DICTAMEN Nº: 117/2011 TÍTULO: Consulta 83/2011 sobre la revisión de oficio de los reconocimientos de compatibilidad otorgados por el Ayuntamiento de Errenteria en favor de los funcionarios locales don MALA, don GJK, don BPM y don IUG. ANTECEDENTES 1. El dictamen solicitado trae causa del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Errenteria, referido a la revisión de oficio de los actos presuntos de reconocimiento de compatibilidad reseñados. 2. En escrito de 22 de marzo de 2011 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Errenteria, —con entrada en esta Comisión del 23— se solicita informe sobre la nulidad de pleno derecho del citado acto. I INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN 3. Tratándose de una revisión de oficio, es preceptivo el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.g) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi. 4. El dictamen, conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), tiene que ser favorable a la nulidad de pleno derecho del acto para que el órgano competente pueda ejercer su facultad revisora. II EXPEDIENTE REMITIDO 5. El expediente comprende los siguientes documentos de interés: a) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de junio de 1996 que reconoce la compatibilidad al funcionario (agente de la policía local) para el desempeño de actividades privadas en el ejercicio liberal de la profesión de abogado. b) Solicitud de 15 de mayo de 1997, presentada por el funcionario municipal don GJK, para obtener la compatibilidad con la actividad de administrador de fincas. c) Solicitud de 13 de agosto de 2003, presentada por don MIUG y don BPM, agentes de la policía local, para obtener la compatibilidad para el desempeño privado de la abogacía. d) Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 que acepta la moción para la invalidación de todos los casos de compatibilidad existentes en el Ayuntamiento. e) Recurso de reposición presentado el 23 de diciembre de 2010 por don MIUG y don BPM contra el Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 sobre “invalidación de todos los casos de compatibilidad existentes en el Ayuntamiento ”. f) Informe jurídico de la técnico de Recursos Humanos, de 14 de enero de 2011. g) Informe complementario al de 14 de enero de 2011, elaborado por la técnico de Recursos Humanos, de 19 de enero de 2011. h) Acuerdo del Pleno, de 28 de enero de 2011, por el que se estima parcialmente el recurso de reposición, se anula el Acuerdo plenario de 26 de noviembre de 2010, se acuerda iniciar el procedimiento para revisar de oficio todos los acuerdos, expresos o presuntos, por los que se ha concedido autorización de compatibilidad a los empleados municipales, al apreciarse que incurren en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1 de la misma ley; notificar el acuerdo a los interesados y solicitar, con carácter previo a la declaración de nulidad, el informe preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente y mantener las incompatibilidades autorizadas. i) Notificación personal del citado acuerdo y del trámite para alegaciones a don GJK, don MIUG y don BPM. j) Notificación del citado acuerdo y del trámite para alegaciones a don MALA mediante publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 10 de marzo de 2011. k) Escrito de alegaciones de don MIUG y don BPM de 4 de marzo de 2011. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 6. Como más adelante se explica, la Comisión no considera que la causa de nulidad del artículo 62.1.f) LRJPAC pueda fundar la declaración de nulidad de oficio de los actos administrativos del Ayuntamiento consultante de reconocimiento de Dictamen 117/2011 Página 2 de 14 compatibilidad con actividades privadas, otorgados a funcionarios con un complemento específico superior al 30% de su salario base, excluida la antigüedad. 7. No obstante, antes de exponer dicha opinión, a fin de dar respuesta a las diferentes cuestiones que suscita la consulta formulada y colaborar, de este modo, con el Ayuntamiento consultante, se considera adecuado formular una serie de consideraciones. 8. Como es sabido, el artículo 4.1. g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL), atribuye a los municipios “La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos ” y el artículo 53 dispone que “las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”. Dicha remisión, en la actualidad, conduce a los artículos 102 a 106 de la LRJPAC, cuyo ámbito de aplicación se extiende tanto a la Administración del Estado como a la de las comunidades autónomas y a las entidades locales, así como a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de aquéllas. 9. En orden a los requisitos formales exigidos, en el citado artículo 102 LRJPAC no existe ninguna especificad (a salvo la preceptiva intervención de esta Comisión Jurídica Asesora), por lo que el dictado del acto revisorio deberá venir precedido de los trámites exigibles conforme al procedimiento administrativo común, que dicha norma legal establece. 10. En los procedimientos de revisión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1122), especifica que “la jurisprudencia de este tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos de revisión de oficio. La primera comprende la apertura de un expediente, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto o actos cuya revisión se pide adolecen o no de los vicios que determinarían su revisión. En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita”. 11. La primera fase, según doctrina constante de esta Comisión, debe contener como mínimo los siguientes actos de instrucción: la apertura, la elaboración de informes técnicos —si fueran precisos—, informes jurídicos y el trámite de audiencia a los interesados y una eventual resolución de inadmisión —cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62—, para pasar a continuación a la fase resolutiva del procedimiento que incluye el dictamen del órgano consultivo. Dictamen 117/2011 Página 3 de 14 12. El plazo para resolver los procedimientos de revisión iniciados de oficio —como es el que se examina— se fija en el artículo 102. 5 LRJPAC en tres meses y es un plazo cuyo incumplimiento produce la caducidad del procedimiento; aunque el mismo, no obstante, queda suspendido ope legis por aplicación del artículo 42.5 c) LRJPAC, al pedir el dictamen preceptivo de esta Comisión. 13. Hechas las precedentes consideraciones de orden general, el examen del supuesto planteado en cuanto a la instrucción seguida suscita, a juicio de la Comisión, las siguientes cuestiones. 14. El procedimiento de revisión que se examina trae causa del Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 sobre “invalidación de todos los casos de compatibilidad existentes en el Ayuntamiento” que, según se colige de actuaciones posteriores de los interesados (al menos, de dos de ellos), les fue notificado y, precisamente, como consecuencia de la estimación parcial del recurso de reposición presentado por estos dos interesados (en el que, entre otras cosas, alegaron la nulidad de pleno derecho del Acuerdo municipal por haber sido dictado sin seguir el procedimiento legalmente establecido para declarar de oficio la nulidad de los actos de compatibilidad, esto es, por haber sido revocados de plano, sin la audiencia de los interesados) , dicho acuerdo es declarado nulo por el Acuerdo del Pleno de 28 de enero de 2011. 15. Este Acuerdo de 28 de enero de 2011, además, procede a decretar el inicio del procedimiento para revisar de oficio “todos los acuerdos, expresos o presuntos, por los que se ha concedido autorización de compatibilidad a los empleados municipales ”, al entender que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 62 1 f) de la LRJPAC. 16. Aunque no quepa oponer reparo de legalidad a que sea un único acto el que inicie el procedimiento de revisión de varios actos declarativos de derechos, ello no presupone una tramitación conjunta que omita la obligada individualización de los actos objeto de revisión si, como aquí sucede, son actos dictados en momentos distintos (relevante para seleccionar la norma aplicable) y respecto a destinarios igualmente distintos (relevante para el juicio de nulidad en el que resultan aplicables los límites del artícul06 LRJPAC); circunstancias que, frente al hecho de que todos los actos versen sobre el reconocimiento de la compatibilidad, no permite igualar el juicio de nulidad exigido en cada caso — como luego se comprueba—. 17. En otras palabras, que el origen del proceso revisor sea común, por ser su causa la decisión del máximo órgano municipal de tomar en consideración la crisis (y, en especial, la mala situación del empleo) a la hora de diseñar su política en materia de compatibilidades de los funcionarios municipales, no es subsumible en “la Dictamen 117/2011 Página 4 de 14 identidad sustancial o íntima conexión” que establece el artículo 73 LRJPAC como posibles presupuestos legales para que la Administración pueda acumular de oficio los procedimientos y abodar el juicio de nulidad de todos ellos de forma unitaria y uniforme. 18. Al margen de esta circunstancia que podría no traspasar el umbral de la irregularidad no invalidante (en la medida en que el dictado de sendas resoluciones individuales con la motivación común y específica para cada interesado vendría a subsanar el defecto procedimental), es de ver que el procedimiento seguido suscita otras cuestiones formales de mayor enjundia que se aprecian cuando se aborda el examen individualizados de los actos a que se refiere la consulta remitida. 19. Respecto de don MALA la información del expediente se ciñe a (i) la copia del Acuerdo del Pleno de 29 de junio de 1996 que autorizó a dicho funcionario municipal, agente de la Policía Local, la compatibilidad para el desempeño de actividades privadas en el ejercicio liberal de la profesión de abogado con las limitaciones contenidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y artículo 11 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, señalando expresamente que dicho reconocimiento no supone modificación de la jornada de trabajo, ni de horario del interesado y quedará automáticamente sin efecto el reconocimiento en caso de cambio del puesto de trabajo en el sector público; y (ii) la copia de la publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa (BOG) del 10 de marzo de 2011 del Acuerdo del Pleno de 28 de enero de 2011 y de la apertura del trámite de audiencia (artículo 84 LRJPAC) en el proceso revisor por un plazo de 15 días, a contar desde la publicación del anuncio, para que se presente en las dependencias municipales, examine el expediente y pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinente. 20. Nada traslada el expediente sobre los motivos por los que no ha sido posible la notificación personal a quien, en principio, parece seguir siendo funcionario municipal en activo (pues nada se señala en contrario). Tampoco contiene aquél justificación que permita considera que la notificación mediante publicación es conforme a las exigencias que para la práctica de las notificaciones a través de dicha fórmula contemplan los artículos 58 y 59 LRJPAC. Asimismo, incluso si, a los solos efectos de agotar el análisis, se considerara que la notificación en el BOG es adecuada (por haberse intentado previamente la notificación personal y poder acreditarlo), es lo cierto que, producida la publicación el 10 de marzo de 2011, cuando se remite la solicitud de dictamen a esta Comisión —el 22 de marzo— aún no ha transcurrido el plazo conferido a don MALA para formular alegaciones. Dictamen 117/2011 Página 5 de 14 21. La precedente consideración obligaría a la Comisión a acordar la devolución de la consulta a fin de que se acredite la correcta realización de los trámites señalados; decisión que, dada la tramitación de un único procedimiento revisor, afectaría a toda la consulta. 22. Sin embargo, según lo ya avanzado, la posición de la Comisión sobre el fondo aconseja agotar el análisis. 23. Respecto del interesado don GJK, en el expediente consta su solicitud de 15 de mayo de 1997 para obtener la compatibilidad con la actividad de Administrador de Fincas. 24. A salvo la referencia que contiene el acto de notificación personal del Acuerdo que inicia el proceso revisor y otorga la audiencia a que la autorización de compatibilidad se produjo por Acuerdo presunto de 16 de agosto de 1997 y lo fue para su puesto de Recaudador Agente Ejecutivo con la actividad privada “Administrador de fincas”, nada más traslada el expediente. 25. Conviene recordar, sin perjuicio de lo que luego se dice, dos cuestiones. Primero, que, según constante doctrina, si bien el ejercicio de la potestad de revisión de oficio debe instrumentarse a través del procedimiento aplicable al tiempo en que el mismo se inició, en lo sustantivo debe seguir la norma vigente cuando el acto a revisar se adoptó. 26. Por ello, ha de recordarse que el régimen de producción de los actos presuntos vigente en 1997 no era el actual. Entonces, aún vencido el plazo máximo de resolución, la Administración tenía la obligación de resolver expresamente en tanto no se hubiera emitido la correspondiente certificación de acto presunto, y en el sentido que considerase procedente, estimatorio o desestimatorio; por tanto, no se producía el silencio hasta la expedición de la certificación (redacción del entonces artículo 43 LRJPAC). La modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, cambia dicha regulación: el silencio se produce cuando no se ha resuelto y notificado la resolución en el plazo máximo de duración del procedimiento (en este caso, dos meses, según el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas). 27. De otro lado, resulta asimismo obligado acreditar la retribución (y sus conceptos) que percibía el funcionario cuando se reconoció presuntamente la compatibilidad. 28. Sobre don MIUG y don BPM, policías locales, consta su solicitud —formulada en un único escrito de 13 de agosto de 2003—, respecto de la que el órgano consultante señala que “en este asunto no se inició expediente alguno ya que la solicitud Dictamen 117/2011 Página 6 de 14 no consta registrada en el registro general de entrada del Ayuntamiento, aún cuando los interesados poseen una copia con el sello de dicho registro, sin número”; consideración cuya virtualidad escapa a esta Comisión, dado que el Ayuntamiento consultante admite el reconocimiento presunto de la compatibilidad, en ambos casos, para el ejercicio privado de la abogacía. 29. Consta asimismo el recurso de reposición que ambos interesados interpusieron y cuya parcial estimación motivó, por un lado, la anulación del inicial Acuerdo del Pleno de 26 de noviembre de 2010 y, por otro, el inicio del procedimiento revisor del que fueron notificados personalmente —según consta en el expediente—, habiendo formulado alegaciones contrarias a la concurrencia en su caso de la causa de nulidad alegada (artículo 62 1 f LRJPAC). 30. En el expediente no obra la valoración final del Ayuntamiento consultante sobre el procedimiento instruido (con el examen de las cuestiones suscitadas en su tramitación), antes de instar el dictamen preceptivo de esta Comisión, lo cual es, sin embargo, un trámite que se viene exigiendo (al margen de que adopte o no la fórmula de una propuesta de resolución), en tanto, a su través, quien inicia el procedimiento revisor sopesa si el procedimiento ha confirmado las razones jurídicas que motivaron su inicio o, si por el contrario, la pretendía declaración de nulidad no encuentra adecuado fundamento. 31. Ausencia cuya subsanación resultaría asimismo exigible de no ser porque, según hemos adelantado, la Comisión no aprecia que el artículo 62.1.f) LRJPAC otorgue apoyo para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos (expresos o presuntos) de reconocimiento de compatibilidad con actividades privadas, por el hecho de haberse dictado con desconocimiento de la limitación del 30% del complemento específico. 32. En efecto, en sus recientes DCJA 98/2011 (pár. 26 a 53) y DCJA 99/2011 la Comisión ha señalado, en síntesis, que: «B) La nulidad de pleno derecho: La anulabilidad es la regla general para sancionar la invalidez de los actos antijurídicos en el derecho administrativo (artículos 62 y 63 LRJPAC), como viene reiterando la doctrina, la jurisprudencia y esta Comisión (entre otros, DDCJA 15/2006, 27/2006, 28/2006), estando reservada la nulidad de pleno derecho para las infracciones más relevantes del ordenamiento jurídico. Esta configuración legal implica la necesidad de hacer una interpretación estricta de los supuestos de aplicación de la nulidad contemplada en el artículo Dictamen 117/2011 Página 7 de 14 62 LRJPAC, debiendo aplicarse únicamente en supuestos ciertos y graves de vulneraciones normativas. En suma, la posibilidad legal atribuida a las administraciones públicas de revisar de oficio sus propios actos en cualquier momento es una facultad excepcional que afecta a la seguridad jurídica, quedando por ello reservada a supuestos de quebrantamiento del derecho cuya presencia en el ordenamiento jurídico resulta inadmisible, ante los cuales dicha seguridad jurídica debe ceder. C) La causa de nulidad alegada: En el caso sometido a nuestra consideración, el Ayuntamiento consultante considera que el acto presunto de compatibilidad de don … es nulo de pleno derecho. En la propuesta de resolución se señala que el acto es nulo de pleno derecho por la causa contemplada en la letra f) del apartado 1 del artículo 62 de la LRJPAC, esto es al tratarse de un acto presunto contrario al ordenamiento jurídico por el que el interesado adquiere una facultad o derecho —la compatibilidad— cuando carece de los requisitos esenciales para su adquisición. En concreto, don … ocupa un puesto de trabajo que tiene asignado un complemento específico superior al 30 por ciento de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad; por tal motivo el reconocimiento del derecho para compatibilizar su actividad pública y privada resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Tratándose de un policía local, es de ver que tanto el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (que forma parte de las disposiciones estatutarias comunes), como el artículo 78.1 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, en vez de establecer un régimen específico remiten a lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades Dicha regulación común es objeto de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas, declarada básica por su disposición final 1ª y, por tanto, de aplicación en todas las administraciones públicas, “a excepción de las contenidas en los preceptos siguientes: artículo 17.1, disposición adicional quinta y disposición transitoria séptima”. Dicha calificación fue confirmada por la STC 178/1989 de de 2 de noviembre: “la configuración de un régimen de incompatibilidades de los Dictamen 117/2011 Página 8 de 14 empleados públicos, aplicable con criterios de generalidad a todo el sector público y con el detalle necesario que garantice una igualdad de tratamiento de los mismos, a esos efectos, en todo el territorio nacional, con independencia de la Administración o ente público al que sirvan, forma parte del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, al que se refiere, para reservar al Estado la regulación de las bases del mismo, el art. 149.1.18 de la Constitución” (FJ 6). La disposición final 3ª.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ha modificado el artículo 16.1 de la ley 53/1984, pero, como advierte la disposición final 4ª. 2 EBEP, “producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de incompatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.” El artículo 16.1 de la Ley 53/1984 —en su actual redacción que permanece vigente mientras no se cumpla la condición impuesta por la disposición final 4ª.2 del EBEP— señala que “no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.” Dicho precepto fue también incluido entre los impugnados en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 53/1984, y entre los argumentos esgrimidos cabe consignar que los recurrentes alegaron que la incompatibilidad absoluta del precepto, para la que bastaba la mera asignación de un complemento específico, “aunque sea puramente nominal o simbólico”, conculcaba el derecho constitucional al trabajo. Sin embargo, la STC 178/1989 de de 2 de noviembre, rechazó que existiera tal infracción, pudiendo el legislador establecer requisitos y condiciones para el desempeño de los puestos. De todas formas, dicha incompatibilidad absoluta quedó matizada al incorporar el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, un nuevo apartado 4 al artículo 16 de la Ley 53/1984, según el cual, “por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”. Su constitucionalidad, con respecto a los límites que Dictamen 117/2011 Página 9 de 14 rigen el contenido de las leyes de presupuestos, fue reconocida por la STC 67/2002, de 21 de marzo. Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en interpretación de dicho precepto ha establecido que consagra una auténtica prohibición que implica que su aplicación no puede ser laxa, sino rigurosa y estricta para no desvirtuar la finalidad que late en la norma, SSTS de 26 de marzo de 1993 (RJ 2440) y 29 de junio de 1993 (RJ 4752). Por su parte, la STS de 11 de marzo de 1994 (RJ. 2071) descartó que el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 pudiera ser objeto de una interpretación conjunta e integradora con el precepto que regula el complemento específico, esto es, el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, de suerte que tal prohibición sólo debía aplicarse a los supuestos en los que en la determinación del concepto se hubiera valorado por la Administración el componente “incompatibilidad”. La STS de 30 de noviembre de 1993 (RJ. 8737) ya había señalado que cualquiera que sea el vector o vectores que se tengan en cuenta para su concesión, incluso si no se hubiera tenido en cuenta el de la incompatibilidad, produce ésta para el funcionario que desempeñe el puesto de trabajo (Fundamento de la Sentencia apelada que se acepta por el TS). En suma, la desestimación de la compatibilidad específica para llevar a cabo las actividades profesionales a que se refiere el interesado no es sino una consecuencia de la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 53/1984, de suerte que, al no haberse dictado la resolución oportuna con ese contenido negativo, el acto presunto estimatorio infringe el ordenamiento jurídico. Ahora bien, una cosa es que concurra en el acto una infracción del ordenamiento jurídico y otra distinta que dicha infracción pueda merecer que el acto se encuentre incurso en una causa de nulidad de pleno derecho. Si antes nos hacíamos eco de la necesidad de preservar una interpretación estricta de las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 LRJPAC, esa necesidad es más perentoria si cabe en el caso de la prevista en la letra f), ya que existe cierta proclividad a incluir en tal letra a casos que, antes de la reforma de la Ley 4/1999, lo tenían en la revisión de oficio de los actos anulables, tendencia natural de las administraciones para no ver coartada la utilización de una técnica de una eficacia y economía innegables. A la hora de ponderar la concurrencia de la causa, la Comisión se ha esforzado por circunscribir su aplicación a sus exactos términos, pues lo contrario podría provocar —dada su potencial vis expansiva— una desnaturalización del entero Dictamen 117/2011 Página 10 de 14 régimen de nulidad de los actos administrativos y, con el mismo, un uso desmedido de la facultad revisora de la Administración. De este modo, ha mantenido que “para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1 apartado f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría produciendo un improcedente vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, que quedarían inmediatamente subsumidos en el citado apartado. El mencionado precepto exige algo más, pues no basta con que el acto sea ilegal, sino que además debe provocar que en su virtud el interesado adquiera facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. A través de esta última previsión el legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos casos extremos en los que, no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo, sino que además constituyan casos graves y notorios de falta del presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto improcedente le reconoció u otorgó” (DDCJA 23 y 24/2001). Consecuentemente, una vez constatada la infracción y la ausencia de un requisito para la adquisición de una facultad o derecho, la esencialidad requerida le ha obligado a determinar cuál es el alcance del requisito omitido, pues ha de tratarse de un presupuesto indispensable —o, trayendo a sus dictámenes expresiones utilizadas por otros órganos consultivos, es preciso que estemos ante un “presupuesto básico exigible para que pueda dictarse el acto” o “relativo a la estructura definitoria del acto” —, y el rango de la contravención del ordenamiento jurídico, ya que ha de resolverse que se ha producido un caso grave y notorio de incumplimiento. Aplicando dicha doctrina al presente caso, la Comisión comparte el parecer expresado por el Consejo de Estado al analizar supuestos similares al que aquí se enjuicia —precisamente, en expedientes de revisión de oficio cuyo objeto es un acto presunto estimatorio de compatibilidad que infringe lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984, porque el interesado percibe un complemento específico superior al 30 por ciento de las retribuciones básicas excluida la antigüedad—. En una línea que arranca en el dictamen 1.198/98, y que ha seguido en los expedientes nº 2347/2000, 3340/2000, 3341/2000, 3344/2000, 3345/2000, entre otros, ha sostenido lo siguiente: “En tal sentido, el acto en cuestión se encuadra con naturalidad en el supuesto del artículo 63 de la Ley 30/1992". A pesar de la aparente conexión que a primera vista puede presentar la resolución viciada con el supuesto de actos nulos de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley Dictamen 117/2011 Página 11 de 14 30/1992, hay que observar que no carece el interesado de los requisitos esenciales entendidos como presupuestos necesarios para que pueda considerarse la resolución administrativa de reconocimiento de la compatibilidad como carente absolutamente de base. Así, más propiamente se trata de un caso de infracción grave de una norma de rango legal por un acto administrativo. Aplicando dicha doctrina al presente caso puede señalarse que la premisa básica sobre la que se construye la posibilidad de reconocer la compatibilidad al (......) está constituida por la posesión de la condición de funcionario público y su situación en servicio activo, presupuestos esenciales que concurrían en el interesado. Ir más allá, forzando la conversión de la prohibición legal de conceder la compatibilidad fuera del caso previsto en el artículo 16 de la Ley 53/1984 en requisito esencial negativo para acceder a su reconocimiento significaría una distorsión de su trascendencia, con erosión de la línea divisoria entre anulabilidad y nulidad, y, en último término, con efectos expansivos de una potestad administrativa excepcional. Dado que, a juicio del Consejo de Estado, no concurre de modo patente en los actos a que se refiere el expediente un vicio cualificado de los tipificados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino que se trata de actos anulables en el sentido del artículo 63, la Administración que los dictó carece actualmente de potestad para volver sobre ellos por sí misma. Para su anulación, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley citada, podrá aquélla declararlos lesivos para el interés público, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al que en un procedimiento de plena cognición corresponde apreciar si, en su caso, concurre en los actos cuestionados el vicio alegado y si ha lugar a su invalidación.” Estima la Comisión que, aunque se considerara que se trata de un requisito negativo para obtener la compatibilidad, la propia gradualidad del efecto en atención al montante económico del complemento, tal y como ha quedado definitivamente configurado en la Ley 53/1984, permite descartar que estemos ante un requisito esencial, pues ya no tiene el carácter terminante y taxativo con el que se concibió la incompatibilidad por la percepción de un complemento específico. A ello se añade que la calidad de presupuesto indispensable se compadece mal con el hecho de que el régimen del artículo 16.1 de la Ley 53/1984 vaya a ser objeto de revisión —en su redacción introducida por la disposición final 3ª.2 EBEP—. Aunque todavía no resulta aplicable —como ya ha quedado señalado—, según se desprende de su tenor literal, la incompatibilidad se Dictamen 117/2011 Página 12 de 14 anuda al hecho de que en la percepción de las retribuciones complementarias se haya tenido en cuenta, específicamente, “el factor incompatibilidad”. Por último, se debe indicar que la compatibilidad concedida por silencio se encuentra sujeta a los mismos condicionantes de aplicación que si hubiera sido concedida de forma expresa, porque éstos se encuentran establecidos ex lege y operan inexorablemente. En ese sentido, las advertencias acerca de la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 12 y 15 de la Ley 53/1984, que se incorporan en la certificación acreditativa del silencio producido, donde se reconoce la compatibilidad para la enseñanza de artes marciales y defensa personal, resultan oportunas y garantizan de forma suficiente que la compatibilidad concedida no pueda ser esgrimida por el interesado para incumplir los referidos limites. También se ha de insistir que, como dice el párrafo tercero del artículo 14 de la Ley 53/1984, “los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario de interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público”, lo que completa el artículo 20.2 de la ley precisando que “el ejercicio de cualquier actividad compatible no servirá de excusa al deber de residencia, a la asistencia al lugar de trabajo que requiera su puesto o cargo, ni al atraso, negligencia o descuido en el desempeño de los mismos. Las correspondientes faltas serán calificadas y sancionadas conforme a las normas que se contengan en el régimen disciplinario aplicable, quedando automáticamente revocada la autorización o reconocimiento de compatibilidad si en la resolución correspondiente se califica de falta grave o muy grave”. A la vista de tales condicionantes, cabe concluir que la compatibilidad para la actividad a la que va a dedicarse el funcionario afectado —la impartición de seis horas semanales de judo a niños— ciertamente no tiene amparo en la ley y, por tanto, no resulta admisible —debiendo la Administración garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la ley—, pero, vista su trascendencia, sólo puede ser merecedora, en rigor, de anulabilidad, ya que no lesiona gravemente los principios nucleares de imparcialidad, eficacia y dedicación que inspiran la Ley 53/1984.» 33. En suma, aún cuando un acto de reconocimiento de compatibilidad con desconocimiento del límites del 30% del complemento específico resulte aquejado de una infracción del ordenamiento jurídico, no es la revisión de oficio [por la causa del artículo 62 1 f) LRJPAC] el cauce adecuado para depurar dicha infracción. Dictamen 117/2011 Página 13 de 14 CONCLUSION Que no procede la revisión de oficio instada por el Ayuntamiento de Errenteria. Dictamen 117/2011 Página 14 de 14