439 y ss del rollo, el texto escrito, con su
traducción al español, de la copia remitida por fax a las 10´40 horas del día 27-3-08, de la
Nota Verbal n º 162, enviada con fecha 26-3-08, por la Embajada de los EEUU al
Ministerio de Asuntos Exteriores de España, confirmando que el Sr. Bond, Joe, en cuanto
Jefe de su Oficina para Asuntos de Narcóticos, al ser Agente Diplomático, no estaba
obligado a comparecer como testigo, aunque tal copia haya sido remitida al Tribunal de
instancia por el medio dicho, puesto que tal nota, dotada de su numeración y
encabezamiento oficial, coincidente en su morfología a otras anteriores existentes en la
causa, respondía a la citación recibida por el mencionado testigo en 10-3-08, por el mismo
conducto, no cabe que se dude de su autenticidad ni de su contenido. Precisamente, al
respecto el Tribunal a quo apunta, en el fº 26 de su sentencia, que en cuanto a los faxes
remitidos por la DEA "no sólo han sido remitidos desde la Embajada USA en España, sino
que tal contenido ha sido corroborado por los hechos posteriores realizados por los
distintos intervinientes en la causa, siendo ciertos los teléfonos, contactos, personas,
12
sustancia y vicisitudes del transporte que en los mismos se indican, lo que determina
asimismo su veracidad".
Siendo así, la impertinencia de la prueba de referencia resulta manifiesta, y ambos
motivos han de ser desestimados.
SEGUNDO.- Como tercer motivo, se aduce quebrantamiento de forma, al amparo del
art. 850.1º LECr. por denegación de diligencias de prueba pertinentes. Y como cuarto, se
formula el mismo motivo pero en su vertiente de vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, a la defensa y a la práctica de los
medios de prueba pertinentes. Por ello también trataremos ambos motivos conjuntamente.
1.
Para el recurrente, por medio del auto de 1-2-08, se denegó indebidamente la
práctica de los siguientes medios de prueba, que hubieran servido para acreditar la
concurrencia de las circunstancias, objeto de calificación alternativa en sus conclusiones
provisionales, eximentes de alteración psíquica (art. 20.1º CP), o miedo insuperable (art.
20.6º CP), las atenuantes de alteración psíquica (arts. 21.1ª y 20.1º CP), o haber obrado
por miedo importante, pero no insuperable, o en grado moderado pero no grave:
1º) La documental consistente en el libramiento de oficio al Ministerio de Defensa, a fin
de que por el Departamento de Personal y Reclutamiento se remitiera copia compulsada
del expediente completo de Félix Antonio Rodríguez Miñambres, con los informes
médicos, psiquiátricos y psicológicos sobre su exclusión por padecer defecto psíquico que
le excluyó del contingente del Servicio Militar obligatorio. Se significa que se solicitaron
directamente por la parte, como interesada, tal documentación, no llegando a tiempo para
la Vista.
2º) La pericial médico-forense con objeto de que se practicaran a Félix Antonio
Rodríguez Miñambres, las pruebas exploratorias neuro-psicológicas y genéticas sobre los
extremos siguientes:
a) Patobiografía sobre posibles alteraciones psíquicas, patológicas o no, trastornos de
personalidad, etiología, diagnóstico, sintomatología, evolución y pronostico.
b) Posibles lesiones neuro-psicológicas y o neuro-psiquiátricas, con su diagnóstico,
sintomatología, etiología, evolución y pronostico.
c) Posible déficit cognitivo, en sus diversas áreas de pensamiento, razón, memoria y
volición.
3º) La pericial psiquiátrica a llevar a cabo por perito psiquiatra del turno de oficio, de
modo que, previo estudio de los informes de la Clínica Médico-Forense de Madrid, emita
informe correspondiente.
13
4º) La pericial psicológica para que por un perito psicólogo del turno de oficio se emita
informe sobre si los trastornos detectados han podido condicionar la evolución personal,
familiar y social del acusado, capacidad comprensiva, etc.
Y también se denegaron:
1º) La documental consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Alfás del Pi (Alicante),
para que se remitiera la identidad y domicilio de quien ha venido abonando los tributos
municipales del vehículo Honda CRV, matrícula 7686BZJ, así como copia compulsada
de los expedientes de las multas impuestas a su conductor, donde expresamente aparezca
su identidad. Con ello se hubiera evidenciado que el acusado no es el propietario del
vehículo que la sentencia relaciona con los hechos.
2º) La documental consistente en librar oficio al SUMMA, a fin de identificar a los
facultativos que asistieron al recurrente el 1-2-06, y ser citados como testigos. Su
impertinencia, como sin mas acordó la Sala es improcedente dada la denuncia presentada
por el acusado por torturas sufridas durante su detención que evidentemente influyeron en
sus inmediatas declaraciones.
2.
Pues bien, dando por reproducidos los fundamentos legales y de jurisprudencia de
esta Sala y del Tribunal Constitucional ya expuestos en los motivos anteriores, hay que
concluir la impertinencia y falta de utilidad de los elementos probatorios objeto de la
reclamación, que en su momento fueron rechazados por el Tribunal de instancia, teniendo
en cuenta los argumentos dados por el citado auto de 1-2-08, el cual señala:
"A.- DOCUMENTAL designada como nº 4, no es necesario identificar a los facultativos
que asistieron al acusado en la comisaría durante la detención, ni que emitan parte
médico ni que comparezcan en el juicio como testigos porque se limitaron a prescribirle
un simple gelocatil. La petición es impertinente. La nº 5. Si la defensa considera de interés
para acreditar algún extremo de su hipótesis el expediente del acusado sobre su exclusión
del servicio militar, podrá solicitarlo de manera directa a dicha Administración, dada su
condición de interesado. La nº 6. Igualmente, si la defensa estima de interés los
expedientes de las multas de tráfico impuestas al acusado, que recabe la documentación
por sí y la presente para conocer qué relación guarda con el objeto del juicio. La nº 7.
Tampoco tiene relación con los hechos -a lo que contribuye el silencio de la parte- quién
abonara los impuestos del vehículo que menciona, ni las multas impuestas a dicho
contribuyente con motivo de la conducción. La nº 8. El hecho sobre si el acusado posee
carné de conducir, si lo estima que aporte el documento oficial. La nº 9. Se trata de
acreditar un hecho negativo, que no lo precisa (si el Ministerio de Justicia recibió
solicitud de la autoridad de los EEUU para la intervención de un agente encubierto y la
entrega controlada de la droga), toda vez que aparece en la causa la forma en que se
14
produjo esa colaboración. B.- TESTIFICAL: se deniega por impertinente la testifical
propuesta al nº 2 por lo dicho (facultativos que prescribieron un gelocatil al acusado
detenido). C.- PERICIAL: las tres periciales pedidas, una de médico forense, otra de
psiquiátra, la tercera de psicólogo, que tienen el mismo objeto, se desestiman ya que no
existe dato alguno en la causa que avale que el acusado sufra alteraciones psíquicas,
trastornos de personalidad, lesiones neurológicas, psicológicas o psiquiátricas, déficit
cognitivo. Por lo demás las preguntas que se dirigen a los peritos son improcedentes pues
manejan conceptos jurídicos (si incurrió en "error invencible de hecho", si "tenía
capacidad de comprender en el sentido de penetrado y motivado por el poder inhibidor de
la norma prohibitiva derivada de la ilicitud del hecho...".
Y, además de cuanto en esta resolución se dice, hay que precisar que, en cuanto a
los facultativos del SUMMA que asistieron al acusado en las dependencias de la UCO de
la Guardia Civil, en efecto, obra, mediante diligencia de 1-2-06 (fº 178), que se limitaron a
prescribir al acusado un "Gelocatil". Y sabido es que este medicamento no es sino un
simple analgésico, compuesto de paracetamol, y por ello con el mismo principio activo
que otros preparados como el Termalgin o el Efferelgan, que se obtiene sin receta médica
y que está indicado para dolores leves y moderados.
Por otra parte, al folio 345 obra informe de 3-2-06 del médico-forense, en el que
se indica que el recurrente "no refiere antecedentes de interés ni alergias conocidas.
Presenta un rasguño en la mejilla derecha. Está consciente y orientado, reuniendo
condiciones para prestar declaración".
De todo lo cual se deduce -como indica el Ministerio Fiscal- la inexistencia de
indicios objetivos de malos tratos durante los interrogatorios que hubieran podido afectar
al sentido de las declaraciones apreciadas por el Tribunal de instancia, tanto más cuanto en
el propio atestado (fº 70) obra diligencia, fechada a las 10´30 horas del día 1-2-2006,
extendida por el Instructor y por el Secretario de aquél, de comparecencia ante ellos del
Guardia Civil B-08244-H, perteneciente a la Unidad Especial de la Guardia Civil,
haciendo constar que se había procedido sobre la 12´05 horas del día 31-1-06 a la
detención de Andrés Herrero Melchor y de Félix Antonio Rodríguez Miñambres,
precisando que "Félix Antonio se resistió fuerte y activamente a la detención, por lo que
dada su peligrosidad hubo de emplearse fuerza física imprescindible para reducirle,
impidiendo de esta manera cualquier reacción violenta por parte del mismo, así como su
posible huida". Igualmente, se hizo constar que ambos detenidos fueron entregados al
personal de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, unidad distinta de la que
había practicado la detención.
15
En cuanto a la documentación relativa a la exclusión del Servicio Militar, como
reconoce el propio recurrente el mismo ha podido solicitarla personalmente en su calidad
de interesado, aportándola oportunamente, si realmente le hubiere interesado hacer llegar a
las actuaciones datos de una fecha tan lejana como la de 1990, con respecto a la del
acaecimiento de los hechos enjuiciados ocurridos en 2006.
Por lo que se refiere a la documentación relativa al automóvil Honda,
independientemente de que el recurrente pudo aportar cuantos elementos considerara de
interés para determinar su titularidad, o la falta de ella, tal titularidad no es decisiva, en
cuanto que el factum lo que da por probado (fº 7) es su utilización por el coprocesado
Andrés Herrero, y, en general, la utilización indistinta de todos los automóviles de los dos,
por ambos acusados para su movilidad y para el transporte de la sustancia estupefaciente.
En consecuencia, ninguno de los dos motivos puede ser estimado.
TERCERO.- Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2
LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que
demuestran la equivocación del juzgador.
1.
Afirma el recurrente que la sentencia de instancia incurre en un doble error, con
considerable incidencia en la tesis del delito provocado y de la inexistencia de delito por
no concurrir riesgo para la salud pública, cuando declara probado "que la sustancia fue
intervenida en la Ciudad de Chicago", y cuando no señala "que la intervención se había
producido ya en la ciudad de Bogotá". Y se sostiene que el documento obrante a los folios
5 y 6 del Tomo I, fax de 30-12-05, remitido por la oficina de la DEA en Madrid a la
Guardia Civil, acredita sin dudas que la droga no fue intervenida en Chicago sino en
Bogotá, con lo que la droga estuvo en todo momento bajo control de la DEA, siendo así
incierta la afirmación de la sentencia de "que su introducción en el país norteamericano se
hiciera por los miembros de la supuesta organización delictiva que se investigaba".
2.
El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de
Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra
en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos
incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no
contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la
equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.
La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se
contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como
el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta
función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible
corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.
16
Pero, precisamente, por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina
jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los
requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de
1997).
Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala
(Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004; de 1 y 18 de julio de
1997; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados
"literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de
una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no
resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia,
credibilidad y fiabilidad", pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o
excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal.
Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan
de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a
otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.
Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o
supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con
lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el
punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares
o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a
una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece
en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece
ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible
con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está
vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el
cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación
puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente
desmentidos por documentos obrantes en autos. (SSTS 1571/99 y 642/03).
Igualmente, conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la
saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría
documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así
se han excluido en las sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de
23 marzo, 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997,
de 10 noviembre.
Del mismo modo, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante
en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la
17
mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el
valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de
1992 y 24 de enero de 1997, STS nº 65/2008, de 1 de enero, entre muchas otras), por más
que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o
varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido
de los mismos (por todas, SSTS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990, y de
20-10-2008, nº 634/2008).
Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para
el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de
1999):
"A) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.
B) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la
sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es
decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o
complejas argumentaciones.
C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con
otros elementos de prueba.
D) Los atestados policiales, no tienen carácter de documentos, ni en consecuencia
pueden aceptarse como tales, a efectos de acreditar el error del juzgador (Cfr. SSTS de 154-91; 15-10-91; 9-9-92; 78/98, de 22 de enero; 1055/1998, de 28 de septiembre).
Igualmente, esta Sala no admite que pueda basarse el motivo por error de hecho cuando se
indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (STS 796/2000, de 85), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se
contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos (Cfr. STS de
29-4-2008, nº 168/2008)".
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar
pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el
Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable
entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones
fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de
éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que
desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.
3.
En el supuesto que nos ocupa la documentación invocada de ningún modo
demuestra el error facti pretendido, por su inhabilidad como documento literosuficiente,
según los parámetros antes expuestos, y porque tampoco la sala de instancia viene a decir
18
lo que pretende el recurrente, sino que lo que declara probado es que: "Dicho envío de los
200 kgs. de cocaína, había sido descubierto por la Agencia Estatal USA de narcóticos
(DEA) que esperaba su llegada para ser intervenido en la ciudad de Chicago desde la
cual tenían los proveedores proyectado su envío a España. Dicha sustancia llega
conforme a lo previsto a la ciudad de Chicago donde es intervenida, siendo comunicado
tal hecho por la DEA a la Guardia Civil en 12-1-06".
Por otra parte, como apunta el Ministerio Fiscal, el hecho de que la droga fuera
detectada inicialmente en Bogotá, no revela la existencia de un delito provocado, ni que
deje de concurrir el riesgo para la salud pública propio del delito en consideración.
Consecuentemente, el motivo se desestima
CUARTO.- Como sexto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por
infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
1.
Para el recurrente existe una absoluta inobservancia de los procedimientos y
garantías previstos en la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y ratificada
por España el 30 de julio de 1990, y en el Tratado de 20 de noviembre de 1990 de
Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre España y EEUU, en tanto que los autos
dictados por el JCI nº 5, y, especialmente, el de 24 de enero de 2006 (fº 53 y 54 del Tomo
I) accediendo a las solicitudes de la Policía estadounidense de intervención de un agente
encubierto español y de entrega vigilada, dejan de imponer la intervención de la
autoridades estatales competentes de EEUU y de España, y prescinden del procedimiento
establecido en tales normas de nuestro ordenamiento jurídico interno dejando de verificar
la concurrencia de los requisitos substantivos que deben preceder a toda estimación de
las solicitudes.
2.
El art. 263 bis de la LECr., que fue introducido inicialmente por la Ley 8/92 de 23
de diciembre, en consonancia con la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y
ratificada por España el 30 de julio de 1990, dispone, en su redacción dada por art. 1 de
LO 5/1999 de 13 enero 1999, en efecto que:
"1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las
Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos
superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta
medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente,
en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y
19
cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta
su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con
las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de
la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de
dichas resoluciones.
También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos,
materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y
ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos
previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código
Penal.
2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que
remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras
sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado
anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así
como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los
arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o
entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia,
con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún
delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así
como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se
adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.
Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito
provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las
autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo
y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.
4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener
estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su
interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales
establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la
presente Ley".
Por su parte, la invocada Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, especifica en su art. 2.2 que: "las
partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que
concuerde con los principios de la igualdad soberana y de la integridad territorial de los
20
Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados". Y, en su art.
2.3 se añade que: "una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni
funciones que hayan sido reservadas a las autoridades de esa otra Parte por su derecho
interno. Y, el art. 7.3 sobre la asistencia judicial, indica que: "las Partes podrán prestarse
cualquier forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la
Parte requerida". Además, el art. 12 también dice que: "se dará cumplimiento a toda
solicitud con arreglo al derecho interno de la Parte requerida".
Es decir, que tanto en este texto como en los demás tratados internacionales
invocados, la previsión no es otra que la de que la actuación procesal ha de adecuarse por
supuesto, a los Tratados en los que España sea parte, pero conservando cada Estado la
dirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno.
De otro lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia que
corresponde a las leyes y autoridades de cada país el control de los actos encaminados a la
entrega vigilada dentro de sus respectivas fronteras.
Así, la STS de 24-5-2004, nº 699/2004 señala que: "el artículo 3º del Convenio
Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de
1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas
la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su
legislación establezca".
Y la STS de 18-11-2002, nº 1902/2002, coincidiendo con las sentencias de 19 de
enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, recuerda que: "la Conferencia Internacional
sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas fue convocada por la Asamblea
General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138
Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200
organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la
Asamblea, aprobó por unanimidad un Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades
Futuras. El Capítulo III se llamaba supresión del tráfico ilícito y en su art. 18 se subraya la
eficacia de la entrega vigilada como método para seguir las huellas de la entrega de
drogas ilícitas hasta su destino final.
Y, ciertamente, la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1987, corpus iuris
de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la
técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1 exhortando a las partes a que
adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano
internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente
convenidos.
21
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la
LECrim., introducido por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, modificado a su vez,
recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la
aplicación del art. 584 de la LECrim. en la interceptación y apertura de envíos puntuales
sospechosos de contener estupefacientes.
En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo Convenio de aplicación
de 19 de junio de 1990, al que España se adhirió el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril
1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar
medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de
la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que cada parte contratante conocerá
la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a
intervenir.
Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación
interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de
otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe
cada una de esas legislaciones.
De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes
contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para
descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes,
conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo
que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial
en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el
que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u
obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones
sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo
valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece.
Esta doctrina se reitera en las sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001,
21-5-2001, entre otras muchas".
3.
En el caso que nos ocupa los requisitos que nuestro Derecho interno, constituido
por el art. 263 bis de la LECr., exige, se encuentran presentes.
Así, obra un primer informe de la UCO de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2)
indicando que el 30-12-05 se había recibido un fax dimanante de la Drug Enforcement
Administration (DEA) de los EEUU, solicitando asistencia para entrega controlada,
informando de la posible introducción de 200 Kgs. de cocaína, hecho éste que se realizaría
desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y, posteriormente, a España mediante una
22
entrega controlada. Se precisaba que la oficina de la DEA en Chicago, se encontraba
investigando una organización de narcotraficantes dedicada al tráfico de cocaína desde
Colombia a España y a Europa occidental, y que un miembro de esta organización,
llamado Jorge Gutiérrez se había puesto en contacto con un agente encubierto de la DEA
en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs. de cocaína a España. Que el día 16
de diciembre pasado Gutiérrez y otro individuo llamado Montoya, avisaron al encubierto
de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo pronto, efectuándose el envío por vía
aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo de ser revisado por las Autoridades
de nuestro país. Que la oficina de la DEA solicitaba, si fuera posible, proporcionar un
Agente encubierto que actuara como la persona que trabajaba con el de Chicago, de
manera que la organización contactaría con él para coordinar la llegada de la cocaína a
nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se autorizara la entrega controlada de la
sustancia tóxica, atendiendo a:
- La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud Pública y
más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a
la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y mediante
organización o asociación.
- La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de los
individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y
distribución de la citada sustancia a España.
- La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos anteriormente
citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.
En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se
autorizara la intervención del teléfono 696 226 721 que utilizaría Juan Patricio Fernández
Kinney (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el
motivo anterior.
El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente
encubierto y la intervención telefónica interesada.
Por auto de 12-1-06, el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.
El 13 de enero de 2006, la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de
Instrucción (fº 24 a 26) solicitando la autorización de la intervención telefónica del
numero 659 531 915, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del
propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día
9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el
fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en
contacto con el encubierto de la DEA en la ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya
23
entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe
la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho
que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto
socio del encubierto en España es Raimundo Los traficantes en España le han dado al
encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el 659 531 915. En la
última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le
llame, el encubierto español deberá preguntar por el "Flaco", y decir que llama de parte de
"El Viejo". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por
lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".
La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de
las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados
destacando las habidas ente "El Viejo" y "Raimundo" en 17 y 18 enero y que con la
primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la
resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España,
que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el
aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega
controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su
destino final en España al objeto descubrir a los receptores reales en España de la citada
cocaína.
Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el
mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que,
en concreto 190 kgs. de cocaína de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea,
teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día
24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz siempre y cuando las
condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.
El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº 53 y 54) autorizando la
circulación y entrega vigilada, comisionando para ello a la Unidad Central Operativa de la
Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización y tipo y cantidad de la sustancia
(190 kgs. de cocaína), ponderando su necesidad, a los efectos de poder concretar la
comisión del delito de tráfico de drogas, previsto y penado en los arts. 368, 369.1.2 y 6º y
art. 370.3º CP.
Hay que advertir que la recepción en España de los 190 Kgs., en vez de los 200
kgs. originariamente previstos, está confirmada en autos, tanto por el documento en lengua
inglesa de transferencia de la mercancía que obra al fº 83 de las actuaciones, como por la
declaración testifical efectuada en la Vista del juicio oral por el agente encubierto español
(fº 410 del acta) y por el GC nº G-99792-Y instructor del atestado (fº 417).
24
De todo ello, se desprende, por tanto, que la autorización de la entrega vigilada ha
respetado los requisitos establecidos en la legislación vigente, en cuanto se refiere a los
actos procesales efectuados en España, únicos a los que se extiende la jurisdicción y
capacidad revisora de los tribunales españoles, tal como vimos.
El motivo se desestima.
QUINTO.- El séptimo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por
infracción del art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, conforme a los arts. 18.3 y 24.2
CE.
1.
El recurrente alega que las intervenciones telefónicas acordadas en el
procedimiento se producen con finalidad prospectiva, y carecen de los requisitos exigidos
legal y jurisprudencialmente, en cuanto al control judicial, no habiéndose aportado ningún
dato identificativo de los traficantes en España, y en su aportación al Juzgado, no
habiéndose entregado todas las cintas grabadas, ni cotejadas por el Secretario las
entregadas, ni procedido por el Juez a la audición y selección de todas las conversaciones
interceptadas.
2.
Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre
el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional
de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el
art. 579 LECrim. que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de
febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el auto de
inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España,
modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECrim. complementado con
la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial
necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio
Europeo.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración
del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución
en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso
deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza
que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como
fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como
prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las
consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
25
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas
claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria
para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este
sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como
consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del
derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la
investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las
intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal
abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del
quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al
tratarse de una cuestión meramente procedimental.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el
doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de
la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho
delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben
ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia
de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de
ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo
contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el
Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de
la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el
oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones,
opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía.
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para
poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la
posible implicación de la persona concernida.
26
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad
policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en
los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998-- . Se trata de
términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.
e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin
perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la
intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la
fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la
integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye
una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE que establece que
solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de
motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.
g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en
el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas
íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada
ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más
relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por
delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del
manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en
la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las
transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone
un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio
de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter
limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal
autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de
los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero
en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para
avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la
nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad
formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que
suele tener todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio
excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a
27
los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la
persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la
gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son
los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la
vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso,
el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores,
incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría
en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación
posible.
Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya
investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un
silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la
investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de
delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de
ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los
derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.
Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito
objeto de investigación.
Este rígido protocolo, se justifica por la necesidad de preservar eficazmente la
esfera de intimidad personal de toda intromisión ajena, y muy especialmente de las
procedentes de las nuevas vías invasivas que permiten las actuales tecnologías de la
comunicación. Sólo el efectivo control judicial es el valladar para toda situación de abuso
o injerencia no justificada.
Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave
constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en
ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que
arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las
intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que
hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de
los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos
del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente
y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente,
estimada nula.
Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces,
deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las
28
intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser
estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal
sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de
incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales
íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la
audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de
oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición
se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada
por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar
correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir
un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también,
como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y
expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas
solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta
y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe
ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes,
ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están
debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --en igual sentido, entre otras
muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre.
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad
ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición
de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de
medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros
medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado,
pruebas testificales o de otra índole.
Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial
expuesta, siguiendo la enumeración que realiza la STS 4-2-2008, nº 104/2008, se pueden
citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de
Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y
entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden
citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de octubre de 1995,
22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de
noviembre de 1998, y otras como las SSTS núm. 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de
febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de junio de 2000, núm. 123/2002 de 6 de Febrero,
998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6
29
de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de febrero y 610/2007 de 28 de
mayo.
3.
Desde la doctrina expuesta, habremos de pasar al estudio de las denuncias
efectuadas, y a su ineludible rechazo.
Así, en el caso que nos ocupa, ya vimos con relación al motivo anterior como se
generó la medida, tanto en su petición como en su autorización.
Obra un primer informe de la UCO de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2)
indicando que el 30-12-05 se había recibido un fax dimanante de la Drug Enforcement
Administration (DEA) de los EEUU, solicitando asistencia para entrega controlada,
informando de la posible introducción de 200 Kgs. de cocaína, hecho éste que se realizaría
desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y, posteriormente, a España mediante una
entrega controlada. Se precisaba que la oficina de la DEA en Chicago, se encontraba
investigando una organización de narcotraficantes dedicada al tráfico de cocaína desde
Colombia a España y a Europa occidental, y que un miembro de esta organización,
llamado Jorge Gutiérrez se había puesto en contacto con un agente encubierto de la DEA
en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs de cocaína a España. Que el día 16
de diciembre pasado Gutiérrez y otro individuo llamado Montoya, avisaron al encubierto
de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo pronto, efectuándose el envío por vía
aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo de ser revisado por las Autoridades
de nuestro país. Que la oficina de la DEA solicitaba si fuera posible proporcionar un
Agente encubierto que actuara como la persona que trabajaba con el de Chicago, de
manera que la organización contactaría con él para coordinar la llegada de la cocaína a
nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se autorizara la entrega controlada de la
sustancia tóxica, atendiendo a:
- La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud
Pública y más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan
grave daño a la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y
mediante organización o asociación.
- La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de
los individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y
distribución de la citada sustancia a España.
- La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos
anteriormente citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.
En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se
autorizara la intervención del teléfono 696 226 721 que utilizaría Juan Patricio Fernández
30
Kinney (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el
motivo anterior.
El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente
encubierto y la intervención telefónica interesada.
Por auto de 12-1-06 el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.
El 13 de enero de 2006 la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de
Instrucción (fº 24 a 26), solicitando la autorización de la intervención telefónica del
numero 659 531 915, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del
propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día
9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el
fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en
contacto con el encubierto de la DEA en la Ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya
entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe
la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho
que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto
socio del encubierto en España es Raimundo. Los traficantes en España le han dado al
encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el 659 531 915. En la
última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le
llame, el encubierto español deberá preguntar por el "Flaco", y decir que llama de parte de
"El Viejo". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por
lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".
La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de
las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados
destacando las habidas entre "El Viejo" y "Raimundo" en 17 y 18 de enero y que con la
primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la
resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España,
que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el
aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega
controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su
destino final en España al objeto de descubrir a los receptores reales en España de la citada
cocaína.
Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el
mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que,
en concreto 190 kgs. de cocaína, de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea,
teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día
31
24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz, siempre y cuando las
condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.
El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº. 53, 54) y autoriza la
circulación y entrega vigilada, señalando en su fundamento jurídico segundo, que
"conforme al informe policial se verifica en grado de seria posibilidad como, en el día de
hoy, 24-1-06, va a tener lugar la llegada de 190 Kgs. de cocaína -de los 200 kgs.
incautados- al aeropuerto militar de Torrejón de Ardoz (Madrid), que serán
transportados en un avión perteneciente a las fuerzas aéreas de los EEUU, con
identificación REACH 374, habiendo realizado la salida desde el aeropuerto de
Milwaukee (Illinois), sustancia que será custodiada en España por agentes de dicha UCO
hasta su destino final. Las investigaciones desarrolladas al momento procesal,
intervenciones telefónicas e informes de los agentes encubiertos respaldan dicha
conclusión referente al modo y forma de comisión de un delito de tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud, concurriendo los subtipos agravados de notoria
importancia, organización y especial gravedad ya definida"; y comisionando para ello a la
Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización
y tipo y cantidad de la sustancia, ponderando su necesidad.
El auto de 24-1-06 (fº 66 y 67) basándose en las alegaciones formalizadas en el
informe de la UCO solicitante y en la gravedad de los hechos objeto de imputación,
considerando que "de dicha investigación policial se desprende que los investigados
conocidos como "El FLACO" y "RAIMUNDO" se han reunido para ultimar los
preparativos para la entrega de la droga, dirigiéndose el primero con un acompañante,
que tras las gestiones pertinentes se le ha identificado como FELIX ANTONIO
RODRIGUEZ MIÑAMBRES, y el primero de ellos, que actúa con el seudónimo de "EL
FLACO", cuya identificación sería ANDRES HERRERO MELCHOR; y que de los
seguimientos policiales se conoce que tras concluir dicha reunión ANDRES Y FELIX se
marchan y realizan una llamada telefónica desde una cabina pública, y después de otras
cuyo número se indica, acordó oficiar a la Compañía Telefónica, S.A. a fin de que
facilitara al personal de la Jefatura de Información y Policía Judicial, Unidad Central
Operativa de la Guardia Civil, listado de llamadas realizadas desde las cabinas públicas
que se relacionaban y en los horarios especificados, así como la titularidad y ubicación del
nº 913728840, cuya titularidad figuraba como secreta y desde el que figuraban varios
intentos de llamada al nº 696226721, precedentemente intervenido.
El auto de 26-1-06 (fº 79 a 81) autorizó la intervención de los nº 6592950137, y
679333765, accediendo a la solicitud de la UCO y argumentando en su fundamento
jurídico tercero que "la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la observación de los
32
número de teléfonos 659295013 y 679333765, ambos de Telefonica-Movistar, utilizados
por ANDRES HERRERO MELCHOR a) "EL FLACO", se conforma como consecuencia
de las investigaciones policiales definidas en el informe que antecede... del Zeus e observa
como el pasado 19-1-06 se realizó un encuentro entre la rama española integrada, entre
otros, por ANDRES HERRERO MELCHOR, alias JOSE EL FLACO, y socio FELIX
ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES con JUAN PATRICIO FERNANDEZ, alias
RAIMUNDO y encargado supuestamente de extraer la mercancía para la entrega, en el
Centro Comercial Carrefour de la localidad de las Rozas (Madrid) donde se trataron los
pormenores de la operación de narcotráfico a realizar. Con posterioridad a este
encuentro Andrés y Félix se reunieron con Camilo Alonso París -investigado en
numerosas ocasiones por supuestos delitos de narcotráfico- se ha podido determinar que
Andrés Herrero utilizaría los teléfonos móviles 659295013 y 679333765 con los que
contactarían con el resto de los miembros de la red".
En resumen, puede decirse que se trataba de investigar un hecho concreto y grave,
consistente en la introducción de 190 kgs. de cocaína, sobre la base de datos objetivos
facilitados por la Administración de los EEUU en el ámbito propio de colaboración
interestatal de lucha con el narcotráfico.
El Juez autorizante conoció en todo momento el desarrollo de la investigación, tal
como demuestra la información antes transcrita que le aportó la Guardia Civil solicitante.
Debe igualmente resaltarse que el primer teléfono intervenido era el que iba a
utilizar el funcionario que actuaba como agente encubierto en la investigación,
consintiendo, por tanto, su titular la observación de las comunicaciones en que
intervendría.
Consta igualmente (fº 220) que las grabaciones íntegras se aportaron al proceso
mediante DVDs en 1-2-06, inmediatamente después de la detención de los acusados (fº
220), junto con las transcripciones mecanografiadas, que obran a los folios 246 a 332, que
se incorporan a las actuaciones mediante providencia de 3-2-06.
Y hay que significar que la entrega posterior de las grabaciones carece de
trascendencia (STC 205/2005) siempre que el Juez disponga, como en el caso, de puntual
información sobre el desarrollo de la medida acordada, que tan solo duró 20 días.
Por tanto, el Juez autorizó las intervenciones telefónicas y llevó a cabo su control
con pleno respeto de la legalidad constitucional y ordinaria. El motivo se desestima.
SEXTO.- Como octavo motivo, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega
infracción del art. 24 1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la propia
33
imagen, al secreto de las comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías, y a la
defensa, conforme a los arts. 18.1 y 3 y 24.2 CE.
1.
El recurrente denuncia la vulneración de los citados derechos fundamentales, a
consecuencia de la autorización de grabación audiovisual acordada por el auto del
instructor de 26 de enero de 2006 (fº 73 y 74), realizada en el Hotel NH de las Rozas,
durante la estancia en la habitación del mismo del procesado Felix Antonio Rodríguez
Miñambres y del agente encubierto apodado Raimundo, eludiendo la ponderación de los
principios de necesidad y proporcionalidad de la medida y omitiendo todo control del
momento en que su resultado ha de incorporarse al sumario, no correspondiendo tampoco
el contenido a la grabación autorizada, puesto que no incorporaba más que imágenes, sin
recoger el sonido.
2.
La UCO presentó solicitud, según diligencia, de fecha 26-1-06, obrante al fº 72,
para que se autorizara la actuación de un Guardia Civil como Agente encubierto, y la
grabación audiovisual de entrevistas o entregas de dinero que pudiera realizar la
organización investigada.
Ante ello, el auto de 26-1-06 (fº 73) argumenta en su fundamento de derecho
tercero que: "la proporcionalidad y necesidad de autorizar las grabaciones audiovisuales
interesadas se sustenta no sólo en la gravedad de los hechos objeto de imputación
constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud
concurriendo los subtipos agravados de organización, notoria importancia y especial
gravedad de los arts. 368, 369.1º, 2º y 6º y 370 del CP, sino igualmente del patrimonio
incriminatorio y necesidad de determinar la identidad y participación directa de terceras
personas en los hechos objeto de imputación y a raíz de los cuales nos consta la
intervención de una cantidad aproximada de 190 Kgs. de cocaína". Y se añadía que había
que "resaltar las manifestaciones del agente encubierto, así como el contenido de las
observaciones telefónicas donde se verifica la intervención en los hechos entre otros, de
Andrés Herrero Melchor (a) José el Flaco y Félix Antonio Rodríguez Miñambres".
Ante ello no cabe duda que el Juez autorizante realizó el necesario juicio de
necesidad y de proporcionalidad de la medida.
3.
En cuanto al control judicial, hay que tener en cuenta las particulares condiciones
de inmediatez en que tuvo lugar la petición, la autorización de la medida y la detención de
los acusados, con el traslado de los efectos intervenidos y de las grabaciones a disposición
de la autoridad judicial, como demuestran los fº 132 y ss.
34
En efecto, desde la autorización de la grabación audiovisual, efectuada en 26-106, hasta la entrega del material grabado (3-2-06), tan solo transcurren ocho días. Los tres
DVDs con la grabación audiovisual obran a los folios 221 a 223.
Por lo que se refiere a la falta de sonido, ello sólo es consecuencia de una
deficiente realización de la grabación, es un hecho casual que no afecta a la licitud del
material probatorio obtenido; y, en cuanto que lo obtenido es más reducido o limitado
(sólo vídeo, sin audio) que lo autorizado (vídeo y audio), sólo puede tener como
consecuencia la valoración de los limitados aspectos ejecutados (vídeo).
Sobre la alegación de manipulación de la cinta la sentencia de instancia (fº 12)
sale al paso rechazándola, diciendo que: "cabe indicar que el Juzgado autorizó en su
momento la difuminación de la imagen del agente encubierto, ya que de otro modo se
vulneraría la protección conferida. Dicha difuminación o enmascaramiento, en nada
afecta, como pudo comprobar directamente el Tribunal, a los movimientos del procesado
Félix Antonio Rodríguez Miñambres, quien se mueve por la habitación y realiza el
examen de la sustancia que recibe, y transporta la misma con toda naturalidad".
Y, en efecto, al fº 527 de las actuaciones obra el auto de 9-3-06, autorizando el
enmascaramiento de la imagen del rostro del Agente Encubierto en las imágenes aportadas
a la causa, ordenando el desglose de ésta de los CDs donde se contienen dichas imágenes,
sustituyéndose por los nuevos que se aporten por la Unidad encargada de la presente
investigación, y la incorporación de los antiguos a la pieza separada del Agente
Encubierto. El visionado de la grabación se efectuó en la Vista del juicio oral, reflejándose
su realización en el fº 456 vtº de su acta.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.- Como noveno motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por
infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, conforme al art. 24.1 y 2 CE.
1.
Sostiene el recurrente que la introducción en España y recogida, por parte de la
Guardia Civil, de la sustancia estupefaciente se produjo sin la observancia de los
requisitos legalmente preceptivos. Y, considera que la Guardia Civil no tuvo conocimiento
de la posible entrada ilícita en España de un cargamento de droga, con cuyo seguimiento
vigilado pudieran descubrirse a los responsables de alguna organización dedicada al
narcotráfico. Antes al contrario, la droga se encontraba ya aprehendida previamente por
las autoridades estadounidenses, estando en todo momento en posesión de las mismas,
hasta que fue entregada al agente de la Guardia Civil con TIP nº I-18616-F, destacado en
Illinois para tal fin, quedando desde entonces en posesión de la Policía judicial. Dicho en
35
otras palabras, la Guardia Civil no se limitó a permitir la entrada en España de la
cocaína, vigilando posteriormente su circulación "hasta su entrega en la forma usual
según la naturaleza del envío, al destinatario", sino que fue ella misma la que
introdujo tal sustancia estando ya aprehendida y controlada en todo momento, para
entregarla posteriormente a las personas investigadas por un agente encubierto y
detenerlas acto seguido.
2.Ya vimos, con relación al motivo 6º de este mismo recurrente, que el art. 263 bis de la
LECr., dispone, en su redacción dada por el art. 1 de LO 5/1999, de 13 enero, que:
"1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las
Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos
superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta
medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente,
en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y
cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta
su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con
las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de
la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de
dichas resoluciones.
También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos,
materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y
ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos
previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código
Penal.
2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que
remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras
sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado
anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así
como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los
arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o
entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia,
con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún
delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así
como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
36
3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano
internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.
Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito
provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las
autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo
y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.
4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener
estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su
interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales
establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la
presente Ley".
Y tales requisitos se encuentran presentes. Así, obra un primer informe de la UCO
de la Guardia Civil de fecha 9-1-06 (fº 2) indicando que el 30-12-05 se había recibido un
fax dimanante de la Drug Enforcement Administration (DEA) de los EEUU, solicitando
asistencia para entrega controlada, informando de la posible introducción de 200 Kgs. de
cocaína, hecho éste que se realizaría desde Bogotá (Colombia) a Chicago (EEUU), y,
posteriormente, a España mediante una entrega controlada. Se precisaba que la oficina de
la DEA en Chicago, se encontraba investigando una organización de narcotraficantes
dedicada al tráfico de cocaína desde Colombia a España y a Europa occidental, y que un
miembro de esta organización, llamado Jorge Gutiérrez se había puesto en contacto con un
agente encubierto de la DEA en Chicago, indicándole que pretendía enviar 200 kgs. de
cocaína a España. Que el día 16 de diciembre pasado, Gutiérrez y otro individuo llamado
Montoya, avisaron al encubierto de que el envío de los 200 kgs. a España estaría listo
pronto, efectuándose el envío por vía aérea pasando por EEUU, ya que había menos riesgo
de ser revisado por las Autoridades de nuestro país. La oficina de la DEA solicitaba si
fuera posible proporcionar un Agente encubierto que actuara como la persona que
trabajaba con el de Chicago, de manera que la organización contactaría con él para
coordinar la llegada de la cocaína a nuestro país. Y se solicitaba que mediante auto se
autorizara la entrega controlada de la sustancia tóxica, atendiendo a:
- La trascendencia y repercusión social que tienen los delitos contra la Salud
Pública y más concretamente el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan
grave daño a la salud, y especialmente el realizado en cantidades de notoria importancia y
mediante organización o asociación.
- La inexistencia de otro medio de investigación que posibilite la identificación de
los individuos, así como el esclarecimiento de los métodos de importación, ocultación y
distribución de la citada sustancia a España.
37
- La necesidad de conocer las actividades y relaciones de los individuos
anteriormente citados y, su posible vinculación con el tráfico ilegal de estupefacientes.
En el oficio de fecha 11-1-06, la misma unidad de la Guardia Civil, solicitó que se
autorizara la intervención del teléfono 696 226 721 que utilizaría Juan Patricio Fernández
Kinney (agente encubierto español), con fundamento en los argumentos ya expuestos en el
motivo anterior.
El Fiscal dictamina favorablemente el 11-1-06 sobre la autorización del agente
encubierto y la intervención telefónica interesada.
Por auto de 12-1-06 el Juzgado de Instrucción autoriza la observación telefónica.
El 13 de enero de 2006 la Guardia Civil dirige nuevo oficio al Juzgado de
Instrucción (fº 24 a 26), solicitando la autorización de la intervención telefónica del
numero 659 531 915, y explicando que el 10-1-06 se había recibido fax procedente del
propio Juzgado solicitando informe complementario sobre lo expuesto en el oficio del día
9. Y que, habiendo solicitado a la DEA más información al respecto, se recibió de ella el
fax que se adjunta (fº 27), donde se señala "que la organización criminal ha estado en
contacto con el encubierto de la DEA en la ciudad de Chicago, a quien le han hecho ya
entrega de 200 Kgs. de cocaína. Que la organización le ha pedido al encubierto que envíe
la carga a miembros de la organización criminal en España. Que el encubierto les ha dicho
que tiene un socio en España (un encubierto de la Guardia Civil). El nombre del supuesto
socio del encubierto en España es Raimundo Los traficantes en España le han dado al
encubierto de Chicago un número de teléfono móvil, el cual es el 659 531 915. En la
última conversación con el encubierto, el traficante de España dijo que cuando se le
llame, el encubierto español deberá preguntar por "El Flaco", y decir que llama de parte de
"El Viejo". Los traficantes esperan que se les entregue la cocaína a la mayor brevedad, por
lo cual es indispensable poder empezar esta investigación cuanto antes".
La Guardia Civil, mediante oficio de 19-1-06 (fº 35 a 38) da cuenta detallada de
las conversaciones telefónicas intervenidas a través de los teléfonos autorizados
destacando las habidas ente "El Viejo" y "Raimundo" en 17 y 18 enero y que con la
primera fecha se tuvo conocimiento a través de la DEA que se estaba esperando la
resolución española para la entrega controlada y su introducción de la droga en España,
que podría realizarse en un máximo de diez días, utilizando un avión militar y el
aeropuerto de Torrejón de Ardoz. Y que por ello solicita la autorización de la entrega
controlada que sería llevada a cabo por personal de la UCO de la Guardia Civil hasta su
destino final en España al objeto descubrir a los receptores reales en España de la citada
cocaína.
38
Por oficio de 23-1-06 (fº 39 y 40) informaba la Guardia Civil al juzgado que en el
mismo día la DEA a través de su oficina de Madrid había puesto en su conocimiento que,
en concreto 190 kgs. de cocaína de los 200 incautados, sería trasladados por vía aérea,
teniendo prevista su salida en la tarde noche del mismo día y su llegada a lo largo del día
24 de enero de 2006 al aeropuerto de Torrejón de Ardoz siempre y cuando las
condiciones medioambientales u otros factores no provocaran la demora.
El 24-1-06, el Juez Central de Instrucción dicta auto (fº 53 y 54) autorizando la
circulación y entrega vigilada, comisionando para ello a la Unidad Central Operativa de la
Guardia Civil, y determinando el objeto de la autorización y tipo y cantidad de la
sustancia, ponderando su necesidad.
Decíamos por ello que la autorización de la entrega vigilada existió y había
respetado los requisitos establecidos en la legislación vigente, en cuanto se refiere a los
actos procesales efectuados en España, únicos a los que se extiende la jurisdicción y
capacidad revisora de los tribunales españoles, tal como vimos.
3.En cuanto a la cuestión concreta que ahora suscita el recurrente, que se viene a
centrar en el entendimiento de que sólo está legalmente autorizada la actitud pasiva
de las autoridades policiales, limitándose a efectuar el control a distancia y
seguimiento de las sustancias tóxicas, en su entrada, circulación o salida del territorio
nacional, pero dejando siempre que estos se produzcan por los propios medios de los
traficantes, sin que tal traslado lo pueda efectuar la propia Policía, hay que decir que
ello supone una interpretación sumamente reduccionista y limitadora de la actividad
policial, que no se corresponde ni con el tenor literal ni con el espíritu de nuestra
legislación procesal, ni tampoco con los textos internacionales inspiradores de
nuestra legislación interna.
El art. 269 bis de nuestra LECr., que, como sabemos, es resultado de la
Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas, convocada
por la Asamblea General de Naciones Unidas y celebrada en Viena en 1987 con la
participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales
y de casi 200 organizaciones no gubernamentales, no autoriza la interpretación restrictiva
que defiende el recurrente. Fijémonos en que en el apartado segundo del texto legal, se
hace referencia a la circulación por territorio español, a la salida o entrada en él. Y a ello
se acompaña una admonición negativa: que se realice sin interferencia obstativa de la
autoridad o sus agentes; y otra positiva: que tenga lugar bajo su vigilancia; y siempre con
el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito
39
relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como
también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
No se impone ningún otro impedimento ni limitación. Y, además, tanto en el
párrafo segundo, como en el cuarto, como objeto de la entrega controlada, se consideran
aptas al efecto las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente
mencionadas (remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas
u otras sustancias prohibidas). Con lo que se evidencia la aptitud de una intervención
positiva de las fuerzas policiales, alejada de la pasividad pretendida.
En suma, la utilización de uno u otro medio de transporte, sea el propio de los
traficantes o alguno proporcionado por las fuerzas que luchan contra el narcotráfico,
dependerá de su efectividad para no levantar sospechas entre los propios implicados, sin
que nada impida el empleo de uno u otro, siempre que la finalidad contemplada por la Ley
se observe, esto es: "el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes
y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos
fines".
4.
Siendo así, ningún quebrantamiento de los derechos fundamentales invocados
puede estimarse producido. La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del
proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya
prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del
art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y
316/94, de 28-11).
Al efecto, como recuerda la STS de 2-10-2008, nº 566/2008, resulta conveniente
analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.
La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se
menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que
cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el
concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ, ha de integrarse con
el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva
sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la
doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se
trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la
realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es
bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no
40
existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal,
cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real
menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los
intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se
quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el
interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses
legítimos.
La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el
proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de
que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa,
privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean
reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del
indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89,
163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no
implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés
de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del
peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).
En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las
vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia
constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso
justo que establece el art. 24 CE. Así, la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal
Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de
normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se
produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento
pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC
145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con
relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el
proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es
necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un
menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93).
Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica
una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un
razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el
resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción
denunciada.
41
Consecuentemente, en el caso en el que existió oportuna autorización judicial de
la medida, y en el que ni indefensión, ni siquiera infracción procedimental cabe entender
producidas, el motivo ha de ser desestimado.
OCTAVO.- Como décimo motivo, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por
infracción del art. 24 1 y 2 CE, se alega vulneración del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE.
1.
Para el recurrente se produjo la vulneración cuando en el registro domiciliario,
efectuado en la vivienda de D. Félix Antonio Rodríguez Miñambres, se ocupó un arma de
fuego con su munición que sirvió para la posterior condena por un delito de tenencia
ilícita de armas, pese a que tal hallazgo carecía de cobertura mediante autorización judicial
motivada, que en este caso se refería a la investigación de un delito de narcotráfico.
2.
La jurisprudencia hace tiempo que tiene resuelta la cuestión. Como señala la STS
de 28-4-1995, nº 578/1995, "no cabe comparar el caso con el de la autorización para
intervenir las comunicaciones telefónicas a efectos de aplicarle las condiciones
extrapoladas de la jurisprudencia de esta Sala para casos de escuchas y grabaciones
telefónicas. Pero es más, una vez que la Policía entró en el piso legalmente, aunque
admitiéramos la tesis rigorista de que no podía investigar otra presunta actividad delictiva
que la que figuraba en el mandamiento, ello no quiere decir que tuviera que vendarse los
ojos para no percibir el posible cuerpo o efecto de otro delito que allí se le pusiera de
manifiesto, así cuando buscando los agentes se encontraron ante un delito flagrante, como
hubieran podido hallar a sensu contrario armas u objetos robados habiendo entrado con un
mandamiento para investigar tenencia de droga. No se puede exigir a la Policía que
suspenda la entrada cuando se da esta circunstancia para solicitar un nuevo mandamiento,
que automáticamente le sería concedido, exponiéndose a la fuga del responsable o a la
destrucción o desaparición del cuerpo del delito o de sus pruebas objetivas".
La STS de 22-11-2001, nº 2228/2001 declara que es evidente que el principio de
proporcionalidad se respeta en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito
grave que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para
invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas.
La STS de 3-7-2003, nº 981/2003, reiterando el criterio de la de 7-6- 97 señaló
que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible
delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal
descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la
inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida
en el art. 286 de la Ley Procesal.
42
En igual sentido, la STS 1149/1997, de 26 de septiembre que, referida a un
encuentro casual de efectos constitutivos de un delito distinto del que fue objeto de la
injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y
que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y
constitucionales.
Otras sentencias de esta Sala asumen el criterio que ahora se reproduce. Así, la
STS de 18-2-1994 afirma que: "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser
obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas
puedan ser valoradas"; y la STS 465/1998, de 30 de marzo, indica que: "se ha impuesto en
la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas
otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro
judicialmente autorizado".
Por su parte, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un
idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/1998, de 24 de
febrero, afirma que: "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la
persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al
investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en
conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento,
practicando incluso las diligencias de prevención...".
3.Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en
cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (tenencia ilícita de armas)
que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir
el domicilio de la persona o personas sospechosas, aunque esté castigado con pena
sensiblemente inferior a la del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave
daño a la salud y cantidad de notoria importancia. Por otro lado, no podemos olvidar que
existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los
presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio
ajeno y también se observa, que se han cumplido las previsiones legales en su práctica,
habiendo asistido además a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan salvadas
las previsiones de la ley procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su
validez, habiéndose dado cuenta prontamente al Juez Instructor de lo hallado, poniendo a
su disposición todo lo aprehendido. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
NOVENO.- Como undécimo motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, se alega
infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
1.
El recurrente considera nulas, según lo expuesto en los motivos anteriores, la
entrega controlada, las escuchas telefónicas, la grabación audiovisual y el registro
43
domiciliario, y entiende que las mismas contagian de nulidad, en virtud de la conexión de
antijuricidad a cualquier otra prueba de cargo.
2.
El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de
enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), da derecho a no ser condenado sin prueba de
cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente
admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la
sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata
de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión
incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida
(por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los
hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto
de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada
directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas
de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº
1478/2003).
Como hemos declarado reiteradamente (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003, por
ejemplo) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha
dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la
sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la
legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios
de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de
prueba de cargo.
La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal
Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice
taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre
porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al
Tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim., ha de ser entendida, a la luz de la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación
racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba
como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del
Tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las
pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la
percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos
probados".
44
3.
En nuestro caso, según pudimos ver con relación a los motivos anteriores, las
pruebas practicadas se han obtenido con pleno respeto de los derechos fundamentales, y la
Sala de instancia, bajo los parámetros jurisprudenciales dichos, expone en el relato
histórico lo que entendió acontecido según la prueba practicada, y en el fundamento
jurídico segundo (fº 13 a 30), especialmente, los elementos de prueba y convicción
concurrentes, valorados de forma racional. Y así, señala en cuanto a las declaraciones del
procesado ahora recurrente, FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES, que:
"presta declaración ante la Guardia Civil el día 2.2.06, instructora del atestado en la que
es asistido de letrado de su defensa (F. 185), manifestando que se acoge a su derecho a no
prestar declaración.
El día 3.2.06 este procesado presta declaración con asistencia letrada ante el
Juzgado Central de Instrucción núm. 5, reconociendo haber sido detenido el día 31.1.06,
que había tenido una hora antes de ser detenido una cita con otra persona que desconoce
si se llama Raimundo; que había acudido Andrés Herrero a dicha cita que se la había
comunicado este el día anterior por mensaje telefónico; que la reunión fue en la cafetería
que hay en un Centro Comercial que se llama El Cafetín; que había llegado al Centro en
un Toyota que es propiedad de su familia pero que lo usa él habitualmente; que fue a
recoger lo que le iban a dar Andrés y la otra persona y que cree que era cocaína; que
llegó tarde y los otros dos ya estaban allí; que fueron a un hotel, que él fue siguiendo a la
otra persona que iba en otro coche, que entró en el Parking; que subió al hotel a la
habitación que le dijo la otra persona siguiéndola; que él recogió tres bolsas y las metió
en el coche siendo detenido, que en el momento de introducir la cocaína fue detenido; que
tenía que llevar la cocaína hasta un Centro Comercial que está en la M-40 hasta la pista
de hielo y que Andrés se encargaría del resto; que él utiliza un Honda CRV que lo pagó
Andrés, que está a nombre del declarante desde hacía un año, y que le había pedido a
Andrés que cambie el dueño en tráfico. Asimismo reconoce que conoce a Andrés desde
hace tiempo, que le hace este tipo de favores, que no sabía lo que le iban a pagar, que
antes había hecho otro transporte de hachís, que era la primera vez que lo hacía con
cocaína. Que hacía mes y medio fue secuestrado en Salamanca por unos rumanos. Que
Andrés le propuso trabajar con él, que iba a ganar dinero con las drogas no
concretamente con la cocaína.
Reconoce que el día 19.01.06 mantuvo una reunión en el Centro Comercial con
Andrés y con la otra persona, que estuvo con ellos antes de ir a Venezuela y después de ir
a Venezuela; que él escuchó que la otra persona debía entregar una droga a Andrés, y
que este se mosqueó porque no se la daba; que la operación de traslado la iban a hacer
con un Honda que tenía doble fondo.
45
Respecto del viaje a Venezuela dice: Que fueron él y Andrés el día 22.1.06, que
allí hablaron con diversas personas, entre ellas uno que se llama José que es canoso y
que el gallego para preparar barcos para traer droga a España; que en Venezuela
hablaron de que Andrés no adelantaría un duro de la droga que iba a recibir en España y
que fue intervenida.
Que la droga intervenida, pensaba que parte de ella iba a Inglaterra, ya que le
dijo Andrés que la iban a recoger unos ingleses; que le iban a pagar por este trabajo un
millón y medio o dos.
Que la pistola encontrada en el registro de su casa es suya y que no tiene
licencia, y que puso su foto a un carnet de conducir de su hermano ya que él no tiene
carnet.
A preguntas de su Letrada manifiesta que: tiene miedo y que Andrés le ha dicho
en calabozos que había venido a vender un coche a los que le dieron la droga, y que
Andrés le ha dicho que le pone un Abogado.
En su declaración indagatoria realizada el día 29.3.06 con asistencia letrada (f.
682) manifiesta algunas cosas son ciertas del auto de procesamiento y otras no, y a
preguntas de su Letrado indica: que es amigo de Andrés, pero no es su hombre de
confianza, que siempre se quedó aparte en las reuniones con Andrés, que supone que el
contenido de las conversaciones era sobre drogas pero no lo oyó; que viajó a Venezuela
para ver a una persona llamada Patricia Carolina y la conoce de relación sentimental;
que fue detenido con tres paquetes y que el contenido era chocolate; que todo lo hizo
pensando que era chocolate y por las necesidades económicas tras un secuestro que
había sufrido.
En el acto del juicio oral, prestó declaración el día 27 de Marzo de 2008, si bien
en un principio se mostró contrario a declarar, lo que motivó que el Ministerio fiscal
solicitara y se diera lectura a sus declaraciones en sede judicial (Fs. 352 a 355 y 682 a
684) lo que se acordó y efectuó.
Sin embargo de su negativa inicial, declara a preguntas del letrado defensor de
Andrés Herrero Melchor en el sentido de no ratificar sus declaraciones anteriores; que la
Guardia Civil le conminó a declarar contra Andrés en otro proceso, que acudió como
testigo a dicho proceso: que cuando es detenido no sabía nada de drogas, que subió a la
habitación del hotel, porque así se lo dijo Andrés, que no volvió a hablar con Andrés y
que la droga la tenía que llevar a donde le dijeran los dos señores que estaban allí.
A preguntas de su Letrado defensor manifiesta: Que estando en la habitación del
hotel, cuando sabe que los paquetes eran cocaína, su intención era irse, pero se lo
impidió "el rubio" amenazándole con una pistola que se la pusieron en la boca, que le
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dijo que de allí no salía si no se llevaba las bolsas; que tras ser detenido fue a Comisaría
donde le dieron una paliza, que en Comisaría le tuvieron con la luz apagada y que le
torturaron; que solicitó asistencia médica y que fue el Summa, que no entraron los
médicos que le dieron una pastilla; que ha denunciado los hechos y lo tramita el Juzgado
de Instrucción nº 24; que no supo que era cocaína lo que recibió en el hotel hasta ese día;
que fue dirigido en todo momento que le decían lo que debía hacer.
La valoración de tales declaraciones de ambos procesados, impone al examinar
su contenido pronunciarnos en primer lugar sobre la existencia de las torturas o malos
tratos alegados por Félix Antonio Rodríguez en el acto del plenario. Y en tal sentido cabe
decir que en las actuaciones consta al folio 340, que cuando es conducido este procesado
ante el Juzgado en el momento de la lectura de derechos expresamente manifiesta que no
desea ser reconocido por el médico forense, designando domicilio y firmando la
correspondiente diligencia; asimismo al folio 345 se realiza informe médico forense, que
deja constancia de un rasguño en la mejilla derecha, estando consciente y orientado,
reuniendo condiciones para prestar declaración; igualmente al folio 352 consta se le hizo
por el Magistrado Instructor nuevo ofrecimiento de ser reconocido médicamente, ante lo
que nada manifestó.
Durante su estancia en la Comandancia de la Guardia Civil consta al folio 176
declaración de dicho procesado no deseando ser reconocido por el médico forense,
realizado a las 12,05 del día 31.1.06; asimismo consta al folio 178 que a las 12,55 horas
del día 1.2.06 le fue administrado una cápsula de Gelocatil por el servicio médico del
Summa.
Posteriormente al ser llamado a declarar el día 2.2.06 a las 11:20 horas,
manifiesta que se acoge a su derecho a no declarar, lo que sí hizo en sede judicial, tras el
reconocimiento médico, el día 3.2.06, encontrándose apto para ello, en los términos antes
dichos.
Más no solo se hace mención por parte de este procesado al hecho de haber sido
atendido con un Gelocatil por el Summa, sino que también cita la existencia de un mal
trato consistente en haber sido amenazado con una pistola durante el tiempo que estuvo
en la habitación del hotel NH siendo obligado a recibir las bolsas de cocaína.
Tal estancia de este procesado en la habitación del hotel aparece grabada en
vídeo, sin sonido, pero con excelente nitidez de imágenes en las que se visiona como
aparece este procesado en la habitación junto con el agente encubierto llamado
Raimundo, de como abre una de las bolsas; de como extrae un paquete de su interior; de
como abre el paquete; de como inspecciona y cata la mercancía de su contenido; de como
recoge el resto de las bolsas y de como se las lleva del lugar, siendo en todo momento
47
visto, o bien solo, o bien en compañía del agente encubierto, sin que por parte de este
agente se mostrara arma alguna, y por parte de aquel procesado se mostrara movimiento
anómalo que significara la existencia de una conducta impuesta o no querida por su
parte, sino que sus movimientos son normales, abriendo una bolsa de deporte, tomando
un paquete de su interior, abriéndolo que una navaja o utensilio similar y tomando una
muestra, mostrando su conformidad, entrando y saliendo para recoger la totalidad de las
bolsas de deporte.
Es de señalarse además, que en el momento de la declaración indagatoria, hace
relación a una posible amenaza de un funcionario de prisiones, que al parecer y según
sus manifestaciones preguntó por él.
También en este orden de cosas en sus declaraciones citadas relata amenazas
recibidas del otro coimputado en el caso de que no declare tal como él desea.
De ello se desprende una conducta que nos lleva a considerar no acreditada la
violencia o amenaza que menciona en el acto del juicio como generadora de vicio de su
voluntad en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción.
Pero además es de señalarse la veracidad de los datos aportados por el
declarante Félix Antonio Rodríguez Miñambres en tal declaración judicial, en base a
haber sido los mismos corroborados por el testimonio de los testigos que declaran en el
juicio oral, en los términos que examinaremos posteriormente".
En cuanto a las declaraciones testificales el Tribunal a quo (fº 22 a 25) examina la
figura y lo manifestado por el agente encubierto, indicando que: "con respecto del agente
encubierto, es de señalarse que tal figura aparece regulada en el art. 282 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal conforme a la reforma operada por Ley Orgánica 5/99, de 13 de
enero, mediante la cual el Juez Instructor podrá autorizar tal actividad encubierta a
funcionarios de Policía Judicial, mediante resolución fundada y proporcional a los fines
de la investigación. Dicha identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior
por un periodo inicial de 6 meses.
En el presente caso consta acreditada la solicitud de la Jefatura de Información y
Policía Judicial de la Guardia Civil de fecha 11 de enero de 2.006, y el auto dictado por
el citado Juez Instructor de fecha 12 de enero de 2.006, previo traslado y conformidad
mostrada por el Ministerio Fiscal, recayendo en una persona que se identificaría
supuestamente como Juan Patricio Fernández Kinney, compareciendo el funcionario de
Policía Judicial personalmente ante el Juzgado y mostró su conformidad con tal supuesta
identidad. Con todo ello se formó pieza separada de carácter reservado.
48
Se advierte pues la licitud de la intervención del agente encubierto, que bajo la
denominación de Juan Patricio Fernández Kinney y con el apodo de "Raimundo" consta
en las actuaciones.
Su testimonio, prestado en el acto del juicio y sometido a contradicción de todas
las partes, en cuanto a que fue objeto de llamada a través de las que se conciertan citas y
en cuanto a las reuniones habidas con los dos procesados; indicando fecha y lugar de
reunión, coinciden con los datos aportados por Félix Antonio Rodríguez Miñambres en su
primera declaración judicial, aportando por tanto dato de corroboración a la misma.
Igualmente el testimonio de este testigo en cuanto a lo sucedido en la habitación
del hotel NH, a donde acude con el citado Félix para recoger la sustancia estupefaciente,
coincide con dicha primera manifestación de Félix Antonio, e igualmente coincide con el
vídeo que fuera visionado durante la celebración del juicio oral, lo que nos lleva a
considerar la verosimilitud de tales declaraciones, de imputado y testigo sobre tales
extremos.
Asimismo los testigos Guardias Civiles G-99792-Y, M-57385-L y Z-02047-E,
junto con las fotografías que constan en el atestado que fue ratificado, vienen en
determinar la realidad de las reuniones habidas en el Carrefour de Las Rozas, Cafetería
El Cafetín.
Sobre el viaje a Venezuela, hecho reconocido por Félix Antonio Rodríguez
Miñambres, queda corroborado con el testimonio de dos guardias civiles que declaran en
el plenario como vieron la salida de España y la vuelta a España de los procesados en
viaje realizado a Venezuela.
Otra de las cuestiones que plantea la prueba testifical hace referencia al hecho de
que el Agente de la DEA Sr. Bond, no compareció a prestar declaración en el juicio oral,
sometiéndose a la oportuna contradicción.
Tal falta de testimonio por la no comparecencia de un testigo interesado por
todas las partes, como es el denominado Sr. Bond, ha sido objeto de examen en las
cuestiones previas consideradas en el fundamento anterior de esta sentencia.
De conformidad con el contenido del art. 411 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, y ante la nota verbal emitida por la Embajada de los Estado Unidos de
Norteamérica y unida a la causa, en la que se indica la condición de agente diplomático
del testigo, queda exento de declarar dada su condición, y por lo tanto no puede sacarse
conclusión negativa ni positiva de tal hecho.
La pretensión de la parte, de que tal incomparecencia afecte a la documental
practicada, será examinada a continuación.
49
Se advierte pues del resultado de la prueba testifical, una corroboración objetiva
y cierta de la declaración realizada por el procesado Félix Antonio Rodríguez Miñambres
ante el Juez Instructor.
Todo ello se constituye como evidente prueba de cargo".
En cuanto a la prueba documental (fº 25 y 26), el Tribunal examina su desarrollo y
validez, con inclusión de la nota verbal remitida por la Embajada de los EEUU en España,
en los términos que ya vimos en los motivos iniciales. Igualmente, efectúa su examen
sobre las pruebas periciales (fº 26 y 27) efectuadas sobre la sustancia tóxica intervenida y
sobre la pistola hallada.
Y, del mismo modo (fº 27 a 30), efectúa su valoración sobre las diligencias de
entradas y registros realizadas, y entrega vigilada, todo lo que lleva a la Sala de instancia
a concluir racionalmente que existe prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia del acusado.
Y, en la medida en que, conforme a todo lo expuesto, no es apreciable el
quebrantamiento constitucional que invoca el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.
DÉCIMO.- Como motivo duodécimo, se alega infracción de ley, al amparo del
art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 y 369.1.6ª CP.
1.
Considera el recurrente que habida cuenta de lo que consta en los hechos
probados, no figura acreditado el riesgo real y efectivo para la salud pública que exigen
tales preceptos, dado que la sustancia estupefaciente en cuestión había sido intervenida
con carácter previo a su llegada a España.
2.
Ello no obstante, el factum -que preceptivamente ha de ser respetado en el motivo
invocado- ningún apoyo otorga a las pretensiones del recurrente. En efecto, el juicio
histórico viene a establecer que: "los procesados Andrés Herrero Melchor... y Félix
Antonio Rodríguez Miñambres... a finales de 2005 mantenían relaciones de amistad y se
dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior
distribución de sustancias estupefacientes, en el cual Andrés actuaba como dirigente y
Félix Antonio realizaba labores de transporte y logística siguiendo las instrucciones de
aquél... A finales de 2005, Antonio Herrero y Félix Antonio Rodríguez puestos en contacto
con proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la
introducción y posterior distribución de hasta 200 kgms. de cocaína en España,
recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y facilitándoseles un número de
teléfono para su contacto con la red de transporte que haría llegar hasta España tal
sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del contacto o apodo para su
identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo número 659531915 fue
50
facilitado a Andrés por alguien no concretado de la organización de proveedores,
debiendo identificarse Andrés con el sobrenombre "El Flaco" y preguntando por encargo
de "El Viejo" para verificar la autenticidad del contacto.
Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la
Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser
intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado
su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de
Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia
Civil en 12.1.06".
Y más adelante el relato fáctico describe el viaje "de Andrés y de Félix a Caracas
(Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar las
discrepancias surgidas sobre el pago adelantado de la mercancía, proponiendo recibir
una parte a cuenta para su pago posterior, lo que fue aceptado". Y, también, se narra que
conseguido el acuerdo en todos sus extremos, confirmándosele telefónicamente los
proveedores a Raimundo, "bajo la fórmula de retener un 30% de los 200 kgs. de cocaína y
el pago de 1.351.000 euros por el transporte el día 2-2-06, fecha en la que recibirían el
resto de los 200 Kgs. citados... acordándose... que fuera Félix Antonio acompañando a
Raimundo al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla en
compañía de éste, recepción parcial que sería como se había pactado de 130 Kgs. de
cocaína sin pago inicial alguno". Y, también, que llegados a la habitación del Hotel, que
había reservado Raimundo, "Félix Antonio abrió una de las bolsas, de la que extrajo un
paquete, abriendo este y comprobando su contenido mostró su conformidad con lo que
recibía, procediendo a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente...".
Es doctrina de esta Sala, expuesta precisamente en supuestos de "entrega vigilada"
(Cfr. SSTS de 12-5-2001, nº 835/2000; de 9-12-2002, nº 2104/2002), que la regla general
en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera
actividad y de riesgo abstracto. Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un
lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de
transporte de la droga el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o
convenio previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir (Cfr. STS
1435/2000, de 29 de septiembre). Excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo
de voluntades y los acusados son, por ejemplo, meros transportistas contratados por los
organizadores de la operación para esa misión concreta, si los mismos fueran detenidos
antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito habría quedado
en grado de frustración, hoy tentativa acabada (Cfr. STS 405/1997, de 26 de marzo).
51
En el caso que nos ocupa, el acuerdo entre los acusados y quienes pusieron en
circulación la droga, con independencia de que en el trayecto desde Colombia -vía
Chicago- hasta Madrid, hubiere sido descubierta la operación, implica la lesión efectiva
del bien jurídico (salud pública) que se pretendía proteger, y el delito ha de entenderse
consumado. Por todo ello, el motivo se desestima.
UNDÉCIMO.- Como decimotercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.
849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.1.6ª CP.
1.
Entiende el recurrente que nos encontramos ante un delito provocado, ante la
inducción engañosa de un agente que incita a perpetrar un delito a quien previamente no
tenía tal propósito, siendo la actividad del provocador determinante de la acción delictiva.
Y, que en este caso, fue en todo momento la Guardia Civil quien llevó la iniciativa y
promovió todas las actuaciones encaminadas a traer a España, entregar y cobrar la droga, y
quien en todo momento impidió el desestimiento de los procesados.
2.
Sin embargo, la narración fáctica no proporciona apoyo al motivo. Así lo
que se declara probado es que: "A finales de 2005, Antonio Herrero y Félix Antonio
Rodríguez puestos en contacto con proveedores de sustancia estupefaciente en
Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución de hasta 200
kgms. de cocaína en España, recibiendo de ellos la noticia del transporte de la misma, y
facilitándoseles un número de teléfono para su contacto con la red de transporte que
haría llegar hasta España tal sustancia, indicándoles asimismo el nombre encriptado del
contacto o apodo para su identificación, y que se realizaría a través de un teléfono cuyo
número 659531915 fue facilitado a Andrés por alguien no concretado de la organización
de proveedores, debiendo identificarse Andrés con el sobrenombre "El Flaco" y
preguntando por encargo de "El Viejo" para verificar la autenticidad del contacto.
Dicho envío de los 200 kgms. de cocaína, había sido descubierto por la
Agencia Estatal USA de narcóticos (DEA) que esperaba su llegada para ser
intervenido en la ciudad de Chicago desde la cual tenían los proveedores proyectado
su envío a España. Dicha sustancia llega conforme a lo previsto a la ciudad de
Chicago donde es intervenida, siendo comunicado tal hecho por la DEA a la Guardia
Civil en 12.1.06.
Habiendo sido alertada previamente la Guardia Civil por un fax de la DEA de
fecha 30.12.05, de la existencia de dicho transporte, por este Cuerpo de Seguridad
español, se interesó del Juzgado de Guardia de la Audiencia Nacional la autorización
para la utilización de un agente encubierto, que actuaría bajo la denominación de Juan
Patricio Fernández Kinney y usaría el apodo de "Raimundo", lo que fue autorizado por
52
el Magistrado Juez Central de Instrucción núm. UNO, en auto de 12 de Enero de
2006".
Además, el factum describe que en la reunión "preparatoria de Las Rozas para
establecer las características de la entrega y el precio del transporte que debería ser
abonado por Andrés en el momento de la recepción de la sustancia estupefaciente,
surgieron en ese momento discrepancias entre ambos, como consecuencia de la
pretensión de Andrés y Félix Antonio de hacerse con la mercancía, sin previo pago de la
misma..."
Y ello determinó que: "durante los días 22 al 28.1.06 Andrés y Félix viajen a
Caracas (Venezuela) con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y solventar la
problemática surgida en cuanto al pago por adelantado de la mercancía, proponiendo
recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por aquéllos".
Y aún se narra con precisión que: "El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las
16 horas, se reúnen Andrés y FÉLIX de nuevo con Raimundo en el mismo lugar...
exponiéndole aquellos a este el acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo
Raimundo a la entrega hasta recibir autorización de los proveedores, la que recibe por
llamada telefónica que estos le hacen... Aceptada dicha proposición... se reúnen Andrés,
FÉLIX Antonio y el llamado Raimundo en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose...
que fuera FÉLIX Antonio acompañando a Raimundo al lugar en que se encontraba la
sustancia estupefaciente para recogerla...".
Se evidencia con ello que, en el caso de autos, no puede atribuirse la iniciativa
para cometer el hecho delictivo a los Agentes de la Guardia Civil. Obsérvese que, antes de
la intervención policial, existe un acuerdo inicial entre los proveedores colombianos y los
compradores españoles, y contactos posteriores, incluso personales entre unos y otros,
para la determinación de la cantidad a enviar, el precio y la forma de pago. Por otra parte
el agente encubierto español, no impide tales contactos, aunque en alguna ocasión perfectamente infiltrado- transmita instrucciones reales de los proveedores sudamericanos
a los destinatarios españoles y facilite la entrega de la ilícita mercancía a los últimos,
siempre de acuerdo con la voluntad de unos y otros.
Sólo cabe hablar de delito provocado cuando la intervención del agente tiene
lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible;
por el contrario, cuando la preparación del delito ya ha comenzado, y la Policía tiene
sospechas fundadas de ello, no existe ya provocación en el sentido (inducción directa) del
art. 28 a) CP, ni del art. 18.1 CP (incitación a la perpetración del delito).
53
Los hechos probados no describen un delito provocado, dado que la provocación
debe ser apreciada cuando el autor fue inducido a la comisión de un delito que no pensaba
cometer. Por consiguiente, en la medida en la que el autor no fue objeto de una inducción,
no cabe admitir en este caso que el delito fue provocado por las autoridades de
persecución (Cfr. STS de 20-11-2001, nº 2161/2001).
En el caso que nos ocupa, la posibilidad y la efectividad de realizar la acción
típica, a pesar del seguimiento policial, se mantuvo intacta en toda la secuencia de los
hechos (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1103/2005).
Conocida es la doctrina de esta Sala sobre esta materia, según la que cuando hay
una actuación policial que provoca en un sujeto una voluntad de delinquir, ha de ser éste
absuelto por reputarse ilegítima esa actuación de unos funcionarios públicos que se
excedieron en el ejercicio de sus funciones y originaron una intención en el ciudadano,
que antes no tenía. Pero esta misma doctrina se cuida de delimitar tales supuestos de
exención de responsabilidad penal para diferenciarlos de aquellos otros en que la
operación policial no es el origen de una voluntad criminal antes inexistente, sino que sólo
sirve para averiguar y probar la existencia de infracciones penales ya cometidas o que se
están cometiendo con independencia de esa actuación de los agentes públicos. En estos
casos, estos funcionarios se limitan a cumplir con sus deberes legales de averiguación del
delito y persecución de los delincuentes (Cfr. SSTS de 20-1-95, 13-2-96, 21-1-97 y 9-398, y de 18-10-2000, nº 1587/2000).
Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque,
no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica
conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido
por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces
absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera
infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.
Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al
descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser
los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito
sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es
decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se
está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer caso no se
da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo
supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. Consecuentemente sólo
cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los
posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario,
54
cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene
sospechas fundadas de que esto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la
inducción del art. 28.a) CP, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito
y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando
dolosamente (Cfr. STS de 23-6-1999, nº 1090/99).
La STS de 12-6-2002, nº 114/2002, nos dice que: "no existe delito provocado, sin
embargo, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una
actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o
pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de
delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador,
que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del
delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la
actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero,
en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a
adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención
policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el
delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo
como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación,
siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga
una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la
actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo
siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste,
siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar labores de
adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis de la LECrim.), u otras
tareas de auxilio o colaboración similares, simulando así una disposición a delinquir que
permite una más efectiva intervención policial". Consecuentemente, el motivo ha de ser
desestimado.
DUODÉCIMO.- Como decimocuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del
art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 17.1 y 373 CP.
1.
Para el recurrente su conducta debe encuadrarse en la figura de la conspiración, en
cuanto que todos los actos para la introducción de la mercancía en España fueron
realizados tanto por la DEA como por la Guardia Civil, habiéndose agotado la conducta de
los acusados en la pura intención de distribuir en España la droga, sin ningún acto de
ejecución.
55
2.
Conforme al tenor legal (arts. 373, 368, 17.1 CP) existirá conspiración cuando dos
o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y
resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito (Cfr.
STS de 5-5-98). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible
por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la
conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de
la ejecución material del delito (Cfr. STS de 10-3-00, nº 1579/1999). Tal infracción
desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a
vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones
absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en
marcha (Cfr. STS de 20-5-03, nº 543/2003). En esta clase de delitos las tareas de
concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo
del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de
mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al
momento en que existe la posibilidad de disponer de droga aunque materialmente no se la
posea. (Cfr. STS de 5-5-98, nº 596/1998). Y la actividad de facilitación del consumo
ilícito de drogas estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido
efectiva realización (Cfr. STS de 24-4-03).
3.
En el supuesto que nos ocupa, como se deduce de los hechos declarados probados,
el concierto entre suministradores y destinatarios se llevó adelante hasta el extremo de que
tal conspiración se convirtió en un delito consumado de tráfico de drogas desde el
momento en que, conforme al acuerdo alcanzado con los suministradores, llegó a España
la droga y el acusado se hizo cargo de ella en el hotel, convirtiéndose primero en poseedor
mediato de la droga, y, finalmente, en poseedor inmediato de la misma (Cfr. STS de 20-503, nº 543/2003).
El motivo ha de ser desestimado.
DECIMOTERCERO.- Como decimoquinto motivo se esgrime, de forma alternativa a
los anteriores, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por
inaplicación los arts. 16.1 y 62 CP.
1.
El recurrente entiende que el delito se ha cometido en grado de tentativa, en tanto
que los contactos previos con los remitentes los realizó el otro acusado, no siendo tampoco
aquél el destinatario de la mercancía, y no habiendo llegado a tener tampoco su
disponibilidad, por ser detenido antes de hacerse cargo de la misma o justo en ese
momento.
56
2.
No obstante ello, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa
típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio
dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de
peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito
de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma
un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una
penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, nº
353/2007).
Conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso, la ejecución
completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los
elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y
agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma
la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos
delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso
del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr. STS 4-10-2004, nº 1060/2004).
3.
El factum de la sentencia recurrida declara probado que Andrés Herrero Melchor y
FÉLIX Antonio Rodríguez Miñambres "...se dedicaban conjuntamente a la actividad de
introducción en España y posterior distribución de sustancias estupefacientes, en el cual
Andrés actuaba como dirigente y FÉLIX Antonio realizaba labores de transporte y
logística siguiendo instrucciones de aquel". Y que: "...a finales de 2005, Antonio Herrero
y FÉLIX Antonio Rodríguez puestos en contacto con proveedores de sustancia
estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la introducción y posterior distribución
de hasta 200 kgs. de cocaína en España... Durante los días 22 al 28.1.06 Andrés y FÉLIX
viajan a Caracas (Venezuela con la finalidad de entrevistarse con los proveedores y
solventar la problemática surgida en cuanto al pago adelantado de la mercancía,
proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago posterior, lo que es aceptado por
aquellos.
El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Andrés y
FÉLIX de nuevo con Raimundo en el mismo lugar... exponiéndole aquellos a este el
acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Raimundo a la entrega hasta recibir
autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen...
Aceptada dicha proposición... se reúnen Andrés, FÉLIX Antonio y el llamado Raimundo
en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose... que fuera FÉLIX Antonio acompañando
a Raimundo al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla...
Llegados a la habitación (del Hotel NH de las Rozas) y en un clima de máxima
colaboración FÉLIX Antonio abrió una de las bolsas de la que extrajo un paquete,
57
abriendo este y comprobando su contenido manifestó su conformidad con lo que recibía,
procede a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente... siendo FÉLIX
Antonio detenido finalmente al llegar al garaje del hotel...".
Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa por parte del acusado
desde el principio, estableciendo contactos, acuerdos, incluso personales, con los
proveedores, conviniendo hacerse cargo personalmente de la droga, como efectivamente
llevo a cabo, siendo detenido, finalmente, con la droga en su poder, cuando estaba a punto
de irse con ella en el automóvil que utilizaba al efecto.
La consumación es evidente y el motivo ha de ser desestimado.
DECIMOCUARTO.- El decimosexto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo
del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 29 y 63 CP y por
aplicación indebida del art. 28 CP.
1.
De modo también alternativo a los otros motivos, el recurrente sostiene ahora que
su conducta sólo puede ser constitutiva de complicidad, ya que es doctrina jurisprudencial
que los actos de transporte son considerados de autoría, a no ser que el acuerdo fuese
ajeno al plan rector de la operación de transporte, sin la menor capacidad de incidir en él y
con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario
transmisorio. Y tal sería su caso en cuanto que ni era el destinatario de la mercancía, ni fue
el responsable de los contactos previos con los remitentes.
2.
Como ya vimos anteriormente el factum de la sentencia recurrida declara probado
que Andrés Herrero Melchor y FÉLIX Antonio Rodríguez Miñambres "...se dedicaban
conjuntamente a la actividad de introducción en España y posterior distribución de
sustancias estupefacientes, en el cual Andrés actuaba como dirigente y FÉLIX Antonio
realizaba labores de transporte y logística siguiendo instrucciones de aquel. Y que "...a
finales de 2005, Antonio Herrero y FÉLIX Antonio Rodríguez puestos en contacto con
proveedores de sustancia estupefaciente en Sudamérica, acuerdan con estos la
introducción y posterior distribución de hasta 200 kgs. de cocaína en España... Durante
los días 22 al 28.1.06 Andrés Y FÉLIX viajan a Caracas (Venezuela) con la finalidad de
entrevistarse con los proveedores y solventar la problemática surgida en cuanto al pago
adelantado de la mercancía, proponiendo recibir una parte a cuenta para su pago
posterior, lo que es aceptado por aquellos.
El mismo día de su llegada 28.1.06, sobre las 16 horas, se reúnen Andrés y
FÉLIX de nuevo con Raimundo en el mismo lugar... exponiéndole aquellos a este el
acuerdo con los proveedores. Negándose de nuevo Raimundo a la entrega hasta recibir
autorización de los proveedores, la que recibe por llamada telefónica que estos le hacen...
58
Aceptada dicha proposición... se reúnen Andrés, FÉLIX Antonio y el llamado Raimundo
en el mismo sitio el día 31.1.06... acordándose... que fuera FÉLIX Antonio acompañando
a Raimundo al lugar en que se encontraba la sustancia estupefaciente para recogerla...
Llegados a la habitación (del Hotel NH de las Rozas) y en un clima de máxima
colaboración FÉLIX Antonio abrió una de las bolsas de la que extrajo un paquete,
abriendo este y comprobando su contenido manifestó su conformidad con lo que recibía
,procede a llevarse las 6 bolsas conteniendo la sustancia estupefaciente... siendo FÉLIX
Antonio detenido finalmente al llegar al garaje del hotel...".
3.
El hecho histórico -de obligada aceptación- encierra todos los elementos que
definen la autoría de la acción típica prevista en el art. 368 del CP. Si en este precepto se
sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
está fuera de dudas que el transporte, es una acción que integra plenamente el tipo. El
acusado sólo puede ser considerado autor. No puede haber complicidad.
Nos recuerda la STS de 8-7-2008, nº 456/2008, que es cierto que la jurisprudencia
de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la
figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art.
368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de
diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima,
por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.
No es esto lo que acontece este caso en el que, además de realizar labores de
"transporte y logística siguiendo instrucciones del coacusado", asumió mayor
protagonismo, participando en los contactos y negociaciones -con inclusión de un viaje a
Venezuela al efecto- para el envío y fijación de la cantidad y precio, así como condiciones
de pago, realizando personalmente la prueba de la mercancía, haciéndose cargo de la
misma y llevándosela finalmente, hasta que fue detenido por la Policía. El motivo se
desestima.
DECIMOQUINTO.- El decimoséptimo motivo se basa en infracción de ley, al amparo
del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación los arts. 21.6º y 66.11ª y 2ª CP.
1.
El recurrente reclama la aplicación de la correspondiente atenuante analógica por
dilaciones indebidas, basándose en que ha existido un lapso de tiempo no justificado, ni
imputable a tal parte, desde que se producen los hechos en enero de 2006, hasta que se
enjuician en marzo de 2008; no siendo la causa especialmente compleja.
2.
Como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008, esta Sala acordó, en el Pleno
celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores
como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo
59
de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito
enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código
Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas
e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello
cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso
sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).
Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que
la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones
que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas
"paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre,
supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.
Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los
plazos procesales legalmente establecidos.
La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que
requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso
verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye
una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (ss. del TC
133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).
3.
En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no hay paralizaciones
o retrasos significativos en la tramitación, y ello explica que el propio recurrente ni
siquiera los haya señalado. En efecto, por el Juzgado de Instrucción Central nº 5, con
fecha 10-1-06 se incoaron DP 5/2006, y posteriormente procedimiento ordinario,
dictándose auto de procesamiento contra los dos encartados en 22-3-06, declarándose su
conclusión en 10-5-07. En 19-10-07 se dictó por la Sección Primera de la Audiencia
Nacional auto ratificando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral. El Ministerio
Fiscal efectuó su calificación provisional en 31-10-07. Con fecha 19-11-07 la defensa del
ahora recurrente planteó artículo de previo y especial pronunciamiento, efectuándolo en
20-11-07 la representación del coprocesado, a lo que contestó el Ministerio Fiscal en 2911-07. Previo señalamiento, en 8-1-08 se celebró la pertinente vista, y en 10-1-08 se dictó
auto por la sala resolviendo el incidente. La defensa de Andrés Herrero Melchor presentó
escrito de conclusiones provisionales en 17-1-08, haciendo lo propio la de Félix Antonio
Rodríguez Miñambres. En 1-2-08 se dictó auto de admisión de pruebas y de señalamiento
de la Vista del juicio oral para los días 27 y 28-3-08, en los que tuvo lugar, dictándose
sentencia en 2-6-08.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
60
DECIMOSEXTO.- Como motivo decimoctavo, se plantea infracción de ley, al amparo
del art. 849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 127 y 374.1
CP.
1. Se alega que la sentencia impugnada decreta el comiso de diversos vehículos, teléfonos
móviles, cámaras de vídeo, ordenadores, monitor, máquina de contar billetes, escopeta,
reloj, emisora y un aparato "marine radar", pese a que en el factum solo se considera
acreditado que los vehículos tuvieran relación con los delitos.
2.
Esta Sala, ciertamente, ha venido manteniendo la necesidad de motivar las
resoluciones judiciales; y en concreto, en relación a la exigencia de motivar el comiso, se
pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre, 694/2002 de 15 de abril, 998/2002
de 3 de junio, 1463/2002 de 6 de septiembre, 1679/2003 de 10 de diciembre, 423/20003
de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo y 488/2005 de 18 de abril, así como la de 6-32006, nº 297/2006.
3.
El relato de hechos probados, en efecto, sólo indica que: "los acusados utilizaban
para su movilidad y para el transporte de sustancias estupefacientes diversos vehículos
que enumera y que usaban indistintamente ambos procesados". Sin embargo, la sentencia
en su fundamento jurídico sexto (fº 44), con mayor precisión, aunque adolezca de mejor
técnica, efectúa la relación y clasificación de todos los objetos intervenidos conforme al
siguiente tenor:
"Vehículos.- Honda CRV matrícula 7686 BZJ; BMW
matrícula 1624 CMY; Toyota 4036 CZR; VW Golf 8042 CFN; y un vehículo matrícula
7937 CJJ.
Muebles: Teléfono Móvil Nokia 6630 núm. 354359/00/476418/2 y su cargador;
Teléfono Nokia 2652 IMEI 35709600/226841/2.
Cámara de Vídeo Panasonic 500 X modelo NV GS1EG número D2HX01907 con
mando y dos baterías.
Ordenador Toshiba modelo PSA60E-00W01QSO y su cargador.
Monitor de ordenador Grundig Visión 20 LCD 51-8510 núm.
G2K000000SN50800222.
Máquina de contar billetes Bananote modelo HN-900 número de serie 90.
Escopeta ML número 115.498.
Reloj negro marca Bulgari.
Teléfono Móvil Nokia IMEI 357838005590303.
Teléfono Móvil Nokia 3100 IMEI 357624003514201.
Teléfono Siemens A65 IMEI 354494006093485.
Teléfono Nokia IMEI 352936001073534.
61
Un teléfono vía satélite marca Motorola con cargador.
Una emisora marca Ponac con micrófono.
Un aparato "marine radar" marca Furuno.
Un ordenador portátil Toshiba modelo SAGO-682", y señala que procede decretar
el comiso de los bienes, inmuebles y automóviles, así como del dinero y evidencias
intervenidos a los que se dará el destino previsto en el art. 7 del Reglamento (RD 864/97)
de 6-6-97, de la Ley 17/03, de 29 de mayo, Reguladora del Fondo para Bienes
Decomisados Procedentes del Trafico de Drogas y de otros Delitos relacionados, que ha
sustituido a la creadora del Fondo (Ley 36/95, de 11 de diciembre).
Todo lo cual es acorde con lo dispuesto en el art. 374 CP que viene a señalar que
"serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes, etc. y también los equipos,
materiales, y bienes, medios instrumentos y ganancias... de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 127 CP que se refiere a la pérdida de los "efectos que provengan de los delitos y de los
bienes medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado".
Por ello cabe concluir que -como apunta el Ministerio Fiscal- el Tribunal a quo
considera que los bienes incluidos en dicho fundamento o bien se han utilizado en la
ejecución del delito (vehículos descritos en el factum) o son consecuencia de su actividad
ilícita (resto de objetos), por cuanto el propio relato fáctico hace referencia a que ambos
acusados "se dedicaban conjuntamente a la actividad de introducción en España y
posterior distribución de sustancias estupefacientes".
Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE D. Andrés Herrero Melchor:
DECIMOSÉPTIMO.- Como primero de los motivos se alega, quebrantamiento de
forma, al amparo del art. 850.1º LECr.
por denegación de diligencias de prueba
pertinentes.
1.
Sostiene el recurrente, en primer lugar, que las defensas durante la instrucción
estuvieron interesando informes complementarios de la oficina de la DEA (Drug
Enforcement Administration) en Madrid y que en los escritos de calificación provisional,
fue propuesta dicha prueba, así como que fuera citado en calidad de testigo el referido
agregado policial de la embajada de los EEUU en España, y máximo responsable policial
de la investigación iniciada en Colombia y EEUU. Dicha prueba fue admitida por el
Tribunal, acordándose su práctica, a pesar de lo cual, llegado el acto del juicio, no
compareció el testigo, justificando su ausencia con el envío de un simple fax, que quedó
incorporado al acta del juicio, del departamento de Recursos Humanos de la Embajada,
indicando que no va a comparecer porque goza de estatus diplomático que le excusa de
62
testificar ante los Tribunales de Justicia. La representación de los acusados hicieron
constar su protesta, entendiendo que no están justificados los requisitos del art. 411 LECr.,
que tomó en consideración la Sala de instancia, para denegar la solicitada suspensión de la
Vista, puesto que no consta su carácter diplomático ni que la dispensa se la hubiere
concedido el Embajador, y hubiere sido valorada y aceptada por la Sala.
En segundo lugar, al amparo del mismo precepto adjetivo, y con las mismas
pretensiones de indefensión y de nulidad, se reclama la acumulación del sumario nº
10/2006, al 11/2006 seguido que ha dado lugar a la presente causa y enjuiciamiento,
argumentándose que ambos se instruyeron por el mismo Juzgado de Instrucción Central nº
5, y que de haberse tramitado juntos hubieran dado luz autentica y plena a los hechos, sin
vacíos de información policial.
2.
Por lo que se refiere al primer aspecto del motivo, evitando inútiles repeticiones,
debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación a los dos primeros motivos del
recurrente anterior.
En cuanto al segundo aspecto, su extemporaneidad e improcedencia al amparo del
nº 1º del art. 850 de la LECr. invocado es manifiesta. El quebrantamiento de forma no
ampara la denegación de actuaciones e incluso de pruebas propuestas en la fase de
instrucción, sometidas a normas concretas en orden a las reclamaciones y recursos
oportunos, sin perjuicio de la reproducción de su petición en el juicio oral, con la
consiguiente protesta, conforme al art. 659 LECr., de modo que pasado el período
indicado de proposición, la extemporaneidad se traduce en la preclusión de oportunidades
procesales de aportación, habiendo declarado reiteradamente el TC que no puede alegarse
indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas
imputables a quien dice haber sufrido indefensión por su inactividad o desinterés (Cfr.
SSTS 18-11-9; 1193/95, de 27 de noviembre; nº 1153/1995, de 10 de noviembre; 528/96,
de 18 de septiembre, etc.).
En el caso que nos ocupa, el escrito de calificación provisional del ahora
recurrente (fº 211 a 213) no refleja que se hubiere propuesto prueba alguna relativa al
precitado sumario, ni que se hubiere efectuado ninguna denegación en el correspondiente
auto de la Sala de instancia de 1-2-08 (fº 309 y ss), ni que, consecuentemente, en la vista
del juicio oral se hubiere formulado protesta al respecto. El motivo, por tanto, se
desestima.
DECIMOCTAVO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.
849.1 LECr., al haberse infringido, por aplicación indebida los arts. 368 y 369.2 y 6 CP, y
el art. 411 CP.
63
Para el recurrente no figura acreditado el riesgo real y efectivo para la salud
pública exigido por los preceptos citados, dada intervención de la sustancia tóxica por la
Policía ya desde Chicago. Por ser tal argumento totalmente coincidente con el motivo
duodécimo del recurrente anterior, nos remitimos a cuanto dijimos en relación con el
mismo en nuestro fundamento de derecho décimo. El motivo se desestima.
DECIMONOVENO.- Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art.
849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos
que demuestran la equivocación del juzgador.
Para el recurrente el error facti se encuentra, de un lado, en afirmar que la
sustancia fue intervenida en la ciudad de Chicago, y de otro, en no señalar que la
intervención se había producido en la ciudad de Bogotá. Y los documentos con los que
trata de justificar el error están constituidos por los fº 5 y 6 del atestado, donde obra fax de
30-12-05 remitido por la oficina de la DEA en Madrid.
Igualmente, dada la similitud con el motivo quinto del anterior recurrente,
habremos de remitirnos a lo que con relación a él expresamos en nuestro fundamento de
derecho tercero, que damos por reproducido. El motivo se desestima.
VIGÉSIMO.- El cuarto motivo se basa en infracción de precepto constitucional recogido
en el art. 24.1 y 2 CE, en base al art. 852 LECr., por vulneración del derecho fundamental
a obtener la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a no padecer
indefensión, a la defensa y a la práctica de los medios de prueba pertinentes,
consagrados en el art. 24.1 y 2 CE:
A) En relación con la denegación de la prueba testifical de Joe Bond.
B) En relación con la inobservancia de los procedimientos y garantías previstos en la
Convención de 20-12-88 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena, y ratificada por España el 30-7-90, y en el
Tratado de 20-11-1990 de Asistencia Jurídica Mutua entre España y Estados Unidos.
C) Respecto de la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las
comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, consagrados en los arts. 18.3 y
24.2 CE.
D) Respecto a la vulneración de los derechos a la propia imagen, al secreto de las
comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, y a la defensa, consagrados en los
arts. 18.1, 18.3 y 24.2 CE, producida por la grabación audiovisual y su incorporación a
las actuaciones.
E) Y con respecto a la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial
efectiva, a un proceso con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE por la introducción y
64
recogida en España de una sustancia estupefaciente, sin la observancia de los requisitos
legalmente previstos.
De nuevo coincide el recurrente con el anterior, y en concreto con sus motivos primero,
segundo, sexto, séptimo, octavo y noveno, por ello habremos de remitirnos a lo que
expusimos al respecto en nuestro fundamentos jurídicos primero, cuarto, quinto, sexto y
séptimo. Consecuentemente, el motivo se desestima.
VIGESIMOPRIMERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los
recursos de casación, por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto
constitucional, interpuesto por la representación de D. FÉLIX ANTONIO RODRÍGUEZ
MIÑAMBRES y D. ANDRÉS HERRERO MELCHOR, haciéndoles imposición de las
costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN
de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, por infracción de
ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. FÉLIX
ANTONIO RODRÍGUEZ MIÑAMBRES y D. ANDRÉS HERRERO MELCHOR, contra
la sentencia nº 37/08 dictada el 2 de junio de 2008, en el Rollo de Sala 39/2006, por la
Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, correspondiente al
Sumario 11/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, haciéndoles imposición de las
costas de sus respectivos recursos.
Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su
día a esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D. Joaquín Giménez García
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública
en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.
65