DICTAMEN Nº: TÍTULO: Consulta 83/2011

DICTAMEN Nº: 117/2011
TÍTULO: Consulta 83/2011 sobre la revisión de oficio de los reconocimientos de
compatibilidad otorgados por el Ayuntamiento de Errenteria en favor de los
funcionarios locales don MALA, don GJK, don BPM y don IUG.
ANTECEDENTES
1.
El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de
Errenteria, referido a la revisión de oficio de los actos presuntos de
reconocimiento de compatibilidad reseñados.
2.
En escrito de 22 de marzo de 2011 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de
Errenteria, —con entrada en esta Comisión del 23— se solicita informe sobre la
nulidad de pleno derecho del citado acto.
I
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
3.
Tratándose de una revisión de oficio, es preceptivo el dictamen de la Comisión
Jurídica Asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley
9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
4.
El dictamen, conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), tiene que ser favorable a la nulidad
de pleno derecho del acto para que el órgano competente pueda ejercer su
facultad revisora.
II EXPEDIENTE REMITIDO
5.
El expediente comprende los siguientes documentos de interés:
a)
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de junio de 1996 que reconoce la
compatibilidad al funcionario (agente de la policía local) para el desempeño de
actividades privadas en el ejercicio liberal de la profesión de abogado.
b)
Solicitud de 15 de mayo de 1997, presentada por el funcionario municipal don
GJK, para obtener la compatibilidad con la actividad de administrador de
fincas.
c)
Solicitud de 13 de agosto de 2003, presentada por don MIUG y don BPM,
agentes de la policía local, para obtener la compatibilidad para el desempeño
privado de la abogacía.
d)
Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 que acepta la moción para la
invalidación de todos los casos de compatibilidad existentes en el
Ayuntamiento.
e)
Recurso de reposición presentado el 23 de diciembre de 2010 por don MIUG y
don BPM contra el Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 sobre
“invalidación de todos los casos de compatibilidad existentes en el Ayuntamiento ”.
f)
Informe jurídico de la técnico de Recursos Humanos, de 14 de enero de 2011.
g)
Informe complementario al de 14 de enero de 2011, elaborado por la técnico
de Recursos Humanos, de 19 de enero de 2011.
h)
Acuerdo del Pleno, de 28 de enero de 2011, por el que se estima parcialmente
el recurso de reposición, se anula el Acuerdo plenario de 26 de noviembre de
2010, se acuerda iniciar el procedimiento para revisar de oficio todos los
acuerdos, expresos o presuntos, por los que se ha concedido autorización de
compatibilidad a los empleados municipales, al apreciarse que incurren en la
causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1 de la misma ley;
notificar el acuerdo a los interesados y solicitar, con carácter previo a la
declaración de nulidad, el informe preceptivo del Consejo de Estado u órgano
consultivo autonómico equivalente y mantener las incompatibilidades
autorizadas.
i)
Notificación personal del citado acuerdo y del trámite para alegaciones a don
GJK, don MIUG y don BPM.
j)
Notificación del citado acuerdo y del trámite para alegaciones a don MALA
mediante publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 10 de marzo de
2011.
k)
Escrito de alegaciones de don MIUG y don BPM de 4 de marzo de 2011.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
6.
Como más adelante se explica, la Comisión no considera que la causa de nulidad
del artículo 62.1.f) LRJPAC pueda fundar la declaración de nulidad de oficio de
los actos administrativos del Ayuntamiento consultante de reconocimiento de
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compatibilidad con actividades privadas, otorgados a funcionarios con un
complemento específico superior al 30% de su salario base, excluida la
antigüedad.
7.
No obstante, antes de exponer dicha opinión, a fin de dar respuesta a las
diferentes cuestiones que suscita la consulta formulada y colaborar, de este
modo, con el Ayuntamiento consultante, se considera adecuado formular una
serie de consideraciones.
8.
Como es sabido, el artículo 4.1. g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios “La
potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos ” y el artículo 53 dispone que “las
Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance
que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora
del procedimiento administrativo común”. Dicha remisión, en la actualidad, conduce a
los artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende
tanto a la Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y
a las entidades locales, así como a las entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas.
9.
En orden a los requisitos formales exigidos, en el citado artículo 102 LRJPAC no
existe ninguna especificad (a salvo la preceptiva intervención de esta Comisión
Jurídica Asesora), por lo que el dictado del acto revisorio deberá venir precedido
de los trámites exigibles conforme al procedimiento administrativo común, que
dicha norma legal establece.
10.
En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por
todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que “la
jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos
de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites
pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto o actos cuya revisión se pide
adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea
afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado
u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el
acto de que se trate, según el dictamen que se emita”.
11.
La primera fase, según doctrina constante de esta Comisión, debe contener como
mínimo los siguientes actos de instrucción: la apertura, la elaboración de informes
técnicos —si fueran precisos—, informes jurídicos y el trámite de audiencia a los
interesados y una eventual resolución de inadmisión —cuando no se base en
alguna de las causas de nulidad del artículo 62—, para pasar a continuación a la
fase resolutiva del procedimiento que incluye el dictamen del órgano consultivo.
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12.
El plazo para resolver los procedimientos de revisión iniciados de oficio —como
es el que se examina— se fija en el artículo 102. 5 LRJPAC en tres meses y es
un plazo cuyo incumplimiento produce la caducidad del procedimiento; aunque el
mismo, no obstante, queda suspendido ope legis por aplicación del artículo 42.5
c) LRJPAC, al pedir el dictamen preceptivo de esta Comisión.
13.
Hechas las precedentes consideraciones de orden general, el examen del
supuesto planteado en cuanto a la instrucción seguida suscita, a juicio de la
Comisión, las siguientes cuestiones.
14.
El procedimiento de revisión que se examina trae causa del Acuerdo del Pleno de
26 de noviembre de 2010 sobre “invalidación de todos los casos de compatibilidad
existentes en el Ayuntamiento” que, según se colige de actuaciones posteriores de
los interesados (al menos, de dos de ellos), les fue notificado y, precisamente,
como consecuencia de la estimación parcial del recurso de reposición presentado
por estos dos interesados (en el que, entre otras cosas, alegaron la nulidad de
pleno derecho del Acuerdo municipal por haber sido dictado sin seguir el
procedimiento legalmente establecido para declarar de oficio la nulidad de los
actos de compatibilidad, esto es, por haber sido revocados de plano, sin la
audiencia de los interesados) , dicho acuerdo es declarado nulo por el Acuerdo
del Pleno de 28 de enero de 2011.
15.
Este Acuerdo de 28 de enero de 2011, además, procede a decretar el inicio del
procedimiento para revisar de oficio “todos los acuerdos, expresos o presuntos, por los
que se ha concedido autorización de compatibilidad a los empleados municipales ”, al
entender que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 62 1 f) de la
LRJPAC.
16.
Aunque no quepa oponer reparo de legalidad a que sea un único acto el que
inicie el procedimiento de revisión de varios actos declarativos de derechos, ello
no presupone una tramitación conjunta que omita la obligada individualización de
los actos objeto de revisión si, como aquí sucede, son actos dictados en
momentos distintos (relevante para seleccionar la norma aplicable) y respecto a
destinarios igualmente distintos (relevante para el juicio de nulidad en el que
resultan aplicables los límites del artícul06 LRJPAC); circunstancias que, frente al
hecho de que todos los actos versen sobre el reconocimiento de la
compatibilidad, no permite igualar el juicio de nulidad exigido en cada caso —
como luego se comprueba—.
17.
En otras palabras, que el origen del proceso revisor sea común, por ser su causa
la decisión del máximo órgano municipal de tomar en consideración la crisis (y, en
especial, la mala situación del empleo) a la hora de diseñar su política en materia
de compatibilidades de los funcionarios municipales, no es subsumible en “la
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identidad sustancial o íntima conexión” que establece el artículo 73 LRJPAC como
posibles presupuestos legales para que la Administración pueda acumular de
oficio los procedimientos y abodar el juicio de nulidad de todos ellos de forma
unitaria y uniforme.
18.
Al margen de esta circunstancia que podría no traspasar el umbral de la
irregularidad no invalidante (en la medida en que el dictado de sendas
resoluciones individuales con la motivación común y específica para cada
interesado vendría a subsanar el defecto procedimental), es de ver que el
procedimiento seguido suscita otras cuestiones formales de mayor enjundia que
se aprecian cuando se aborda el examen individualizados de los actos a que se
refiere la consulta remitida.
19.
Respecto de don MALA la información del expediente se ciñe a (i) la copia del
Acuerdo del Pleno de 29 de junio de 1996 que autorizó a dicho funcionario
municipal, agente de la Policía Local, la compatibilidad para el desempeño de
actividades privadas en el ejercicio liberal de la profesión de abogado con las
limitaciones contenidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la Ley 53/1984, de 26
de diciembre y artículo 11 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, señalando
expresamente que dicho reconocimiento no supone modificación de la jornada de
trabajo, ni de horario del interesado y quedará automáticamente sin efecto el
reconocimiento en caso de cambio del puesto de trabajo en el sector público; y (ii)
la copia de la publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa (BOG) del 10 de
marzo de 2011 del Acuerdo del Pleno de 28 de enero de 2011 y de la apertura del
trámite de audiencia (artículo 84 LRJPAC) en el proceso revisor por un plazo de
15 días, a contar desde la publicación del anuncio, para que se presente en las
dependencias municipales, examine el expediente y pueda alegar y presentar los
documentos y justificaciones que estime pertinente.
20.
Nada traslada el expediente sobre los motivos por los que no ha sido posible la
notificación personal a quien, en principio, parece seguir siendo funcionario
municipal en activo (pues nada se señala en contrario). Tampoco contiene aquél
justificación que permita considera que la notificación mediante publicación es
conforme a las exigencias que para la práctica de las notificaciones a través de
dicha fórmula contemplan los artículos 58 y 59 LRJPAC. Asimismo, incluso si, a
los solos efectos de agotar el análisis, se considerara que la notificación en el
BOG es adecuada (por haberse intentado previamente la notificación personal y
poder acreditarlo), es lo cierto que, producida la publicación el 10 de marzo de
2011, cuando se remite la solicitud de dictamen a esta Comisión —el 22 de
marzo— aún no ha transcurrido el plazo conferido a don MALA para formular
alegaciones.
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21.
La precedente consideración obligaría a la Comisión a acordar la devolución de la
consulta a fin de que se acredite la correcta realización de los trámites señalados;
decisión que, dada la tramitación de un único procedimiento revisor, afectaría a
toda la consulta.
22.
Sin embargo, según lo ya avanzado, la posición de la Comisión sobre el fondo
aconseja agotar el análisis.
23.
Respecto del interesado don GJK, en el expediente consta su solicitud de 15 de
mayo de 1997 para obtener la compatibilidad con la actividad de Administrador de
Fincas.
24.
A salvo la referencia que contiene el acto de notificación personal del Acuerdo
que inicia el proceso revisor y otorga la audiencia a que la autorización de
compatibilidad se produjo por Acuerdo presunto de 16 de agosto de 1997 y lo fue
para su puesto de Recaudador Agente Ejecutivo con la actividad privada
“Administrador de fincas”, nada más traslada el expediente.
25.
Conviene recordar, sin perjuicio de lo que luego se dice, dos cuestiones. Primero,
que, según constante doctrina, si bien el ejercicio de la potestad de revisión de
oficio debe instrumentarse a través del procedimiento aplicable al tiempo en que
el mismo se inició, en lo sustantivo debe seguir la norma vigente cuando el acto a
revisar se adoptó.
26.
Por ello, ha de recordarse que el régimen de producción de los actos presuntos
vigente en 1997 no era el actual. Entonces, aún vencido el plazo máximo de
resolución, la Administración tenía la obligación de resolver expresamente en
tanto no se hubiera emitido la correspondiente certificación de acto presunto, y en
el sentido que considerase procedente, estimatorio o desestimatorio; por tanto, no
se producía el silencio hasta la expedición de la certificación (redacción del
entonces artículo 43 LRJPAC). La modificación operada por la Ley 4/1999, de 13
de enero, cambia dicha regulación: el silencio se produce cuando no se ha
resuelto y notificado la resolución en el plazo máximo de duración del
procedimiento (en este caso, dos meses, según el artículo 14 de la Ley 53/1984,
de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas).
27.
De otro lado, resulta asimismo obligado acreditar la retribución (y sus conceptos)
que percibía el funcionario cuando se reconoció presuntamente la compatibilidad.
28.
Sobre don MIUG y don BPM, policías locales, consta su solicitud —formulada en
un único escrito de 13 de agosto de 2003—, respecto de la que el órgano
consultante señala que “en este asunto no se inició expediente alguno ya que la solicitud
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no consta registrada en el registro general de entrada del Ayuntamiento, aún cuando los
interesados poseen una copia con el sello de dicho registro, sin número”; consideración
cuya virtualidad escapa a esta Comisión, dado que el Ayuntamiento consultante
admite el reconocimiento presunto de la compatibilidad, en ambos casos, para el
ejercicio privado de la abogacía.
29.
Consta asimismo el recurso de reposición que ambos interesados interpusieron y
cuya parcial estimación motivó, por un lado, la anulación del inicial Acuerdo del
Pleno de 26 de noviembre de 2010 y, por otro, el inicio del procedimiento revisor
del que fueron notificados personalmente —según consta en el expediente—,
habiendo formulado alegaciones contrarias a la concurrencia en su caso de la
causa de nulidad alegada (artículo 62 1 f LRJPAC).
30.
En el expediente no obra la valoración final del Ayuntamiento consultante sobre el
procedimiento instruido (con el examen de las cuestiones suscitadas en su
tramitación), antes de instar el dictamen preceptivo de esta Comisión, lo cual es,
sin embargo, un trámite que se viene exigiendo (al margen de que adopte o no la
fórmula de una propuesta de resolución), en tanto, a su través, quien inicia el
procedimiento revisor sopesa si el procedimiento ha confirmado las razones
jurídicas que motivaron su inicio o, si por el contrario, la pretendía declaración de
nulidad no encuentra adecuado fundamento.
31.
Ausencia cuya subsanación resultaría asimismo exigible de no ser porque, según
hemos adelantado, la Comisión no aprecia que el artículo 62.1.f) LRJPAC otorgue
apoyo para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos (expresos o
presuntos) de reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, por el
hecho de haberse dictado con desconocimiento de la limitación del 30% del
complemento específico.
32.
En efecto, en sus recientes DCJA 98/2011 (pár. 26 a 53) y DCJA 99/2011 la
Comisión ha señalado, en síntesis, que:
«B)
La nulidad de pleno derecho:
La anulabilidad es la regla general para sancionar la invalidez de los actos
antijurídicos en el derecho administrativo (artículos 62 y 63 LRJPAC), como
viene reiterando la doctrina, la jurisprudencia y esta Comisión (entre otros,
DDCJA 15/2006, 27/2006, 28/2006), estando reservada la nulidad de pleno
derecho para las infracciones más relevantes del ordenamiento jurídico.
Esta configuración legal implica la necesidad de hacer una interpretación
estricta de los supuestos de aplicación de la nulidad contemplada en el artículo
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62 LRJPAC, debiendo aplicarse únicamente en supuestos ciertos y graves de
vulneraciones normativas.
En suma, la posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar
de oficio sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional
que afecta a la seguridad jurídica, quedando por ello reservada a supuestos de
quebrantamiento del derecho cuya presencia en el ordenamiento jurídico resulta
inadmisible, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder.
C) La causa de nulidad alegada:
En el caso sometido a nuestra consideración, el Ayuntamiento consultante
considera que el acto presunto de compatibilidad de don … es nulo de pleno
derecho.
En la propuesta de resolución se señala que el acto es nulo de pleno derecho
por la causa contemplada en la letra f) del apartado 1 del artículo 62 de la
LRJPAC, esto es al tratarse de un acto presunto contrario al ordenamiento
jurídico por el que el interesado adquiere una facultad o derecho —la
compatibilidad— cuando carece de los requisitos esenciales para su
adquisición.
En concreto, don … ocupa un puesto de trabajo que tiene asignado un
complemento específico superior al 30 por ciento de las retribuciones básicas,
excluida la antigüedad; por tal motivo el reconocimiento del derecho para
compatibilizar su actividad pública y privada resulta contrario a lo dispuesto en
el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Tratándose de un policía local, es de ver que tanto el artículo 6.7 de la Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado (que forma parte de las disposiciones estatutarias comunes), como el
artículo 78.1 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, en vez
de establecer un régimen específico remiten a lo dispuesto en la legislación
sobre incompatibilidades
Dicha regulación común es objeto de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas,
declarada básica por su disposición final 1ª y, por tanto, de aplicación en todas
las administraciones públicas, “a excepción de las contenidas en los preceptos
siguientes: artículo 17.1, disposición adicional quinta y disposición transitoria
séptima”. Dicha calificación fue confirmada por la STC 178/1989 de de 2 de
noviembre: “la configuración de un régimen de incompatibilidades de los
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empleados públicos, aplicable con criterios de generalidad a todo el sector
público y con el detalle necesario que garantice una igualdad de tratamiento de
los mismos, a esos efectos, en todo el territorio nacional, con independencia de
la Administración o ente público al que sirvan, forma parte del régimen jurídico
de las Administraciones Públicas, al que se refiere, para reservar al Estado la
regulación de las bases del mismo, el art. 149.1.18 de la Constitución” (FJ 6).
La disposición final 3ª.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público (en adelante EBEP), ha modificado el artículo 16.1 de la ley
53/1984, pero, como advierte la disposición final 4ª. 2 EBEP, “producirá efectos
en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del
Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las
Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta
que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de
incompatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.”
El artículo 16.1 de la Ley 53/1984 —en su actual redacción que permanece
vigente mientras no se cumpla la condición impuesta por la disposición final 4ª.2
del EBEP— señala que “no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad
alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de
complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.”
Dicho precepto fue también incluido entre los impugnados en el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 53/1984, y entre los argumentos
esgrimidos cabe consignar que los recurrentes alegaron que la incompatibilidad
absoluta del precepto, para la que bastaba la mera asignación de un
complemento específico, “aunque sea puramente nominal o simbólico”,
conculcaba el derecho constitucional al trabajo. Sin embargo, la STC 178/1989
de de 2 de noviembre, rechazó que existiera tal infracción, pudiendo el
legislador establecer requisitos y condiciones para el desempeño de los
puestos.
De todas formas, dicha incompatibilidad absoluta quedó matizada al incorporar
el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 1992, un nuevo apartado 4 al artículo 16 de la Ley
53/1984, según el cual, “por excepción y sin perjuicio de las limitaciones
establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá
reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal
que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de
complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el
30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su
origen en la antigüedad”. Su constitucionalidad, con respecto a los límites que
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rigen el contenido de las leyes de presupuestos, fue reconocida por la STC
67/2002, de 21 de marzo.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en interpretación de
dicho precepto ha establecido que consagra una auténtica prohibición que
implica que su aplicación no puede ser laxa, sino rigurosa y estricta para no
desvirtuar la finalidad que late en la norma, SSTS de 26 de marzo de 1993 (RJ
2440) y 29 de junio de 1993 (RJ 4752).
Por su parte, la STS de 11 de marzo de 1994 (RJ. 2071) descartó que el artículo
16.1 de la Ley 53/1984 pudiera ser objeto de una interpretación conjunta e
integradora con el precepto que regula el complemento específico, esto es, el
artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma
de la Función Pública, de suerte que tal prohibición sólo debía aplicarse a los
supuestos en los que en la determinación del concepto se hubiera valorado por
la Administración el componente “incompatibilidad”. La STS de 30 de noviembre
de 1993 (RJ. 8737) ya había señalado que cualquiera que sea el vector o
vectores que se tengan en cuenta para su concesión, incluso si no se hubiera
tenido en cuenta el de la incompatibilidad, produce ésta para el funcionario que
desempeñe el puesto de trabajo (Fundamento de la Sentencia apelada que se
acepta por el TS).
En suma, la desestimación de la compatibilidad específica para llevar a cabo las
actividades profesionales a que se refiere el interesado no es sino una
consecuencia de la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 53/1984, de
suerte que, al no haberse dictado la resolución oportuna con ese contenido
negativo, el acto presunto estimatorio infringe el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, una cosa es que concurra en el acto una infracción del
ordenamiento jurídico y otra distinta que dicha infracción pueda merecer que el
acto se encuentre incurso en una causa de nulidad de pleno derecho.
Si antes nos hacíamos eco de la necesidad de preservar una interpretación
estricta de las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 LRJPAC, esa
necesidad es más perentoria si cabe en el caso de la prevista en la letra f), ya
que existe cierta proclividad a incluir en tal letra a casos que, antes de la
reforma de la Ley 4/1999, lo tenían en la revisión de oficio de los actos
anulables, tendencia natural de las administraciones para no ver coartada la
utilización de una técnica de una eficacia y economía innegables.
A la hora de ponderar la concurrencia de la causa, la Comisión se ha esforzado
por circunscribir su aplicación a sus exactos términos, pues lo contrario podría
provocar —dada su potencial vis expansiva— una desnaturalización del entero
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régimen de nulidad de los actos administrativos y, con el mismo, un uso
desmedido de la facultad revisora de la Administración.
De este modo, ha mantenido que “para entender concurrente el vicio recogido
en el artículo 62.1 apartado f) no basta con que el acto sea contrario al
ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría produciendo un
improcedente vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, que quedarían
inmediatamente subsumidos en el citado apartado. El mencionado precepto
exige algo más, pues no basta con que el acto sea ilegal, sino que además
debe provocar que en su virtud el interesado adquiera facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A través de
esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad
radical a aquellos casos extremos en los que, no simplemente se discuta sobre
la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que además constituyan
casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo
que el acto improcedente le reconoció u otorgó” (DDCJA 23 y 24/2001).
Consecuentemente, una vez constatada la infracción y la ausencia de un
requisito para la adquisición de una facultad o derecho, la esencialidad
requerida le ha obligado a determinar cuál es el alcance del requisito omitido,
pues ha de tratarse de un presupuesto indispensable —o, trayendo a sus
dictámenes expresiones utilizadas por otros órganos consultivos, es preciso que
estemos ante un “presupuesto básico exigible para que pueda dictarse el acto”
o “relativo a la estructura definitoria del acto” —, y el rango de la contravención
del ordenamiento jurídico, ya que ha de resolverse que se ha producido un caso
grave y notorio de incumplimiento.
Aplicando dicha doctrina al presente caso, la Comisión comparte el parecer
expresado por el Consejo de Estado al analizar supuestos similares al que aquí
se enjuicia —precisamente, en expedientes de revisión de oficio cuyo objeto es
un acto presunto estimatorio de compatibilidad que infringe lo dispuesto en el
artículo 16 de la Ley 53/1984, porque el interesado percibe un complemento
específico superior al 30 por ciento de las retribuciones básicas excluida la
antigüedad—.
En una línea que arranca en el dictamen 1.198/98, y que ha seguido en los
expedientes nº 2347/2000, 3340/2000, 3341/2000, 3344/2000, 3345/2000, entre
otros, ha sostenido lo siguiente:
“En tal sentido, el acto en cuestión se encuadra con naturalidad en el
supuesto del artículo 63 de la Ley 30/1992". A pesar de la aparente conexión
que a primera vista puede presentar la resolución viciada con el supuesto de
actos nulos de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley
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30/1992, hay que observar que no carece el interesado de los requisitos
esenciales entendidos como presupuestos necesarios para que pueda
considerarse
la
resolución
administrativa
de
reconocimiento
de
la
compatibilidad como carente absolutamente de base. Así, más propiamente
se trata de un caso de infracción grave de una norma de rango legal por un
acto administrativo.
Aplicando dicha doctrina al presente caso puede señalarse que la premisa
básica sobre la que se construye la posibilidad de reconocer la
compatibilidad al (......) está constituida por la posesión de la condición de
funcionario público y su situación en servicio activo, presupuestos esenciales
que concurrían en el interesado. Ir más allá, forzando la conversión de la
prohibición legal de conceder la compatibilidad fuera del caso previsto en el
artículo 16 de la Ley 53/1984 en requisito esencial negativo para acceder a
su reconocimiento significaría una distorsión de su trascendencia, con
erosión de la línea divisoria entre anulabilidad y nulidad, y, en último término,
con efectos expansivos de una potestad administrativa excepcional.
Dado que, a juicio del Consejo de Estado, no concurre de modo patente en
los actos a que se refiere el expediente un vicio cualificado de los tipificados
en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino que se trata de actos anulables en
el sentido del artículo 63, la Administración que los dictó carece actualmente
de potestad para volver sobre ellos por sí misma. Para su anulación, de
acuerdo con el artículo 103 de la Ley citada, podrá aquélla declararlos
lesivos para el interés público, a fin de proceder a su ulterior impugnación
ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al que en un
procedimiento de plena cognición corresponde apreciar si, en su caso,
concurre en los actos cuestionados el vicio alegado y si ha lugar a su
invalidación.”
Estima la Comisión que, aunque se considerara que se trata de un requisito
negativo para obtener la compatibilidad, la propia gradualidad del efecto en
atención al montante económico del complemento, tal y como ha quedado
definitivamente configurado en la Ley 53/1984, permite descartar que estemos
ante un requisito esencial, pues ya no tiene el carácter terminante y taxativo con
el que se concibió la incompatibilidad por la percepción de un complemento
específico.
A ello se añade que la calidad de presupuesto indispensable se compadece mal
con el hecho de que el régimen del artículo 16.1 de la Ley 53/1984 vaya a ser
objeto de revisión —en su redacción introducida por la disposición final 3ª.2
EBEP—. Aunque todavía no resulta aplicable —como ya ha quedado
señalado—, según se desprende de su tenor literal, la incompatibilidad se
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anuda al hecho de que en la percepción de las retribuciones complementarias
se haya tenido en cuenta, específicamente, “el factor incompatibilidad”.
Por último, se debe indicar que la compatibilidad concedida por silencio se
encuentra sujeta a los mismos condicionantes de aplicación que si hubiera sido
concedida de forma expresa, porque éstos se encuentran establecidos ex lege y
operan inexorablemente.
En ese sentido, las advertencias acerca de la aplicabilidad de lo dispuesto en el
artículo 12 y 15 de la Ley 53/1984, que se incorporan en la certificación
acreditativa del silencio producido, donde se reconoce la compatibilidad para la
enseñanza de artes marciales y defensa personal, resultan oportunas y
garantizan de forma suficiente que la compatibilidad concedida no pueda ser
esgrimida por el interesado para incumplir los referidos limites.
También se ha de insistir que, como dice el párrafo tercero del artículo 14 de la
Ley 53/1984, “los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la
jornada de trabajo y horario de interesado y quedarán automáticamente sin
efecto en caso de cambio de puesto en el sector público”, lo que completa el
artículo 20.2 de la ley precisando que “el ejercicio de cualquier actividad
compatible no servirá de excusa al deber de residencia, a la asistencia al lugar
de trabajo que requiera su puesto o cargo, ni al atraso, negligencia o descuido
en el desempeño de los mismos. Las correspondientes faltas serán calificadas y
sancionadas conforme a las normas que se contengan en el régimen
disciplinario aplicable, quedando automáticamente revocada la autorización o
reconocimiento de compatibilidad si en la resolución correspondiente se califica
de falta grave o muy grave”.
A la vista de tales condicionantes, cabe concluir que la compatibilidad para la
actividad a la que va a dedicarse el funcionario afectado —la impartición de seis
horas semanales de judo a niños— ciertamente no tiene amparo en la ley y, por
tanto, no resulta admisible —debiendo la Administración garantizar el principio
de igualdad en la aplicación de la ley—, pero, vista su trascendencia, sólo
puede ser merecedora, en rigor, de anulabilidad, ya que no lesiona gravemente
los principios nucleares de imparcialidad, eficacia y dedicación que inspiran la
Ley 53/1984.»
33.
En suma, aún cuando un acto de reconocimiento de compatibilidad con
desconocimiento del límites del 30% del complemento específico resulte
aquejado de una infracción del ordenamiento jurídico, no es la revisión de oficio
[por la causa del artículo 62 1 f) LRJPAC] el cauce adecuado para depurar dicha
infracción.
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CONCLUSION
Que no procede la revisión de oficio instada por el Ayuntamiento de Errenteria.
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