220-16955 Ref : Disminución del capital En atención a su

220-16955
Ref : Disminución del capital
En atención a su comunicación radicada el pasado 6 de abril bajo el No. 264.277, me permito a continuación
exponer la opinión de esta Entidad frente a la inquietud que tuvo a bien someter a su consideración, para lo cual
se analizarán por separado las operaciones que comporta la hipótesis planteada, partiendo de los siguiente
hechos:
En una sociedad anónima, la asamblea general de accionistas adoptó la de decisión de:
Capitalizar la partida de revalorización del patrimonio que por $500.000.000 muestran los estados financieros de la
sociedad al 31 de diciembre de 1997, con efectos a partir de la fecha, en cabeza de los actuales accionistas y en
proporción a sus aportes.
Disminuir el capital suscrito y pagado de la sociedad en la suma también de $500.000.000 para amortizar pérdidas
acumuladas de la misma sociedad hasta por dicho valor, decisión con efectos a partir de la fecha.
Frente a esa hipótesis considera usted que la decisión de disminuir el capital en esas circunstancias, no requiere de
reforma estatutaria y supone partiendo del principio de que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, que
si al incrementar el capital suscrito y pagado no se requiere de reforma, sino que basta para ese efecto un simple
certificado del revisor fiscal, también para disminuirlo debería ser suficiente la misma solemnidad, y no
necesariamente las formas propias de una reforma estatutaria, como esta Superintendencia ha sostenido que se
requiere en todo caso.
Al respecto aduce que al obviarse tales requisitos haciendo simplemente los movimientos contables
correspondientes, se evitaría el doble pago del registro mercantil , de los derechos notariales y del impuesto
departamental de registro, para una operación que tan solo produce un movimiento de las cuentas del balance en
la partida del patrimonio, el que en ningún momento se verá afectado.
CAPITALIZACION DE LA CUENTA DE REVALORIZACION DEL PATRIMONIO.
Teniendo en cuenta que previamente a la disminución del capital, que es en últimas el tema motivo de inquietud,
se llevaría a cabo la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, es oportuno hacer una breve
alusión acerca de la viabilidad de esta operación y el procedimiento que la misma implica, aspectos sobre los
cuales ya ha expresado esta entidad su criterio.
A través del Oficio 220- 14803 del 9 de agosto de 1994, se señaló que de acuerdo con las disposiciones contenidas
en el artículo 345 del Estatuto Tributario, modificado por el Decreto 1744 de 1.991 y en el artículo 90 del Decreto
2649 de 1.993, que regulan la cuenta de revalorización del patrimonio, el saldo producto de la cuenta aludida
únicamente puede ser distribuido entre los socios o accionistas como una utilidad, al momento de liquidarse el
ente societario o bien, capitalizarse en la forma prevista por la ley, de donde resulta obvio que bajo ninguna
circunstancia esa utilidad puede ser repartida entre los accionistas a título de dividendo, en dinero efectivo , lo cual
no obsta para que la distribución del valor correspondiente se realice en acciones o cuotas de interés social, para lo
cual se hará un traslado de cuentas disminuyendo o cancelando la partida correspondiente a la revalorización del
patrimonio e incrementando la de capital.
Por consiguiente, la capitalización que se pretende efectuar de la cuenta de revalorización que figura en el
patrimonio en efecto es viable y solo implica que se haga el traslado a la cuenta de capital de la cifra que figura en
la de revalorización, una vez aprobada por la asamblea la correspondiente determinación, operación que como ha
precisado ya esta Superintendencia no está supeditada a formalidad adicional alguna ni a mayoría especial, dado
que ni las disposiciones legales citadas, ni las del Código de Comercio que para ese fin resultan aplicables en
manera alguna las consagran.
Por ende es cierto como en su escrito se afirma, que el incremento en el capital así realizado no constituye una
reforma estatutaria, como tampoco sucede por regla general en las sociedades de este tipo cuando el capital
suscrito y pagado se aumenta a través de otros mecanismos (Vr. Gr. capitalización de acreencias o de utilidades),
ni como tal está sujeta al cumplimiento de los requisitos que la ley impone para éstas, salvo que la sociedad no
tuviere en reserva el número suficiente de las acciones que vayan a ser entregadas a los accionistas como
consecuencia de la capitalización, en cuyo caso si habría necesidad de adoptar y por supuesto solemnizar la
reforma estatutaria consistente en el aumento de capital autorizado a fin de poder realizar la respectiva emisión.
DISMINUCION DEL CAPITAL
Si bien en otras condiciones sería propicio en este punto hacer alguna referencia a la naturaleza y los principios
que rigen sobre el capital social, resulta por decir lo menos desobligante en este caso ocuparnos de esos aspectos,
reconocida como es la autoridad que a usted le asiste en este como en todos los campos del derecho mercantil,
por lo cual solo viene al caso para los fines de su inquietud concretarse a la disminución propiamente dicha.
Es sabido que la disminución del capital procede siempre que no haya una reducción de los activos de la compañía,
pues en caso contrario forzosamente debe darse cumplimiento a uno cualquiera de los requisitos que señala el
artículo 145 del Código de Comercio. Y es que no puede perderse de vista como lo anota el profesor José Ignacio
Narváez García en su obra Teoría General de las Sociedades, Séptima Edición, Ediciones Doctrina y Ley. 1996,
página 165 que "No toda disminución de capital lleva consigo una distribución de activos entre los asociados, bien
porque se trata de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio que ya se ha reducido a consecuencia de
las pérdidas, o bien porque la disminución se amortiza con cargo a utilidades retenidas o a reservas, o también
porque han sobrevenido desvalorizaciones de activos sociales que reducen el valor intrínseco de las partes de
interés, las cuotas o las acciones por debajo de su valor nominal. En estos casos habrá disminución simplemente
nominal del capital"...
En ese sentido lo ha entendido también esta Superintendencia como aparece expresado en el Oficio OC-21896 del
17 de octubre de 1987 así : " Si bien es cierto el legislador en el artículo 145 ejusdem, al tratar la reducción del
capital no distinguió si implica o no el reembolso de los aportes, es de observar que todas las medidas impuestas
para lograr ese propósito están orientadas a proteger la prenda general de los acreedores, razón por la cual sólo se
ubica dentro de esa hipótesis la medida que se adopte con reducción de activo. En el supuesto contrario, vale
decir, cuando la disminución no signifique devolución de activos, se sujeta a las formalidades propias de una
reforma estatutaria conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Código Mercantil" . A ese respecto la entidad
argumenta que si la disminución se lleva a cabo sin el respectivo reembolso, la garantía de los acreedores
representada en los activos patrimoniales no sufre desmejora alguna ; por eso cuando la disminución se hace para
enjugar pérdidas sociales, ello no ubica a la persona jurídica dentro del supuesto previsto en citado artículo 145,
pues se trata únicamente de la disminución formal de las cifras indicativas del capital sin alterar la prenda común
de los acreedores y por tal razón en ese evento no son exigibles los requisitos en él contemplados".
Según lo anterior y teniendo en cuenta que de acuerdo con los términos de la hipótesis descrita, con la reducción
del capital que se proyecta efectuar no van a reducirse los activos de la misma, ya que el propósito es justamente
el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio afectado por la ocurrencia de pérdidas, es
perfectamente viable la realización de esa operación, sea que la sociedad cumpla o no los requisitos señalados en
el artículo 145 citado, aunque es imperioso en todo caso dar cumplimiento a las formalidades propias de las
reformas estatutarias, lo cual impide obviar el otorgamiento de la correspondiente escritura .
Y es que como usted señala, ha sido esa la posición de esta Superintendencia para todos los casos en que se trate
de la reducción del capital y lo es también en el que ahora se analiza, pues por el hecho de que
circunstancialmente la operación esté precedida del incremento del capital social, surtido mediante la capitalización
de la cuenta de revalorización del patrimonio en una suma igual a la que va a disminuirse y que por tanto no haya
en razón de tales operaciones alteración en la cuenta del patrimonio , no es posible deducir de ahí , que puedan
omitirse los requisitos legales a que la disminución está sujeta; admitir esa posición implicaría una abierta
violación a la ley, si se tiene en cuenta que es categórico el precepto contenido en el artículo 147 del Código de
Comercio, de acuerdo con el cual la disminución del capital social, siempre tiene el carácter de reforma estatutaria.
En efecto prevé la norma que "la reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá
adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código", esto es con sujeción al artículo 158 del referido código,
el cual establece que toda reforma deberá reducirse a escritura pública que se registrará en la Cámara de
Comercio correspondiente al domicilio social, advertencia expresa de que sin tales requisitos la reforma no
producirá efecto alguno frente a terceros.
Es importante observar cómo el supuesto de hecho al que se refiere la norma invocada, no contempla ni permite
deducir condición ni excepción alguna ; es la reducción del capital, simple y llanamente, la medida que origina una
reforma estatutaria que ineludiblemente debe cumplir con el lleno de las formalidades que el legislador estableció
para ellas, sin consideración a los móviles, a la finalidad que se pretenda o a las consecuencias que puedan
derivarse de la misma, de donde es claro e indiscutible el propósito del legislador plasmado en la norma, de
atribuirle siempre a la reducción del capital el carácter de reforma estatutaria, reiterando lo que había preceptuado
ya el artículo 122 idem.
De esta medida podría decirse que constituye una excepción al principio por usted citado, pues ciertamente se
aprecia que en este evento la ley hace caso omiso de las formas propias a que en cada caso haya lugar para
aumentar el capital , así como del origen del mismo, dándole un tratamiento solemne a la disminución.
Lo anterior aunado a la regla que consagra el artículo 27 del Código Civil , de acuerdo con el cual cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu como acontece con la
norma referida, impone concluir que frente a la hipótesis objeto de análisis no es posible para efecto de la
disminución del capital que se pretende efectuar, eludir el cumplimiento de todas las formalidades que prevé la ley
mercantil para las reformas al contrato social, por lo cual a juicio de este Despacho la misma habrá de ceñirse a lo
dispuesto en el artículo 147 del Código tantas veces citado.