el castigo del juez injusto: un estudio de

EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE
DERECHO COMPARADO
Ramón Ferrer Barquero
Ramón Ferrer Barquero es Doctor en Derecho por la
Universidad de Valencia, miembro del Cuerpo Jurídico Militar y
Profesor de Derecho Penal del Instituto Valenciano de Seguridad
Pública, organismo dedicado a la selección y formación de agentes
policiales, habiendo publicado diversos libros y artículos en el ámbito
penal y procesal.
Ramón Ferrer Barquero holds a doctorate in Law from the
University of Valencia; is a Military Judge in Spain’s Army; and a
Professor of Criminal Law at the Valencia Public Safety Institute, an
institution dedicated to the selection and training of law enforcement
personnel. He is also the author of several books and articles on
criminal law.
ISBN 9977-06-011-8
Ferrer Barquero, Ramón
El Castigo del Juez Injusto: Un Estudio de Derecho Comparado
Miami, Florida
Centro Para la Administración de Justicia, 2003
p. 131; (Colección Monografías No.8)
1. Derecho Penal 2.Administración de Justicia. 3. Jueces 4.Corrupción
Library of Congress Catalog Number: 2003111198
© CENTRO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Universidad Internacional de la Florida
Reservados todos los derechos
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
ÍNDICE
ABREVIATURAS UTILIZADAS ........................................................ 7
CAPÍTULO 1. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL EN EL CÓDIGO
PENAL ESPAÑOL .............................................................................. 12
1.1. REGULACIÓN VIGENTE....................................................... 12
1.2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA. .............................................. 13
1.3. BIEN JURÍDICO. ..................................................................... 22
1.4. SUJETO ACTIVO DEL DELITO. ........................................... 25
1.4.1. LOS TITULARES DE ÓRGANOS JURISDICCIONALES
NO REGULADOS EN LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL.................................................................................... 26
1.4.2. REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL. ..................... 27
1.4.3. MIEMBROS DEL JURADO. ............................................ 27
1.5. CONDUCTA TÍPICA. .............................................................. 28
1.6. ASPECTO SUBJETIVO. .......................................................... 37
1.6.1. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL DOLOSA. ................ 37
1.6.2. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL IMPRUDENTE. ....... 39
1.7. ITER CRIMINIS. ........................................................................ 42
CAPÍTULO 2. EL DELITO DE PREVARICATO EN AMÉRICA
LATINA............................................................................................... 44
2.1. REGULACIÓN PUNITIVA. .................................................... 44
2.2. DISCIPLINA JUDICIAL.......................................................... 58
CAPÍTULO 3. FRANCIA.................................................................... 61
CAPÍTULO 4. ALEMANIA................................................................ 63
4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
DEL PRECEPTO. ............................................................................ 63
4.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. .............................................. 68
4.3. SUJETO ACTIVO. ................................................................... 70
4.3.1. EL JUEZ............................................................................. 71
4.3.2. OTRO SERVIDOR PÚBLICO. ......................................... 72
4.3.3. ÁRBITRO. ......................................................................... 75
4.4. CONDUCTA TÍPICA. .............................................................. 78
4.4.1. ASUNTO JURÍDICO......................................................... 78
4.4.2. DIRECCIÓN O DECISIÓN............................................... 78
4.4.3. TORCIMIENTO DEL DERECHO A FAVOR O EN
CONTRA DE ALGUNA DE LAS PARTES............................... 79
A) CONCEPTO DE DERECHO. PROBLEMÁTICA DEL
DERECHO NAZI......................................................................... 79
B) TORCIMIENTO. .................................................................... 84
5
C) A FAVOR O EN CONTRA DE ALGUNA PARTE. ............. 84
4.5. CULPABILIDAD: LA AUSENCIA DE ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL INJUSTO Y EL PROBLEMA DEL DOLO
EVENTUAL..................................................................................... 85
CAPÍTULO 5. ESTADOS UNIDOS. .................................................. 90
5.1. BÚSQUEDA DE LAS FIGURAS DELICTIVAS
SANCIONADORAS DEL JUEZ PREVARICADOR. .................... 90
5.2. ESPECIALIDAD DEL SISTEMA LEGAL
ESTADOUNIDENSE: EL JUICIO POR RESPONSABILIDAD O
“IMPEACHMENT”. ......................................................................... 93
CAPÍTULO 6. ITALIA...................................................................... 105
6.1. UBICACIÓN SISTEMÁTICA. NATURALEZA JURÍDICA
DEL PRECEPTO. .......................................................................... 105
6.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. ............................................ 110
6.3. SUJETO ACTIVO. ................................................................. 112
6.4. CONDUCTA TÍPICA. ............................................................ 113
6.5. CULPABILIDAD. .................................................................. 119
BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 123
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADPCP
AP
BGH
CE
CGPJ
CP
CPC
CPM
GG
JZ
LOPJ
NJW
RDPC
RGLJ
STPo
STS
STGB
TS
ZStW
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
Actualidad Penal
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de Alemania)
Constitución Española
Consejo General del Poder Judicial
Código Penal
Cuadernos de Política Criminal
Código Penal Militar
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
(Ley Fundamental o Constitución alemana)
Juristenzeitung
Ley Orgánica del Poder Judicial
Neue Juristische Wochenschrift
Revista Derecho Penal y Criminología
Revista General de Legislación y Jurisprudencia
Strafprozeßordnung (Ley Procesal alemana)
Sentencia del Tribunal Supremo
Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
Tribunal Supremo
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissentschaft
7
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
INTRODUCCIÓN
Contiene esta monografía buena parte de mi tesis doctoral, la
cual fue leída y defendida en la Universidad de Valencia el día 27 de
abril de 2002 y obtuvo, por unanimidad, la calificación de
`sobresaliente cum laude´. El tribunal calificador estuvo presidido por el
profesor Tomás Salvador Vives Antón e integrado por los profesores
Luis Salas, Luis González Guitián, Carlos Martínez-Buján Pérez y
Javier Boix Reig. Desde aquí agradezco a todos ellos el tiempo y
esfuerzo que dedicaron a mi investigación, así como sus valiosas
observaciones, que han sido tenidas en cuenta al escribir esta obra.
Deseo también manifestar mi gratitud a mi director de tesis, Enrique
Orts Berenguer, tanto por sus ponderadas sugerencias como por la
atención que en todo momento me ha prestado.
Cuando reflexionaba sobre un posible tema de tesis deseaba
hallar una figura delictiva de interés jurídico y social que no estuviera
muy trabajada. En esa línea, centré mi atención en el conjunto de delitos
cometidos por servidores públicos, de gran importancia en tanto su
comisión mina la Administración, pilar básico de todo Estado de
Derecho. En efecto, a pesar de su origen decimonónico gozan de
actualidad tales infracciones en todo el mundo -sin perjuicio de que
hayan surgido nuevas figuras, como el tráfico de influencias-, pues no
deja de repugnar a la sociedad el hecho de que se abuse de un cargo
público. Por lo demás, dentro de la esfera funcionarial era
especialmente atractiva la figura del Juez prevaricador, por encarnar, tal
es su labor, la doble condición de servidor público y de personificación
del Poder Judicial. Además, no olvidemos que en España el Juez es
inamovible y no rige el sistema electivo temporal propio de los países
anglosajones, lo que obedece a que el Juez español recibe su
legitimación de la misma Constitución, y no del apoyo de sus vecinos se pretende evitar así que un juzgador actúe, por temor a no ser
reelegido, conforme al cambiante y peligroso deseo de sus
conciudadanos-.
En el plano del Derecho comparado, un somero estudio
mostraba que el dictado de una resolución judicial injusta podía originar
una infracción (se llame Prevaricación, Prevaricato, Rechtsbeugung, o
Corruzione in atti giudiziari…); pero también podía quedar fuera del
ámbito punitivo, sin perjuicio de la posible expulsión del juzgador de la
carrera judicial vía disciplinaria o mediante el oportuno juicio por
responsabilidad (impeachment). Esta diversidad de respuestas
aumentaba el interés del tema.
8
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Inmerso ya en la realización de esta obra cobró gran actualidad
en España este delito, cuando un Magistrado de la Audiencia Nacional,
Gómez de Liaño, fue condenado en 1999 por el Tribunal Supremo
como autor de una prevaricación dolosa, siendo luego indultado por el
gobierno popular. Asimismo, los tres miembros de una sección del
mismo órgano judicial han sido recientemente objeto de una querella
interpuesta por el fiscal, por haber otorgado la libertad provisional a un
presunto narcotraficante, apodado “El negro”, que escapó de la justicia.
No obstante, en este segundo caso se ha archivado la causa, pues se ha
estimado que, aún siendo injusta la resolución dictada, no lo era de
modo tan manifiesto como exige la modalidad imprudente de la
infracción penal, ello sin perjuicio de remitir las actuaciones a la vía
disciplinaria. En todo caso, cuando comentemos la regulación española
volveremos sobre estos dos supuestos.
De esta manera, el análisis jurídico-penal de la prevaricación
judicial reunía los presupuestos básicos para ser objeto de investigación
desde el punto de vista del Derecho comparado: originalidad, actualidad
del tema, diversidad en los ordenamientos extranjeros y escasez de
estudios doctrinales a él referidos.
Era por ello necesario acudir a sistemas legislativos distintos al
español, lo que ha motivado diversas estancias investigadoras. En ese
sentido, agradezco las facilidades brindadas por el Instituto de Derecho
Penal Económico de Friburgo (Alemania), cuyo director, profesor
Tiedemann, me desveló las claves del intrincado Derecho germánico e
ilustró sobre el confuso tema del Derecho nulo y los juzgadores nazis,
al tiempo que me abría las puertas al examen de los fondos de una de
las mejores bibliotecas del mundo en el ámbito penal, la ubicada en el
Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional.
Excelentes fueron también las sugerencias y enseñanzas de los
profesores Luis Salas y Ana Carazo, Director y Subdirectora del Centro
de Administración de Justicia de Florida (Estados Unidos), quienes
amén de permitirme el acceso a doctrina y legislación americana, me
pusieron en contacto con juristas que me mostraron el funcionamiento
del sistema norteamericano desde el interior y, además, posibilitaron
desde el principio la publicación de este libro, todo ello buena prueba
de la amistad y confianza incondicionada que desde el primer momento
me ofrecieron.
En cuanto al esquema a seguir, pretendo partir de un examen
de la regulación vigente en mi país, para después atender a la diversa
respuesta que otros sistemas otorgan al comportamiento del Juez que
abusa del cargo y resuelve injustamente.
9
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 1. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL EN EL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
1.1. REGULACIÓN VIGENTE.
El Código Penal español de 1995 regula la conducta del
juzgador injusto dentro del libro II (Delitos y sus penas), y más en
concreto en el título XX (Delitos contra la Administración de Justicia),
llevando el capítulo 1º por rúbrica “De la prevaricación” y conteniendo
los siguiente preceptos:
Art. 446. El Juez o Magistrado que, a sabiendas,
dictare sentencia o resolución injusta será castigado:
1º. Con la pena de prisión de 1 a 4 años si se trata de
sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la
sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena
en su mitad superior y multa de 12 a 24 meses si se ha
ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de
inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años.
2º. Con la pena de multa de 6 a 12 meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de 6 a 10 años, si se tratara de una sentencia injusta contra el
reo dictada en proceso por falta.
3º. Con la pena de multa de 12 a 24 meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de 10 a 20 años, cuando dictara cualquier otra sentencia o
resolución injustas.
Art. 447. El Juez o Magistrado que por imprudencia
grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución
manifiestamente injusta incurrirá en la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años.
Art. 448. El Juez o Magistrado que se negase a juzgar,
sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley, será castigado con la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 meses a 4
años.
Art. 449. 1. En la misma pena señalada en el artículo
anterior incurrirá el Juez, Magistrado o Secretario judicial
culpable de retardo malicioso en la Administración de Justicia.
Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir
cualquier finalidad ilegítima.
12
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
2. Cuando el retardo sea imputable a funcionario
distinto de los mencionados en el apartado anterior, se le
impondrá la pena indicada en su mitad inferior.
Aunque la prevaricación judicial supone, en puridad, resolver
injustamente, observamos como el capítulo que la ley penal española
dedica a dicho delito abarca varias modalidades, que podemos
denominar de activa (el dictado de resolución injusta) y omisiva (el
retardo o denegación de Justicia), existiendo además en la primera una
vertiente imprudente y otra dolosa.
1.2. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.
Con ocasión del estudio de los antecedentes históricolegislativos de la prevaricación hemos podido comprobar que ya las
antiguas civilizaciones recogían castigos ejemplares para el Juez que
abusaba de su oficio. Así, en el Derecho Hebreo, la Biblia y el Talmud
contienen innumerables reglas y consejos dirigidos a una recta
administración de justicia, y, concretamente, destinados a los Jueces,
exaltando su condición y los principios rectores de su actividad 1 . De
hecho, la justicia era una piedra angular de la cultura hebrea, hasta el
punto de que los Jueces eran, en puridad, sacerdotes. En relación con el
sistema judicial del pueblo hebreo 2 , Moisés mandó que en las capitales
de cada tribu fueran elegidos los Jueces y los escribas o intérpretes de la
ley, y que se sentaran a las puertas de las ciudades para administrar
justicia. Por otro lado, además de las justicias locales, instituyó las
apelaciones a un Tribunal superior. Este se formaba por un Juez
delegado del Señor y por los sacerdotes de la tribu de Leví, élite
privilegiada de la época. La iniquidad del juzgador se intentaba evitar,
tal y como demuestran algunos preceptos del Exodo, dirigidos a éste,
con el siguiente tenor:
“No recibirás presentes que ciegan a los más avisados y
1
Goldstein recogió diversas disposiciones dispersas en la Biblia y el Talmud destinadas a
asegurar la ecuanimidad de lo Magistrados, destacando las del Deuteronomio y Levítico,
que tienden a asegurar una recta justicia, libre de presiones. Como contrapartida se
establecían sanciones severas para las desviaciones de los Jueces en el desempeño de su
cometido. En el origen de esta concepción está un concepto trascendente de la Justicia,
como elemento básico para el engrandecimiento de la nación (Proverbios, Capítulo 15,
Versículo 34). MATEO GOLDSTEIN: Derecho Hebreo, citado por NAHUM
BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, Montevideo, 1977, pg. 8.
2
Deuteronomio, XVII, 8,9 y 12. Vid., también, Deut., XVIII, 8 y 12.
13
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
trastornan a los más justos… No serás compasivo ni aún con el
pobre si no tiene razón”
También los persas se preocupaban de impartir justicia
correctamente, y en este sentido Diodoro relataba el caso de un Juez
corrupto, convicto de cohecho, que fue condenado a muerte, forrándose
con su pellejo la silla en que había su sucesor de dictar sentencia 3 . Si a
ello añadimos que el cargo del Juez era, en ciertos casos, hereditario,
quien administraba justicia sentado encima de dicha piel, podía ser el
hijo del prevaricador.
De otro lado, el Derecho Romano contenía disposiciones
dirigidas a prevenir y reprimir las ilegalidades cometidas por los
juzgadores, como la acción de perduelio, frente a la violación del deber
del Magistrado, y la lex Cornelia 4 , que castiga al pretor que se aparta de
la correcta aplicación de las leyes. Si bien había Magistrados de
diversas clases 5 , sólo eran titulares del imperium los cónsules
3
Groizard opinaba que esta anécdota, tomada de Diodoro de Sicilia, revelaba la
repugnancia que aquel pueblo profesaba a los Jueces impuros. GROIZARD Y GÓMEZ
DE LA SERNA, A.: El Código Penal de 1870 concordado y comentado, tomo IV,
Salamanca, 1891, pg. 78.
En relación con este hecho, Nahum Bergstein entendía que se esperaba, con esto,
recordar al nuevo Juez los resultados que podía esperar si cedía a la tentación de
prevaricar. Para Nahum el efecto de prevención era mayor en aquellos casos en que el
cargo de Juez era hereditario, pues, entonces, quien administraba justicia sentado encima
de dicha piel era el hijo del prevaricador. NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de
prevaricato, cit., pg. 5.
4
Estimaba Nahum que en el Derecho Romano hay una serie de disposiciones diseminadas
que luego constituyeron el meollo de la prevaricación de funcionarios públicos en general
o de los Jueces en especial, en muchas legislaciones modernas, como la acción de
perduelio o la lex Cornelia. NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pgs.
8 y 9.
Casi desde la aparición del Derecho en Roma existía una acción llamada perduelio que
se daba también para cualquier violación de un deber público de Magistrado, cometida en
el desempeño de su cargo, que debía estar desempeñado en nombre de la nación. En
opinión de Vicente Tejera, ésta, si bien tenía caracteres de acción civil, era, por su
naturaleza y por los casos en que procedía darla, lo que más se parecía a la acción pública
que se ejercita cuando surge un caso de prevaricación en nuestro Derecho, pero no
alcanzaba todos los hechos que supusieran violaciones del Derecho cometidos por todo
funcionario. VICENTE TEJERA, D.: La prevaricación, memoria leída el día 1º de
septiembre de 1925 por el fiscal de la Audiencia de Matanzas en la solemne apertura de
los Tribunales, imprenta de Rambla, Bouza y Cía., La Habana, 1926, pgs. 22 a 23.
5
El cargo de Magistrado no tenía el mismo sentido que en la actualidad, pues incluía,
además de a los juzgadores, a aquellos gobernantes con poder supremo, fuera imperium o
potestas, siendo todos elegidos para mandatos anuales por asambleas populares. Con el
fin de que no abusaran de su oficio, eran colegiados, coincidiendo en cada magistratura
dos personas que se podían vetar. El cargo era gratuito, lo que suponía que sólo podían
14
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
(representantes supremos del poder socialmente reconocido) y sus
colegas menores, los pretores. Estos últimos surgieron para auxiliar al
cónsul, apareciendo primero el pretor urbano (367 a.C.), y luego el
peregrino (242 a.C.), teniendo ambos la función de ejercer
exclusivamente la administración de justicia, según fuera entre los
ciudadanos romanos o interviniera al menos un peregrino. El pretor
debía prestar juramento de guardar las leyes, y, al tomar posesión de su
cargo, publicaba un edicto en que se contenían las reglas con que
pretendía administrar justicia durante el año en que debía ejercer el
cargo. Con el fin de evitar arbitrariedades, la citada lex Cornelia
castigaba al pretor que no desempeñaba ordenadamente su Ministerio.
De esta manera, el pretor Lucrecio 6 fue acusado por el Tribunal ante el
pueblo, por haber sido codicioso y cruel respecto de los habitantes de
Calcio, y castigado con una multa de un millón de ases, existiendo otros
muchos ejemplos de acusaciones contra quien torcía el Derecho a su
antojo.
Para evitar la pérdida del Derecho Romano, Justiniano, en la
tercera década del siglo VI d.C., encargó a una comisión de juristas la
redacción de los Digesta, o Pandectas (éste era el nombre en griego,
ambos significan materia ordenada), surgiendo el año 533 el llamado
Digesto. En esta norma se castigaba la prevaricación, pero no se refería
esta locución a un funcionario que incumplía su función, sino que se
sancionaba una conducta de deslealtad 7 :
serlo quienes ya disfrutaban de una economía desahogada. VALIÑO, E.: Instituciones de
Derecho Privado Romano, Valencia, 1991, pgs. 21 a 23.
Los Magistrados romanos encargados de administrar justicia tenían las mismas
características que las restantes magistraturas, y, con una colegialidad atenuada a medida
que se especializaban en tiempos de la República, eran producto de la elección popular,
anualmente renovables y fundidos con los más elevados titulares del poder público.
BECEÑA,F.: Magistratura y Justicia. Notas para el estudio de los problemas
fundamentales de la organización judicial, Biblioteca de Derecho y de Ciencias Sociales,
Madrid, 1928, pgs. 1 y 2.
6
Vid. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos antiguos hasta el
establecimiento del cristianismo, tomo II, Bailly-Bailliere, Madrid, 1850, pg. 7.
7
Quizá en este precepto esté el germen de nuestro actual delito de prevaricación, pues en
diversos Tratados de la época encontramos, como pone de manifiesto Nahum Bergstein,
una famosa definición de Ulpiano extraída de este precepto del Digesto : Praevaricator
est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat prodita causa sua. NAHUM
BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, cit., pg. 5.
Señalaba Vicente Tejera que, aunque la palabra prevaricación tiene su origen en Roma y
viene de prevaricato o prevaricatione, no fue usada por aquel pueblo de juristas con la
extensión que se usa hoy en el Derecho español y en los Derechos penales positivos de los
países que han tomado como patrón su Código Penal. VICENTE TEJERA, D.: La
prevaricación, cit., pg. 21.
15
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Digesto. Lib.XLVII.tit.15: 8
“Ley 1: Prevaricador es como si se dijera que
“varica”(es decir que anda con las piernas separadas)y ayuda así
a la parte contraria traicionando a la que en él confía; Labeón
dice que este término se deriva del hecho de “varicar” en la
contienda, pues el que prevarica está en un lado y otro, incluso
más del otro. Propiamente, se llama prevaricador al acusador en
un juicio público, pues de un abogado no se dice con propiedad
que es prevaricador. Entonces, ¿qué hacer con un abogado así?.
Si ha prevaricado, es decir si ha traicionado a su cliente en un
juicio tanto privado como público, el tal suele ser castigado en
juicio extraordinario”
En nuestro Derecho histórico 9 se ha castigado siempre la falta
de integridad al impartir justicia, de conformidad, generalmente, con la
ley del Talión, y se han confundido usualmente en un solo delito los
delitos de cohecho y de prevaricación 10 .
8
El Digesto de Justiniano, tomo III, versión castellana por D´ORS, A. y otros, editorial
Aranzadi, Pamplona, 1975, pg. 661. En latín, la citada ley dice:
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat
prodita causa sua. Quod nomen Labeo a varia certatione tractum ait. Nam qui
praevaricatur, ex utraque parte constitit, quinimo ex altera. Is autem
praevaricatur proprie dicitur qui publico judicio accussaverit, caeterum
advocatus non proprie praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet, sive privato
judicio, sive publico praevaricatus sit, hoc est, prodiderit causam? Hic extra
odinem solet puniri.
9
Destaca en este Derecho Penal histórico precodificador el Fuero Juzgo, en el cual ya no
hay vestigio del vengador de la sangre, se centraliza en el poder real el derecho de penar,
y se proclama la igualdad de todos ante la ley. Caída la monarquía visigoda, los árabes
permitieron la vigencia de fueros municipales, siéndose indulgente en unos sitios y
refinadamente cruel en otros. Hacia el siglo XIII se tendía a una legislación más general,
surgiendo en 1255 el Fuero Real, hecho por Alfonso X, y dado por fuero a numerosas
municipalidades con el fin de convertirlo en el Código de todo el reino. Poco después el
Código de las Siete Partidas (1256-1265), aún reinando Alfonso X, supuso el precedente
de artículos hoy vigentes. Tras Las Partidas aparecen normas como el Ordenamiento de
Alcalá (1348), o las Leyes de Toro (1505), hasta llegar a la Nueva (1567, Felipe II) y
Novísima (1805, Carlos IV) Recopilación, que son los dos cuerpos legales anteriores a la
codificación. Vid. BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito y de la pena,
Biblioteca de ciencias penales, Madrid, 1904, pgs. 109 y ss.
10
Cuello Calón ponía de manifiesto que la identificación de la prevaricación con el
cohecho se observaba tanto en Las Partidas como en el Fuero Juzgo. CUELLO
CALÓN, E.: El nuevo Código Penal español, editorial Bosch, Barcelona, 1930, pg. 296.
Valeije Alvarez dice que tanto en los textos legales visigodos como en los fueros
posteriores sólo encontramos referencias al delito de cohecho dentro de las normas
relativas al proceso y a la organización judicial; pero aclara que en estas disposiciones el
16
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Efectivamente, el Fuero Juzgo, del siglo VII, contenía un gran
número de disposiciones referidas a desviaciones de los Magistrados,
llegando a estipular la muerte del Juez que ajustició a un inocente y
otras penalidades por absolver a un culpable. Aunque continuaba esta
norma confundiendo la prevaricación con el cohecho, el Fuero Juzgo ya
discrimina acertadamente la prevaricación culposa de la dolosa.
El rey legislador Alfonso X se ocupó especialmente del
juzgador inicuo 11 , disponiendo en Las Partidas (ley 25, título 22,
Partida III) que el Juez debía sufrir en su cuerpo la pena que hubiera
impuesto injustamente a otro. Sin embargo, el rey podía perdonar la
vida al Juez injusto, siendo éste desterrado para siempre del país,
quedando infamado perpetuamente y confiscándosele todos los bienes.
No obstante, y aquí viene la desigualdad, si la condena injusta había
recaído sobre un hombre de clase inferior y no hubo concusión, el Juez
era condenado sólo a destierro. En todo caso, no sorprende esta
discriminación en una legislación que imponía diversas penas al mismo
delito, según fuese el rango que ocupaba en la sociedad el criminal
condenado, pues disponían Las Partidas (ley 8, título 31, Partida VII)
que debía escarmentarse más cruelmente al siervo que al libre, al
hombre vil que al hidalgo y al mancebo que al viejo. Pensemos que en
el siglo XIII se atendía a que rodease al hidalgo cierto respeto popular
hasta el umbral de una muerte merecida como expiación de un crimen,
pues se creía que esto interesaba al honor de todo el cuerpo
aristocrático 12 .
Si bien parece confundirse en este cuerpo legal la conducta del
Juez prevaricador con la actividad delictiva que éste comete al aceptar
delito de cohecho y la versión actual de prevaricación forman un único delito, aunque
hagan referencia los textos legales al “Juez prevaricador”. VALEIJE ÁLVAREZ, I.: El
delito de cohecho pasivo propio (tipo de injusto), Memoria de Tesis Doctoral,
Universidad de La Coruña, 1993, pg. 17.
11
Según Du Boys, Alfonso X recogió este tipo de delito buscando conseguir Jueces
íntegros, en tanto las mejores leyes son estériles si los que deben aplicarlas no conocen sus
deberes. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de España, versión al castellano por José
Vicente y Caravantes, imprenta J.M.Pérez, Madrid, 1872, pgs. 283 y 284.
12
Criticaba Du Boys que esta singular doctrina, que recomienda hacer excepción de
personas en la elección de penalidades, chocaba hasta lo sumo con las ideas y los
sentimientos del siglo XIX. Estimaba dicho autor que si la vergüenza de ciertos suplicios
tuviera algo más de cruel para el hombre de clase elevada, éste debería dar una cuenta
severa a la sociedad del abuso que ha hecho de mejor educación, y que debería haber
hallado en su conciencia ilustrada elementos de resistencia que faltan al indigente y al
vagabundo. Pero, dice Du Boys, en el siglo XIII no se razonaba así, y se atendía a que
rodease al hidalgo cierto respeto popular hasta el umbral de una muerte merecida como
expiación de un crimen, pues se creía que esto interesaba al honor de todo el cuerpo
aristocrático. DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de España, cit., pgs. 225 y 226.
17
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
un ofrecimiento o una promesa, aceptación que configura el cohecho,
podemos observar una cierta distinción, que, en todo caso, supone un
avance respecto a épocas anteriores. Tal distinción se vislumbra en la
ley 24, título 22, Partida III, que, si bien en un principio recoge como
conducta única la posibilidad de que el Juez juzgue contra derecho a
cambio de un ofrecimiento o una promesa, admite también,
posteriormente, que el juzgador pueda prevaricar sin que exista
cohecho, cuando éste lo hace por interés en el pleito, al decir “ si judga
tuerto á sabiendas, por desamor que haya á aquel contra quien da el
juyzio, ó por amor que haya con el otro su contendor, é non por algo
que le diessen ó le prometiessen…”, variando la pena según exista uno
u otro motivo 13 .
Por otro lado, merece la pena comentar que el término
“prevaricación” se utilizaba en Las Partidas para describir la conducta,
no del Juez, sino del abogado que violaba el secreto que le fue confiado,
asesoraba al contrario o engañaba de cualquier manera a su parte,
configurando esta figura un antecedente directo de formas delictivas
modernas.
La doctrina de la época precodificadora pedía una legislación
clara que evitase la inmoderada y perjudicial tiranía de los Jueces (era
tanto su poder que no respetaba ni a los muertos 14 ), llegándose en 1787
a un proyecto frustrado de Código Criminal. Este recogía dentro de los
delitos contra el orden público el cohecho o baratería, pues confundía
cohecho con prevaricación, de los Jueces 15 .
13
Nahum Bergstein creía que Las Partidas discriminaban la prevaricación judicial y el
cohecho, al admitir que el juzgador pueda prevaricar sin ningún fin de lucro, sin perjuicio,
por supuesto, de que se incriminen las desviaciones de los Jueces que se motiven en fines
de lucro. NAHUM BERGSTEIN, Los delitos de prevaricato, cit., pg. 10.
Cuello Calón, sin embargo, no reconocía este avance, y ponía de manifiesto que en Las
Partidas todavía se identificaba la prevaricación con el cohecho. CUELLO CALÓN, E.:
El nuevo Código Penal español, cit., pg. 296.
Valeije Alvarez destaca que en Las Partidas empieza a ofrecerse una distinción más
nítida, respecto a épocas posteriores, entre las conductas de prevaricación y cohecho.
VALEIJE ÁLVAREZ, I.: El delito de cohecho pasivo propio (tipo de injusto), Memoria
de Tesis Doctoral, cit., pgs. 23 y 24.
14
Castellanos llegó a decir: “No se respetaba la tranquilidad de las tumbas, pues los
Jueces podían desenterrar y procesar un cadáver. Los Jueces podían incriminar hechos no
previstos como delitos en las leyes. De estos derechos ilimitados abusaron los juzgadores,
inspirando este espíritu el Derecho Penal europeo hasta el siglo XVIII”.
CASTELLANOS, F.: Lineamientos elementales de Derecho Penal, 4ª edic, editorial
Porrua S.A, México, 1967, pg. 32.
15
Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: “Orígenes de la codificación penal en España: el plan de
Código Criminal de 1787”, en ADPCP, 1969, pgs. 313 y ss. Floridablanca criticaba la
arbitrariedad en la imposición de las penas, manifestando la necesidad de un Código
18
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
La reforma era tan urgente que el mismo Fernando VII encargó
en 1819 la formación de un Código Penal 16 , propuesta que no llegó a
prosperar, justificando su mandato en la arbitrariedad de los Tribunales.
La situación suponía tal indefensión para los acusados que sus abogados
no podían tener delante un papel para ayudar su memoria, llegando a
haber quien se escribía sobre las uñas alguna cifra importante si quería
tenerla presente en el informe. La magistratura era tan despótica e
inquisitorial a principios del siglo XIX y fines del XVIII, que
consideraba un atentado la sola indicación de que sería conveniente que
razonase sus fallos, calificando de injuriosa la necesidad de citar una
sola ley, como si todo Juez las tuviese siempre en la cabeza 17 .
Fue determinante el decreto de Cortes de 24 de marzo de 1813,
pues establecía las reglas para que se hiciera efectiva la responsabilidad
de los empleados públicos y constituyó, pese a su denominación, una
auténtica ley penal 18 que describía los distintos delitos que podían
cometer tanto los Jueces como los demás empleados públicos. Su
importancia fue tal que constituyó el punto de partida de delitos como el
de prevaricación, pues hasta entonces se reservaba esta denominación
para la conducta del abogado que descubría los secretos de su cliente a
la parte contraria o ayudaba a ésta en perjuicio del primero. De esta
Criminal, así, en el mismo sentido que Beccaría, solicitaba “una legislación clara que
evitase el inmoderado y perjudicial arbitrio judicial”. Profundizó en el tema Casabó,
poniendo de manifiesto que el plan de Código Criminal de 1787 recogía los delitos
dispersos, siguiendo el modelo de Filangieri. Dentro de los dirigidos contra el orden
público se describía el cohecho o baratería de los Jueces, y entre los delitos contra el
Estado la usurpación de la jurisdicción real. CASABÓ RUIZ, J.R.: “Introducción al
estudio de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, en la
obra Estudios Penales, Instituto de Criminología y departamento de Derecho Penal de la
Universidad de Valencia, Valencia, 1979.
16
Bernaldo de Quirós indicó: “No hay noticia de que este encargo del monarca, al consejo
de Castilla, de redactar un Código para evitar abusos judiciales se intentara”.
BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito y de la pena, cit., pgs. 121 a 122;
también recogió este intento infructuoso TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de
Historia del Derecho Español, editorial Tecnos, Madrid, 1979, pg. 531.
17
Olózaga, en La Iberia, de 21 de mayo de 1862, al realizar una crónica de Tribunales
con ocasión de un informe de D.M Silvela, decía: “Pesaba hasta principios del siglo XIX
sobre el foro español la tiranía de una magistratura despótica e inquisitorial, que
consideraba como un atentado la sola indicación de que sería conveniente que diese la
razón de sus fallos, que calificaba de injuriosa la cita de una sola ley, como si ella tuviese
en la memoria las dadas desde Eurico hasta Reguera; que prohibía que se pusiera una
mesa delante del letrado; que no le consentía sacar un papel para ayuda de su memoria, y
que le obligaba, por tanto, a escribir sobre las uñas alguna cifra importante, si quería
tenerla presente en el informe”. BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito…,
cit., pgs. 120 a 121.
18
Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: “Introducción al estudio…”, cit., pgs. 179 y 180.
19
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
manera, esta norma amplió el concepto dotándole del sentido, que hoy
mantiene, de falta de fidelidad en el desempeño de un empleo público.
Llega la codificación penal española en pleno trienio liberal,
pues la primera ley punitiva se acordó por las Cortes el 8 de junio de
1822 19 . Aunque ríos de tinta han corrido sobre su vigencia 20 , hoy se
acepta que la tuvo, si bien por poco tiempo. Influyeron en el texto obras
diversas, desde las Partidas del siglo XIII hasta el Código de Napoleón
de 1810, y se mezclaron las opiniones de autores como Beccaría,
Filangieri y Bentham 21 . Se tipifica, al fin, la conducta prevaricadora del
servidor público como algo distinto al cohecho:
19
Debemos puntualizar que el movimiento codificador en Europa hay que situarlo en el
último tercio del siglo XVIII. Fue entonces, y como consecuencia de la expansión de las
ideas reformistas surgidas de la Ilustración, cuando los diferentes países europeos
elaboraron sus primeros Códigos. Estos reflejaban las ideas propugnadas por los autores
utilitaristas, especialmente por Beccaría (la idea de que las penas sólo deben ser
aplicadas si son "necesarias" de acuerdo con su finalidad preventiva y que han de ser
"proporcionales" y "útiles" primó en estos textos). Vid. BONESANA, C., marqués de
Beccaria: Tratado de los delitos y de las penas, traducción del italiano por J.A de las
Casas, 1774, centro de publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pgs. 12,
59, y 146; ANTÓN ONECA, J.: “Los fines de la pena según los penalistas de la
Ilustración”, en la Revista de Estudios Penitenciarios, nº166, 1965, pgs. 418 y ss.;
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal español. Parte General, editorial Tecnos, 5ª
edición, Madrid, 1996, pgs. 112 a 114; SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho
Penal. Parte General, editorial Bosch, Barcelona, 1982, pgs. 216 a 223; CUELLO
CONTRERAS, J.: “Análisis de un informe anónimo aparecido en Sevilla sobre el
proyecto de Código penal de 1822”, en ADPCP, tomo XXX, 1977, pgs. 83 y ss.
El profesor Del Rosal se planteó, incluso, la posible existencia de otro intento codificador
anterior al señalado, constituido por la "suma de leyes" elaborada por Pradilla en 1621.
Sin embargo, el propio autor concluye que dicho texto constituía un mero repertorio de
preceptos legales, elaborado con la finalidad de facilitar la aplicación del Derecho, pero
que distaba mucho de ser un verdadero Codigo. Vid., al respecto, DEL ROSAL, J.:
"Acerca de un supuesto Código Penal del siglo XVII", en RGLJ, tomo 173, 1943, págs.
614 y ss.
20
Vid. CASABÓ RUIZ, J.R.: “La aplicación del Código Penal de 1822”, en tomo XXXII,
ADPCP, 1979, pgs. 33 y ss; ÁLVAREZ GARCÍA, F.: “Contribución al estudio sobre la
aplicación del Código Penal de 1822”, en CPC, nº5, 1978.
21
La mayor influencia doctrinal provino, sin duda, de Bentham, Beccaría, Filangieri,
Bexon, Lardizábal, e, incluso, de Montesquieu. Dichos autores fueron citados a lo largo
de las discusiones de la Comisión sobre el articulado del Texto Punitivo. Vid., Diario de
discusiones y actas de las Cortes Extraordinarias de 1821 (Discusión del proyecto de
Código Penal), tomo I, imprenta Nacional, 1822, pgs. 210 a 216; y tomo II (del mismo
año), pgs. 115 a 118, 138 a 139, y 373, entre otras. La doctrina no es unánime acerca de
cuál fuere el autor más influyente de los citados. Calatrava (miembro de la Comisión)
destacó la trascendencia de las obras de Bentham, Filangieri y Bexon. Vid., Diario de
discusiones y actas de las Cortes extraordinarias de 1821, cit., tomo I, pg. 211. Sin
embargo, no debemos restar por ello importancia a los demás autores mencionados. Vid.,
al respecto, ANTÓN ONECA, J.: "Historia del Código de 1822", en ADPCP, 1965, tomo
20
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Art. 451. Son prevaricadores: Primero: los Jueces de
derecho ó árbitros de la misma clase, que á sabiendas juzgan
contra ley por interés personal, por afecto ó desafecto á alguna
persona ó corporación, ó en perjuicio de la causa pública ó de
tercero interesado.
Cuarto: los funcionarios públicos de cualquiera
clase, que ejerciendo alguna autoridad, sea judicial o
gubernativa, ó alguna superioridad en su ramo respectivo,
nieguen, rehusen ó retarden á sabiendas y del modo referido la
administración de justicia, la protección, desagravio, ú otro
remedio que legalmente se les pida, ó que la causa pública exija,
siempre que deban y puedan ponerlo.
Los prevaricadores perderán sus empleos, sueldos
y honores, y no podrán obtener cargo alguno público. Si en la
prevaricación cometieron otro delito al que esté señalada
alguna pena, sufran ésta igualmente.
Atendiendo a la regulación que de la prevaricación han
realizado los diversos textos que han regido desde entonces en España
hemos observado la paulatina suavidad de las sanciones, marcada
especialmente por la desaparición de la pena de muerte y el sistema
talional en el texto punitivo de 1928; constatándose, además, la
tradición de elementos del delito aún vigentes, como “a sabiendas” que
ya regía en Las Partidas. Asimismo, tradicionalmente la prevaricación
judicial se ha incardinado entre los delitos funcionariales, si bien
vigente el texto de 1973 la mayoría de la doctrina pedía que se variara
su ubicación sistemática. De esta manera, partiendo de que esta
infracción lesiona la misma actividad jurisdiccional, el legislador de
1995 la ha incardinado en el título XX, que tutela la Administración de
Justicia. Conviene hacer constar, por último, que aunque inicialmente el
legislador exigía una especial intención en el prevaricador -de interés
personal, afecto o desafecto se hablaba en el código de 1821-, ésta se
suprime en el texto punitivo fechado en 1848, siendo indiferente desde
entonces el móvil del Juez prevaricador a efectos de que nazca el delito.
XVIII, pg. 271; SAINZ CANTERO, J.M.: "El informe de la Universidad de Granada
sobre el proyecto que dio lugar al Código Penal de 1822", en ADPCP, tomo XX, 1967,
pg. 517. Tampoco debe olvidarse la notable influencia que en la elaboración del Texto
tuvo el Código Penal francés de 1810. Vid., Diario de discusiones y actas de las Cortes
extraordinarias de 1821, tomo I, cit., pg. 211.
21
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
1.3. BIEN JURÍDICO.
La ambigua “Administración de Justicia”, concepto que da
nombre al título en que se ubica la prevaricación judicial, no tiene la
suficiente concreción que requiere un objeto de tutela para ser de alguna
utilidad a los prácticos del Derecho. Ya se hablaba de esta noción
cuando la ubicación sistemática de esta figura entre los delitos de los
funcionarios era un hecho, pues entendido como objeto de protección
genérico del título la Administración Pública se concretaba, respecto al
delito que nos ocupa, en la Administración Judicial, como parte de
aquélla. Creado un título autónomo al respecto, se ha seguido hablando
de la Administración de Justicia como bien jurídico protegido con esta
infracción; mas discuten los autores los perfiles de este objeto formal.
Efectivamente, al intentar especificar el objeto formal, dentro
del genérico Administración de Justicia, la doctrina española ha
apuntado diversas opciones, a saber:
- la función estatal de administrar justicia que se desempeña
por los integrantes del Poder Judicial, a través del proceso (García
Arán/ Magaldi 22 ),
- el servicio público que presta la Administración de Justicia
(González Rus 23 ),
22
Creen estas autoras que así debe entenderse la Administración de Justicia como bien
jurídico protegido por el Derecho Penal. GARCÍA ARÁN, M./ MAGALDI, M.J.: “Los
delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, en Documentación
Jurídica, Ministerio de Justicia, 1983, pgs. 1124 y 1125. Posteriormente, García Arán se
refiere en otra obra a la función jurisdiccional, estimándola una parte de la función
pública, lo que justificaba su ubicación entre los delitos de los funcionarios. Respecto al
mencionado cambio de ubicación de estos tipos al título referido a la Administración de
Justicia, en atención a la identidad del bien jurídico protegido, la autora lo veía posible
siempre que se considerara a la Administración de Justicia como concepto equivalente a
la función jurisdiccional, a efectos de protección penal. GARCÍA ARÁN, M.: La
Prevaricación Judicial, editorial Tecnos, Madrid, 1990, pg. 48. Poco después, en otra
obra, García Arán sigue refiriéndose a la citada función estatal de administrar Justicia, al
descartar conceptos, como la “idea” de la Justicia, por ser excesivamente vagos para ser
considerados objetos de protección del Derecho Penal. GARCÍA ARÁN, M.:
“Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia en el proyecto de
Código Penal de 1992”, en Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del
prof. Dr. D. Juan del Rosal, editorial Revista de Derecho privado, 1993, pg. 520.
23
González Rus entiende como bien jurídico el servicio público que presta la
Administración de Justicia, entendido en su dimensión funcional y sustancial. Cree, en
todo caso, que los delitos recogidos en el título deben ser interpretados desde esa
dimensión funcional, enfocándolos unas veces desde la perspectiva de la prevención,
otras desde la del enjuiciamiento y el desarrollo del proceso, y otras, en fin, desde la
ejecución judicial. Sólo así encuentra el autor un denominador común capaz de justificar
el tratamiento conjunto de los comportamientos regulados en el título XX. GONZÁLEZ
22
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
- el interés del Estado en el buen funcionamiento de la
Administración de Justicia (Orts Berenguer; Serrano Gómez 24 ),
- el proceso (Quintano Ripollés, García Miguel 25 ),
- el Poder Judicial (Quintero Olivares 26 ),
- la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva (Serrano
Butragueño 27 ),
- el deber de garantizar la realización del Derecho en la
Administración de Justicia (Ramos Tapia 28 ).
La misma expresión “Administración de Justicia”, que da
nombre al título XX del libro II del Código Penal parece designar la
RUS J.J.(y otros): Curso de Derecho Penal español. Parte especial, dirigido por Cobo
del Rosal, ediciones Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 455 y 456.
24
ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J./ ORTS, E./ CARBONELL, J.C./
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, 3ª edición,
Valencia, 1999, pg. 782. Serrano defiende una noción similar, el correcto funcionamiento
de la Administración de Justicia, en SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal. Parte
especial, 2ª edición, editorial Dykinson, Madrid, 1997., pg. 733. De modo similar,
Meléndez encuentra el interés tutelado de este delito en la recta Administración de
Justicia. MELÉNDEZ SÁNCHEZ, F.L.: “En torno al delito de prevaricación. Especial
referencia a los arts. 360 y 361 del Código penal”, en AP, 1990-2, pg. 466.
25
QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Código Penal comentado, editorial Revista de Derecho
Privado, 2ª edición, 1966, pg. 658; GARCÍA MIGUEL, M.: “Los delitos contra la
Administración de Justicia en la propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal”, en
Documentación Jurídica, 1983, pg. 1111.
26
Estima Quintero que en este título se protege a la Administración de Justicia, pero no en
cuanto Administración, pues para eso bastaría con reunir todos los tipos en el título
relativo a la Administración en general, sino en cuanto soporte de la actividad del Poder
jurisdiccional del Estado (el Poder Judicial), a pesar de que ese Poder puede defenderse
también a través de otros preceptos que no están aquí. QUINTERO OLIVARES, G., en
la obra colectiva (Dir: Quintero Olivares, G.): Comentarios a la parte especial del
Derecho Penal, editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, pg. 1316; reitera la opinión que
vertía en la obra colectiva QUINTERO OLIVARES, G., en la obra colectiva (Dir:
Quintero Olivares, G.): Comentarios al nuevo Código Penal, editorial Aranzadi,
Pamplona, 1996, pg. 1924.
27
Serrano Butragueño cree que aunque este derecho fundamental no garantiza el acierto
de las resoluciones judiciales, sino tan sólo el derecho a obtener una resolución fundada
en Derecho, sí que es misión del Derecho Penal proteger, en todo caso, su viabilidad.
SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: “Introducción a los delitos contra la `realización´ de la
Justicia”, en la obra colectiva: Delitos contra la Administración de Justicia. Artículos 325
a 338 bis del Código Penal, Instituto de Estudios Penales Marqués de Beccaria, editorial
Comares, Granada, 1995, pgs.30 y 31.
28
Estima esta autora que con el delito de prevaricación judicial se protege penalmente el
deber judicial de resolver con vinculación exclusiva al Derecho, pues en el cumplimiento
de dicho deber por el Juez descansa la propia institución de la Administración de Justicia
en un Estado de Derecho. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricación judicial,
editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pgs. 156 y 157.
23
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
justicia como objeto de protección. Empero, parece inadecuado optar
por la ambigua idea de la justicia como `ratio común´ de todos los
delitos agrupados en el título que protege su Administración 29 , pues el
ideal de justicia es excesivamente amplio y se ofende con cualquier acto
injusto, sea o no delictivo 30 . Esto es, tal término no puede merecer una
protección penal inmediata, al adolecer de una notable vaguedad e
imprecisión. Entendemos este concepto, en el contexto que nos interesa,
en un doble sentido. En el primero, amplio e irradiador de todo nuestro
sistema jurídico constitucional, es un valor informador de la creación y
aplicación del ordenamiento jurídico, cuyo objetivo es que la libertad y
la igualdad del ciudadano sea real. Existe, por otro lado, una acepción
estricta, pues cuando la palabra justicia se utiliza en el art. 117 CE,
equivale a Jurisdicción, o, quizá más estrictamente, a Poder Judicial, lo
que hace preciso el estudio de tales expresiones 31 .
Igualmente debatida es la extensión del “Poder Judicial”,
pareciéndonos lo más adecuado distinguir entre un concepto orgánico
de Poder Judicial (el cual abarca el conjunto de órganos gobernados por
el Consejo General del Poder Judicial y regulados en la Ley Orgánica
del Poder Judicial, dejando fuera aquellos que se regulan por leyes
orgánicas específicas), y otro funcional (que incluye a todo órgano
judicial que ejerce jurisdicción, con independencia de la ley que regule
su actividad, quedando, por tanto, abarcados los Tribunales Militares, el
Constitucional y el de Cuentas).
Con todo, desechamos aquellos bienes jurídicos apuntados por
la doctrina por ser excesivamente ambiguos, como sucede con la
Justicia, la viabilidad del derecho a la tutela judicial o con el mismo
29
Aprecian los autores que la idea de Justicia es un concepto excesivamente vago para ser
considerado, al menos en primer plano, objeto de protección penal. Vid. MAQUEDA
ABREU, M.L.: Acusación y denuncia falsa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 20 y
21; GARCÍA ARÁN, M.: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de
Justicia en el proyecto de Código Penal de 1992”, en Política criminal y reforma penal,
cit., pg. 520. Vid. también, de la misma autora: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 47.
30
Este título, según Quintero, sólo alcanza a aspectos formales de la vida de la Justicia,
sin perjuicio de aceptar que muchas veces coincide la idea de Justicia formal con la de
Justicia material, como sucede en la prevaricación judicial. QUINTERO OLIVARES, G
(y otros): Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, cit., pg. 1316.
31
Montero cree evidente que la palabra Justicia en el art. 117 CE debe equivaler a Poder
Judicial o a Jurisdicción, no pudiendo estar empleada en el sentido de valor trascendente o
virtud cardinal. Habría así que leer, que el Poder Judicial emana del pueblo o, si se
prefiere, que la potestad jurisdiccional emana del pueblo. Esta segunda frase es más
correcta, habida cuenta de que hay órganos que no están incluidos en el Poder Judicial
organización pero que también ejercen jurisdicción. MONTERO AROCA en Montero
Aroca, J./ Ortells Ramos, M./ Gómez Colomer, J.L.: Derecho Jurisdiccional I. Parte
General, editorial Bosch, 2ª edición, Barcelona, 1991, pg. 52.
24
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Poder Judicial; asimismo tampoco nos ha convencido que lo
verdaderamente protegido sea el proceso, dado que hay actuaciones que
no siendo procesales en sentido estricto tienden a garantizar el
desarrollo de la función judicial. Más acertadas nos parecen, en general,
las propuestas referidas al papel que el juzgador cumple en un Estado
de Derecho, o en otros términos, a la función jurisdiccional. En todo
caso, nos merece cierto reparo la postura que entronca dicha función
con un deber institucional del juzgador, pues aceptar que la esencia de
este ilícito reside en el incumplimiento del deber institucional de
vinculación exclusiva al ordenamiento jurídico que soporta el Juez,
supone atender preferentemente a la sujeción funcionarial del Juez
hacía la Administración, en vez de hacerlo a la función judicial que lo
une con los ciudadanos, amén de volcar la tutela en un autónomo
interés en la obediencia del Juez.
En suma, a nuestro entender el objeto de protección se cifra en
el correcto ejercicio de la función jurisdiccional conforme al imperio
del Derecho. Y es que, parece lógico que, debiéndose guiar la función
jurisdiccional por una total sumisión del juzgador al ordenamiento
jurídico, responda como prevaricador quien, abusando del cargo, tuerce
el Derecho, pues la conciliación de independencia y responsabilidad
judicial es inviable si se absolutiza cualquiera de ellas. Por lo demás, la
tutela del correcto funcionamiento de la Justicia conforme al imperio
del Derecho debe darse a lo largo de tres fases, que podemos denominar
preprocesal, procesal y ejecutiva. Por ende, la tipificación de la
prevaricación judicial persigue la tutela judicial efectiva del ciudadano,
derecho constitucional básico, a lo largo de esas fases.
1.4. SUJETO ACTIVO DEL DELITO.
Algunas de las conductas encuadradas en el capítulo que
nuestro texto punitivo dedica a la prevaricación judicial, como el
dictado de una resolución injusta, sólo pueden cometerse por un
juzgador, sea Juez unipersonal o miembro de un órgano colegiado; pero
otras, como el retardo en la Administración de Justicia, admite la
entrada de otros funcionarios judiciales.
1.4.1. LA
COLEGIADOS.
PROBLEMÁTICA
DE LOS
ÓRGANOS
En este sentido lo decisivo será que el órgano ejerza
jurisdicción, sin que baste ser miembro de un Tribunal administrativo
25
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
(como el Tribunal económico administrativo o el Jurado de
expropiación), pues éste no la ejerce, para poder ser sujeto de este
delito. Nuestro Código habla expresamente de “Juez o Magistrado”, a
diferencia del texto anterior que no se refería al segundo, quedando
ahora despejada toda duda respecto a su inclusión. Eso sí, quienes
formen parte de un Tribunal colegiado incurrirán en responsabilidad
penal sólo si han dado lugar, votándola, a la resolución injusta prevista
en el Código, excluyéndose por tanto, a quienes han disentido.
1.4.2. EL JUZGADOR NO PERTENECIENTE A LA
CARRERA JUDICIAL.
Aunque la función judicial se encomienda, en principio, a los
miembros de la carrera judicial, pueden también ejercerla sujetos que
no pertenecen a ella. De hecho, cabe que un Magistrado no ejerza la
jurisdicción por encontrarse en una situación no activa, como la
excedencia, y a la inversa, cabe ejercer la jurisdicción sin pertenecer
profesionalmente a la judicatura. Esto es, no siempre se ejerce la
función judicial por Jueces de carrera, entendida esta expresión stricto
sensu como miembros de la judicatura que pertenecen a alguna de las
tres categorías que regula la Ley Orgánica del Poder Judicial –
Magistrado del Tribunal Supremo, Magistrado y Juez-. No olvidemos
que fuera de esa clasificación existen otros juzgadores, como los
seculares Jueces de paz, que siendo legos en Derecho están repartidos
por toda nuestra geografía o como los juzgadores de apoyo, que siendo
licenciados en Derecho cumplen temporalmente funciones judiciales,
básicamente como Jueces sustitutos o como Magistrados suplentes. Por
consiguiente, lo esencial para poder cometer una prevaricación judicial
no es la pertenencia a la carrera judicial, sino el ejercicio de la
jurisdicción.
1.4.1. LOS TITULARES DE ÓRGANOS JURISDICCIONALES
NO REGULADOS EN LA LEY ORGÁNICA DEL PODER
JUDICIAL.
Como es sabido, existe una concepción estricta del Poder
Judicial que sólo abarca aquellos órganos judiciales que están recogidos
en la LO 6/1985 del Poder Judicial y son gobernados por el CGPJ. Esta
especialidad no puede suponer, a nuestro juicio, que los miembros de
órganos judiciales que no cumplan tales requisitos estén libres de
sanción al torcer el Derecho, dado que lo decisivo para poder cometer
26
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
una prevaricación es la circunstancia de administrar justicia 32 . De este
modo, son aplicables los arts. 446 a 449 del Código a los componentes
de los Tribunales consuetudinarios, militares, constitucional o de
cuentas.
1.4.2. REFERENCIA AL MINISTERIO FISCAL.
Dentro del capítulo dedicado a la prevaricación judicial juega
poco papel el Ministerio Público, pues sólo cabe en el segundo párrafo
del art. 449 CP, sancionador del retardo malicioso. Su intervención en
el proceso es básica, como demuestra la ley de 2000, reguladora de la
responsabilidad penal del menor, que le concede potestades decisivas y
la misma ley de enjuiciamiento criminal, que le otorga facultades
relevantes, sea al solicitar la adopción de medidas cautelares (art. 504
bis) o al concluir las diligencias de investigación (art. 785). Así, su
colaboración excede la de un mero partícipe y nos lleva a pensar que
debería crearse un tipo específico a él referido, de modo similar al
propuesto en un proyecto frustrado de Código de 1983, sancionador de
la emisión de resoluciones injustas a sabiendas por el Ministerio
Público.
1.4.3. MIEMBROS DEL JURADO.
Establece el artículo 125 de la Constitución que los ciudadanos
podrán participar en la Administración de Justicia, en la forma y con
respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, habiendo
fructificado esa previsión en la LO 5/1995 del Tribunal del jurado. Los
jurados podrán, a lo sumo, originar el retardo malicioso del artículo 449
CP, dado que este delito puede cometerse por cualquier funcionario, y
el Jurado tiene, a efectos penales, tal condición. No obstante, la función
del Jurado no es asimilable a la de un Magistrado si atendemos a la ley
que regula su funcionamiento, lo que nos hace negar su condición de
sujetos activos del delito que nos ocupa en la mayoría de sus
modalidades. Además, la exclusión del miembro del jurado no es un
olvido del legislador, como demuestra que en antiguos Códigos Penales
se le citara como posible prevaricador. Esto es, los únicos sujetos
32
De hecho, como dice Ramos, la consideración de los miembros de estos órganos como
autores de la prevaricación judicial depende de que sus atribuciones puedan entenderse
incluidas en la Administración de Justicia, institución en la que se enmarca el delito de
prevaricación judicial. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricación judicial, cit.,
pg. 175.
27
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
activos mencionados en los artículos 446, 447 y 448 son los Jueces y
Magistrados, y no creemos que el miembro del Jurado sea incardinable
en ninguna de estas categorías. No estamos ante un mero problema
terminológico, ya que su acción no es siquiera asimilable a un
Magistrado miembro de un órgano colegiado, en cuanto que los
miembros del jurado no dictan de modo independiente resoluciones
jurisdiccionales, como autos y sentencias, sino que sólo emiten un
veredicto, y lo hacen bajo la cercana dirección de un Magistrado
profesional. Así, aunque parece claro que los jurados pueden realizar
una aplicación torticera del Derecho, emitiendo un veredicto que
vulnere de modo manifiesto el ordenamiento jurídico, no estimamos
que ese comportamiento satisfaga los requisitos de la formulación
típica 33 .
1.5. CONDUCTA TÍPICA.
Las diversas conductas tipificadas en el capítulo que el Código
Penal dedica a la prevaricación judicial plantean una problemática
variada. En primer lugar nos enfrentamos a la modalidad activa del
delito, el dictado de una resolución injusta, siendo diversas las
cuestiones controvertidas en el seno de la doctrina:
1.5.1. LA NATURALEZA DE LA PREVARICACIÓN
ACTIVA: DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE LESIÓN.
A la hora de calificar un delito como de mera actividad o de
resultado lo discutido es el propio concepto de resultado. A nuestro
juicio el concepto de “resultado” alude a una consecuencia externa
derivada de una previa manifestación de voluntad, separable temporal y
espacialmente de ella. Nos lleva este criterio a catalogar la
prevaricación como delito de mera actividad y no de resultado, en
cuanto que la prevaricación se consuma con el mero dictado de una
resolución injusta, es decir, con la realización de la conducta típica,
pues es entonces cuando se obstruye la función jurisdiccional, ello con
33
Llabrés y Tomás y Valiente concluyen que el delito de prevaricación de los artículos
446 y 447 CP no es susceptible de ser cometido, de lege data, por el integrante del jurado.
Para ellos, tal afirmación viene impuesta esencialmente, por el respeto al principio de
legalidad, ya que el jurado no puede ser considerado sujeto activo de la conducta, que los
preceptos legales mencionados refieren en exclusiva a Jueces y Magistrados. LLABRÉS
FUSTER A./ TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: La responsabilidad penal del
miembro del jurado, Cedecs, Barcelona, 1998, pg. 94.
28
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
independencia de la producción de algún efecto dañoso posterior. Esto
es, no nos parece que la resolución en sí sea el resultado de la
prevaricación, en cuanto que no es algo temporal y espacialmente
separable de la conducta típica, -el dictado de la resolución-.
Coincidimos, así, con González Cussac, autor que niega que estemos
ante un delito de resultado, en tanto esta infracción no requiere la
producción de un cambio en el mundo exterior (concepto estricto de
resultado), o sea, la práctica de un acontecimiento en el cual acción y
evento pueden separarse espacial y temporalmente 34 .
De otra parte, estimada la lesión del bien jurídico como un
concepto normativo, en el sentido de que no sólo se abarca la
destrucción o daño de un objeto material sino también las ofensas
inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal, como la Administración de
Justicia, que no tienen un sustrato material, y dado que la forma
consumada del tipo de prevaricación activa supone una lesión del bien
jurídico protegido, no podemos negar que estamos ante un delito de
lesión.
1.5.2. CONCEPTO DE INJUSTICIA A EFECTOS DE
ESTE DELITO.
Las diversas teorías que se han ocupado de definir la injusticia
a efectos de la prevaricación se dividen en tres grupos: subjetivas, que
atienden a la conciencia del juzgador, objetivas, que utilizan el criterio
objetivo de la legalidad de la decisión y mixtas.
De la variedad de posturas estudiadas son las de corte objetivo
las que más persuaden a la doctrina española, de manera que una
resolución judicial será justa si se concilia de modo objetivo con el
ordenamiento jurídico. Es interesante la teoría “de los deberes”,
elaborada en Alemania y según la cual, indica Rudolphi, prevaricar
34
No cree González Cussac que el delito de prevaricación exija necesariamente ningún
cambio en el mundo externo (cambio perceptible sensorialmente), sino únicamente
realizar una actividad: dictar una resolución injusta, lo cual supone un incorrecto ejercicio
de la función administrativa con perjuicio del servicio público. Cree ello suficiente para la
consumación del tipo, de modo que los daños concretos que se deriven de esa actividad
abusiva no están contemplados en el desvalor del hecho, y si se producen daños en otros
bienes materiales podrá haber concurso de infracciones. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: El
delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, 2ª edición actualizada
conforme al Código Penal de 1995, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pgs. 27 a
29.
29
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
supone lesionar el deber que obliga al Juez a actuar en interés de la
verdad y del imperio del Derecho 35 .
Goza en nuestro país esta postura de múltiples partidarios. Así,
Martínez-Buján o Jaén Vallejo estiman este criterio intermedio el más
adecuado para determinar la injusticia de una resolución 36 , y Ramos
aduce que dicha argumentación es la que permite una interpretación
más coherente de las figuras de prevaricación judicial que prevé nuestro
Código Penal 37 .
Esta postura subsana alguna de las deficiencias de las teorías
objetivas y subjetivas, pues, para empezar, no queda aquí, como
acontecía con la postura subjetiva, protegida cualquier convicción
jurídica libremente obtenida por el Juez, aun cuando ésta sea contraria a
Derecho, sino sólo la convicción obtenida de manera conforme al
ordenamiento procesal. Por otra parte, la teoría de los deberes no
impide hablar de prevaricaciones imprudentes, pues es innegable que el
Juez puede también infringir de modo negligente los deberes que le
vienen impuestos en la protección del imperio del Derecho 38 .
No obstante, creemos esta doctrina más válida en Alemania
que en España, al atender antes al deber del Juez y a su condición de
35
RUDOLPHI, H.: “Zum Wessen der Rechtsbeugung”, en ZStW, 1970, pg. 611; Octavio
de Toledo hace un estudio minucioso de esta teoría. OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, E.: La prevaricación del funcionario público, editorial Civitas, 1ª edición,
Madrid, 1980, pg. 348 y ss.
36
Jaén opta por esa postura, que califica de criterio intermedio, y admite que cuando se
trata de una norma ambigua prevarica el Juez que la aplica en un determinado sentido,
contrario a su propia convicción o guiado por motivos desviados. JAÉN VALLEJO, M.:
“Arbitrio judicial: individualización de la pena, motivación y principios constitucionales”,
en la obra colectiva: Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, tomo 1,
Parte General, Centro Superior de Estudios y Editorial Colex, Madrid, 1997, pg. 173. En
sentido similar, MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricación de funcionarios. A propósito de la STS sobre el caso Barreiro”, en
ADPCP, cit., pg. 384.
37
Para Ramos esta postura supone que la injusticia exigida por el tipo doloso de
prevaricación debe interpretarse como la propia de una resolución que contiene una
solución que no es la jurídicamente adecuada al caso, bien porque se haya adoptado
infringiendo los métodos de interpretación o aplicación del Derecho, en cuyo caso la
injusticia de la resolución será perceptible por terceros con la sola lectura de su
fundamentación jurídica, bien porque el Juez no haya optado entre las diversas soluciones
defendibles por aquella que, según la convicción jurídica obtenida en el proceso, resulte la
más adecuada al caso, la más justa. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricación
judicial, cit., pg. 320.
38
González Cussac estima incompatible, en todo caso, esta teoría con la admisión de la
incriminación culposa. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: El delito de prevaricación de
autoridades y funcionarios públicos, 2ª edición actualizada conforme al Código Penal de
1995, cit., pg. 52.
30
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
servidor público que a la tutela de la Administración Judicial. Mayor
rechazo nos provoca todavía la postura subjetiva, habida cuenta de que
no es la injusticia algo que deba valorarse según la convicción interna
de cada juzgador. Aunque se aduce frente a las teorías objetivas su
incapacidad para fundar la condena por prevaricación de aquellos
Jueces y funcionarios nazis que aplicaron leyes antijudías -razones que
llevan a parte de la literatura penal alemana a acudir al Derecho natural
y otros criterios extralegales, como el respeto a los derechos humanos,
para apreciar la injusticia de las decisiones-, resulta ineludible que en un
Estado democrático de Derecho es la ley el único puntal fundamental al
que se debe acudir para discernir lo justo de lo injusto.
Conviene aquí referirnos a las injusticias habidas en Alemania
durante la dominación nazi, pues, curiosamente, derivaban de acciones
legales. De hecho, el genocidio germano, en el que el pueblo judío fue
legalmente desposeído de sus bienes y más de cinco millones de vidas
exterminadas, originó resoluciones que con apariencia de injustas eran
formalmente válidas, pues los Jueces eran competentes y aplicaban
normas que, aún siendo maliciosas, emanaban del parlamento. No cabe
duda de que las duras consideraciones que tanto doctrina como
jurisprudencia alemana realizaron sobre la actuación de los juzgadores
que aplicaron leyes contrarias a los derechos humanos en la época nazi,
y las más recientes opiniones críticas vertidas respecto a la actuación de
la judicatura en la época previa a la reunificación de 1989 están
movidas por un fin loable, el castigo de actuaciones inicuas, pero
sancionar a quien sólo aplica la ley puede suponer una peligrosa brecha
entre la legalidad y la justicia 39 .
39
El Fiscal Jefe del Estado de Sajonia, doctor J.U. Schroeder, exigió en 1946 la
responsabilidad penal de aquellos Jueces que dictaron sentencias inhumanas y condenaron
a muerte por bagatelas, como aconteció cuando se condenó a muerte a una persona por el
simple hecho de escribir un rótulo en un retrete llamando asesino a Hitler. Creía este
jurista que la legislación nazi que sirvió de base a condenas a muerte como la alegada
carecía de validez jurídica, pues se aprobó mediante amenazas de Hitler a los
parlamentarios, siendo incluso encarcelados diversos diputados comunistas. Además,
llega a decir este fiscal que ningún Juez puede invocar una ley que no sólo es injusta, sino
que es delictiva, pues los derechos humanos están por encima de todas las leyes escritas.
Tras recoger diversas opiniones similares, concluía Radbruch que en todas partes se había
alzado la lucha contra el positivismo, apoyando la idea de que hay leyes que no son
Derecho y de que hay Derecho por encima de las leyes. De hecho, criticaba este autor que
el positivismo, al suponer que ante todo hay que cumplir las leyes, dejó inermes a los
juristas alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario e injusto. RADBRUCH, G.:
“Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes”, en la obra colectiva
(Introducción, traducción y selección de textos por RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M.):
Derecho injusto y Derecho nulo, editorial Aguilar, Madrid, 1971, pgs. 4 a 13.
31
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
En efecto, la gran cuestión es saber qué es lo que vincula al
Juez, es decir, a qué se tiene que atener éste para cumplir con su deber y
no incurrir en ninguna responsabilidad. Cabe apuntar que algún órgano
judicial, como el Tribunal Supremo de Colonia, ha condenado por
delitos contra la humanidad a Jueces que se habían limitado a aplicar
correctamente la ley nazi, eso sí, siendo conscientes de la inmoralidad
de ésta 40 . Obviamente la cuestión no se resolvía de modo unánime por
la doctrina y jurisprudencia de la época, aduciendo, por ejemplo el
Tribunal Supremo de Wiesbaden, en 1946, que las leyes que están en
contradicción con el Derecho natural “eran ya nulas al promulgarse”, y
puntualizando el Tribunal Supremo de Bamberg, en 1950, que los
Jueces deben, ante la duda, obedecer las leyes “crasamente inmorales”,
pero desobedecer las “contrarias al Derecho natural” 41 . Volveremos
sobre el tema de las injusticias nazis con más detenimiento al ocuparnos
del Derecho alemán, sin perjuicio de que convenga mencionar la
cuestión ahora para poner de manifiesto la dificultad que supone
desentrañar si una resolución judicial es “injusta” a efectos de los
artículos 446 y 447 CP.
En realidad, el concepto etimológico de prevaricación -andar
torcido- da a entender que el Juez prevarica cuando tuerce el Derecho también el sentido literal de la infracción alemana equivalente, o
“Rechtsbeugung”, alude al torcimiento del Derecho-. Sin embargo, ni
está claro el contenido del Derecho, pues veremos que para unos
coincide con la ambigua justicia, o con el Derecho natural y para otros
con la estricta legalidad, ni tampoco el modo en que éste es torcido o
manipulado, ya que hay quien exige cierta convicción subjetiva y otros
que atienden a meros factores objetivos.
Reconsiderando lo anterior, estimamos injusta, a efectos del
delito aquí estudiado, aquella resolución que afecte al bien jurídico
protegido -para nosotros se tutela el correcto ejercicio de la función
jurisdiccional conforme a Derecho-, sea cual sea la conciencia del
juzgador; pero esto nos conduce a otra interrogante: ¿coincide la
ilegalidad con la injusticia?.
40
Criticaba Schmidt esta inseguridad jurídica, que conducía a considerar criminal a un
Juez, por el hecho de aplicar correctamente una ley. Concluye el autor que es el
legislador, y no el Juez, quien tiene que procurar, estableciendo las leyes positivas
imprescindibles, que la aplicación correcta de la ley sea garantía del Derecho.
SCHMIDT, E.: “La ley y los Jueces”, en la obra colectiva (Introducción, traducción y
selección de textos por RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M.): Derecho injusto y Derecho
nulo, editorial Aguilar, Madrid, 1971, pgs. 36 y 37, 62 a 64.
41
Vid. Neue Juristische Wochenschrift, 1949, pgs. 473 y ss; Deutsche Richterzeitung,
1950, pgs. 302 y 303, y Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, pg. 36.
32
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Esto es, nos preguntamos si, a efectos de este delito, resolución
injusta equivale a ilegal. Debemos precisar, partiendo del principio de
legalidad en nuestro sistema jurídico-constitucional, que no toda
aplicación contraria a Derecho de una norma constituye la injusticia
necesaria para colmar la conducta típica; así, existen multitud de
ilegalidades leves subsanables por el sistema de recursos 42 . Más
conflictiva es la posible calificación como justas de decisiones
claramente contrarias a la legislación.
Efectivamente, el tema no es baladí, pues se ha llegado a hablar
de resoluciones judiciales infractoras de la legalidad que, por razones de
justicia material, no deberían configurar una prevaricación. En
consecuencia, la denominada “iusta prevaricatio” supone primar una
solución justa del caso y desatender la estricta aplicación de la ley, con
la ausencia de seguridad jurídica y el peligro que esto supone para
configurar un Derecho punitivo democrático. Efectivamente, se refiere
Bello a “ilegalidades justas” al mencionar esta posibilidad,
distinguiendo, eso sí, el trato que merece la injusticia legal del referido
a la resolución ilegal pero justa 43 .
El quid de la cuestión estriba en aceptar, o no, un concepto de
justicia más amplio y ambiguo que el de legalidad, como punto de
referencia para determinar si la resolución es “injusta”. Es evidente,
pues, que la literalidad de la ley puede conducir a algún resultado no
deseado por el legislador, y ahí es necesaria una tarea interpretativa, en
la que el espíritu de la ley y los principios generales del Derecho
cumplen un papel básico. Y no puede negarse el peso que la
interpretación, función judicial reina por excelencia, tiene aquí, pues no
42
Recuerda Orts que cabe hablar de interpretaciones erróneas de la ley que pueden ser
tildadas de injustas y no constituyen prevaricación, apuntando al sistema de recursos
como dato indicativo de la tolerancia del ordenamiento jurídico a las equivocaciones en
aplicación del Derecho. ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J./ ORTS, E./
CARBONELL, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte especial, 3ª
edición, cit., pg. 783.
Es evidente la dificultad que envuelve, en ciertos casos, la labor judicial, y así, aunque
Bergalli habla del “apego a la letra de la ley” como guía orientadora de toda actividad
jurisdiccional, reconoce que a veces es necesaria una labor exegética importante,
convertida en el eje de la cultura jurídica continental. Éste será el único medio de
determinar la solución más justa en cada caso. BERGALLI, R.: “Movimientos sociales,
pluralismo jurídico y alternativas al sistema de justicia criminal”, en RDPC, 4-1994,
pgs.213 y 214.
43
Considera Bello Landrove atípica la injusticia legal, mientras que duda de la tipicidad
de aquella resolución ilegal que sea justa, recomendando, en su caso, la aplicación de
posibles eximentes como el estado de necesidad. BELLO LANDROVE, F.: “Los
elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricación del Código
Penal español”, en RGLJ, julio-diciembre, 1977, pgs. 253 a 256.
33
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
son hoy los Jueces meras bocas de la ley. Mas, tampoco debe ser tal su
poder que les permita acudir a principios de Derecho natural, dejando
de lado al Derecho positivo, a la hora de impartir justicia. En efecto,
reconocer que es misión del Poder Judicial la interpretación de los
preceptos y que ésta no es una mera operación automática, no supone
desvincularla del ordenamiento jurídico. Aún hay más, la vinculación
del juzgador al Derecho positivo no debe estorbar tal misión,
recordando Vives que la injusticia a la que la ley se refiere, al sancionar
la prevaricación, ha de valorarse con parámetros de Derecho positivo y
contiene una apelación al sistema de fuentes, de modo que en la
actualidad tan injusta es una resolución que se funde en un reglamento
ilegal como la que aplique una ley inconstitucional44 .
A la luz del principio de Derecho Romano “Summum ius,
summa iniuria”, indicativo de que en ciertos casos la aplicación rígida
de la ley puede conducir a situaciones indeseables, no puede olvidarse
que nuestro sistema democrático parlamentario está dotado de una gran
diversidad de medios de control de aquellas irregularidades a que puede
conducir la aplicación de una norma, desde el fundamental sistema de
recursos, en vía administrativa o judicial, hasta el recurso de
inconstitucionalidad.
En consecuencia, la función interpretativa del juzgador es de
tal calibre que nos proporciona la clave por la que debe regirse el
binomio “injusticia-ilegalidad”. Concebido el proceso de aplicación de
la ley no como una simple operación automática, de incardinar un
hecho en un supuesto típico, sino más bien como la búsqueda del
sentido más adecuado del precepto a la resolución del caso, coincidimos
con García Arán en que los conceptos de legalidad y justicia se acercan
de tal forma que una aplicación correcta de la legalidad no puede
producir una injusticia 45 .
44
Vives defiende que el Juez que resuelva de acuerdo con una ley inconstitucional será
prevaricador, pues la legalidad de la resolución ha dejado de garantizar al Juez su
conformidad como consecuencia de una Constitución normativa y rígida, pero más aún,
ha dejado de exonerar al Juez de toda responsabilidad personal. No le resulta, en todo
caso, satisfactorio, que un Juez pueda ser condenado como prevaricador por aplicar leyes,
sobre todo, en el caso de leyes postconstitucionales, y cree aconsejable limitar la
responsabilidad delictiva a las hipótesis en que la constitucionalidad de la ley hu biese
sido cuestionada en el proceso y el Juez decidiese no plantear injustamente la cuestión
oportuna. VIVES ANTÓN, T.S.: “La responsabilidad de los Jueces en el proyecto de Ley
Orgánica del Poder Judicial”, en Estudios Penales y Criminológicos IX, Universidad de
Santiago de Compostela, 1986, pgs. 274 y 275.
45
A través del proceso de interpretación el Juez debe descubrir en los aspectos formales
de la legalidad su contenido material, es decir, debe materializar la ley administrando
Justicia. Indica García Arán que la solución a que debe llegarse es la Justicia material y si
34
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Un repaso de la actuación de los Tribunales españoles al
respecto, con especial atención a la jurisprudencia de nuestra sala 2ª TS,
nos ha mostrado como una teoría objetiva pura, -en la que sólo era
resolución injusta la que contenía una contradicción patente y notoria
con el ordenamiento jurídico, requiriendo la sala 2ª “que no resultase de
ningún método o modo aceptable como interpretación del Derecho”
(STS 14-6-99)-, deja paso a una postura todavía objetiva pero más
matizada, derivada en parte de la teoría germánica de los deberes, cuya
incidencia comienza a dejarse sentir en nuestra más moderna
jurisprudencia, de lo que es ejemplo la sentencia relativa al Magistrado
Gómez de Liaño (STS 15-10-99). En efecto, tanto el Fiscal como un
Magistrado que emitió voto particular defendieron la absolución de
Gómez de Liaño al atender a un criterio subjetivo, en tanto se valoraba
el empecinamiento del instructor como indicio de la justicia de las
decisiones tomadas. Empero, la opinión mayoritaria, que conforma la
sentencia condenatoria, niega que “este delito dependa exclusivamente
de la actitud interna del autor” y rechaza la postura subjetiva por
caracterizar ésta la injusticia “sólo como una actitud subjetiva del Juez
al aplicar el Derecho”, lo que implicaría reconocer “que la única ley
del Estado es la voluntad o la convicción de los Jueces, en clara
contradicción con el art. 117.1 CE”. El Magistrado discrepante rechaza
el concepto objetivo de la injusticia, y entiende que la injusticia típica
requiere “tanto la contrariedad objetiva a Derecho de la resolución
como la conciencia del sujeto activo de que está siguiendo un camino
torcido en su resolución”, concluyendo que “es necesario que concurra
la conciencia del Juez sobre la injusticia para reputar injusta una
conducta judicial”. También el Ministerio Fiscal defiende que “el
empecinamiento del instructor, desde el convencimiento de lo adecuado
de la medida, debería excluir el carácter injusto de la resolución.”
A nuestro juicio es más acertado el criterio mayoritario, de
talante objetivo, para apreciar una injusticia, habida cuenta de que el
subjetivo supone, por un lado, introducir elementos subjetivos en la
conducta típica -lo que impide sancionar una conducta imprudente-, y,
por otro, sustituir la legalidad como criterio de justicia por la convicción
judicial, cediendo el Estado de Derecho ante un “Estado de Jueces”.
Además, la postura subjetiva conlleva una dificultad probatoria mucho
mayor que la contradicción objetiva con la legalidad, pues, ¿cómo
averiguar el pensamiento del juzgador?.
el resultado no es compartible con arreglo a lo que entendemos es Justicia, será porque la
propia ley es injusta, no porque una cosa sea la aplicación de la legalidad y otra la
realización de la Justicia. GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pg. 116.
35
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Sin embargo, lo más destacable de la sentencia es, no ya la
aceptación de la tesis objetiva frente a la subjetiva, sino cierto
acercamiento a la teoría intermedia o de los deberes. Mejora esta teoría,
de raíces germánicas, el inadecuado trato otorgado por la objetiva pura
a la discrecionalidad procesal y a las leyes multívocas y atiende a la
obligación del Juez de buscar la solución más justa de las
procesalmente posibles, sin que baste cualquiera. Así, la sentencia
funda el ilícito de la prevaricación judicial en el quebranto por el Juez
de su deber constitucional de resolver con sujeción exclusiva al
Derecho, usando expresiones como “el delito de prevaricación consiste
en el abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario,
con evidente quebranto de sus deberes constitucionales”, y “quebranta
la función judicial de decidir aplicando únicamente el Derecho en la
forma prevista en el art. 117 CE” 46 .
En suma, dicho acercamiento a la teoría de los deberes permite
perseguir conductas en las que el juzgador malinterpreta o de otro modo
abusa del Derecho, respetando éste tan sólo formalmente 47 .
No cabe olvidar, por último, el papel esencial que juega la
Constitución en orden a verificar la Justicia de una norma o decisión.
La función que cumple la Carta Magna como informadora de todo
nuestro sistema jurídico, y su carácter vinculante para Jueces y
Tribunales, nos ha conducido a tachar de injusta, a efectos del delito
que nos ocupa, aquella resolución judicial que, por un lado, se dirige a
impedir un funcionamiento adecuado de nuestros órganos
jurisdiccionales con arreglo a Derecho y, por otro, conculca, al mismo
tiempo, algún principio constitucional. A este respecto, no se puede
46
Ramos destaca que en esta sentencia se pronuncia por primera vez de forma clara el TS
sobre el fundamento del ilícito de la prevaricación y remarca que dicho Tribunal lo sitúa
en dicho quebranto y en la postergación por el prevaricador de la validez del Derecho o de
su imperio. Se confirma, según la autora, lo que era evidente para la doctrina, la directa
relación que este delito guarda con el deber constitucional de vinculación exclusiva al
Derecho del art.117 CE. RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricación judicial, cit.,
pg. 592; GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, cit., pgs. 117 y ss.
47
Zugaldía cree que de las tres teorías dominantes, -subjetiva, objetiva y de los deberesesta sentencia opta por la de los deberes. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: “El tobogán de
la ciencia penal y el caso Liaño”, en El País, 27 de octubre de 1999; también Ramos se
pronuncia a favor de dicha tesis y aprecia cierta aproximación en esta resolución. Al fin y
al cabo, cree, cuando como en el caso enjuiciado en la sentencia, las resoluciones son
teóricamente defendibles, ello se debe a que el juez ha infringido su deber de observar las
reglas y métodos que rigen la interpretación judicial del Derecho. RAMOS TAPIA, M.I.:
El delito de prevaricación judicial, cit., pg. 595. En el mismo sentido se expresa la autora
en: “La interpretación del tipo de prevaricación judicial en el Estado democrático de
derecho: comentario a la sentencia del caso Gómez de Liaño (STS 15 de octubre de
1999)”, en La Ley, 1999-6.
36
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
olvidar que el Derecho Penal es, de todas las ramas del ordenamiento, la
más estrechamente ligada a la Carta Magna, siendo su función básica la
tutela de valores constitucionales.
1.6. ASPECTO SUBJETIVO.
El dictado de una resolución injusta por el juzgador puede
hacerse de modo consciente, pues el art. 446 CP recoge la expresión “a
sabiendas”, o de modo negligente, según admite el art. 447 CP, por lo
que debemos distinguir entre la vertiente dolosa y culposa del delito.
1.6.1. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL DOLOSA.
Acompaña a este delito una expresión desde el texto punitivo
de 1848, “a sabiendas”, de la que se deduce por cierta doctrina y
jurisprudencia consecuencias jurídico penales, tanto en sentido negativo
-impidiendo la aparición del dolo eventual-, como positivo -haciendo
nacer un elemento subjetivo-. Pues bien, en tanto que el dolo está
compuesto por los elementos intelectual y volitivo, el sentido de la
expresión “a sabiendas” en la prevaricación judicial será meramente
recordar que el Juez debe conocer que su resolución es contraria al
ordenamiento jurídico y, aún así, quererla. No es lógico, por tanto,
deducir de tal expresión la existencia de un elemento subjetivo del
injusto ni la exclusión del dolo eventual.
A la misma conclusión llega Martínez Pérez, quien no
encuadra el elemento anímico “a sabiendas” en el ámbito de la
antijuridicidad, sino en el de la culpabilidad, y, en consecuencia,
identifica esta expresión con el dolo y cree que no encierra, por tanto,
más elementos que el conocimiento y la voluntad propios del dolo 48 .
De otro lado, la misma evolución histórica del precepto
confirma que cuando el legislador ha querido exigir un ánimo especial
en el juzgador lo ha hecho, pues ya en Las Partidas se hablaba del Juez
que actuaba “por maldad o por malquerencia”, o “por amor o por
ayuda”. Mas, a partir del fechado en 1848 nuestros Códigos suprimen la
referencia a finalidad alguna, de modo que la existencia de un móvil
particular en el Juez que resuelve injustamente nos parece indiferente a
48
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de
prevaricación de funcionarios (a propósito de la STS sobre el caso Barreiro)”, en ADPCP,
1991, tomo XLIV, pg. 386; del mismo autor: “De nuevo sobre el delito de prevaricación
en el caso Barreiro (a propósito de la STS 3-5-94 de la Sala 3ª, sección 6ªTS)”, en
ADPCP, 1995, tomo XLVIII.
37
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
efectos del nacimiento del delito; lo que no empece para que pueda
tener valor procesal, a efectos probatorios, y aún penal, en cuanto
ciertos móviles como la discriminación racial configuran una agravante.
En suma, ni exige el legislador dolo directo en este delito, ni
nos parecen determinantes los argumentos doctrinales emitidos en tal
sentido. Además, tal exigencia supondría un extraño e infundado
privilegio del juzgador (Richterprivileg) y restringiría peligrosamente
su responsabilidad, lo que no sucede con el resto de figuras delictivas
del Derecho penal especial, por lo que conviene buscar otra
interpretación más abierta a la locución “a sabiendas”, máxime cuando
no parece que el legislador desee equipararla al dolo directo, en tanto
que si éste hubiese sido su propósito disponía de términos más
adecuados, utilizados en otros lugares, como “intencionadamente”.
Empero, una concepción muy amplia del dolo eventual en este campo
dificultaría en exceso la misión del Juez, que en multitud de ocasiones
resuelve a pesar de temer equivocarse, dado que el Derecho no es una
ciencia exacta, como demuestra el sistema de recursos. Así, nos parece
oportuno el castigo del dolo eventual, pero no de modo amplio. Esto es,
no calificamos de prevaricador al Juez que resuelve tras plantearse la
posibilidad de que su solución sea injusta, pues la resolución es
obligatoria y los recursos procesales presuponen esos errores. Pero sí
existirá tal infracción si añadimos a esa posibilidad de injusticia un
elemento corrector, a saber, que el juzgador “se conforme” con la
producción de esa injusticia, evitando acudir, quizá por desinterés, a
otros expedientes legales que evitarían o atenuarían la injusticia que su
resolución puede infligir.
En cuanto a la jurisprudencia del TS, ha exigido la Sala 2ª TS
en algún caso que concurra en el Juez prevaricador un especial ánimo
de quebrantar la justicia (STS de 22 de noviembre de 1901) o que el
juzgador sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta por
contraria a la ley y que, aún así la dicte voluntaria y conscientemente
(STS de 3 de mayo de 1986). La Sala 2ª ha llegado a indicar, (STS de
29 de noviembre de 1993), que la modalidad dolosa de la prevaricación
exige un dolo específico y en cierto modo reforzado, en cuando que se
exige que se trate de una resolución tomada a sabiendas y con el
conocimiento pleno de su injusticia.
No obstante, ha sido innovadora al respecto la STS de 15 de
octubre de 1999 que condena a Gómez de Liaño, pues la Sala 2ª estima
que la expresión típica “a sabiendas” se cumple con el conocimiento del
elemento objetivo del tipo, con independencia de cualquier móvil o
finalidad. En efecto, en el voto particular emitido en sentido
38
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
absolutorio, se entiende que tal expresión ha incorporado al delito un
elemento subjetivo del injusto, más concretamente una intención del
Juez de faltar deliberadamente a la justicia, intención que no se
considera probado concurriese en el inculpado, apoyándose tal
interpretación en un auto de la Sala especial del art. 61 LOPJ, de 9 de
julio de 1999. Sin embargo, la opinión mayoritaria del Tribunal no
acepta dicha postura, pues en la sentencia condenatoria se estimó que en
el tipo no se exige aquella intención en el juzgador.
Con todo, dicha tesis no puede interpretarse en el sentido de
que se pueda prescindir del elemento doloso al analizar si el juzgador ha
torcido el Derecho, ni suponer que no deba tenerse en cuenta su
intención 49 . De hecho, en una reciente resolución referida a una
prevaricación judicial dolosa (STS de 11 de diciembre de 2001), la Sala
2ª vuelve a referirse a la intencionalidad del sujeto para fundar la
concurrencia del elemento subjetivo concretado en la expresión “a
sabiendas” y reitera que los móviles concretos no forman parte del tipo.
En conclusión, la expresión “a sabiendas” es útil en la
prevaricación judicial para distinguir la vertiente dolosa de la
imprudente y supone, en concreto, que prevarica dolosamente el Juez
que conoce la ilicitud de la resolución en cuestión e incluso así, la dicta,
pero ello no supone que el prevaricador deba obrar con una especial
intención de beneficiar o perjudicar a una parte o de lesionar la misma
función judicial, y tampoco conlleva una restricción al dolo directo.
1.6.2. LA PREVARICACIÓN JUDICIAL IMPRUDENTE.
La modalidad imprudente de la prevaricación judicial se
recoge en el art. 447 CP, y requiere que un Juez o Magistrado dicte
sentencia o resolución manifiestamente injusta por imprudencia grave o
ignorancia inexcusable. Respecto a los requisitos exigidos en esta figura
delictiva debemos aclarar que la resolución sólo será “manifiestamente
injusta” cuando infrinja el ordenamiento jurídico de modo evidente o
notorio, según el punto de vista de alguien con similares conocimientos
a los del Juez. En cuanto a la inexcusabilidad o gravedad del descuido
49
Carretero Sánchez distingue una jurisprudencia clásica, que exige que el sujeto tenga
conciencia de la ilegalidad, y otra renovadora, a partir de la sentencia de 15 de octubre de
1999, pues se condenó a Gómez de Liaño sin exigirse malicia especial. Aunque el autor
reconoce que para la tesis renovadora es imposible apreciar el error de prohibición en la
conducta del Juez, concluye que el Tribunal Supremo no ha llegado a prescindir del dolo,
teniendo en cuenta siempre la intención del juzgador. CARRETERO SÁNCHEZ, A.:
“Notas sobre la prevaricación judicial dolosa”, en La Ley, nº 5541, mayo de 2002, pgs.1 a
5.
39
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
estimamos que merece la oportuna sanción sólo el Juez que, teniendo
capacidad de actuar con Justicia, lo que debe determinarse caso por
caso, no dicta una resolución adecuada a Derecho, poniendo así de
manifiesto su desinterés en cumplir correctamente su labor.
Por nuestra parte, proponemos de lege ferenda la desaparición
de esta variedad imprudente, como acertadamente ha hecho el
legislador de 1995 al eliminar la prevaricación administrativa
imprudente, ya que estimamos que la Administración de Justicia queda
suficientemente protegida con la modalidad dolosa, máxime si, como
hemos propugnado, la expresión “a sabiendas” abarca el dolo eventual.
Y es que la propia acción de prevaricar, cuyo sentido etimológico “andar torcido”- ha derivado en un sentido jurídico -“torcer el
Derecho”-, no parece abarcar a quien, en suma, sólo es negligente al
impartir Justicia. Por otro lado, el principio de intervención mínima del
Derecho Penal y la existencia de un Derecho disciplinario judicial son
razones que también nos llevan a tal conclusión. En este plano, se puede
objetar que es peligroso relegar esta imprudencia al ámbito
disciplinario, en cuanto que el control por el CGPJ de las resoluciones
judiciales podría afectar la independencia judicial. Empero, siendo
cierto que el Consejo General del Poder Judicial no puede entrar a
valorar el fondo de una resolución judicial, no es ello algo vedado a otro
Tribunal. Así, es posible que se inicie un proceso por una presunta
prevaricación dolosa y el Tribunal absuelva al Juez inculpado por no
apreciar dolo, pero remita testimonio de lo actuado a la comisión
disciplinaria del Consejo General por estimarlo materia de infracción
disciplinaria.
Esta remisión a los cauces disciplinarios acontece ya en la
práctica, como sucedió cuando el TSJ de Cataluña acordó, por auto de
25 de enero de 1999, el sobreseimiento libre del proceso respecto a dos
Magistradas de la AP de Barcelona -acusadas de prevaricación
inicialmente por el Ministerio Fiscal-, poniendo en conocimiento del
CGPJ los hechos objeto del proceso, por si constituían una falta
disciplinaria muy grave del art. 417.9 LOPJ, por la desatención en la
tramitación de un proceso.
Conviene acudir en este punto al caso “El Negro”, pues amén
de estar el asunto de máxima actualidad en España otorga fundamentos
jurídicos que abonan nuestra tesis. En efecto, el auto recientemente
dictado en la fase sumarial de este proceso no observa prevaricación y
remite a vía disciplinaria la conducta de los Magistrados inculpados.
Las actuaciones se incoaron por una querella presentada por
prevaricación, por la Fiscalía General del Estado, contra los tres
40
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Magistrados de la sección 4ª de la Audiencia Nacional, por haber
acordado, basándose en un informe psiquiátrico, la libertad bajo fianza
de un presunto narcotraficante -C. Ruiz Santamaría, apodado “El
Negro”-, que escapó de la justicia. De otro lado, el instructor del
sumario imputó un delito de cohecho al psiquiatra que había realizado
tal informe, pues hay indicios de que recibió alrededor de seis millones
de pesetas del presunto narcotraficante.
No ha quedado probado que los Magistrados fueran injustos de
modo consciente o deliberado, y es que no consta que hubiera
recompensa, o promesa de ésta, ni tampoco ningún interés en beneficiar
de modo especial al inculpado. Así, no parece que se haya colmado el
dolo necesario, esto es, no hay indicios de que se haya dictado una
resolución injusta “a sabiendas”. Supone ello que la única modalidad
prevaricadora en que pueda pensarse es la imprudente, lo que requiere
que el auto de libertad sea manifiestamente injusto. Pues bien, aquí se
aplicó una normativa procesal que permite que se acuerde la libertad en
ciertos supuestos, incorporándose a la causa un informe psiquiátrico en
el que se apoya la excarcelación, lo que creo que impide que se pueda
hablar de una resolución “manifiestamente injusta”. De esta manera,
pensamos que se aplicó una medida cautelar, la de libertad bajo fianza,
con cobertura legal y con base en un informe psiquiátrico, como se hace
en otras ocasiones por cualquier juzgador penal, si bien las
circunstancias del caso -elevada acusación, cercanía de la vista oral,
disposición del acusado de fuertes sumas de dinero- no la hacían la más
adecuada, por poderse prever una fuga. Empero, aún no siendo la
decisión justa, en el sentido de que no era la más adecuada al
ordenamiento jurídico, no creemos que haya prueba para entender
colmados los elementos volitivo e intelectivo necesarios del
presupuesto típico “a sabiendas”, ni que la injusticia sea de carácter tan
manifiesto para dar origen a la modalidad prevaricadora imprudente.
Además, el propio principio de intervención mínima del Derecho Penal
nos lleva a entender que el Derecho disciplinario judicial es suficiente
para dar respuesta a la negligencia en que se haya podido incurrir. La
propuesta de archivo del instructor nos parece, por tanto, muy
congruente, pues, aunque en el auto se llega a tachar de “desacertada”,
“injusta” y de “contraria al ordenamiento jurídico” la medida de
libertad, se afirma que no es “palmariamente injusta”, especificándose
que se otorgó sin móvil alguno, económico o de otro tipo, que
justificare un retorcimiento del Derecho, y que, ni hubo intención de
procurar una injusta excarcelación de Ruiz, ni tampoco se quiso facilitar
posteriormente la fuga de éste.
41
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
El Magistrado de la Sala 2º designado instructor ha concluido
el sumario sin hallar indicios para el procesamiento, pero ha emplazado,
de manera implícita, al CGPJ a que actúe en el plano disciplinario por
una conducta que califica de errónea e injusta pero no de delictiva. De
hecho, la Comisión Disciplinaria del Consejo General ya había abierto
expediente disciplinario contra ellos, por una falta muy grave de
desatención de sus funciones, y los había suspendido cautelarmente a la
espera de la finalización del proceso penal.
Por consiguiente, basta el cauce disciplinario para resolver
este tipo de conductas, por lo que conviene eliminar el mencionado tipo
culposo.
De otro lado, el mismo delito de prevaricación judicial, que
nunca existió en EEUU y ha desaparecido del nuevo Código Penal
francés de 1993, por caduco e inaplicado, subsiste en un modo similar
al texto español en Alemania o Italia, pero lo hace exclusivamente en
forma dolosa, quedando relegada la imprudencia judicial al ámbito
disciplinario. Además, coadyuva a pensar que esta modalidad delictiva
está desfasada la sequía de condenas en el panorama judicial español
actual. En síntesis, la degradación de la prevaricación judicial culposa a
una infracción disciplinaria tiene peculiaridades, ya que la
independencia judicial impide a un órgano administrativo entrar en el
fondo de las decisiones judiciales, pero ello no es motivo suficiente para
perpetuar una modalidad negligente obsoleta.
1.7. ITER CRIMINIS.
En el camino hacía la consumación del delito (Iter criminis)
cabe que el sujeto inicie la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
debieran producir el resultado y que éste no se produzca por causas
independientes del autor, hablando entonces el Código de tentativa de
delito (art. 16 CP). Por otro lado, indica el mismo precepto penal que
queda exento de pena quien evita voluntariamente la consumación del
delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pueda haber incurrido por los actos ejecutados. Pues bien, aclarados los
conceptos que nuestro texto punitivo otorga de la tentativa o del
desistimiento, conviene averiguar si tales conceptos caben respecto a la
prevaricación judicial. Una vez que el Juez ha plasmado por escrito y
firmado su resolución injusta y que ésta ha salido de su dominio, lo
normal será que entre de modo automático en el universo jurídico, al
42
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
unirse a las actuaciones, quedando así consumada la prevaricación. No
obstante, la intervención de alguno de los funcionarios de la oficina
judicial puede impedir este resultado. En síntesis, cuando el juzgador se
desprende de la resolución judicial injusta por él realizada y firmada,
hemos diferenciado tres posibilidades:
a) si el escrito ya está en manos del funcionario que ha de
unirlo al procedimiento, pero el Juez recapacita y lo recupera antes de
que se incorpore al procedimiento, podrá hablarse de desistimiento;
b) si el juzgador desea la ejecución y entrega la resolución
injusta al secretario judicial, o al oficial de justicia competente, con el
deseo de que se incorpore al procedimiento y ejecute, pero el
funcionario no lleva a cabo tal incorporación, v.gr. por estimar que
encierra un acto manifiestamente ilícito y no le vincula, conforme al art.
410.2 CP, estaremos ante un caso de tentativa; y,
c) si el Juez mismo, el secretario judicial o el oficial de justicia
competente, une la decisión injusta a la causa habrá consumación
delictiva. Puede que tras ese instante el juzgador cambie de opinión y
no ejecute la decisión injusta, pero ello no impide que la prevaricación
haya existido.
43
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 2. EL DELITO DE PREVARICATO EN AMÉRICA
LATINA.
La corrupción pública, que durante muchos años ha viciado los
sistemas políticos latinoamericanos, amenaza hoy día con desestabilizar
las frágiles democracias que intentan consolidarse, siendo uno de los
mayores obstáculos a que se enfrentan sus gobernantes 50 .
Desgraciadamente, este fenómeno se extiende a los tres poderes del
Estado, por lo que no están libres tales sociedades de Jueces injustos
que, en vez de impartir Justicia, abusan de su oficio.
2.1. REGULACIÓN PUNITIVA.
En efecto, aunque el marco constitucional y legal de los países
latinoamericanos asegura la independencia del Poder Judicial, observan
Salas y Rico que ésta se ve limitada en la práctica por la posibilidad de
diversos tipos de presiones y amenazas, por un lado, y, por otro, por la
existencia de corrupción en el mismo aparato judicial. La situación es
preocupante si se tienen en cuenta los resultados de diversas encuestas
de opinión según las cuales una proporción considerable de
entrevistados consideran que los fallos judiciales son interferidos por
presiones, lo cual pone en tela de juicio el principio de la independencia
del Poder Judicial y constituye un indicio, según los citados autores, de
que las sentencias y otras resoluciones dictadas por sus miembros
investidos de esta potestad pueden ser injustas 51 .
50
Como escriben Salas y Rico, aparte de los costos económicos y sociales que este
fenómeno implica, sus consecuencias políticas son de enorme gravedad, en la medida en
que ponen en tela de juicio la credibilidad y la legitimidad de los gobiernos. Aluden los
autores como ejemplo reciente de corrupción generalizada los supuestos de Colombia,
Perú o Venezuela. SALAS, L./ RICO, J.M.: La Corrupción Pública en América Latina.
Manifestaciones y Mecanismos de Control, Centro para la Administración de Justicia,
Florida International University, Miami, 1996, pgs. 1 a 3.
51
Toman en consideración Salas y Rico varias encuestas efectuadas en algunos países de
América Central y el Caribe, en las que se observa que tanto la población y los reos, como
los propios intervinientes en el proceso, abogados y fiscales, manifiestan una actitud
crítica sobre el tema. A título de ejemplo, en Venezuela el 46% de los Jueces del Estado
Zulia reconocen la existencia de presiones sobre los funcionarios judiciales, procedentes
de grupos políticos, económicos y de los medios de comunicación. SALAS, L./ RICO,
J.M.: Independencia judicial en América Latina: replanteamiento de un tema tradicional,
Centro para la Administración de Justicia, Florida International University, Miami, 1990,
pgs. 34 y 35. Los resultados de una interesante encuesta realizada en Honduras sobre “la
justedad de las decisiones judiciales” se encuentra recogida en SALAS, L./ RICO, J.M.:
La Justicia Penal en Honduras, colección Aula, Universidad Internacional de Florida,
44
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
De hecho, los propios Jueces admiten la existencia de tal
corrupción entre sus compañeros. Se trata, deducen Salas y Rico, de una
corrupción básicamente de carácter económico, aunque en ciertos
países, como en Honduras o en la República Dominicana, también
destaca la influencia política, y en otros, como Costa Rica o Guatemala,
se abusa de las relaciones de amistad o de compadrazgo. Baste destacar
que en Colombia, el 88% de los Jueces entrevistados opinaron que más
de la mitad de los juzgadores del país se dejaban comprar 52 .
Pues bien, no pueden combatirse los diversos supuestos
abarcados en la categoría genérica de corrupción sin un cuerpo
detallado de normas que los contemplen. En este sentido, suelen recoger
los países latinoamericanos en sus ordenamientos infracciones
destinadas a perseguir la acción del servidor público infiel, como el
peculado (delito que se comete por el funcionario que, aprovechando su
cargo se apropia de dinero o bienes cuya administración o custodia le ha
sido confiada, regulado por ejemplo, en los arts. 352 del Código penal
de Costa Rica, o 142 del de Bolivia), o el cohecho (que consiste en la
recepción o solicitud de dádivas o presentes por un funcionario con la
finalidad de ejecutar o abstenerse de un acto relativo al ejercicio de su
cargo, y se regula, entre otros, en los arts. 300 y 301 del texto punitivo
de la República del Paraguay o 338 y 339 del de Costa Rica).
Ahora bien, aunque el juzgador corrupto suele estar movido
por un interés económico, por lo que suele ser castigado como autor de
un cohecho, cabe que las razones que mueven a un Juez a ser injusto
sean otras, como la amistad o enemistad con una parte, o la
discriminación sexual o racista. Para evitar que en tal caso el
funcionario judicial quede impune, regulan los Códigos
latinoamericanos el delito de prevaricato, similar a la prevaricación
española. Recuerdan Rico y Salas que este delito tiene lugar
básicamente cuando un empleado público, por razón de su cargo o
funciones, dicta una resolución o dictamen manifiestamente contrario a
la ley, y se aplica especialmente a los Jueces y otros funcionarios
judiciales 53 .
Es constatable la similitud que existe entre los textos penales
latinoamericanos y el español, si bien aquellos suelen referirse al
prevaricato en vez de a la prevaricación, término que, no obstante,
1989, pg. 174.
52
Vid. SALAS, L./ RICO, J.M.: Independencia judicial en América Latina:
replanteamiento de un tema tradicional, cit., pg. 37.
53
Vid. SALAS, L./ RICO, J.M.: La Corrupción Pública en América Latina.
Manifestaciones y Mecanismos de Control, cit., pgs. 73 y 74.
45
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
asumen Códigos como el chileno. Recordemos que el origen de la voz
prevaricato parece remontarse al Digesto, recopilación legal ordenada
por el emperador romano Justiniano en 533, pues en el libro XLVII,
título 15, se recoge la ley 1, que comienza con el siguiente tenor:
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui
diversam partem adjuvat prodita causa sua. Quod
nomen Labeo a varia certatione tractum ait. Nam qui
praevaricatur, ex utraque parte constitit, quinimo ex
altera. Is autem praevaricatur proprie dicitur qui
publico judicio accussaverit, caeterum advocatus non
proprie praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet,
sive privato judicio, sive publico praevaricatus sit,
hoc est, prodiderit causam? Hic extra odinem solet
puniri 54 .
En efecto, aunque en diversos Tratados de Derecho Romano se
atribuye a Ulpiano la clásica y famosa definición del prevaricato, Praevaricator est quasi varicator, qui diversam partem adjuvat prodita
causa sua-, ésta era una mera trascripción de la norma apuntada. Por
54
El Digesto de Justiniano, tomo III, versión castellana por D´ORS, A. y otros,
editorial Aranzadi, Pamplona, 1975, pg. 661.
Ley 1: Praevaricator est quasi varicator, qui diversam
partem adjuvat prodita causa sua. Quod nomen Labeo a varia
certatione tractum ait. Nam qui praevaricatur, ex utraque parte
constitit, quinimo ex altera. Is autem praevaricatur proprie dicitur
qui publico judicio accussaverit, caeterum advocatus non proprie
praevaricatur dicitur. Quid ergo de eo fiet, sive privato judicio,
sive publico praevaricatus sit, hoc est, prodiderit causam? Hic
extra odinem solet puniri.
Ley 1: Prevaricador es como si se dijera que “varica”(es
decir que anda con las piernas separadas)y ayuda así a la parte
contraria traicionando a la que en él confía; Labeón dice que este
término se deriva del hecho de “varicar” en la contienda, pues el que
prevarica está en un lado y otro, incluso más del otro. Propiamente,
se llama prevaricador al acusador en un juicio público, pues de un
abogado no se dice con propiedad que es prevaricador. Entonces,
¿qué hacer con un abogado así?. Si ha prevaricado, es decir si ha
traicionado a su cliente en un juicio tanto privado como público, el tal
suele ser castigado en juicio extraordinario.
46
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
otra parte, cabe traducir esta definición así: Prevaricador es como si se
dijera que “varica”(es decir que anda con las piernas separadas) y ayuda
así a la parte contraria traicionando a la que en él confía. Obviamente,
esta infracción castiga una especie de deslealtad y no tiene el sentido
que hoy se otorga al prevaricato, más bien referida a una infracción del
deber de actuar conforme a la ley que compete a todo servidor público.
En este sentido, señalaba Vicente Tejera que el término
prevaricato tiene su origen en Roma, si bien recalca que no fue usada
por aquel pueblo de juristas con la extensión que se usa hoy tanto en el
Derecho español como en los Derechos penales positivos de los países
que han tomado como patrón su Código Penal. De hecho, en la norma
romana no se hacía referencia al Juez como posible sujeto activo de esta
conducta 55 .
Por otro lado, en lo referente a la conducta prefieren los
legisladores sudamericanos referirse a la contradicción de la actuación
del funcionario con la ley, huyendo así de las ambiguas expresiones
usadas en nuestro Código como “injusticia” o “arbitrariedad”. El acudir
a la ley como instrumento objetivo con el que confrontar la injusticia de
la decisión es útil, y evita las controversias que los conceptos jurídicos
indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay que huir de la
literalidad de la ley y el automatismo en su aplicación, ya que la labor
hermenéutica del juzgador es la base del Poder Judicial y, por ende, de
la democracia. Pues bien, no obstante estas diferencias, pueden ser de
utilidad al jurista latinoamericano, que guste de estudiar el Derecho
comparado, muchas de las manifestaciones hechas antes a propósito de
la legislación española, como el alcance del término “a sabiendas” o la
determinación de la injusticia a efectos de la “sentencia
manifiestamente injusta”. Por otro lado, estos textos suelen ubicar este
delito entre los referidos a los funcionarios, lo que permite sancionar a
servidores públicos tan diversos como el Juez, el Fiscal o el auxiliar
administrativo, sistemática que era la mantenida en España hasta que el
legislador de 1995 otorgó autonomía a la prevaricación del Juez, que
hoy se ubica entre los delitos que lesionan la Administración de justicia.
En este sentido, entiendo que un texto punitivo moderno debe contener
un título dedicado a tutelar la Administración de Justicia, y que ese es el
55
Recuerda Nahum Bergstein que Ulpiano y otros tratadistas extendieron esta
definición del prevaricador, partiendo de este texto legal. NAHUM BERGSTEIN: Los
delitos de prevaricato, cit., pg. 5. Según Vicente Tejera aunque la palabra prevaricación
tiene su origen en Roma y viene de prevaricato o prevaricatione, no fue usada por aquel
pueblo de juristas con la extensión que se usa hoy en el derecho español y en los derechos
penales positivos de los países que han tomado como patrón su Código Penal. VICENTE
TEJERA, D.: La prevaricación, cit., pg. 21.
47
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
lugar en que debe encuadrarse el prevaricato del juzgador, pues, antes
que funcionario público un Juez personifica el Poder Judicial.
Sentadas estas consideraciones generales, conviene plasmar
aquí y comentar, someramente, la regulación concreta de este delito en
algunos de estos países:
1.- Costa Rica. El Código Penal de Costa Rica de 1970 recoge
en su libro II (De los Delitos), título XV (Delitos contra los deberes de
la función pública) una sección, la 4ª, que se dedica al “Prevaricato y al
Patrocinio infiel”. Dispone el art. 348:
“Se impondrá prisión de dos a seis años al
funcionario judicial o administrativo que dictare
resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos
falsos.
Si se tratare de una sentencia condenatoria en
causa criminal la pena será de tres a quince años de
prisión.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este
artículo será aplicable, en su caso, a los árbitros y
arbitradores”.
Cabe mencionar que este precepto unifica la sanción de
la prevaricación administrativa y la judicial. Esto es, el
legislador no estima que el prevaricato cometido por el Juez,
funcionario del Poder Judicial, merezca una atención distinta de
la cometida por cualquier otro servidor del poder ejecutivo. En
este sentido, creemos que sería conveniente tal distinción, en
tanto que el Juez que rompe su neutralidad al cumplir su función,
ataca de modo directo a la misma Administración de Justicia,
antes que a los deberes de la función pública (rúbrica del título
XV en el que se encuadra esta norma), siendo su conducta, si
cabe, mucho más reprochable que la del funcionario no judicial
corrupto. Por consiguiente, sería deseable el traslado de tan
execrable conducta por parte de un juzgador al apartado del
Código dedicado a tutelar la Administración de Justicia. No
olvidemos que un funcionario administrativo, dependiente del
poder ejecutivo, puede ver enmendados sus actos por un Juez;
pero las acciones de éste llegan a ser firmes, e inatacables, si se
dejan transcurrir los plazos de recurso o éste se interpone y es
desestimado.
48
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
En cuanto a la conducta típica, recordemos que el
Código Penal español castiga al funcionario que dicta una
resolución arbitraria en un asunto administrativo (art. 404), y,
más específicamente, al Juez o Magistrado que dicta una
sentencia o resolución injusta (art. 446). Observamos que en
Costa Rica las conductas coinciden, pues se persiguen, vengan
de uno u otro funcionario, las resoluciones contrarias a la ley o
fundadas en hechos falsos. Pues bien, la elección de la conducta
punible no se aleja tanto de la que yo deduzco del texto hispano.
Esto es, las expresiones “arbitraria” e “injusta”, utilizadas en el
texto español, son meros conceptos jurídicos indeterminados, y
no pueden entenderse sin acudirse a la ley. En efecto, estando
vigente el principio de legalidad en nuestro sistema
constitucional, no surge una injusticia o una arbitrariedad, a
efectos de esta infracción, sin una previa vulneración de la ley.
Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicación
contraria a ley de una resolución constituye la injusticia
necesaria para colmar la conducta típica, en cuanto existen
multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema
procesal de recursos e incluso, si hay negligencia profesional,
por la vía disciplinaria. Por otro lado, una vinculación total del
Juez a la norma podría originar consecuencias no deseables, pues
es sabido que hay normas formalmente vigentes pero
inaplicables, bien por ser caducas al contener nociones pasadas
de moda, -recordemos que hay conceptos como el honor o la
moral que varían en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir
derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o
tratados internacionales vinculantes para el poder. Por
consiguiente, la ley debe aplicarse con justicia, y no de modo
literal, ya que existen derechos fundamentales que ninguna
norma puede vulnerar, siendo esencial en este ámbito la labor
interpretativa del juzgador, que ha dejado de ser mera boca de la
ley para pasar a “personificar” el Poder Judicial.
Por otro lado, observamos una referencia a los hechos
falsos que nos recuerda la legislación punitiva germánica. En
efecto, la conducta típica que el Código alemán sanciona como
prevaricadora es el torcimiento del Derecho, y recuerda la
doctrina y la jurisprudencia germana que éste puede producirse,
básicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos, por
infracción del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al
determinar la pena, pudiendo darse juntas o separadas tales
49
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
variantes 56 . Pues bien, siendo verdad que una de las modalidades
de la prevaricación es el falseamiento de los hechos estimamos
innecesario que ello se haga constar en el precepto punitivo
sancionador de tal infracción, en cuanto que se puede prevaricar,
o contrariar a la ley, de modos muy diversos y no conviene citar
unos y olvidar otros.
En suma, proponemos un recorte y una ampliación del
apartado del artículo 348 referido a la conducta típica. En primer
lugar, nos parece adecuado eliminar, por superflua e innecesaria,
la expresión “o las fundare en hechos falsos”, pues es obvio que
las resoluciones fundadas en falsedades vulneran la legalidad y
constituyen prevaricato. En cuanto a la ampliación, entendemos
que a la locución “contrarias a la ley” podría añadirse el adjetivo
“manifiestamente”, pues muchas contrariedades a la ley tienen
cobijo en interpretaciones judiciales plenamente admisibles o en
meros errores sobre la vigencia o aplicabilidad de una norma.
Así, la utilización de esta expresión recortaría el ámbito delictivo
en consonancia con el principio de intervención mínima del
Derecho Penal.
2.- Colombia. El Estatuto anticorrupción aprobado por
ley 190 de 1995 reformó diversos preceptos del Código penal
colombiano. De esta manera, recoge ahora el Código tres
modalidades de prevaricato, a saber:
Art. 149. “Prevaricato por acción. El servidor
público que profiera resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de
tres a ocho años, multa de cincuenta a cien salarios
mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de
derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo
de la pena impuesta”.
Art. 150. “Prevaricato por omisión. El servidor
público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto
propio de sus funciones incurrirá en las penas previstas
en el artículo anterior”.
Art. 151. “Prevaricato por asesoramiento ilegal.
El servidor público que asesore, aconseje o patrocine de
56
Vid., al respecto, SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, cit., pgs. 53 a 59; CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER,
H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280; RUDOLPHI, H./HORN,
E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
50
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
manera ilícita a persona que gestione cualquier asunto
público de su competencia, incurrirá en prisión de tres a
seis años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos
legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y
funciones públicas por el mismo término de la pena
principal”.
Respecto a esta legislación, se observa la unificación
del prevaricato con independencia del servidor público que lo
cometa. Así pues, podemos repetir las consideraciones hechas
respecto a Costa Rica, en cuanto que convendría deslindar la
conducta de apartamiento de la ley de un mero funcionario
ejecutivo de la de un Juez, pues éste, por ser personificación del
Poder Judicial y por tener sus acciones una solución más
controvertida, merece un mayor reproche punitivo. En cuanto a
la conducta típica, es plausible la utilización del adjetivo
“manifiestamente”, que recorta adecuadamente la intervención
punitiva del Estado, así como la previsión de una modalidad
omisiva del prevaricato.
3.- Nicaragua. El Código Penal de la República de
Nicaragua de 1974 recoge, en el libro II, título VIII (Delitos
peculiares de los funcionarios y empleados públicos) un capítulo
que lleva por rúbrica “Prevaricato”. El art. 371 tipifica varias
clases de prevaricato, ocupándose el siguiente precepto de
asignar penas diversas de inhabilitación y multa.
“Art. 371. Comete prevaricato:
1º. El Magistrado o Juez que conoce, juzga o
resuelve contra la ley expresa, por soborno, interés
personal o afecto o desafecto a alguna persona o
corporación.
2º. El Magistrado o Juez que conoce en causa
que patrocinó como abogado.
3º. El que da consejo a alguno de los que litigan
ante él, acerca de negocios pendientes en su Tribunal.
4º. El Magistrado o Juez que se niega a juzgar
bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley.
5º. El Magistrado o Juez que durante la
tramitación de una causa entra en relaciones carnales o
51
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
amorosas con algunas de las partes del juicio o sus
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad”.
Este texto punitivo, a diferencia de los anteriores, sí que
se refiere expresamente al prevaricato cometido por el juzgador,
sea Juez o Magistrado, a similitud del Código español. A mi
juicio esa opción es acertada, e igualmente lo es la de regular la
modalidad omisiva a imagen del texto hispano. No obstante, el
artículo 448 español es algo más amplio, pues persigue al Juez o
Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so
pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley. Baste
apuntar que el añadido “sin alegar causa legal” es novedoso, y
muy útil para evitar que por esa vía quede impune la conducta
del Juez injusto, por lo que, dado que en Nicaragua ya se
sanciona la omisión, podría añadirse esa expresión.
En lo referido a la culpabilidad, el legislador ha
optado por un dolo directo, lo que es de nuestro agrado, pues
entendemos que la modalidad imprudente, que todavía subsiste
en España, no se compadece con la misma razón de ser de este
delito. No obstante, se especifican los móviles del juzgador que
prevarica, y ello es peligroso, pues hay móviles no incluidos,
como el racismo, la homofobia o la xenofobia que deben ser
igualmente perseguibles cuando guían a un juzgador.
Efectivamente, se castigan en el precepto estudiado los móviles
de “soborno, interés personal o afecto o desafecto a alguna
persona o corporación”, y se dejan de citar otros también
reprochables, lo que conduce, bajo la vigencia del principio de
legalidad, a dejar impunes conductas que vulneran el espíritu de
la norma punitiva. Esto es, lo que el legislador pretende, sin
duda, es castigar al Juez que se aparta de la neutralidad e
imparcialidad que debe a su cargo y ello se hace de modo más
adecuado si no se limita tal maldad a cuatro móviles concretos
(soborno, interés, afecto o desafecto). Conviene, por ello,
eliminar esas intenciones concretas y sustituirlas por otra
expresión más amplia, que cobije cualquier intencionalidad
maliciosa, del estilo de “a sabiendas de su injusticia” o similar.
4.- Chile. El Código Penal de la República de Chile de
1989 dedica, dentro del libro II, título V (delitos cometidos por
los empleados públicos en el desempeño de sus cargos), una
sección, la 4ª, a la prevaricación (arts. 223 a 232).
52
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Art. 223. “Los miembros de los Tribunales de
justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que
desempeñan el Ministerio público sufrirán las penas de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y profesiones titulares y la de presidio o
reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
1º. Cuando a sabiendas fallaren contra ley
expresa y vigente en causa criminal o civil.
2º. Cuando por sí o por interpuesta persona
admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por
hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.
3º. Cuando ejerciendo las funciones de su
empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o
soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos”.
Art. 224. “Sufrirán las penas de inhabilitación
absoluta temporal para cargos y oficios públicos en
cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión
menores en sus grados mínimos a medios:
1º. Cuando por negligencia o ignorancia
inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta
en causa criminal
2º. Cuando a sabiendas contravinieren a las
leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en
términos de producir nulidad en todo o en parte
sustancial.
3º. Cuando maliciosamente nieguen o retarden
la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida.
(…)”
Art. 225. “Incurrirán en las penas de suspensión
de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y multa
de once a veinte sueldos vitales, o sólo en esta última,
cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1º. Dictaren sentencia manifiestamente injusta
en causa civil.
2º. Contravinieren a las leyes que reglan la
sustanciación de los juicios en términos de producir
nulidad en todo o en parte sustancial.
53
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
3º. Negaren o retardaren la administración de
justicia y el auxilio o protección que legalmente se les
pida.
(…)”
Estamos ante el texto que más desciende al detalle al
regular esta infracción, guardando gran similitud con la norma
española, por lo que son aplicables aquí las consideraciones
efectuadas en el capítulo referido a este último Derecho. No
obstante, hay ciertas diferencias, algunas de forma o estilo y
otras de fondo. Entre las diferencias de estilo destaca el hecho de
que esta figura se incrimina entre las que protegen la función de
los empleados públicas, y no entre las que tutelan la
Administración de Justicia. En cuanto a las diferencias de fondo,
la esencial es la incriminación del Ministerio Público cuando
falle contra ley expresa, precisamente una de las reformas que
propugno respecto al Código Penal español de 1995. De hecho,
entiendo que la función de este servidor es esencial en el
proceso, por lo que no es explicable su ausencia entre las figuras
delictivas que nuestro texto punitivo dedica a la Administración
de Justicia. Por el contrario, si algo me parece criticable del texto
chileno es que sancione, a imagen y semejanza de lo que sucede
en el Código español, la modalidad imprudente de esta
infracción, ya que estimo que es suficiente con incriminar el
dolo, incluido el que acontezca a título eventual, y acudir a la vía
disciplinaria para sancionar tales comportamientos.
5. Estados Unidos Mexicanos. En materia punitiva
coexiste un Código federal con diversos Códigos estatales. El
Código Penal Federal, vigente desde 1931 y reformado por
última vez, al menos al escribir estas líneas, el 18 de diciembre
de 2002, es aplicable a toda la República en materia de fuero
federal, y contiene un título dedicado a los delitos contra la
Administración de Justicia. Efectivamente, a ese objeto se dedica
el título undécimo del libro segundo, que se inicia con un
capítulo que lleva por rúbrica “Delitos cometidos por los
servidores públicos”. Dentro de éste se encuadra el artículo 225,
que sanciona con penas de prisión, multa e inhabilitación
diversas conductas contrarias al buen funcionamiento de la
justicia.
54
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Art. 225: Son delitos contra la Administración de
Justicia, cometidos por servidores públicos, los siguientes:
VI. Dictar, a sabiendas, una resolución de fondo o una
sentencia definitiva que sean ilícitas por violar algún precepto
terminante de la ley, o ser contrarias a las actuaciones seguidas
en juicio o al veredicto de un jurado, o omitir dictar una
resolución de trámite, de fondo o una sentencia definitiva lícita,
dentro de los términos dispuestos en la ley.
VII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que
produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebidos.
VIII. Retardar o entorpecer maliciosamente o por
negligencia la Administración de Justicia.
También existen, en la esfera estatal, referencias al Juez
injusto, y así, acudiendo al texto estatal de mayor aplicación, el
correspondiente al Estado de México, promulgado en 1999,
encontramos un capítulo dedicado a los delitos cometidos por
servidores públicos de la Administración de Justicia. Bajo esta
rúbrica, el capítulo 6º, -ubicado en el subtitulo 3º (Delitos contra
la Administración de Justicia, del título 1º (Delitos contra el
estado), del libro 2º- contiene el artículo 166, que sanciona, con
penas similares a las recogidas en el texto federal, diversas
acciones obstructivas del juzgador.
Art. 166: Son delitos cometidos por los servidores
públicos de la Administración de Justicia:
IV. Retardar o entorpecer maliciosa o negligentemente
la Administración de Justicia.
V. Omitir, acordar o no resolver dentro de los términos
legales, los asuntos de su conocimiento, aun cuando sea con el
pretexto de silencio, oscuridad de la ley o cualquier otro.
VII. Dictar un auto o resolución, con violación de algún
precepto de la ley o manifiestamente contrario a las constancias
de autos o cuando se obre indebidamente y no por simple error
de opinión.
VIII. Ejecutar actos o incurrir en omisiones que
produzcan un daño o concedan a alguien una ventaja indebida.
IX. Admitir recursos notoriamente improcedentes,
conceder términos o prórrogas indebidos.
55
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Lo primero que nos llama la atención es que en estos
preceptos –art. 225 del Código federal y 166 del estatal- se
abarcan diversas infracciones, desde una detención ilegal a una
revelación de secretos, que tienen por nexo de unión estar
cometidas por servidores públicos y agredir la función judicial.
Así, no se especifica, a diferencia de lo que ocurre en España,
que el hecho de dictar una resolución judicial contraria a la ley
configure un delito de prevaricato, o prevaricación, si bien nos
consta que por cualquiera de estos nombres se conoce en la
doctrina el delito que nos ocupa. Por tanto, sería conveniente
subdividir tales normas en atención a los diversos delitos que se
abarcan. Respecto a la ubicación sistemática del tipo relativo a la
conducta injusta del juzgador, nos parece muy adecuada, ya que
se parte de reconocer la condición funcionarial del Juez, -pues el
capítulo en que se colocan se refiere a delitos cometidos por
servidores públicos-, pero no se niega la especialidad de ciertas
infracciones, como la de dictar sentencias contrarias a la ley, lo
que lleva al legislador a ubicarlas en el título dedicado a los
delitos cometidos contra la Administración de Justicia.
En cuanto al fondo de la regulación que podría ser
aplicable al juez corrupto, lo primero que salta a la vista es su
exhaustividad. Ello es de alabar, por un lado, en cuanto recoge
no sólo conductas activas sino también omisivas, a imagen del
texto español; empero, por otro, peca de innecesaria. Esto es, el
hecho de tipificar conductas como la de conceder a alguien una
ventaja indebida o la de admitir recursos notoriamente
improcedentes, no aporta nada nuevo a la infracción y llega a ser
algo irrelevante y superfluo, pues tales acciones quedan, en todo
caso, cobijadas bajo la más amplia de dictar un auto o resolución
que viola la ley. Así, quizá convendría eliminar tanto detalle,
pues siempre hay conductas que escapan a lo tipificado, y
recurrir a fórmulas más generales, del estilo de la recogida en el
art. 166 punto VII, que acude como término de comparación a la
violación de la ley. También sería mejorable, a mi juicio, el
aspecto culpabilístico, pues conviene que estas conductas vayan
acompañadas de una conciencia clara de lo antijurídico de la
conducta, a lo que ayudaría el uso de alguna cláusula similar al
“a sabiendas” español.
6. Brasil. El Código Penal brasileño es de 1940, si bien
ha sufrido reformas importantes, entre las que destaca la datada
56
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
en 1984. Dentro de su parte especial se dedica el título XI a los
delitos contra la Administración Pública, comenzando éste por
un capítulo referido a los delitos practicados por los funcionarios
públicos. En ese apartado se encuentra el precepto que nos
interesa.
Artículo 319. PREVARICAÇAO:
El funcionario que retarde o deje de practicar,
indebidamente, un acto de oficio, o lo practique contra
disposición expresa de la ley, para satisfacer intereses o
sentimientos personales, será sancionado con detención de tres
meses a un año y multa.
Respecto a la ubicación sistemática de la norma,
observamos como se acogen como sujetos activos tanto al
funcionario judicial como al no judicial, pues se estima que lo
tutelado es la Administración Pública. Podemos recordar aquí
que si es el juzgador quien, ejerciendo su función, viola el
Derecho, lo agredido será la Administración de Justicia antes
que la Administración Pública en su totalidad, por lo que, una
vez más, propugnamos un cambio de sistemática que atienda al
bien jurídico protegido. Por otro lado, es de apreciar que el
legislador requiere dolo, pero no opta por una solución similar al
uso de la expresión española “a sabiendas”, sino que escoge un
dolo específico, el satisfacer intereses o sentimientos personales,
lo que puede ser peligroso, pues es demasiado vago y, además,
podría dejar fuera ciertos móviles abyectos, -por ejemplo, no
podría castigarse conforme a este precepto al juzgador que
absuelve a un asesino múltiple movido, no por interés personal,
sino por miedo a su venganza-. Es, en todo caso, función de la
jurisprudencia del país, delimitar tan ambiguo concepto y dotarlo
de la precisión que la seguridad del tráfico jurídico requiere.
7. Paraguay. El Código penal de la República de
Paraguay, de 1996, recoge en su parte especial, dentro del título
VIII (Hechos punibles contra las funciones del Estado), varios
capítulos. Pues bien, el primero se dedica a los hechos punibles
contra la Administración de Justicia, el segundo a los hechos
punibles contra la Administración Pública y el tercero a los
hechos punibles contra el ejercicio de funciones públicas. En el
último de estos capítulos se encuadra el artículo 305, que con la
57
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
rúbrica “Prevaricato”, dispone una pena privativa de libertad de
hasta diez años al Juez, árbitro u otro funcionario que, teniendo a
su cargo la dirección o decisión de algún asunto jurídico,
resolviera violando el derecho para favorecer o perjudicar a una
de las partes.
De este precepto cabe decir que es casi idéntico al
homólogo alemán, pues el Código penal alemán dedica el
parágrafo 339 al “Rechtsbeugung” (expresión que literalmente
significa “torcimiento del Derecho”), tipificando la conducta con
un tenor muy similar, por lo que las observaciones aducidas al
estudiar dicho texto son plenamente aplicables aquí.
2.2. DISCIPLINA JUDICIAL.
Una vez constatada la existencia de normativa penal que
persigue al Juez que incumple su función y rompe su imparcialidad,
conviene que estudiemos someramente los mecanismos existentes para
asegurar la disciplina judicial.
Distingue Capelletti tres modelos de control para asegurar la
disciplina judicial: el represivo (o modelo de dependencia) que otorga el
control de la conducta judicial a otro de los poderes del Estado; el
modelo autónomo corporativista, que asigna este papel al mismo Poder
Judicial, y el modelo orientado hacia el usuario del sistema, que
combina los anteriores creando órganos especiales de control 57 .
Supone el primer modelo la sumisión del Poder Judicial a
otros de los poderes estatales, y constituye un ejemplo el denominado
Juicio por Responsabilidad (impeachment) previsto en la Constitución
de Estados Unidos, y según el cual los jueces federales sólo pueden ser
destituidos después de ser acusados ante la cámara baja y juzgados por
el senado 58 . Este modelo ha sido tomado por algunas legislaciones
latinoamericanas, como Brasil o México 59 . Encuentran Salas y Rico que
la limitación más importante de este modelo consiste en que la única
57
Vid., al respecto: CAPELLETTI, M.: “Who Watches the Watchmen?. A comparative
Study of Judicial Responsability”, en The American Journal of comparative Law, nº 31,
1983, pgs. 1 a 62.
58
Señalan Salas y Rico que uno de los aspectos más importantes de la carrera judicial es
la obligación de rendir cuentas por errores o mala conducta, lo que implica un delicado
equilibrio entre la independencia judicial y el derecho del público a una magistratura
eficiente e imparcial. SALAS,L./ RICO, J.M.: Carrera Judicial en América Latina,
Centro para la Administración de Justicia, Florida International University, Miami, 1990,
pgs. 37 y 38.
59
Conforme a los artículos 42 de la Constitución brasileña y 110 de la mexicana.
58
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
medida disciplinaria asignada al Poder legislativo es la destitución del
cargo, quedando sin regular las faltas menores.
El segundo modelo, autónomo corporativista, deja en manos
del Poder Judicial la potestad disciplinaria. Buen ejemplo de este
sistema es Costa Rica, cuyos Jueces sólo están sujetos a una disciplina
interna. De hecho, los Magistrados de la Corte Suprema sólo pueden ser
suspendidos de su función por el voto de las dos terceras partes de la
Corte Plena. El resto de los miembros de la judicatura ven supervisada
su conducta por un Tribunal de Inspección Judicial, si bien las
decisiones de esta inspección son examinadas por la Corte Plena 60 .
El modelo orientado hacia el usuario representa la tendencia
más reciente en materia de control de la conducta judicial, y se da en
aquellos países que han creado Consejos de la Judicatura, como Panamá
y Honduras, ante los que se sustancian las acciones disciplinarias
incoadas contra los juzgadores infieles.
Conviene apuntar la evolución que podemos observar en
Argentina, que carecía de órgano de control disciplinario hasta hace
poco. En efecto, podía ubicarse entonces este sistema en el primer
modelo de sumisión del Poder Judicial a otro de los poderes estatales
(una especie de juicio de responsabilidad ante el Poder Legislativo). No
obstante, a partir de la reforma constitucional de 1994 se creó en
Argentina el Consejo de la Magistratura, que ejerce ahora las facultades
disciplinarias sobre los Jueces y decide la apertura de los juicios de
remoción de los Jueces, ordena la suspensión y formula la acusación
pertinente. De este modo, los Jueces de tribunales inferiores pueden ser
removidos por un jurado de enjuiciamiento, creado a tal efecto,
integrado por legisladores, magistrados y abogados. El efecto de ese
fallo es sólo la destitución del magistrado pudiendo quedar sujeto a un
eventual juicio ante los tribunales ordinarios.
Para finalizar este epígrafe deseamos poner de manifiesto que
en muchos casos no es adecuada la vía penal, bien por su excesiva
gravedad, o por ser inviable en el ámbito probatorio, pues no siempre es
fácil demostrar que lo resuelto contradice la ley de modo doloso, ante lo
que sería deseable acudir, en primera instancia, a medios disciplinarios
para combatir al Juez injusto. En todo caso, los Consejos mencionados
pueden valorar si la gravedad de la actuación judicial supone, o no, la
pertinencia de remitir lo actuado a los tribunales penales. No obstante,
convenimos con Salas y Rico en que los mecanismos destinados a
60
RICO, J.M. (Y OTROS): La Justicia Penal en Costa Rica, San José, EDUCA, 1988,
pg. 122.
59
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
asegurar el control de la conducta de los jueces sólo pueden ser
efectivos si el país goza de estabilidad política 61 .
61
SALAS, L./ RICO, J.M.: Carrera Judicial en América Latina, cit., pg. 41.
60
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 3. FRANCIA.
El Código Penal francés recientemente derogado recogía,
dentro de los delitos relativos a la corrupción funcionarial (art. 180 y
siguientes), un delito autónomo dedicado al juzgador que abusaba del
cargo, perjudicando o beneficiando injustamente a una parte 62 . Se
trataba del artículo 183, cuyo texto decía 63 :
"Todo Juez o administrador que decida a favor o
en contra de una parte será culpable de prevaricación y
castigado con inhabilitación".
El libro IV del Código Penal francés de 1994, titulado "Delitos
contra la nación, el Estado y la paz pública", recoge las infracciones
relativas a la denominada "Chose publique". Este libro es,
precisamente, el que ha sufrido más modificaciones respecto al texto
anterior. Junto a la supresión de figuras delictivas anacrónicas como el
antiguo "Vagabondage" (art. 269 y ss.), y la "Mendicité" (art. 274 y ss.),
desaparecen otras como la acusación de un Ministro o un miembro del
Parlamento sin las autorizaciones previstas en la ley (art. 121) o la
prevaricación, "Forfaiture", del Juez (art. 183). Así, ha apreciado el
legislador francés que era innecesaria la tipificación de esa última figura
delictiva, que ya no pervive en el nuevo texto, al entender que si el Juez
abusa del cargo y obtiene un beneficio de éste corresponde aplicar el
delito de corrupción, infracción que abarca o consume el desvalor de la
acción de prevaricar, y no creer que merezca sanción penal, relegándose
al ámbito disciplinario, el acto de favorecer o perjudicar a una parte sin
que medie contraprestación alguna. Efectivamente, justifica el
Parlamento la supresión de las diferentes infracciones de este libro por
tres razones, bien por haber caído algunas en desuso, bien por suponer
otras una doble incriminación o bien, por último, por estimarse que
62
Militello entendía que ello obedecía a la relevancia penal concedida al comportamiento
del Juez que dolosamente juzgaba de modo injusto. MILITELLO, V.: "Sulla corruzione
in atti giudiziari", en la obra colectiva (coordinada por A.M. Stile): La reforma die Delitti
Contro la Publica Amministrazione, Jovene Editore, Nápoles, 1987, pgs. 362 y 363.
63
La voz "Forfaiture" la traduce Le Docte por "prevaricación", o "abuso de cargo
público", aduciendo que se trata del nombre común que el Código Penal francés dedica a
los delitos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. LE DOCTE,
E.: Dictionnaire de termes juridiques en quatre langues, editorial Bruylant, Bruselas, 2ª
edición, 1995, pg. 316.
61
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
ciertos comportamientos hoy en día no deben ser relevantes para el
Derecho Penal 64 .
Contiene el nuevo libro IV, dentro del título III (Atentados
contra la autoridad del Estado), el capítulo cuarto, dedicado a los
"Atentados contra la acción de la Justicia", ubicándose ahí el artículo
434-9. Este precepto sanciona, a lo largo de tres párrafos, la
denominada "corrupción judicial". En el primero se castiga al
Magistrado, jurado, miembro de un órgano jurisdiccional o perito que
solicita a las partes, sin tener derecho a ello, una promesa, cosa o
ventaja por el cumplimiento o la omisión de un acto de servicio. El
segundo párrafo sanciona a cualquiera de estos sujetos que cede a la
solicitud de una persona y acepta su presente o promesa por cumplir u
omitir un acto de servicio. El tercero supone una agravación de la pena
en caso de que la infracción definida en el primer párrafo se cometa por
un Magistrado en beneficio o en perjuicio de un persona sometida a un
proceso penal.
No se observa en el nuevo Código ningún precepto similar al
antiguo artículo 183; no obstante, la corrupción activa o pasiva de un
Magistrado, jurado, miembro de un órgano jurisdiccional, árbitro o
perito se sigue sancionando (art. 434.9), de modo similar a los
derogados artículos 177 a 182. De hecho, las definiciones de lo que
constituyen actos de corrupción activa o pasiva, contenidas en los
vigentes artículos 432-11 y 433-1, no suponen modificación respecto al
antiguo texto punitivo 65 . En conclusión, el Juez francés que dicte
dolosamente una resolución injusta a favor o en contra de una parte
(acción que antes suponía su inhabilitación) no comete, de acuerdo con
el Código Penal vigente, ningún delito, quedando a salvo la posible
responsabilidad disciplinaria. Tan sólo será delictiva su conducta si la
acción u omisión injusta ha sido movida por una recompensa o promesa
de ésta.
64
Vid. Circulare Generale presentant les Dispositions du Noveau Code Penal,
Comentaire des Dispositions de la Partie Legislative du Noveau Code Penal (Livres I a
V) et des Dispositions de la Loi du 16 de dezembre de 1992 relative a son entree en
vigueur, Direction des Affaires Criminelles et des Graces, Mayo, Ministere de la Justice,
1993, pg. 227.
65
Vid. Circulare Generale presentant les Dispositions du Noveau Code Penal,
Comentaire des Dispositions de la Partie Legislative du Noveau Code Penal (Livres I a
V) et des Dispositions de la Loi du 16 de dezembre de 1992 relative a son entree en
vigueur, cit., pg. 283.
62
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 4. ALEMANIA.
4.1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
DEL PRECEPTO.
El moderno Estado de Derecho ha dotado al Juez de una
posición que le posibilita libre e independientemente decidir sobre la
libertad y propiedades de sus conciudadanos. Esa especial posición que
sólo vincula al Juez a la ley, decía Otto Henning, refiriéndose a
Alemania, justifica que un abuso del poder en el cargo judicial sea
sancionado con una pena alta, para reafirmar la vigencia del
ordenamiento estatal 66 .
La prevaricación del Juez se sanciona en Alemania entre los
delitos de los funcionarios, dedicando el texto punitivo germánico la
sección 30 de su libro II a los delitos cometidos en el ejercicio del cargo
(Straftaten in Amt) 67 . Contiene la referida sección los delitos especiales,
propios e impropios, más importantes de funcionarios, caracterizados,
según Cramer, por conllevar una lesión para la relación de fidelidad que
une a aquellos al Estado, o a la confianza del público en la integridad
del aparato funcionarial estatal 68 . Aunque, añade dicho autor, no sea
completa la repetida sección al existir fuera de ella delitos de esa clase.
En cuanto a la injusticia del delito del cargo (Amtsdelikte)
consiste, básicamente, en la infracción de las normas que guían la
conducta del servidor público y en el perjuicio para el interés del Estado
en la buena apariencia del sistema estatal. Suelen diferenciarse dos tipos
66
HENNING, O.:Die Rechtssprechung im geltenden Recht und in den deutschen
Strafgesetzbuch unter besonderer Berüchsichtigung der Amtlichen Entwürfe eines
Allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches von 1925 und 1927, Gießen, 1929, pg. 14.
67
Como sucede en las leyes penales europeas, este Código alemán (Strafgesetzbuch, en
adelante STGb), se divide en una parte general (Allgemeiner Teil) y otra especial
(Besonderer Teil). Se regula la prevaricación, dentro de la especial, en la sección 30,
titulada "Straftaten in Amt". Aunque, según Schumann, no siempre el título de la sección
sugiere el interés protegido, en este caso no puede negarse que se protege, sin perjuicio,
como veremos, de otros objetos de tutela, el deber del cargo o la obligación funcionarial
de cumplir sus cometidos. SCHUMANN, H.: Introduction to German Law, 1996, pgs.
384 y 411.
68
Bajo el epígrafe ”Straftaten im Amt”, se abarcan los principales delitos especiales
(propios e impropios) del servidor público, los cuales se caracterizan, según Cramer, por
una lesión de la relación de fidelidad que une al sujeto con el Estado o de la confianza
pública en la integridad del aparato funcionarial, si bien no es un título completo al existir
delitos de funcionario fuera de éste. CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H.
(y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª edición, Munich, 1997, pg. 2255.
63
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
de delito del cargo: el propio, comisible tan sólo a título de autor por
alguien que ejerce un cargo público, y el impropio, del cual toda
persona puede ser autor, suponiendo el ejercicio de cargo público una
mera cualificación penal 69 . La agravación del segundo grupo deriva de
la lesión por el autor de la relación de confianza y servicio público así
como del abuso que ha realizado de su cargo, pues se ha servido del
poder estatal como medio de comisión del delito.
Reza el parágrafo 339:
“El Juez, funcionario distinto o árbitro que
realice culpablemente una prevaricación -literalmente se
habla de un torcimiento del Derecho- en la dirección o
decisión de un asunto, sea a favor o en contra de una
parte, será castigado con pena privativa de libertad de
uno a cinco años”.
La ley de reforma del STGb, de 13 de agosto de 1997, ha
variado la numeración de este precepto, aunque su contenido sigue
intacto, pues antes de esa fecha la prevaricación se ubicaba en el
parágrafo 336. De mayor calado fue, por variar el elemento subjetivo, la
modificación que introdujo el art. 19 n° 188 de la EGSTGb de 2 de
marzo de 1974. Esa reforma, puesta en relación con el §11.1 STGb,
resolvía afirmativamente la hasta entonces controvertida cuestión de si
los Jueces honoríficos (ehrenämtliche Richter) podían prevaricar 70 .
Desde entonces el sujeto deja de ser funcionario o árbitro (Beamter
oder Schiedsrichter), para abarcar también al Juez, quedando así la
esfera subjetiva: "Richter, anderer Amtsträger oder Schiedsrichter"
(Juez, otro servidor público o árbitro).
Ya antes otra reforma afectó al elemento subjetivo, pues
suprimió la expresión "vorsatzlich" (doloso) sin sustitución alguna 71 .
De esta manera, aunque en el proyecto se pensó en sustituir esa
expresión por otra con sentido similar "absichtlich oder wissentlich" (a
propósito o a sabiendas), la ley reformadora, EGSTGb de 4 de abril de
69
Vid. CRAMER, P.: ibidem.
Así lo pone de manifiesto Rudolphi en: RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, editorial Alfred Metzner, 5ª edición,
Berlín, 1993, pg. 40.
71
Fischer cree que la nueva redacción ha dejado claro que no es necesaria una acción a
sabiendas o a propósito para cometer la conducta típica. Fischer en: TRÖNDLE, H./
FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 49ª edición, Beck´sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 1999, pg. 1836.
70
64
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
1972, eliminó la expresión sin más, lo que mueve a gran parte de la
doctrina a defender que basta el dolo eventual para colmar el tipo 72 .
En lo que respecta a la terminología, el concepto alemán que
más se asemeja a la palabra española prevaricación es
"Rechtsbeugung". Ello es así a pesar de que exista el vocablo alemán
"Prävarikation", casi idéntico al que da nombre al delito en nuestro
texto punitivo, pues aunque en el lenguaje usual tiene un alcance similar
al término español, en sentido jurídico penal se usa para definir la
deslealtad del abogado al servicio de las partes contrarias en un mismo
asunto, acción también llamada "Parteiverrat" (traición a la parte) 73 . Es
por ello, en este contexto, más adecuada la voz "Rechtsbeugung",
referida, en el § 339 STGb, a las decisiones imparciales emitidas por
Jueces, otros funcionarios y árbitros. En efecto, la palabra
"Rechtsbeugung" proviene de la unión del sustantivo "Recht" (Derecho)
y el verbo "beugen" (torcer), significando, literalmente, "torcimiento del
Derecho". A pesar de sonar extraña en nuestro idioma, no cabe negar
que esa voz expresa exactamente la acción que se pretende sancionar,
esto es, la extensión del Derecho más allá de lo permisible.
En las leyes alemanas de los siglos XVIII e inicios del XIX se
desconocía el delito de prevaricación judicial. Se sancionaban, eso sí,
las arbitrariedades judiciales aplicando otras figuras, como el tipo del
abuso de cargo público "Mißbrauch der Amtsgewalt" (aparece esta
infracción ya en el Codex Iuris Bavarici Criminalis, en su parte 1,
capítulo 9, §§ 5 y 9) 74 . Así, los principales textos punitivos de la época,
como los de Bayern (1815) y Oldenburg (1814), no perdonaban al
juzgador, aunque todavía sin usar la expresión "prevaricación", su
actuación abusiva. La expresión "Rechtsbeugung" aparece por primera
vez en los Código Penales de Württemberg (1839), §§ 437 y ss, y de
Braumscheig (1840), §§ 228 y ss. Para realizar el § 336, idéntico al
vigente § 339, el legislador alemán tomó como modelo la disposición
que el Código Penal de 1851 recogía para el Estado prusiano 75 . En todo
72
Así lo cree Spendel. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, editorial Walter de Gruyter, 10ª edición, 1988, pg. 33.
73
Sobre el significado de estos conceptos resulta de utilidad la obra de Quintano y
Heilpern. QUINTANO RIPOLLÉS, A./ HEILPERN DE QUINTANO, J.: Diccionario
de Derecho Comparado, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, pgs. 373,
401 y 402.
74
Realiza Otto Hennig un excelente estudio de esta evolución, en: HENNING, O.:Die
Rechtssprechung im geltenden Recht und in den deutschen Strafgesetzbuch unter
besonderer Berüchsichtigung der Amtlichen Entwürfe eines Allgemeinen deutschen
Strafgesetzbuches von 1925 und 1927, cit., pgs. 11 a 13.
75
Si lo comparamos con el texto vigente observamos gran similitud, aunque hay dos
diferencias esenciales, pues por un lado el texto moderno une los dos párrafos del § 314,
65
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
caso, los antecedentes de esta expresión superan estas fechas, pues,
como aduce Spendel, el modismo "das Recht beugen" (torcer el
Derecho) como expresión que supone la realización de un acto injusto
es mucho más antigua que su plasmación en la ley penal, pues ya la
Biblia dice "No deberás torcer el Derecho ni tomar bienes ajenos" 76 .
Ciertamente, la prevaricación no ha exigido mucho tiempo a
los Tribunales alemanes. El Tribunal Supremo del Reicht
(Reichtsgericht) se ocupó, en todo el periodo de su vigencia sólo de dos
casos, como indica Musielak 77 . En el primero se inculpó al presidente
de un Tribunal de escabinos "Schoffengericht" por falsear los hechos en
un asunto penal, mientras que en el segundo el procesado era un
funcionario policial acusado de emitir una orden de detención a pesar
de conocer que el hecho punible había prescrito y que esa prescripción
excluía toda imposición de pena.
La doctrina ha estimado correcta la ubicación sistemática del
precepto, al tratarse de un delito cometido en el ejercicio del cargo 78 .
No falta, empero, quien reclama un delito autónomo, dentro de esa
sección, que tenga como sujeto activo sólo al Juez. De esta opinión es
Ursula Schmidt, quien señala como prototipo de prevaricación la
cometida por el Juez y pide, por el singular cargo desde el que se
delinque, la creación de un delito específico que no pueda ser cometido
por otros funcionarios, sino sólo por los Jueces. En la búsqueda de una
razón imparcial a favor de esta diferenciación, concluye Ursula
Schmidt, se debe acudir a la independencia como señal distintiva del
status que diferencia al Juez del resto de funcionariado 79 .
y, por otro, ya no habla de la comisión de una "Ungerechtigkeit" (injusticia), pues usa la
expresión "einer Beugung des Rechts" (torcimiento del Derecho). WACKER, H.: Die
Rechtsbeugung. Dogmatische und rechtspolitische Untersuchungen zu § 336 des
Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, Kiel,
1931, pgs. 15 y 16.
76
Además de esta cita (Moisés, libro 5º, capítulo 16, versículo 19), condena también la
Biblia a quien "tuerza los derechos" de los desprotegidos, como el huésped, el huérfano o
la viuda. "Verflucht sei, wer das Recht des Fremdlings, des Waisen und der Witwe beugt"
(Moisés, libro 5º, capítulo 27, versículo 19). Spendel también observa referencias
similares en la época de Lutero. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 34.
77
Musielak sólo ha encontrado estos dos casos. MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§
336 STGb), Köln, 1960, pg. 1.
78
Cramer dice que estamos ante un "Amtsdelikt", lo que parece dar a entender que la
ubicación, en una sección dedicada a éstos, es la adecuada. CRAMER, P. en:
SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2279.
79
El que se cometa el delito desde un cargo judicial independiente caracteriza este delito,
en el que el Juez hace precisamente lo contrario de lo que corresponde a su cargo, pues no
aplica el Derecho correctamente, sino que lo "tuerce". SCHMIDT-SPEICHER, U.:
66
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
No obstante, y aunque se atienda a la nota de la independencia
judicial para solicitar una diferenciación sistemática entre la
prevaricación del Juez y la de los otros funcionarios, no es esta
característica el objeto de protección, pues, sin perjuicio de reconocer la
necesidad de su salvaguarda, lo que se intenta evitar es, precisamente,
que nadie abuse de esa privilegiada situación. La grave pena prevista
responde a la posición especial que el Juez ostenta en un Estado de
Derecho. De hecho, dice Heinitz, todas las garantías dirigidas a
sustentar la independencia de la Administración de Justicia no pueden
evitar el peligro de que un Juez abuse de su poder, desconociendo el
imperio del Derecho 80 , lo que nos lleva a buscar el objeto de tutela de
este precepto, tema que ocupa nuestro siguiente apartado.
Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer Berücksichtigung der historischen
Entwicklung des Tatbestandes, editorial Duncker-Humblot, Berlín, 1982, pgs. 390 y 391.
80
A la protección de tal imperio se refiere Heinitz como "die Herrschaft des Rechts", en
HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung, editorial Colloquium, Berlín, 1961, pg. 5;
Fischer también niega que la independencia judicial sea el objeto de protección del § 339,
pues no ve esa nota en el espíritu del precepto. Señala, en todo caso, que se confirma esta
esfera de libertad del juzgador en los artículos 97 I y 103 II de la Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania (Grundgesetz). Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER,
T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.
1837.
67
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
4.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Una amplia corriente de opinión caracteriza todos los delitos de
funcionarios (Straftaten in Amt), entre los que se encuentra la
prevaricación, por la infracción del deber al que obliga el cargo público
que se ostenta. No es éste, empero, el único objeto de protección en este
delito, pues el tipo concreto se puede afectar desde diversos puntos de
vista. Así, estima Peter Cramer que el contenido del injusto del llamado
delito del cargo (Amtsdelikte) consiste, por un lado, en el ataque a un
ejercicio de la función pública adecuado al ordenamiento y, por otro, en
el perjuicio del interés estatal producido al afectarse el aparato
administrativo jurídico estatal 81 .
En todo caso, gran parte de la doctrina defiende que el bien
jurídico concretamente protegido por este delito es la Administración de
Justicia, aunque parece, dado el tenor literal del parágrafo, que tal
concepto se usa en un sentido amplio, comprensivo tanto de la actividad
propiamente jurisdiccional como de aquellas funciones decisorias de la
Administración, no propias de un Juez sino de un funcionario
administrativo sin potestad judicial. Según Rengier, la sociedad espera,
del Juez y del resto de funcionarios que deben dirigir o decidir asuntos
jurídicos, que ejerzan su misión imparcialmente y se basen sólo en el
Derecho, por lo que la comisión de este delito supone un ataque interno
a la propia Administración de Justicia 82 .
En la misma línea, Fischer entiende que el § 339 protege la
Administración de Justicia, o "Rechtspflege", en especial la validez del
ordenamiento jurídico en la dirección y decisión de asuntos jurídicos,
de ataques procedentes del interior 83 . También Lackner opta por ese
objeto de protección, que se plasma, según él, en la misión que dicha
Administración asume de pronunciar el derecho adecuado a cada caso,
81
Bajo el epígrafe ”Straftaten im Amt”, se abarcan los principales delitos especiales
(propios e impropios) del servidor público, los cuales reflejan una esencia común, según
Cramer, por suponer una lesión de la relación de fidelidad que une al sujeto con el Estado
o de la confianza pública en la integridad del aparato funcionarial, si bien no es un título
completo al existir delitos de funcionario fuera de éste. CRAMER, P. en: SCHÖNKE,
A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2255.
82
RENGIER, R.: Strafrecht. Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die
Allgemeinheit, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 2ª edición, Munich, 1999, pg. 412.
83
Por el contrario, no cree Fischer que sea, de ningún modo, la independencia judicial lo
protegido. Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare,
Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1836.
68
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
considerando que a la salvaguarda de las partes se otorga sólo una
protección indirecta 84 .
En todo caso, no queda así la cuestión resuelta, ya que sobre la
referencia a la protección del Derecho objetivo existen opiniones
enfrentadas en la doctrina, planteándose dos teorías posibles según se
vea la esencia del delito en la tergiversación de la normativa vigente;
esto es, en el incumplimiento jurídico apreciable de modo objetivo; o en
la maldad subjetiva del funcionario, que incumple su deber de fidelidad,
condenándose así, la perversión objetiva o la subjetiva 85 . De modo
conciliador, Seebode propone una teoría mixta, que conjuga la injusticia
objetiva de la decisión y el elemento subjetivo que supone la intención
o tendencia subjetiva del autor a infringir el Derecho 86 .
Aunque la teoría subjetiva tiene algún defensor que reconoce
en
la
prevaricación
el
único
delito
de
convicción
(Überzeugungsdelikt) 87 que queda en el STGb, la mayoría estima más
acertada la objetiva. En efecto, suele entenderse que por mucho
convencimiento que exista de que se realiza una lesión del Derecho, no
aparecerá realmente ésta sin colmarse el elemento objetivo 88 . De hecho,
84
Lackner en LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 22ª edición, Munich, 1997, pg. 1450.
85
Al analizar Hupe cúal es el fin que se protege de modo directo con la referencia a la
Administración de Justicia recoge estas teorías, caracterizando la subjetiva por condenar
la falta de escrupulos del funcionario que infringe su obligación, y la objetiva por
condenar la aplicación del Derecho de modo objetivamente erróneo. HUPE, A.: Der
Rechtsbeugungsvorsatz. Eine Untersuchung zum subjektiven Tatbestand des § 336 STGb
unter besonderer Berücksichtigung des richterlichen Haftungsprivilegs, cit., pgs. 104 a
106; Spendel habla de estas dos teorías refiriéndose a la perversión objetiva del
funcionario, que se plasma en el torcimiento exterior del Derecho, y la ruptura jurídico
objetiva, y a la perversión subjetiva, o falta de escrúpulos del aplicador jurídico.
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
cit., pgs.35 y 36.
86
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, editorial Luchterhand,
Darmstadt, 1969, pg. 18.
87
Vid. MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§ 336 STGb), cit., pgs. 19 a 22;
SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion
des § 336 STGb für die Gegentwart, Nomos Verlagsgesellschaft, 1ª edición, BadenBaden, 1993, pgs. 60 y 61, 67 a 69.
88
Peter Baisch rechaza la subjetiva porque supone sancionar la infracción del servidor
público que traiciona su función, sin atender, ahí reside el fallo, al resultado de su
actividad. La actividad de tales empleados estatales no es libre, por estar sujeta (art. 20
GG) al Derecho vigente, concluyendo este autor que el tipo tiende a reafirmar tal
sujeción.
BAISCH,
P.:
Der
Schutz
des
Opportunitätsprinzips
im
Ordnungswidrigkeitenrecht durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, Köhler-Druck,
Tübingen, 1992, pgs. 122 y 123. Cree también dudoso Scholderer que exista una lesión
del Derecho sin haber cumplido el tipo objetivamente, especificando que lo protegido
aquí es la Administración de Justicia estatal contra ataques internos. SCHOLDERER, F.:
69
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
como aduce Spendel, en caso de que un Juez crea que su conducta al
decidir un asunto jurídico es incorrecta jurídicamente, y que la
aplicación jurídica realizada es punible, siendo, realmente, correcta la
decisión, surge un delito putativo impune 89 .
4.3. SUJETO ACTIVO.
La sección 30 del libro II del STGb, dedicada a los delitos
cometidos en el ejercicio del cargo (§§ 331 a 358), no contiene sólo
tipos que puedan cometer funcionarios, pues hay también en ella ciertas
conductas que cualquier tercero, sin carácter público, puede realizar 90 .
De hecho, aunque ciertos autores entienden que el § 339 es un delito
especial propio de funcionario no es ello del todo cierto, pues puede ser
sujeto activo del delito el árbitro, que no es sino un particular sin
potestad pública alguna 91 . Se trata, eso sí, de un delito especial propio,
cuya comisión se reserva a ciertas personas 92 . Así, el tenor literal limita
la autoría al Juez, a otro servidor público, y al árbitro.
Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion des § 336 STGb für
die Gegentwart, cit., pg. 67.
89
Incluso para la doctrina subjetiva entiende Spendel muy singular la admisión de la
tentativa de prevaricación. En caso de que un Juez crea que su conducta al decidir un
asunto jurídico es incorrecta jurídicamente, y que la aplicación jurídica realizada es
punible, siendo, realmente, correcta la decisión, surge un delito putativo impune. Cuando
el Juez se confunde no sólo sobre una cuestión jurídica sino también sobre un elemento
fáctico el delito putativo se convierte en una tentativa inidónea. SPENDEL, G.:
Rechtsbeugung durch Rechtsprechung. Sechs strafrechtliche Studien, editorial Walter de
Gruyter, Berlín, 1984, pgs. 84 y 85.
90
Rohlff se refiere a este hecho y a la clasificación doctrinal entre delitos de funcionarios
propios o impropios, según pueda un tercero cometerlo. ROHLFF, A.: Die Täter der
Amtsdelikte. Amtsträger und für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete. Die
Gesetzdefinition des § 11 Absatz 1 Nr. 2 bis 4 STGb, Verlag für Wissenschaft und
Forschung, 1ª edición, Berlín, 1995, pg. 34; vid. también: MEURER, D.: Grundkurs
Strafrecht. Besonderer Teil, Elwert Verlag Marburg, 3ª edición, 1999, pgs. 311 a 313.
91
Haft cree estar ante un delito propio de funcionario, "echtes Amtsdelikt", que al tiempo
es un delito especial "Sonderdelikt", y de propia mano "egenhändiges Delikt". HAFT, F.:
Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestände des Besonderen Teiles des
Strafgesetzbuches, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 6ª edición, Munich, 1997, pg.
300.
92
Spendel especifica que no estamos ante un delito del cargo público "Amtsdelikt", sino
ante un delito especial propio. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.(y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg.35; así lo califica también Schmidt.
SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer
Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, cit., pg.398; Cramer
cree que el precepto configura un delito del cargo "Amtsdelikt", aunque aclara que
respecto al árbitro se trata más bien de un delito especial propio. CRAMER, P. en:
SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2279;
70
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
4.3.1. EL JUEZ.
Estamos ante el prototipo de autor de esta infracción, pues
históricamente fue el primero en aparecer y su comportamiento inicuo
ha calado siempre profundamente en la conciencia popular 93 . El Juez,
que según el § 11 I n°2 es funcionario a efectos penales, se cita al
mismo tiempo, a modo de ejemplo y sin ser ello necesario, como uno de
los posibles sujetos del § 339. Resalta tan superflua mención, según
Baisch, su especial posición jurídico constitucional como portador de la
potestad de pronunciar el Derecho que le otorgan los artículos 92 y 97
GG 94 . Además de ese reconocimiento, supuso la mención expresa de
esta figura la resolución de un punto litigioso. Efectivamente, la vieja
versión de la norma mencionaba como posibles autores sólo al
funcionario y al árbitro, y no al Juez específicamente. Se discutía la
inclusión de este último en la voz funcionario, en tanto que la doctrina
mayoritaria creía inmerso en el tipo al Juez profesional pero excluidos
al Juez a título honorífico y al lego. Todos señalaban lo incongruente de
tal ausencia 95 , que el legislador subsanó con el artículo 19 n° 188
EGSTGb de 2 de marzo de 1974, modificador del entonces § 336.
El tenor literal de esta norma, en relación con el § 11 I n° 3
STGB, ha despejado toda duda y da cabida en el concepto Juez al Juez
lego y al que lo es a título honorífico "Laien- oder ehrenamtliche
Richter", categorías entre las que se cuentan el Juez escabino "Schöffe",
el laboral "Arbeitsrichter", el disciplinario "Disziplinarrichter" o el de
comercio "Handelsrichter" 96 . Como decíamos, antes de esa reforma no
parecían ser sujetos típicos esos juzgadores. Deducía Seebode, incluso,
Wessels lo clasifica acertadamente como delito especial propio "echtes Sonderdelikt",
especificando que respecto al Juez y demás funcionarios es un delito propio de
funcionario "echtes oder eigentlich Amtsdelikt". WESSELS, J./ HETTINGER,M.:
Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte,
cit., pg. 289.
93
Schmidt cree que, pese a la amplitud subjetiva del tipo, sigue siendo el autor prototipo
de la conducta el Juez profesional. SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der
Rechtsbeugung unter besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung des
Tatbestandes, cit., pg. 390.
94
BAISCH, P.: Der Schutz des Opportunitätsprinzips im Ordnungswidrigkeitenrecht
durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, cit., pg. 30.
95
BAISCH, P.: ibidem.
96
Cramer o Spendel ponen de relieve la amplitud que actualmente tiene la voz "Richter".
CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
Kommentar, cit., pg. 2282; SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 39.
71
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
de la evolución histórica de los §§ 336 y 359 STGb, que no era un
olvido, sino que el legislador quiso expresamente excluir a los Jueces
legos del círculo de sujetos típicos a estos efectos, y no los consideró
funcionarios en sentido penal 97 . Se aplaudió esta admisión, pues tal
carencia era inexplicable, dado que originariamente era el Juez el único
autor de esta infracción, y, aún sin ser Jueces en el sentido técnico,
también los legos buscaban una decisión neutral. Además, la justicia
lega abarcaba miembros de Tribunales llamados a cumplir un fin social
de acuerdo con la legislación constitucional vigente, y dotados, por
tanto de cierto poder estatal, por lo que se veía lógico que tuvieran
consideración funcionarial a efectos penales 98 .
4.3.2. OTRO SERVIDOR PÚBLICO.
Se abarca aquí, según § 11. 1. n°2 STGb, a quien, según la
normativa alemana, sea funcionario o Juez, esté en otra situación
jurídico pública similar, o esté encargado de realizar funciones de la
Administración pública desde una posición de autoridad.
Esta enumeración debe limitarse a quien ejerza la dirección o
decisión de un asunto jurídico. Así, sólo el funcionario que desempeña
una función similar a la judicial tiene cabida en el tipo. La doctrina no
cree que sea imprescindible que el funcionario disfrute de
independencia y tenga libertad de decisión en el asunto jurídico 99 . Tras
puntualizar lo anterior, es oportuno referirnos a los supuestos más
importantes de funcionarios que pueden ser sujetos típicos de esta
figura.
1.- El Secretario Judicial (Rechtspfleger). Puede ser autor del
tipo, en cuanto realiza funciones del Poder Judicial y goza de cierta
independencia en sus decisiones 100 . De hecho, cumple el requisito
básico de decidir imparcialmente conforme a principios jurídicos 101 .
97
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 49 a 51.
A favor de esta inclusión: SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung,
ibidem;
BAISCH,
P.:
Der
Schutz
des
Opportunitätsprinzips
im
Ordnungswidrigkeitenrecht durch den Tatbestand der Rechtsbeugung, cit., pgs. 30, 31 y
35; MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§ 336 STGb), cit., pg. 68.
99
Así, entre otros, Kühl en LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit
Erläuturungen, cit., pg. 1598, o Wessels, en WESSELS, J./ HETTINGER,M.:
Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte,
pg. 290.
100
De esa opinión es Kindhäuser, fundándose en jurisprudencia (BGHSt 35, 224-230), en
KINDHAÜSER, U.: Strafrecht. Besonderer Teil, Straftaten gegen Persönlichkeit, Staat
98
72
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
2.- El oficial judicial fedatario (Urkundsbeamte). Se ocupa,
entre otras cosas, de determinar las costas. Tiene que decidir según
principios jurídicos y es independiente al tomar sus decisiones, lo que
permite configurarlo como posible autor del tipo 102 .
3.- El Ministerio Fiscal (Staatsanwalt). Su papel es
fundamental en el proceso, pues dirige la instrucción sumarial. La
opinión mayoritaria entiende que se incardina esta figura en el tipo, ya
que no cabe duda ni de que sea funcionario, ni de que dirija asuntos
jurídicos 103 . Sin embargo, se alega por Seebode que el Fiscal no es más
que un abogado que representa al Estado, y configura, por tanto, una de
las partes del proceso. Por ello, Seebode no lo ubica en el circulo de
autores de la prevaricación, dado que parte y autor no pueden
coincidir 104 . Aducen Spendel y Käsewieter, no obstante, a ello, que el
Fiscal debe, según § 160 II STPo, recoger durante la instrucción todas
las circunstancias, sean favorables o contrarias al Estado, pues como
representante de la acusación penal y como autoridad que dirige la
instrucción debe esclarecer los hechos objetivamente y con igual
imparcialidad que un Juez 105 . Así, se trata de un funcionario estatal que
debe incluirse en el precepto, aunque no ejerza con independencia su
und Gesellschaft, 1ª edición, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999, pg. 408;
tampoco Cramer duda esta inclusión, que apoya en la citada jurisprudencia. CRAMER,
P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg.
2281; también Spendel y Rengier piensan así. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y
otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 40; RENGIER, R.: Strafrecht.
Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, cit., pg. 413.
101
Aunque exactamente no disfrute de "independencia judicial", Seebode cree que ocupa
una posición cercana al Juez y debe incluirse entre los posibles sujetos activos.
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pg. 81.
102
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
cit., pg. 41.
103
La mayoría de autores no dudan de que el tipo abarca esta figura. Rudolphi cree que su
actividad debe guiarse por la imparcialidad y es similar a la del Juez, por lo que lo incluye
como sujeto, aunque represente al Estado. RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 41; también Cramer y Weber
aceptan esta posibilidad. CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pgs. 2281 y 2282; KAUFFMANN, H./ WEBER,K. (y
otros): Rechtswörterbuch, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 14ª edición, Munich,
1997, pg. 1017; de similar opinión es Kindhäuser, que recuerda que le competen
funciones como ejercer la acusación o solicitar un sobreseimiento. KINDHAÜSER, U.:
Strafrecht. Besonderer Teil, Straftaten gegen Persönlichkeit, Staat und Gesellschaft, cit.,
pg. 408.
104
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pg. 75.
105
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
cit., pg. 41; KÄSEWIETER, V.: Der Begriff der Rechtsbeugung im deutschen Strafrecht,
editorial Shaker, Aachen, 1999, pgs. 110 y 111.
73
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
actividad. En esa línea, Fischer hace hincapié en que el proceso queda
en manos del Fiscal en diversos momentos (§§ 153 I, 153 a I, 170 II
STPo), y cree que la intervención imparcial que ostenta en los asuntos
penales supone su inclusión en la esfera de sujetos que pueden
prevaricar 106 . De hecho, el Fiscal "dirige" y "decide" un asunto jurídico,
pues, como arguye Haft, el Fiscal no sólo instruye la fase sumarial del
proceso (función claramente directiva), sino que puede concluirla,
retirando la acusación, según § 170 STPo (lo que supone una
decisión) 107 .
4.- En ciertos casos hasta el policía se incluye en esta figura
delictiva. El Tribunal del Reich (Rechtsgericht), inculpó, por
prevaricador, a un policía que había emitido una orden de detención
contra una persona a pesar de ser consciente de que existía una
prescripción sobrevenida que hacía ilegal tal detención. Es lógico
pensar, lo que conviene apuntar por ser frecuente en la práctica esta
cooperación, que un agente policial que auxilie a un Fiscal en una
instrucción sumarial pueda cometer este delito, pues está, en cierto
modo, dirigiendo un asunto jurídico 108 .
5.- El Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof), ha
considerado también servidor público a efectos del § 336 -hoy § 339-,
al funcionario administrativo que impone multas en el proceso
administrativo oportuno (Ordnungswidrigkeitenverfahren). Además de
ser su posición similar a la del Juez, se encuentran estos funcionarios
ante la misión de imponer una multa, como puede hacer un Juez,
tratándose claramente de una decisión tomada sobre un asunto
jurídico 109 .
6.- El funcionario que ostenta poder disciplinario. La normativa
disciplinaria, que acoge sanciones graves que pueden incluso restringir
la libertad, tiene especial relevancia en las fuerzas armadas y cuerpos de
seguridad del Estado, así como en el ordenamiento penitenciario, y su
utilización indebida puede originar una prevaricación. Ello es lógico,
106
Vid. Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1839.
107
HAFT, F.: Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestände des Besonderen
Teiles des Strafgesetzbuches, cit., pg. 301.
108
Según Michael Sieveking, dirección, a efectos del precepto que aquí tratamos, es toda
medida que impulsa el proceso hacia la decisión final, por lo que podría cometer este
delito, como director de un asunto jurídico, el policia que auxilia al Fiscal en un sumario.
SIEVEKING, W.M.: Der Täterkreis bei der Rechtsbeugung, Munich, 1964, pg. 45;
MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§ 336 STGb), cit., pg. 1; SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 41.
109
SPENDEL, G., en ibidem.
74
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
dadas las terribles consecuencias que un uso desviado de esta potestad
puede suponer, como un largo arresto militar impuesto por pura
animadversión personal de un superior a un subordinado o una injusta
reclusión injustificada en celda de aislamiento de un preso 110 .
4.3.3. ÁRBITRO.
El § 339 admite excepcionalmente como autor a una persona
que, no siendo empleado público, ha sido contratada para dirigir o
decidir un asunto jurídico controvertido, básicamente de carácter civil o
laboral, evitando así las partes acudir a un Tribunal. Se trata del árbitro,
figura que no debe confundirse con otras similares del Derecho alemán.
Quedan excluidos, pues, el hombre bueno (Schiedsmann), o el
arbitrador (Schätzer o arbitrator), porque no cumplen los requisitos que
la legislación requiere para el árbitro 111 . Además, recalca Seebode, en
estos casos no podría nunca hablarse de autores porque no deciden ni
dirigen un asunto jurídico, sino que se limitan a resolver pequeñas
cuestiones fácticas controvertidas, como la cuantía de los perjuicios
sufridos en un accidente o el valor de un inmueble 112 .
A pesar de que se ha puesto en duda la conveniencia de incluir
al árbitro, que no es funcionario, en el § 339, incardinado en una
sección dedicada a éstos, no cree Spendel que ello permita defender
seriamente, dado el claro tenor literal de la ley, su exclusión en la
práctica del círculo de autores. Ello iría mucho más allá de meras
propuestas que de lege ferenda, piden su ubicación en otro precepto,
dado que asumir posturas como la de Oppenheim, que no cree que un
árbitro pueda prevaricar, conlleva simplemente inaplicar la ley 113 .
Sin perjuicio de aceptar que el árbitro puede, según el tenor
literal de la ley, "torcer el Derecho", no faltan posiciones contrarias a tal
posibilidad. Binding creía que ubicar al árbitro junto al Juez o a otro
funcionario no judicial supone la cima de la insensatez (den Gipsel der
Sinnlosigkeit), puesto que, como recuerda Wacker, no está investido de
110
A favor de esta inclusión están, entre otros: SPENDEL, G., en ibidem; Wessels, en
WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen
Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 289.
111
Vid. Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1838.
112
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pg. 88.
113
Autores como Oppenheim defienden que, según el espíritu de la ley y contra lo que el
Código Penal parece decir, el árbitro no puede prevaricar. Spendel no considera viable esa
postura. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, cit., pg. 43.
75
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
la autoridad estatal para decidir, y sólo puede lesionar el contrato que lo
liga con las partes, en caso de ser infiel con la misión que se le
encomendó 114 . Spendel rebate ese argumento al alegar que la razón que
justifica la pena no es la lesión del contrato, porque al árbitro se le
castiga, sobre todo, porque estando vinculado a los principios jurídicos
y obligado a respetar el Derecho no lo hace. Para este autor, tal
vinculación al Derecho existe aun cuando las partes soliciten al árbitro
que decida según equidad o como simple mediador. Estima, además,
que su actividad es análoga a la del Juez estatal, y que, en consecuencia,
un ejercicio parcial de ésta, que suponga un "torcimiento" del Derecho,
es igualmente merecedor de sanción penal 115 . También Seebode se
opone a Binding, afirmando que un árbitro puede, al ejercer su función
cuasi-judicial, torcer el Derecho a propósito, por ejemplo interpretando
de modo incorrecto una norma. Así, apoya el castigo del árbitro que
actúa dolosamente a favor o en contra de una parte al dirigir o decidir
un asunto jurídico, al tiempo que funda la necesidad de recoger esa
amenaza penal en el Código en la enorme extensión que actualmente
tiene el arbitraje y su importante significado, sobre todo en el comercio
internacional y en la economía 116 .
Salvo estas tímidas defensas, encontramos mayoritariamente
opiniones que no ven con buenos ojos que se hable de un árbitro en una
sección dedicada a los delitos cometidos por servidores públicos en el
ejercicio de su cargo. Para aclarar si estos reproches están justificados,
Musielak estudió la posición que el Derecho vigente otorga a esta
figura, comparándola con la que tienen los otros sujetos. Según este
autor, lo básico del sujeto típico del § 339 no es el nombre, pues puede,
o no, llamarse Juez, sino el hecho de que éste dirija o decida un asunto
jurídico. Por otro lado, prosigue, lo que une al Juez y a los funcionarios
a que se aplica este precepto es el estar investidos, para realizar esa
114
Wacker coincide con la argumentación de Binding, haciendo suya la frase de éste "no
se vulnera por el árbitro la ley, sino el contrato", mostrándose estos dos autores en contra
de la incardinación del árbitro, que es un particular contratado para resolver un conflicto,
en un precepto que debía restringirse al empleado público. WACKER, H.: Die
Rechtsbeugung. Dogmatische und rechtspolitische Untersuchungen zu § 336 des
Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, cit.,
pgs. 36 a 38.
114
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90;
115
Explicando su planteamiento contrario al de Binding, vid. SPENDEL, G.: ibidem.
116
Aunque al escribir su obra no conocía Seebode ningún árbitro que hubiera sido
acusado de prevaricación, estima correcta la ubicación sistemática pues parte de que un
árbitro puede, igual que un Juez, realizar una incorrecta interpretación de un principio
jurídico o aplicar una norma que no esté en vigor. SEEBODE, M.: Das Verbrechen der
Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90.
76
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
dirección o decisión, de un poder que el Estado les ha trasladado. Tras
preguntarse Musielak, a continuación, si el árbitro ocupa algún cargo
público, concluye que la legislación reguladora del proceso arbitral (§§
1025 y ss ZTPo) no le otorga status público alguno, fundándose toda su
posición mediadora en un contrato privado. Ciertamente, el legislador
posibilita, con la existencia de ese contrato, que el árbitro cumpla un
papel similar al judicial, examine testigos y peritos, e incluso el § 1040
ZTPo otorga al fallo arbitral un valor tan vinculante como el de una
sentencia. A pesar de lo anterior, deduce Musielak que ni el fallo es una
sentencia, pues sólo tiene efecto entre partes, ni el árbitro ocupa cargo
público 117 .
Como vemos, suelen basar las críticas los autores en la falta de
carácter público del árbitro y en su vinculación meramente contractual
con las partes. Así, Sieveking advierte que, dado ese convenio previo, la
antijuridicidad de la conducta arbitral sólo supondría una ruptura
contractual, aunque inmediatamente después reconoce que la posición
imparcial del árbitro hacia las partes no difiere de la ostentada por el
Juez 118 . Ya en 1931, mostraba Wacker su desacuerdo, en parecidos
términos, con el hecho de que el legislador incluyera al árbitro como
sujeto de la prevaricación, dado que no creía que pudiera cometerla del
modo en que un Juez lo haría, al no poseer cargo público, siendo éste el
objeto de tutela de la sección 119 .
En el fondo el problema conecta con la determinación del bien
jurídico protegido que se haga, pues quienes lo encuentran, como estos
últimos autores, en el deber del cargo, deducen que sólo puede vulnerar
este deber quien ostenta un cargo público, por lo que nunca prevaricaría
un árbitro. Si, por el contrario, se cree que lo lesionado con estas
conductas es el imperio del Derecho, o, más exactamente, su correcta
aplicación, se aceptará que también un árbitro, a pesar de ser un mero
particular contratado, puede interpretarlo torticeramente y "torcerlo",
admitiéndose entonces, como hacían Seebode o Spendel, que cabe aquí
hablar de prevaricación 120 .
117
MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§ 336 STGb), cit., pgs. 69 a 71.
SIEVEKING, W.M.: Der Täterkreis bei der Rechtsbeugung, cit., pgs. 94 a 96.
119
Además de tomar como esencial el carácter de cargo público, Wacker va más lejos, al
negar, como veíamos que hacía Binding, que, incluso un árbitro con carácter público
pueda lesionar el Derecho objetivo, pues cree que debe decidir según la equidad, y si las
partes le obligaran contractualmente a seguir el Derecho, y lo vulnerara, sólo encuentra un
incumplimiento contractual. WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
rechtspolitische Untersuchungen zu § 336 des Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer
Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, cit., pgs. 36 a 38.
120
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 88 a 90; SPENDEL,
118
77
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
4.4. CONDUCTA TÍPICA.
La acción típica del § 339 STGb consiste en realizar
culpablemente un torcimiento del Derecho, en el ámbito de la dirección
o decisión de un asunto jurídico, a favor o en contra de alguna de las
partes. Necesitamos aclarar diversos conceptos.
4.4.1. ASUNTO JURÍDICO.
Según la doctrina, en esta expresión se engloba todo asunto en
el que intervengan diversas partes con intereses jurídicos enfrentados, y
que deba resolverse de acuerdo con principios jurídicos; teniendo
cabida en ella no sólo los litigios judiciales y procesos penales
decididos ante algún Tribunal, sino también los asuntos de jurisdicción
voluntaria o los diversos procedimientos competencia de la jurisdicción
laboral, social, tributaria o administrativa, en tanto que su desarrollo se
guía por principios jurídicos y el funcionario debe decidir desde una
posición comparable a la de un Juez, siendo, de hecho, indiferente, que
se trate de un acto reglado o discrecional 121 .
4.4.2. DIRECCIÓN O DECISIÓN.
El servidor público, o árbitro, debe ser objetivamente
competente en la dirección o decisión de asunto. La "dirección" y la
"decisión" son alternativas, por lo que no es necesario que se den al
mismo tiempo para cometer la conducta 122 .
Bajo la dirección de un asunto se incluye el dominio de un
proceso, como el que puede tener un Juez o el Presidente de un
G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 43; en
una postura, a mi juicio demasiado radical, no aceptan esta opción tampoco, como
advertiamos antes, quienes creen que el Derecho nunca obliga a un árbitro, que decide
sólo por equidad. Vid.: WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
rechtspolitische Untersuchungen zu § 336 des Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer
Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, cit., pgs. 36 a 38.
121
Wacker expone como ya se usaba esta expresión en el § 314 STGb de 1851,
antecedente de la norma actual, con el sentido apuntado. WACKER, H.: ibidem. De ese
modo entienden también la expresión autores como Cramer, Wessels, Kühl, Weber,
Spendel. CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
Kommentar, cit., pgs. 2279 y 2280; WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht.
Besonderer Teil.1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 290;
LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, cit., pgs. 1598 y 1599;
KAUFFMANN, H./ WEBER,K. (y otros): Rechtswörterbuch, C.H. Beck´sche
Verlagsbuchhandlung, 14ª edición, Munich, 1997, pg. 1017; SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 43.
122
Vid. Kühl en LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, cit.,
pgs. 1600 y 1601.
78
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Tribunal, o un Fiscal en la instrucción sumarial 123 . Respecto a la
decisión, no es obligado que ésta sea definitiva, lo que permite incluir
en este vocablo toda decisión provisional, que sea injustamente tomada
en el proceso previo o intermedio, como una orden de detención 124 .
La jurisprudencia ha intentado aclarar estos conceptos diciendo
que el autor del § 336, hoy § 339, debe decidir "como lo hace un Juez";
expresión en la que Cramer no cree que se haga referencia a la posición
del Juez, independiente e inamovible, sino más bien a su función, esto
es, a una actividad similar a la judicial en la que el autor no es
independiente, (unabhängig), en el asunto, pero debe resolver
imparcialmente, (unparteiisch), entre intereses de partes contrapuestas y
tender primariamente a la correcta realización del Derecho 125 .
4.4.3. TORCIMIENTO DEL DERECHO A FAVOR O EN
CONTRA DE ALGUNA DE LAS PARTES.
Subdividiremos este epígrafe en diversos apartados, pues
debemos atender al concepto de Derecho del § 339, así como al
significado de la expresión "torcimiento del Derecho" y a la extensión
que se otorgue a las partes.
A) CONCEPTO DE DERECHO. PROBLEMÁTICA DEL
DERECHO NAZI.
Según Spendel, "Derecho", a efectos del § 339 es, en primer
lugar, el Derecho legal, "Gesetzesrecht", o sea las normas jurídicas
materiales y procesales de Derecho público y privado así como las
normas generales de Derecho internacional (artículo 25 GG), así como
también el Derecho consuetudinario y el Derecho contractual que las
partes han creado en el marco de la ley 126 . No parece, sin embargo, que
123
Vid. Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.1838; RUDOLPHI, H./HORN,
E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43;
WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer Teil.1. Straftaten gegen
Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 290.
124
Así lo entiende Cramer. CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280.
125
Con esta comparación, la jurisprudencia otorga un criterio, -desde el Tribunal del
Reicht, "Reichtsgericht",(RGSt 71, 315), hasta el vigente Tribunal Supremo alemán
(BGHSt 24, 327)-, muy útil para averiguar si en ciertas conductas cometidas por un
funcionario no judicial o un árbitro hay efectiva prevaricación. Vid. SPENDEL, G., en
JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pgs. 43 y 44.
126
Vid. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, cit., pg. 50.
79
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
la actividad de los Tribunales, el mal llamado Derecho judicial,
configure este Derecho 127 . Controvertida es, en cambio, la cuestión de
si comprende también el Derecho extrapositivo, esto es, aquellos
principios jurídicos que se suponen ya existían en la conciencia humana
antes de crearse el Estado, los cuales no están, en muchos casos,
plasmados por escrito, aunque su vigencia es igualmente reconocida por
la doctrina y los órganos judiciales 128 .
En caso de que en el concepto Derecho del § 339 se recogiera
el Derecho supralegal, se llegaría a la consecuencia de que la aplicación
de una ley, injusta según tales principios, supondría una prevaricación,
resultando afectados, obviamente, los supuestos de aplicación, en la
época nazi, de leyes antijudías contrarias a toda justicia natural, como
las que requisaban las propiedades judías en beneficio del Estado.
Recuerda Spendel, al estudiar minuciosamente el tema, que la
jurisprudencia ha eludido entrar en el fondo de la cuestión, pues aunque
el Tribunal Supremo alemán ha estimado tal normativa nula, (BGH
NJW 1971, 571 y 572, caso Nürnberg-Katzenberger), calificando en
concreto la legislación antijudía de injusticia legal, (gesetzliches
Unrecht), ni siquiera en ese tipo de supuestos se ha pronunciado sobre
si la mera aplicación de legislación radicalmente nula constituye
prevaricación 129 . Por otro lado, se ha reconocido por los Tribunales,
germanos e internacionales, que las leyes alemanas racistas causaron
graves perjuicios a los judíos, por lo que el Estado y las empresas que
127
Aunque suelen limitarse los Tribunales a aplicar la ley al caso concreto, Müller se
refiere a aquellos Jueces que no se limitan a esto, sino que van más allá de esa
subsunción, y habla de la creación de un Derecho judicial o "Richterrecht". Según este
autor, ese Derecho domina el Derecho desde principios de siglo y se amplia
considerablemente en la actualidad a través, básicamente, de la actuación de la
jurisdicción laboral. Encuentra Müller cierto espíritu pionero, tendente a una soberanía
del Juez frente a la ley, en la dogmática del Derecho constitucional. El único área jurídica
que no admite la creación de Derecho judicial es el Derecho penal, pues la analogía se
prohibe en el artículo 103. 2° de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania
(Grundgesetz), no permitiéndose al Juez atenuar o agravar la pena fijada en la ley.
MÜLLER, F.: Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie, Duncker-Humblot,
Berlín, 1986, pg. 58.
128
A favor de incluir este Derecho se muestra, entre otros, Spendel, que reconoce muchos
de estos principios en brocardos latinos de uso forense común, como "Quod tibi fieri non
vis, alteri ne faceris", "Venire contra factum proprium", "Audiatur et altera pars" o "In
dubio pro reo". Vid. SPENDEL, G.: Die goldene Regel als Rechtsprinzip, en Fritz v.
Hippel Fest., 1967, pg. 491.
129
Critica Spendel que los Tribunales hayan puesto de manifiesto "tristes ejemplos de
como la Justicia muere al torcerse el Derecho", con sentencias relativas a la arbitraria y
nula legislación antijudía, y no hayan aprovechado para calificar como verdaderas
prevaricaciones su mera aplicación. SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pg. 51.
80
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
se beneficiaron de sus bienes y de su trabajo han sido condenados a
indemnizar a esta comunidad con grandes sumas de dinero, existiendo
una profusa normativa reparadora en tal sentido. Según Spendel,
coadyuva esto a apreciar que la simple aplicación de tales normas,
contrarias a la dignidad humana, constituía una prevaricación delictiva,
y cree que los mismos juristas que están de acuerdo en las anteriores
resoluciones judiciales deberían entrar en razón y aceptar que
delinquieron quienes aplicaron tal perversión del Derecho. Concluye
este autor que ni la aplicación de una injusticia con forma de ley, puede
excluir la prevaricación, ni la inaplicación de una ley completamente
injusta, puede fundar tal delito 130 .
El interés de las nuevas generaciones germanas por conocer su
pasado ha provocado recientes estudios sobre un tema antes
considerado tabú. En efecto, hasta hace poco famosos juristas alemanes
que desempeñaron un papel importante en la época nacionalsocialista
seguían en activo, y debido a cierto espíritu corporativo no se cuestionó
su actuación 131 . Tras levantarse esos tabúes, existen estudios referidos
no sólo a los llamados “juristas terribles”, participantes directos en la
creación y aplicación de leyes nazis, sino también a quienes desde sus
cátedras universitarias las comentaron e interpretaron en sus obras,
como el penalista Edmund Mezger 132 .
La doctrina mayoritaria coincide en que en "Derecho", a
efectos del § 339, se incluyen los principios extrajurídicos, y que el
juzgador o, más correctamente, quien "dirija" o "decida" el asunto
jurídico, puede prevaricar al aplicar "injusticias con forma de ley" 133 .
130
SPENDEL, G.: ibidem.
Según Uwe Wessel hubo demasiado juristas supervivientes con poder social, como
Jueces y profesores, a los que no se quería o podía molestar; pero poco a poco van
desapareciendo, y con ellos el espíritu corporativo, elaborándose en los últimos tiempos el
rico material existente. WESSEL, W.: Juristische Weltkunde, 7ª edición, Frankfurt a.M.,
1997, pg. 145.
132
La expresión mencionada, “furchtbare Juristen”, es utilizada como título de un libro
de Ingo Müller, en 1997, en el que analiza la contribución al régimen nazi de juristas con
puestos destacados en la política, en la Administración de Justicia o en la enseñanza del
Derecho de la época. De hecho, en los procesos de Nüremberg se enjuició no sólo a
militares, sino también a políticos y a Jueces que habían impuesto penas crueles, como la
de muerte o el internamiento en campos de concentración, por hechos leves. Sobre estas
cuestiones, y en especial sobre la obra, en ese periodo, del penalista Edmund Mezger,
puede verse la excelente obra de MUÑOZ CONDE, F.: Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo. Los origenes ideológicos de la polémica entre causalismo y
finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
133
Ursula Schmidt estima que, según el unitario parecer de sus comentaristas el § 336,
hoy § 339, abarca como Derecho no sólo el Derecho legal positivo, sino también el
supralegal. Advierte, no obstante, que el significado otorgado a éste varia en las distintas
131
81
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Así, Cramer cree que las normas jurídicas no escritas, suprapositivas,
deben tenerse en cuenta, y aprecia prevaricación en la aplicación de
leyes ostensiblemente nulas 134 .
Ante la dificultad de hallar esos ambiguos principios de
Derecho natural o supralegal, deviene necesaria la imposición de ciertos
límites a la legislación positiva, que suelen encontrarse en la dignidad
humana. De este modo, Rudolphi admite la existencia de ciertos
principios jurídicos suprapositivos que desarrollan directamente su
validez y forman parte de todo ordenamiento jurídico estatal,
encontrándose la frontera a las leyes estatales en el desprecio al ser
humano como persona 135 . Fischer opina de modo similar, y aunque
acepta la vigencia de este Derecho natural, limita tal posibilidad al caso
en que el Derecho positivo se muestre abiertamente como una injusticia
legal, como en aquellos casos en que la ley desprecia la dignidad
humana y sin aspirar a justicia alguna 136 . En sentido análogo, Seebode
se muestra a favor de castigar a quienes aplican lo que él llama leyes
inmorales (unsittliche Gesetze) 137 .
Heinitz, por su parte, tras advertir que hasta hoy no es pacífico
el tema ni existe unanimidad doctrinal, se plantea el supuesto de si
deben responder penalmente los Jueces que en la época
nacionalsocialista aplicaron normas inmorales, por más que
formalmente fueran leyes. Aunque cree que, en principio, debe negarse
esa posibilidad, pues parece que la voz Derecho del § 339 sólo acoge el
Derecho positivo escrito, reflexiona posteriormente y lo admite. Estima
que enfrentar el Derecho positivo y el no escrito puede llevar a
peligrosas consecuencias, y que el Derecho es un sistema unitario de
ambos, pues del no escrito se sacan medios deductivos o fuentes del
Derecho positivo 138 . Ya en 1946 se ocupó del tema Radbruch,
formas de Estado y épocas históricas, realizando un estudio muy completo sobre el
Derecho constitucional y el Derecho natural en el Estado democrático de Derecho.
SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter besonderer
Berücksichtigung der historischen Entwicklung des Tatbestandes, cit., pgs. 429 a 508.
134
CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros): Strafgesetzbuch
Kommentar, cit., pg. 2280.
135
Rudolphi cree que la no observancia, por parte del Juez que se dirige o decide un
asunto jurídico, de los principios jurídicos suprapositivos supone una prevaricación.
RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
136
Vid. Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg.1840.
137
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, cit., pgs. 27 y 28.
138
Así, a través de la aplicación de normas jurídicas formalmente válidas, pero
materialmente nulas, cabe la prevaricación. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung,
82
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
criticando los peligros del positivismo puro, de modo que al referirse al
conflicto que puede existir entre la justicia (Gerechtigkeit), y la
seguridad jurídica (Rechtssicherheit) a que tiende el positivismo afirmó
que, cuando la ley positiva alcanza una medida que supera la justicia,
deberá ceder aquélla ante ésta 139 . Coincide en ello Käsewieter, quien es
partidario de incorporar a la voz Derecho la normativa supralegal, de
modo que las leyes estatales que no tiendan a la justicia, esto es,
aquellas, como las nazis, que lesionan conscientemente la igualdad esencia de la justicia, según él-, constituirán siempre una injusticia con
forma legal (gesetzliches Unrecht), que no vincula al Juez 140 .
La cuestión jurídica aquí tratada supera la mera discusión
dogmática en Alemania, pues la problemática que se planteó a los
Tribunales alemanes tras la Segunda Guerra Mundial cuando se
enfrentó a los aplicadores de leyes inmorales y nulas trascendió el
ámbito forense. De hecho, la Administración de Justicia alemana se
enfrentó con la difícil tarea de valorar, desde el punto de vista jurídico
penal, los principios jurídicos que se utilizaron para legitimar las
aberrantes e injustas resoluciones, incluidas condenas a muerte,
emitidas por los Jueces durante el dominio nacionalsocialista. Estos
juzgadores pronunciaron durante esa época unas 60.000 penas de
muerte; de ellas, 16.000 los Tribunales ordinarios y especiales, y las
otras 40.000, los Tribunales de Guerra entre 1941 y 1944. Ello excede
con mucho, dice Frommel, de la cruel normalidad con que suelen actuar
los Tribunales penales en tiempo de guerra. Al examinar esos desmanes
y las conductas de quienes los cometieron, estima Frommel que la
excesiva benevolencia de los Tribunales hacia sus autores conculcó la
idea del Derecho justo 141 .
cit., pgs. 9 a 11.
139
RADBRUCH,G.: Derecho Justo y Derecho nulo, 1946, pgs. 105 y ss.
140
Käsewieter se ocupa especialmente del conflicto entre la ley positiva y la
suprapositiva, de hecho así titula un epígrafe (Der Konflikt zwischen Positiven and
überpositiven Gesetz). Tras una exposición de las razones a favor y en contra de incluir el
Derecho suprapositivo en el concepto Derecho de la prevaricación, con especial atención
a la aplicación por los Jueces nazis de normas nulas y referencias a la obra de Radbruch,
concluye Volker Käsewieter que está, con la concepción dominante, a favor de tal
inclusión. KÄSEWIETER, V.: Der Begriff der Rechtsbeugung im deutschen Strafrecht,
cit., pgs. 37 a 45.
141
Según Frommel, la Justicia se quitó de encima el problema, conculcando la idea del
Derecho al no sancionar a quienes cometieron tales desmanes. Sirva como dato
comparativo de tal exceso, dice la autora, que mientras que entre 1914 y 1918 se
pronunciaron unas 300 condenas a muerte, sólo en 1942 se pronunciaron más del doble
cada mes, unas 700. Vid. FROMMEL, M.: "Verbrechensbekämpfung im
Nationalsozialismus", en Recht und Rechtslehre im dritten Reich, Ringvorlesung der
Universität Kiel, 1990, pgs. 1 y 2.; de la misma autora; "Ungesühnte Nachkriegsjustiz",
83
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
A este respecto, se observó gran desconcierto e inseguridad en
diversas resoluciones judiciales que trataban la responsabilidad de los
Jueces, aduciendo, por ejemplo el Tribunal Supremo de Wiesbaden, en
1946, que las leyes que están en contradicción con el Derecho natural
“eran ya nulas al promulgarse”, alegando el Tribunal Supremo de
Colonia, en 1949, que el Juez está sometido a la ley y tiene que
aplicarla en todo caso “mientras no se lo prohíba la ley moral general”,
o defendiendo confusamente el Tribunal Supremo de Bamberg, en
1950, que los Jueces deben, ante la duda, obedecer las leyes
“crasamente inmorales”, pero desobedecer las “contrarias al Derecho
natural”, aunque se reconocía la dificultad de esta diferenciación 142 .
B) TORCIMIENTO.
Aunque parece que sólo es compatible con la acción, se admite
el torcimiento por omisión, como ya hizo el Tribunal del Reicht
(Reichtsgericht) al sancionar la no realización de preguntas adecuadas.
El propio Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) encontró delictivo el
hecho de no haber citado al defensor de una parte. De hecho la
modalidad omisiva es adecuada para, por esta vía, castigar ciertos
recortes dolosos de la defensa de las partes 143 .
La doctrina y jurisprudencia aprecian que el torcimiento se
produce, básicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos,
por infracción del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al
determinar la pena, pudiendo darse juntas o separadas tales variantes 144 .
C) A FAVOR O EN CONTRA DE ALGUNA PARTE.
No todas las personas implicadas en el proceso son parte a
estos efectos, pues lo será por ejemplo, el acusado pero no su
defensor 145 . Parte es quien se enfrenta a otro con intereses jurídicos
en STERZ, Zeitschrift für Literatur, Kunst und Kulturpolitik, Graz, 1987, n° 41, pgs. 16 y
ss.
142
Vid. Neue Juristische Wochenschrift, 1949, pgs. 473 y ss; Deutsche Richterzeitung,
1950, pgs. 302 y 303, y Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, pg. 36.
143
Heinitz recuerda como se sancionó, por el Reichtsgericht, esa omisión de preguntas
(RGST 57, 31 y ss) y, en tiempo más reciente, se consideró delictiva la ausencia de una
citación al defensor de una parte (BGHSt 10, 294 y ss). Advierte este autor que el recorte
de las posibilidades de defensa de las partes puede originar conductas claramente
prevaricadoras. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung, cit., pg. 8; Fischer también
acepta la modalidad omisiva, en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz
Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1840.
144
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar,
cit., pgs. 53 a 59; CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2280; RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.:
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, cit., pg. 43.
145
Kühl en LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, cit., pg.
84
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
contrarios. No se debe entender, pues, este concepto, en el sentido
técnico que le otorga el Derecho procesal civil 146 .
4.5. CULPABILIDAD: LA AUSENCIA DE ELEMENTOS
SUBJETIVOS DEL INJUSTO Y EL PROBLEMA DEL DOLO
EVENTUAL.
Al margen de adscribirse a la teoría finalista o causalista,
observa la doctrina alemana la necesidad de una intención delictiva en
el prevaricador, quedando impune la actuación negligente. Ello se
infiere del tenor literal del § 339 –donde se usa la expresión
“culpablemente” (schuldig)- así como del actual § 15, ambos del STGb.
En efecto, la imprudencia no basta para colmar el tipo. Debe existir
dolo, y éste debe abarcar tanto el conocimiento de que se dirige o
decide un asunto jurídico como la conciencia de que se tuerce el
Derecho y de que se produce, con ello, un efecto perjudicial o
beneficioso para una parte 147 . Extiende Anne Rohlff, por su parte, el
dolo respecto al elemento funcionario, o sea, que cree que el autor debe
conocer los hechos a los que debe la condición de funcionario 148 .
No obstante, no entiende la mayoría de la doctrina que se
requiera una especial intención añadida de querer favorecer o perjudicar
a alguna de las partes, aunque, excepcionalmente, Wacker deducía del
tenor literal de la ley esa doble intencionalidad 149 .
Como veíamos al ocuparnos de la evolución históricolegislativa de esta figura, se eliminó la voz "vorsatlich" (dolosa)
1599.
146
Así lo cree Wessels, en: WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer
Teil.1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pg. 292.
147
Así se pronuncia Wessels. WESSELS, J./ HETTINGER, M.: Strafrecht. Besonderer
Teil.1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, pgs. 292 y 293.
148
Del estudio jurisprudencial que realiza Rohlff resulta que basta para colmar la
referencia interna del interesado que éste realmente conozca las relaciones que le
conviertan en funcionario en sentido jurídico penal. No cree que deba tener relevancia la
circunstancia de que el autor no se considere funcionario por razones jurídicas.
ROHLFF, A.: Die Täter der Amtsdelikte. Amtsträger und für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichtete. Die Gesetzdefinition des § 11 Absatz 1 Nr. 2 bis 4 STGb, pg. 24.
149
Fischer no cree que el tipo exija esa especial intención "Absicht". TRÖNDLE, H./
FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, cit., pg.1841; tampoco Meurer lo cree. MEURER, D.: Grundkurs
Strafrecht. Besonderer Teil, pg. 317; Wacker dice que no comparte la opinión mayoritaria
en este aspecto, pues cree que el tenor literal de la ley exige una intención especial de
perjudicar o beneficiar a la parte. WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und
rechtspolitische Untersuchungen zu § 336 des Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer
Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, cit., pg. 40.
85
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
mediante una reforma de 1972. A pesar de que se propuso sustituir
dicha forma de culpabilidad por los elementos subjetivos "absichtlich
oder wissentlich" (a propósito o a sabiendas), con cuya admisión el
legislador habría clarificado la cuestión al optar, de modo tajante, por la
admisión únicamente del dolo directo, no se reemplazó este elemento.
Por ello, la doctrina discute si cabe el dolo eventual (bedingter Vorsatz),
existiendo opiniones a favor y en contra.
Una gran parte de la doctrina se muestra favorable a su
admisión, apoyándose en determinadas sentencias del Tribunal
Supremo 150 , e incluso en la misma legislación punitiva vigente. Se
alude en algunas ocasiones a la nueva redacción que en 1975 se otorgó
al parágrafo 15, que estima punible el dolo en general, sin distinción de
clases, y en otras a la modificación de 1972 antes apuntada, que parece
también ir en esa línea; desde este prisma, el legislador habría aceptado
de modo claro el dolo eventual al retirar de la norma que sanciona la
prevaricación la expresión "dolosa".
En este sentido, Spendel estima irracional e injustificada la
postura de quienes creen que el dolo de esta figura es sólo directo. En
su opinión es aconsejable admitir el dolo eventual, pues además de que
esta opción no lesiona la Administración de Justicia, reducir la conducta
punible al dolo directo restringiría peligrosamente la responsabilidad
del Juez. De hecho, dice, el fin perseguido por este delito no es asegurar
la independencia judicial, lo que liberaría al Juez de responsabilidad,
sino todo lo contrario, pues se busca garantizar la responsabilidad del
juzgador y a esto coadyuva el limitar su campo de decisión 151 .
La limitación del dolo de la prevaricación a la forma directa se
ha definido por los detractores de esa postura como un extraño
privilegio del titular de la justicia, estimando algún autor que se trata
realmente de una manipulación de la ley 152 . En este sentido, Seemann
ve peligroso restringir a la forma dolosa directa, privilegiadamente y sin
150
Según Spendel esta postura ha avanzado especialmente desde 1945 y se puede
reconocer en el BGH (BGHSt 10, 294, 299, sentencias de fecha 9 de junio de 1953 y de
30 de noviembre de 1954). SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros):
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, cit., pgs. 62 a 64; de esa opinión es también Kühl,
en LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, cit., pgs. 1601 y
1602.
151
Alega este autor que el Tribunal Supremo (BGHSt 10, 294, 298) ha negado que se
busque aquí asegurar la independencia judicial, aduciendo que se pretende restar poder al
Juez, esto es, limitar su libertad de decisión, (Entscheidungsfreiheit). SPENDEL, G.:
ibidem.
152
Maurach o Schroeder se manifiestan en este sentido, al estimar forzada y excesiva la
defensa de esa limitación de la culpabilidad a la forma dolosa directa, tal y como expone,
en su misma línea, Spendel. SPENDEL, G.: ibidem.
86
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
apoyo legal, la comisión de este delito, cuando rige para los autores de
la generalidad de las infracciones el dolo eventual. Así, cree que la ley
no desea privilegiar al prevaricador, sin duda afectado por el § 15 STGb
que hace punible todo tipo de dolo. Aduce también Seemann como
razón a favor de la admisión del dolo eventual, que respecto al delito de
prevaricación no contiene el Derecho Penal alemán ningún tipo
imprudente 153 .
Cramer se alinea en esa postura, y tras indicar que el dolo debe
referirse tanto a la lesión de una norma jurídica como al beneficio o
perjuicio de otra parte, no duda en que el tenor literal de la ley, tras la
reforma apuntada, se colma con un simple dolo eventual, bastando con
que el autor de la prevaricación reconozca la posible incorrección de su
decisión y se conforme con ella. Este autor, sin embargo, hace constar
que ello supone una dilatación insostenible de la punibilidad, porque en
caso de que un Juez no tuviese clara la corrección de una decisión
podría apreciarse dolo eventual y, al menos, tentativa punible de
prevaricación. Para evitar esa consecuencia se ha propuesto, indica,
entender que hay dolo eventual sólo si el Juez hubiera actuado igual de
estar convencido de la injusticia de su decisión 154 .
En esta dirección, Fischer recomienda, tras aceptar la entrada
del dolo eventual, ser cauto y no limitarse a la teoría de la aprobación
(Billigungstheorie), que supone el castigo de quien se conforma con el
posible error y actúa. Estima este autor que si un Juez duda a la hora de
decidir un asunto, sigue dudando tras agotar todas sus fuentes de
conocimiento, y toma finalmente, pues la ley le obliga a impartir
justicia, una resolución cuya antijuridicidad se le aparece tan posible
como cualquiera de las otras alternativas, no habrá prevaricación
incluso si posteriormente esa decisión resultara ser injusta 155 .
153
Así de crítico se muestra Seemann con este postura, en: SEEMANN, P.: Die
Haftungsprivilegierung des Richters im Rahmen des § 336 STGb, Gießen, 1991, pgs. 18 y
19; se refiere también a este privilegio de la forma del dolo en una obra posterior,
dedicando a este tema un largo epígrafe, titulado "Haftungsprivilegierung bei der
Vorsatzform", pg. 18 y ss., y tras plantearse si la protección de la independencia judicial
obliga a tal limitación, concluye que no es necesario, por lo que no cree que en el marco
del entonces § 336, hoy § 339, se deba penalizar exclusivamente la forma dolosa directa.
SEEMANN, P.: Rechtsbeugung, die Strafbarkeit des Richters, editorial Shaker, Aachen,
1996, pg. 65.
154
Aunque Cramer reconoce que admitir el dolo eventual puede incidir en la libertad del
juzgador, que puede verse psíquicamente coaccionado, no cree que el tenor literal del
delito permita otra cosa. CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, cit., pg. 2281.
155
Fischer en: TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band 10,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, cit., pg. 1842.
87
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
De manera similar, Rudolphi se preocupa por la extensión de la
punibilidad que supone esta admisión, pues cree que el Juez que dude
de su decisión podría verse amenazado por la sanción de este delito y
ello afectaría a su función. Para contener tal coacción, al menos
psicológica, se muestra también contrario a la teoría de la simple
aprobación (Billigungstheorie) y sólo reconoce el dolo eventual cuando
el Juez haya asumido la posibilidad de que su decisión lesiona el
Derecho tan íntimamente que habría actuado igual aunque hubiera
estado convencido de su ilegalidad. Según este autor, el problema
excede al dolo y se refiere al contenido mismo del precepto, de manera
que el Juez que acuda a todas sus fuentes de conocimiento y escoja
aquella decisión, entre varias dudosas, que crea más justa, no realizará
la conducta típica, aunque resulte después esa decisión errónea 156 .
También Scholderer se plantea si conviene otorgar al Juez un
privilegio que sólo le haga responder por dolo directo, dado que aunque
dude de una solución está obligado a resolver todos los casos que se le
presenten. No apoya, no obstante, tal trato de favor, pues tiene en
cuenta este autor que las infracciones imprudentes que un Juez cometa
contra la obligación de su cargo no conllevan pena, a diferencia de otros
estamentos profesionales como los médicos 157 .
Schroth cree que el dolo de esta figura puede ser eventual; pero
dado que la mera aplicación de una ley que ostensiblemente viole los
derechos humanos supone prevaricación propugna este autor su reforma
de modo que se requiera dolo directo 158 .
Una segunda posición exige el dolo directo en todo caso,
entendiendo que ello es lo que exige la posición constitucional del Juez,
pues éste debe resolver los asuntos que conozca pese a todo tipo de
dudas, y admitir el dolo eventual afectaría a su independencia.
156
RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.: Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, cit., pg. 46; también Heinitz advierte de la posible coaccción que puede
recaer sobre el Juez al ejercer su función. HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung,
cit., pgs. 6 y 7; sobre el concepto y evolución del dolo eventual en la jurisprudencia y
doctrina alemana puede verse la obra de SCHUMANN, H.: Introduction to German Law,
cit., pg. 389.
157
Los médicos también deben tomar decisiones vitales que no pueden evitar, por ejemplo
deben decidir qué hacer si en una operación quirúrgica surge una complicación, y ante
tales decisiones vitales también están coaccionados por la ley, que les obliga a responder,
si algo sale mal, remarca Scholderer, no sólo por dolo, sino también por mera
imprudencia. SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat. Zur
Rekonstruktion des § 336 STGb für die Gegentwart, cit., pgs. 89 y 90.
158
SCHROTH, U.: Strafrecht. Besonderer Teil. Strukturen, Aufbauschemata, Fälle und
Definitionen, cit., pg. 267.
88
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Así, Krause, consciente del excesivo constreñimiento que la
opción anterior supone para el Juez, pues es lógico que en ocasiones
dude entre distintas posibilidades, tras criticar que el legislador no
incluyera alguno de los adjetivos propuestos en el trámite de reforma, lo que habría zanjado la cuestión-, propone una interpretación
restrictiva al dolo directo. Este tipo de lectura sería, según él, el más
adecuado conforme a los principios constitucionales 159 .
Para Olshausen la utilización de términos que denotan
favorecimiento o perjuicio para una parte, implica una tendencia
subjetiva que no se satisface con el dolo eventual. Beckenkamp justifica
la aplicación al Juez de tan discutido privilegio (Richterprivileg),
defendiendo que sólo se le debería sancionar penalmente si actuara con
dolo directo. Desde su punto de vista, el dolo directo de prevaricar es la
frontera, clara, comprensible por todos y éticamente justificada,
existente entre una prevaricación que debe ser castigada, por un lado, y
una acción errónea del Juez, subsanable casi siempre por el sistema de
recursos y que debe quedar impune penalmente, por otro. A ello se
suma, dice, que en este precepto la delimitación entre el dolo directo y
el indirecto es tan difícil de establecer como diferenciar entre el dolo
eventual y la imprudencia consciente 160 .
159
KRAUSE, H.G.: "Richterliche Unabhängigkeit und Rechtsbeugungsvorsatz", en Neue
Juristische Wochenschrift 1977, pgs. 285 y 286.
160
Estos dos aspectos dan origen, según Beckenkamp, a supuestos dudosos en los que no
es fácil decidirse por la punición. No es fácil encontrar la frontera éticamente justificada,
"ethisch gerechtfertigte Grenze", que separa la acción imprudente, que queda impune, del
delito sancionable, sin que el tenor literal del § 336, hoy § 339, ayude de ningún modo.
Cita Scholderer las opiniones de Olshausen y Beckenkamp, y estudia el tema, con razones
a favor y en contra de la protección de la independencia judicial como fundamento del
privilegio judicial mencionado, en SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im
demokratischen Rechtsstaat. Zur Rekonstruktion des § 336 STGb für die Gegentwart, cit.,
pgs. 86 a 90.
89
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 5. ESTADOS UNIDOS 161 .
5.1. BÚSQUEDA DE LAS FIGURAS DELICTIVAS
SANCIONADORAS DEL JUEZ PREVARICADOR.
Si acudimos a los diversos Códigos penales estadounidenses
estatales, o a la más general legislación punitiva federal, contenida
básicamente en el Código de los Estados Unidos (United States Code), cuyo título 18 se dedica a los delitos y al procedimiento penal (Crimes
and Criminal Procedure), y la parte primera en concreto a los delitos
(Crimes)-, no es sencillo encontrar un precepto que castigue las
conductas del Juez prevaricador, al menos de la forma como se entiende
esta figura en España. Sancionando el Código Penal español
básicamente dos conductas como prevaricación judicial, -una activa
(dictar resoluciones injustas), y otra omisiva (negarse a juzgar sin causa
legal o retardar maliciosamente la función jurisdiccional)-, dedicaremos
las siguientes líneas a la búsqueda de una normativa similar en la
legislación estadounidense.
Algún autor ve en la sección 242 de la parte primera del citado
título 18 el equivalente a la prevaricación judicial, mas no es ello del
todo cierto, pues se sanciona en ese precepto una acción muy amplia
que también puede cometer quien no sea Juez, como es la de vulnerar,
abusando de una posición pública, los derechos constitucionales de una
persona, tipo de recogida que creemos insuficiente y demasiado vago
para incardinar aquí nuestra prevaricación 162 . Fue condenado por
ejemplo, por infringir esta sección el Juez estatal David W. Lanier,
161
La esencia de este epígrafe se debe al gran apoyo e interesantes ideas que me aportaron
los profesores Luis Salas y Ana Carazo, director y subdirectora del Centro para la
Administración de Justicia de la Universidad Internacional de Florida, en el marco de una
estancia investigadora en dicho centro que disfrute en 1998, así como al hecho de que me
pusieran en contacto con Jueces, Fiscales y Abogados en ejercicio, pues sin esa
inestimable y desinteresada ayuda se me habría hecho muy difícil entender los principios
que sustentan un sistema jurídico tan diferente al español y dar respuesta a las cuestiones
surgidas en este apartado.
162
Militello realiza un estudio comparativo de la "Corruzione Giudiziari", comparando
esa conducta con la recogida en los entonces vigentes artículos 351 a 357 del Código
Penal español y § 336 del texto alemán (STGb) y, en referencia a Estados Unidos, se
refiere, como tipo más similar, a la violación de derechos constitucionales o legales que
castiga la sección 242 del título 18 del United States Code, aunque pone de relieve que no
se limita la autoría al Juez. MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la
obra colectiva (coordinada por A.M. Stile): La riforma die delitti contro la publica
amministrazione, Jovene editore, Nápoles, 1987, pgs. 363 y 364, nota 4.
90
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
quien forzó a diversas litigantes a tener relaciones sexuales con él 163 .
También puede tener cabida la conducta ilícita del Juez en el delito de
cohecho (Bribery), recogido en la legislación penal norteamericana
respecto al Juez que solicita o recibe intereses económicos con ocasión
del ejercicio de su función jurisdiccional. No obstante, pese a que
seguramente la mayoría de las veces el Juez que actua injustamente lo
hace movido por intereses económicos, -con lo cual el delito de
cohecho podría suplir la inexistencia de la prevaricación-, ello no
siempre es así.
Por un lado, cabe que un Juez actúe de modo manifiestamente
injusto sin que exista una contraprestación económica que le impulse a
ello, pues quizá le muevan razones abyectas como la envidia, el odio, la
venganza o el racismo, y, por otro, cabe que exista tal contraprestación
pero no pueda demostrarse su existencia, a pesar de que haya una
resolución manifiestamente injusta.
A averiguar cómo se castigaría en tales casos el hecho de
cometer tan palmaria injusticia en el ejercicio de su función judicial se
encaminan estas líneas. Entendemos, para empezar, que la
independencia judicial y el amplio arbitrio que a sus titulares debe
corresponder, no puede suponer la impunidad de quien juzga
apartándose de la recta Administración de Justicia.
El Juez norteamericano que aplica el Derecho a su antojo
podría cometer, en todo caso, no sólo un cohecho, sino también otros
delitos como una detención ilegal, una violación de los derechos
constitucionales o legales de la persona 164 , o una obstrucción a la
163
Este precepto castiga a quien viola los derechos de un ciudadano actuando "under
color of law", lo que supone, según dice la sentencia que condenó a este Juez, abusar del
poder que se posee en virtud de una ley estatal. Así, se incluyen aquí actos en que
servidores públicos se aprovechan de su situación. El Juez federal David W. Lanier fue
condenado por cinco agresiones sexuales a mujeres, empleadas o litigantes ante él,
entendiendo el Tribunal de distrito de Tennessee que tales hechos infringían la
mencionada sección 242, pues el Juez había actuado abusando de su posición, rodeado,
dice el Tribunal, de un aura de autoridad oficial, e infringiendo claramente los derechos
de las afectadas. Se consideraron vulnerados los derechos constitucionales a la integridad
física (bodily integrity) y el derecho que garantiza la cuarta enmienda a todo ciudadano de
que su privacidad personal y dignidad (personal privacy and dignity) quede a salvo de
ataques ilícitos provenientes del Estado, pues entendió el Tribunal que éste precepto se
viola si un funcionario estatal agrede sexualmente a un ciudadano. La Corte de apelación
rechazó su recurso, al estimar suficientes todas las pruebas y negar que hubiera una
actuación meramente personal, como aducía el acusado, pues cree dicha Corte que abusó
de su posición de Juez. US. v. LANIER, 33 F.3d 639 (6° Circuito 1994).
164
El título 18 del Código de los Estados Unidos, dedicado al Derecho Penal y Procesal
Penal, contiene en su capítulo 13, relativo a "Civil Rights", la sección 242, aprobada el 6
de abril de 1998, que lleva por rúbrica "Deprivation of rights under color of law". Se
91
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
justicia 165 . Esta última infracción, que da título a un capítulo, el 73 de la
parte primera del título 18 del Código de los Estados Unidos (United
States Code), supuso la condena del corrupto Juez del tercer circuito de
Florida Samuel S. Smith. Infringió éste concretamente la sección 1503,
imputándosele que recibía dinero (también se le condenó por cohecho)
por proteger a ciertas personas y las actividades ilícitas de éstos, pues
favorecía en sus resoluciones a quienes le pagaban 166 . Efectivamente,
aunque en su inicio el precepto se limita a sancionar a quien amenaza o
intimida a un testigo, jurado o funcionario público con ocasión de la
función que éstos deben cumplir en un proceso, dice esa norma, in fine,
algo que nos llama la atención:
"quienquiera que ... o corruptamente o por
amenazas violentas o por carta o comunicación
intimidante, influya, obstruya, impida o intente influir,
impedir u obstruir la debida Administración de Justicia
será sancionado con multa de un máximo de 5.ooo $, con
pena privativa de libertad de hasta cinco años o con
ambas penas".
sanciona aquí a cualquiera que, abusando de su cargo, viole los derechos, privilegios o
inmunidades que protegen la Constitución o las leyes de Estados Unidos, incluido quien,
imponga distintas sanciones de las procedentes por razón de ser la persona extranjera, o
por su color o raza. También un Juez puede infringir los derechos civiles de alguna de las
partes, título 42 del Código de los Estados Unidos, sección 1983, si bien difícilmente
prosperan tales acusaciones, y así, encontramos el caso Stump Vs. Sparkman, en el que el
Tribunal Supremo desestimó la demanda contra un Juez al entender que éstos son
inmunes, en el ámbito civil, en el ejercicio de su cargo. 435 VS 349 (1978). Vid.
BARRINEAU, H.E.: Criminal Justice Studies, Anderson Publishing Co, Cincinatti,
Ohio, 1987, pgs. 6 y ss.
165
El delito de obstrucción a la Justicia es de larga tradición en la Justicia norteamericana,
y admite diversas variantes. El título 18 del Código de los Estados Unidos (United States
Code), regula en su parte primera los delitos, y dedica el capítulo 73 a la obstrucción de la
Justicia (Obstruction of Justice). Este capítulo sanciona, en las secciones 1501 y
siguientes, hechos como influir en un jurado, alterar la documentación del proceso u
obstruir una investigación criminal.
166
Diversas personas, entre ellas dos Jueces de Florida, Samuel S. Smith y William Arvel
Drury, y varios abogados, formaron una red de compraventa de la Justicia, siendo sus
integrantes acusados de soborno, manipulación de miembros del jurado,protección de
actividades ilegales y amenazas contra testigos. Fue acusado el Juez Smith, en concreto,
de haber recibido pagos económicos, directamente o por medio del personal del Tribunal,
como pago a la protección de actividades ilegales y por otorgar un trato favorable en el
Tribunal. Se le condenó por diversos cargos, uno de ellos el de obstrución a la Justicia del
§ 1503. A este interesante proceso se refieren Noonan y Winston, en NOONAN, J.T./
WINSTON, K.I.: The responsible Judge. Readings in Judicial ethics, editorial Praeger,
1ª edición, Londres, 1993, pgs. 328 a 330.
92
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Podría entenderse que el Juez que dicta a sabiendas una
resolución manifiestamente injusta, pongamos que por mera venganza
personal hacia la víctima, obstruye no "con amenazas", pero sí
"corruptamente" la "debida Administración de Justicia", concepto que
parece ser similar a la "Recta Administración de Justicia" que se
defiende en España como bien jurídico de nuestra prevaricación
judicial. Este es, en principio, el modo más correcto de sancionar al
Juez prevaricador conforme a la legislación norteamericana. Contra esta
interpretación puede alegarse que el concepto "debida Administración
de Justicia" es demasiado ambiguo, pues sucede como con la voz
justicia, lo justo de una sociedad y época no lo es en otra, y lo justo para
un juzgador no lo es para otro, además de que perseguir a un Juez con
esta norma puede coaccionar la libertad que éste requiere para ejercer
su función. Se une a ello que esa norma no se ideó para sancionar al
Juez en el desempeño de su cargo, dado que de la práctica forense se
deduce que su finalidad es castigar a quien pretenda atentar contra la
función judicial, lo que parece hacer referencia al ciudadano que, desde
fuera y por interés propio ataca a una comisión investigadora de algún
crimen, o a algún miembro del aparato judicial (Juez, fiscal, abogado,
jurado, testigo...). El espíritu de esta ley no permite que se deduzca de
ella la finalidad apuntada. Con todo, es necesario advertir que lo
infructuoso de la búsqueda de una figura delictiva similar a nuestra
prevaricación judicial no es casual, pues se debe a la especialidad del
sistema legal estadounidense.
5.2. ESPECIALIDAD DEL SISTEMA LEGAL
ESTADOUNIDENSE: EL JUICIO POR RESPONSABILIDAD O
“IMPEACHMENT”.
Debe indicarse que todos los delitos antes mencionados pueden
cometerse en EEUU por cualquiera, no siendo necesaria la cualidad de
servidor público, y ello es así porque la agravación de la pena asignada
a una conducta punible por razón de la profesión que se ejerza iría en
contra de la concepción que se tiene en ese sistema legal del principio
de igualdad ante la ley penal 167 . De hecho, tampoco merecen los Jueces
la prerrogativa de un antejuicio o proceso especial que les diferencie de
167
Como nos ha ilustrado el Director del Centro de Administración de Justicia de la
Universidad de Florida, Luis Salas, la concepción norteamericana del principio de
igualdad ante la ley penal impide que exista ninguna especialidad penal o procesal
respecto a los funcionarios en el ejercicio de su cargo.
93
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
otro ciudadano, sufriendo el mismo procedimiento que el resto de los
miembros de la sociedad. Así pues, quien obstruye la justicia, comete
cohecho o detiene ilegalmente a otro (por citar algunas de las
actividades delictivas que puede cometer un Juez en el ejercicio de su
cargo), es sancionado conforme al mismo tipo, sea particular o servidor
público.
En todo caso, el juzgador que ejerce su función jurisdiccional
de modo manifiestamente injusto no podrá ser perseguido penalmente
por ese “apartamiento de la ley”. Así, tomemos el caso imaginario de un
Juez norteamericano que concede la libertad provisional a un terrorista
a pesar de existir gran riesgo de huída, y pensemos que lo hace movido
por la simpatía que le merece el grupo armado al que pertenece el
acusado, y que es sabedor de su intención de escapar. Supongamos
incluso que se tome esa medida en contra de la fiscalía, que advierte del
riesgo de fuga, y que, de hecho, el inculpado huye del país al día
siguiente de salir de prisión. Pues bien, si no hay prueba de la recepción
de ningún beneficio por el Juez, no parece que pueda procederse
penalmente contra él, aunque se llegue a probar que adoptó esa decisión
maliciosamente y que conocía que con ella dañaba la justicia, a
diferencia de lo que sucedería en España, donde se perseguiría a ese
juzgador como prevaricador. A nuestro juicio no hay un precepto penal
que sancione ese tipo de injusticias, a pesar de que la maldad que irradie
la resolución sea flagrante a ojos de cualquier jurista, pudiendo quedar
ese tipo de conductas, eso sí, sujeta a alguna sanción disciplinaria del
consejo judicial competente.
La inexistencia de un delito similar a nuestra prevaricación
judicial no supone que no exista preocupación por la equidad en la
conducta que debe presidir toda actuación judicial y, de hecho, el
artículo III, sección 1 de la Constitución estadounidense dice, al prever
que puede ser necesaria su destitución, que los Jueces federales
"continuarán en sus funciones mientras observen buena conducta". Ello
se debe a que carecer de un tipo que expresamente castigue al Juez que
actúa de modo manifiestamente injusto o con negligencia inexcusable
no significa que Estado Unidos carezca de Jueces de los que necesite
desprenderse por contaminar el sistema judicial.
En relación con los Jueces no federales, el sistema electivo y
temporal de su mandato comporta que difícilmente continuará
ejerciendo mucho tiempo su empleo un Juez que actúe de modo
manifiestamente arbitrario, y ello con independencia de que exista, o
no, condena penal, pues, además, de los consejos judiciales que
controlan la conducta de éstos, pudiéndoles imponer sanciones
94
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
disciplinarias, los Colegios de Abogados y los medios de comunicación
influyen en gran medida en los electores, que son quienes eligen a sus
administradores de justicia.
Respecto a los Jueces federales el panorama varía, debido a que
la Asamblea constituyente intentó conseguir un mecanismo tendente a
garantizar la independencia del Poder Judicial, pues consideraba
fundamental que la judicatura federal protegiera a los ciudadanos de los
excesos de poder del legislativo o del Ejecutivo. Esto supuso que se
adoptaran diversas garantías: por un lado se establecieron cargos
vitalicios para todos los niveles de la judicatura federal, sin que sus
salarios pudieran reducirse durante el desempeño de su función, por
otro se limitó la destitución de Jueces al Juicio por Responsabilidad.
No tienen los servidores públicos, sean o no Jueces, en Estados
Unidos tantas prerrogativas como en nuestro país, resumiendo Luis
Salas en cuatro los principios que configuran su especial situación
procesal 168 :
-ningún funcionario público es inmune a ser procesado
penalmente, ni se requiere que el Poder al que pertenece levante su
inmunidad;
-el Juicio por Responsabilidad es el único mecanismo
constitucional que existe para lograr la destitución del Presidente, el
Vicepresidente, los legisladores y los Jueces federales de los Estados
Unidos;
-no existe ningún fuero procesal especial para juzgar penal o
civilmente a estos funcionarios y, en consecuencia, cualquier juicio se
desarrolla ante el tribunal ordinario competente en la materia;
-la Constitución protege a los citados funcionarios; pero
únicamente contra demandas que tengan su origen en actos
relacionados con su función constitucional.
168
Vid. SALAS, L.: "Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados
Unidos: aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales", pg. 3. Este minucioso y
elaborado trabajo constituyó, en esencia la conferencia que Luís Salas pronunció en la
Universidad Jaume I, de Castellón, dentro del seminario "Los límites personales de la ley
penal: aspectos constitucionales, procesales y penales", que transcurrió entre el 10 y el 16
de marzo de 1998; vid. también, sobre este tema: KASTENMEWIER, R.W./
REMINGTON, M.J.: "Symposium on judicial discipline and impeachment: judicial
discipline: a legislative perspective", en Kentucky Law Journal, vol. 76, 1988, pgs. 763 a
781; GAVISON, R.: "The implications of jurisprudential theories for judicial election,
selection and accountability", en California Law Review, vol. 61, 1988, pgs. 1617 a 1626.
95
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Así, para lograr la remoción de quienes se aprovechan de un
cargo público federal, entre los que se cuentan los Jueces más
influyentes de la nación, se debe seguir el cauce del Juicio por
Responsabilidad (impeachment) 169 .
Si retrocedemos en la historia norteamericana, unida en sus
inicios a la inglesa, observamos que siempre se ha repudiado a quienes,
abusando del puesto, emitían juicios injustos. Ya en la edad media, el
juzgador inicuo perdía su puesto y su posición social, y además la
víctima de tal abuso podía retarle a duelo, aunque aquél en ocasiones
enviaba campeones pagados 170 ; y antes de ratificarse la Constitución de
los Estados Unidos existía una gran variedad de mecanismos que
posibilitaban la remoción de altos funcionarios en las trece colonias.
Durante la formulación de la propuesta constitucional surgieron cinco
aspectos conflictivos en relación con el Juicio por Responsabilidad. Dos
de ellos, estaban relacionados con el fuero en el que el proceso debía
tener lugar y la estructura del proceso mismo. Así, Edmund Randolph,
de Virginia, abogó en favor de la competencia de los tribunales
federales en relación con juicios políticos contra altos funcionarios;
otros, por el contrario, argüían que esa facultad debía ser ostentada por
los gobernadores de los diferentes Estados. Pero, la propuesta que gozó
de mayor aceptación fue la que concedía al Senado el poder de
remoción de funcionarios federales por medio de un juicio
parlamentario 171 .
169
El término en inglés es "impeachment", pero en la mayoría de los países
latinoamericanos que han adoptado este proceso lo han denominado Juicio por
Responsabilidad, que es el vocablo que va a ser utilizado en el presente trabajo. Sobre
este tema, vid., HOFFER, P., y HULL, N.E.H.: Impeachment in America, 1635-1805,
New Haven, Conn. Yale University Press, pg. 2974; PETERSON, T.D.: "The role of the
executive branch in the discipline and removal of federal judges", en University of Illinois
Law Review, 1993, pgs. 809 y ss.
170
Indica Glanville, al describir la época de Enrique II (1133-1189), que una queja sobre
un juicio injusto "debía muy correctamente, decidirse por duelo", y determina que el Juez
"debería defender su juicio por sí mismo sin poner, como era costumbre, a un campeón en
su lugar". En todo caso, el Juez condenado perdía el derecho de impartir Justicia.
GLANVILLE, R.: A threatise on the laws and customs of the kingdom of England, J.
Beames, 1900, pgs. 171 y 172. Bajo el reinado de Guillermo el conquistador, quien emitía
juicios perdía su posición en la sociedad feudal a menos que pudiera jurar sobre las santas
reliquias que no supo como dictar un juicio mejor. RIGHTMIRE, G.: The law of
England at the Norman Conquest, volumen 70, 1932, pgs. 84 y 85.
171
Sobre la evolución y el significado actual de esta institución puede verse: BERGER,
R.: Impeachment: The Constitutional Problems, Harvard University Press, Canbridge,
1973; y GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a Constitutional and
Historical Analysis, Princeton University Press, Princeton, 1996.
96
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Durante el proceso de ratificación de la nueva Constitución por
los Estados, se presentaron serias objeciones a la propuesta sobre el
proceso para enjuiciar y/o remover a los altos funcionarios públicos. En
primer lugar, se argumentó que el ejercicio de este poder por parte del
Congreso, alteraba el equilibrio de poder entre los tres poderes del
Estado. Tal crítica fue respondida por Hamilton, al entender que los
posibles abusos de poder se habían reducido al repartir la carga que
supone el Juicio por Responsabilidad entre la Cámara de
Representantes y el Senado. Frente a quien decía que se fundían en un
solo cuerpo las autoridades legislativa y judicial respondía que siendo la
independencia de esos departamentos necesaria en general, una mezcla
parcial resultaba no sólo conveniente, sino necesaria para la mutua
defensa de sus miembros. Ante la posibilidad de que fuese el Tribunal
Supremo el órgano decisor, dudaba de que éste órgano conservara la
imparcialidad requerida entre un individuo acusado y los representantes
del pueblo, que son sus acusadores, y no creía que los miembros de ese
Tribunal poseyeran la fortaleza necesaria para desempeñar tal tarea.
Mantenía que encomendar a un órgano judicial la labor de juzgar la
conducta de los miembros de la Judicatura constituiría un error, pues a
los Tribunales compete también la responsabilidad de juzgar al
funcionario por cualquier violación de la ley que surgiera de la
conducta que causó su destitución. Estimaba Hamilton, por ello, que el
Senado tenía más dignidad e independencia para realizar tal función 172 .
172
En este sentido, el citado autor afirma que “es muy dudoso que los miembros de este
tribunal posean siempre la gran dosis de fortaleza necesaria para desempeñar una tarea tan
difícil; y todavía más dudas deben abrigarse de que posean el grado de ascendiente y
autoridad que racionalmente serán indispensables en ciertas ocasiones para reconciliar al
pueblo con una decisión que chocara con la acusación presentada por sus propios
representantes. La deficiencia en lo primero resultaría fatal para el acusado, y en lo
segundo peligrosa para la tranquilidad pública. En ambos casos, el azar solo podría
eludirse constituyendo un tribunal más numerosos con lo que es compatible con las
consideraciones económicas. La necesidad de un tribunal numeroso para juzgar en los
casos de acusación por delitos oficiales la impone, asimismo la naturaleza de sus
actuaciones. Estas nunca pueden conformarse a reglas tan estrictas, ni en lo que se refiere
a la definición del delito por parte de los acusadores, ni a su interpretación por los Jueces,
como las que sirven en casos ordinarios para limitar el arbitrio de los Tribunales en favor
de la seguridad personal. No habrá un jurado que se interponga entre los Jueces que deben
pronunciar la sentencia y el sujeto que tiene que sufrirla. El tremendo poder discrecional
que necesariamente han de poseer estos tribunales, para destinar al honor o al oprobio a
los personajes en quienes más se confía y más distinguidos de la comunidad, impide que
esta misión se encomiende a un número reducido de personas”. Y continúa afirmando que
“parece que estas consideraciones bastan por sí solas para llevarnos a la conclusión que la
Corte Suprema no hubiera sido el sustituto oportuno del Senado como tribunal de
responsabilidades oficiales. Pero queda otra que confirmará no poco esta conclusión: con
el castigo que puede ser la consecuencia de estas acusaciones, no terminará la expiación
97
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Además, una acción de este tipo, decía, requiere de la aprobación de
una mayoría cualificada de los parlamentarios.
En segundo lugar, se afirmó que esta norma asignaría
demasiado poder al Senado, al permitir que esta institución juzgare a
funcionarios cuyo nombramiento ha ratificado. A lo que Hamilton
opuso que muchos Estados hacían uso de este sistema sin que ello,
provocara resultados negativos y, además, el Senado no tenía por qué
guardar lealtad a los funcionarios cuyo nombramiento había aprobado,
puesto que esta Cámara se limitaba a ratificar los nombramientos
propuestos por el Ejecutivo. Por otra parte, pensaba que el interés de los
miembros del Senado en la administración respetable de los asuntos,
determinaba que estuvieran dispuestos a impedir la participación en ella
de quienes por su conducta hubieran demostrado ser indignos de la
confianza depositada en ellos 173 .
No obstante, hay que precisar que, además del recurso al Juicio
por Responsabilidad, se han intentado arbitrar otros mecanismos que
posibilitaran la sanción de Jueces federales. En efecto, en 1790, el
Congreso emitió la Ley sobre Sobornos (“Bribery Act of 1790”), en la
que disponía la separación de un Juez de su cargo si era condenado
penalmente por soborno, pero ésta es dudosamente constitucional y
hasta la fecha no ha sido aplicada 174 .
Volviendo al sistema por el que se intenta en este país controlar
estas actuaciones abusivas de los Jueces federales, se ha discutido sobre
la legalidad de acusar penalmente a un Juez antes de que fuera
del delincuente. Después de ser sentenciado a ostracismo perpetuo, perdiendo la
confianza y la estimación así como los honores y los emolumentos que le concedía su
país, estará aún sujeto a un proceso y a la pena que le corresponda según las leyes
ordinarias. ¿Sería justo que las personas que han dispuesto en un proceso de su fama y de
sus derechos más valiosos como ciudadano dispusieran también en otro, y por la misma
ofensa, de su vida y su fortuna?”. HAMILTON, A.: El Federalista, Nueva York, 1788,
traducción española de G.R. Velasco, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, México,
1957, pgs. 277 a 280.
173
Alegó, de hecho, que: “su decisión entre las dos ramas de la legislatura, por la cual se
atribuye a una el derecho de acusación y a la otra el de instruir el proceso y dictar
sentencia, evita el inconveniente de que las mismas personas acusen y juzguen; y protege
contra el peligro de una persecución originada por el espíritu faccioso que pudiera
prevalecer en cualquiera de esas ramas. Como para condenar son necesarios los votos de
las dos terceras partes del Senado, la garantía que ofrece a los inocentes esta circunstancia
suplementaria será todo lo completa que puedan desear”. HAMILTON, A.: El
Federalista, cit., pgs. 277 a 285.
174
Duda Luís Salas, aduciendo opiniones de expertos en Derecho constitucional, sobre la
constitucionalidad de esta ley, norma que nunca ha sido aplicada en relación con un Juez.
SALAS, L.: “Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados Unidos:
aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales”, cit., pg. 25, nota 108.
98
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
removido de su cargo, por medio del oportuno Juicio de
Responsabilidad 175 . Quienes creen que un Juez no debería estar sujeto a
un juicio penal, con anterioridad a su remoción, suelen aducir como
argumento que el texto constitucional señala (Artículo I, sección 3,
cláusula 7 de la Constitución de los Estados Unidos):
“las sanciones en casos de Juicio por
Responsabilidad no excederán de la destitución del
funcionario y la descalificación del mismo de cualquier
posición de honor, confianza o ganancia en el Gobierno
de los Estados Unidos; pero el funcionario así
sancionado será, sin embargo, responsable penalmente y
estará sujeto a una acusación, juicio, sentencia y sanción
de acuerdo con la ley”.
No obstante, los Tribunales que se han pronunciado sobre el
tema, han concluido que la introducción de tal precepto obedece a la
intención de distinguir un proceso penal de un Juicio por
Responsabilidad y, por ende, diferenciar el sistema de la práctica
inglesa que permitía al Ejecutivo la imposición de una sanción penal al
separar a un funcionario de su cargo.
El primer caso en el que un Juez defendió que la Constitución
vetaba su enjuiciamiento penal con anterioridad a su destitución, tuvo
como protagonista al Juez Otto Kerner, miembro de una Corte de
Apelaciones federal y exgobernador del estado de Illinois 176 . Kerner fue
acusado penalmente por delitos cometidos antes de asumir su cargo
judicial. La Corte de Apelaciones, rechazando su alegación de
inmunidad, estimó que “la protección del término vitalicio no es una
licencia para cometer delitos o un perdón por delitos cometidos antes de
asumir el cargo judicial” 177 . La Corte tampoco tuvo en consideración el
argumento según el cual permitir una acción penal en contra de un Juez
175
Sobre la inmunidad judicial, interesa acudir a: GOLD, S.W.: “Temporary Criminal
Immunity for Federal Judges: a Consdtitutional Requirement”, en Brooklyn Law Review,
vol. 53, 1987, pgs. 699 a 721; HAMILTON, W.: “Indictment of Federal Judges: Chilling
Judicial Independence”, en University of Florida Law Review, vol. 35, 1983, pgs. 296 a
315; SIMON, M.: “Bribery and Other Not So Good Behavior: Criminal Prosecution as a
Supplement to Impeachment of Federal Judges”, en Columbia Law Review, vol. 94, 1994,
pgs. 1617 a 1673; NOTO, T.J.: “Pulliam v. Allen: Delineating the inmunity of judges
from prosprective relief”, en Catholic University Law Review, 1985, vol. 34, pgs. 829 a
856.
176
United States v. Isaacs, 493 F.2d 1124 (7° Circuito), cert. denied, 417 US 976 (1974).
177
Ibidem, pg. 1142.
99
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
debilitaría el principio de independencia judicial. Y, en este sentido,
declaró que dicha independencia está mejor protegida “cuando las
acusaciones penales en contra de Jueces son vistas en un tribunal y no
en el Congreso. En un Tribunal, un Juez goza de todas las garantías
reconocidas a quienes estén acusados de un delito” 178 .
En un caso más reciente, el Juez Claiborne presentó un recurso
de inconstitucionalidad contra la sentencia que le condenaba, basado en
que la condena recibida y su posterior encarcelamiento, tenían como
consecuencia práctica el removerlo de su cargo, lo que, en su opinión,
vulneraba la garantía del cargo vitalicio que se establece
constitucionalmente 179 . La Corte de Apelaciones reconoció que los
Jueces federales únicamente podían ser removidos mediante un Juicio
por Responsabilidad. Sin embargo, concluyó que, aunque el
encarcelamiento de un Juez tiene el efecto práctico de impedir el
ejercicio de su función judicial, esto no equivale a ser destituido del
cargo. Son numerosos los autores que se muestran conformes con esta
línea jurisprudencial, entre los que puede destacarse a Gerhardt, para
quien “el concepto de independencia judicial protege a los Jueces
solamente en su papel de Jueces. Aunque los Jueces tienen el poder de
interpretar la legislación penal, su posición oficial no les ofrece
inmunidad para dejar de acatar la ley” 180 . Además, se señala que el
encarcelamiento no es sinónimo de la remoción del cargo, puesto que
los Jueces que están encarcelados continúan recibiendo su salario,
retienen su título, no pierden su derecho a pensiones y pueden retornar a
la función judicial, salvo que sean removidos por el oportuno Juicio por
Responsabilidad posterior 181 .
178
Ibidem, pg. 1144.
Una última razón apuntada por Claiborne fue que la posibilidad de una acusación penal
tenía un efecto intimidante sobre Jueces y, por ello, el Ejecutivo podía hacer un mal uso
de la misma como un medio especialmente apto para presionar a la judicatura. Al
respecto, la Corte de Apelaciones declaró que el principio de independencia judicial debía
ser ponderado en relación al objetivo de garantizar la integridad del Poder Judicial y la
confianza popular en la Judicatura. Y, dicho conflicto, ha de ser resuelto en favor del
principio de igualdad de todos ante la ley. Por tanto, la responsabilidad penal de un juez,
con anterioridad a ser cesado por medio de un Juicio por Responsabilidades, suponía una
menor lesión sobre la independencia judicial que las consecuencias que su inmunidad
podrían tener sobre la responsabilidad y transparencia judicial. United States v. Claiborne,
727 F.2d 842 (9th Cir.), cert. denied, 469 US 829 (1984).
180
GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a Constitutional and
Historical Analysis, cit., 1966, pgs. 90 y 91.
181
Véase también: PETTERSON, T.: “The Role of the Executive Branch in the
Discipline and Removal of Federal Judges”, en University of Illinois Law Review, vol.
1993, pgs. 809 a 895; SHANE, P.M.: “Who May Discipline or Remove Federal Judges?
A Constitutional Analysis”, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 142, 1993,
179
100
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Respecto al modo de controlar las arbitrariedades de los Jueces,
el Congreso aprobó en 1908 la ley de reforma de consejos judiciales,
conducta e incapacidad judicial (Judicial Councils, Reform and Judicial
Conduct and Disability Act). En virtud de la misma se autoriza a los
consejos judiciales a investigar la conducta profesional de Jueces de
Distrito (primera instancia) y de Circuito (apelaciones). Asimismo, se
les reconoce la posibilidad de imponer medidas disciplinarias, salvo la
remoción del cargo. El proceso disciplinario nace con la presentación
de una denuncia que cualquiera puede interponer contra un Juez. En
ninguna instancia existe la posibilidad de que el Juez en cuestión sea
removido de su puesto o privado de sus beneficios salariales. Si el
Consejo Judicial considera que hay indicios suficientes para iniciar un
juicio de responsabilidad, está facultado para remitirlo a sus superiores,
quienes pueden enviarlo a la Cámara de Representantes del Congreso.
Los detractores de este Juicio no ocultaban su preocupación por
la aparente facilidad que existe para su inicio; lo que necesariamente,
habría de producir abusos constantes en el proceso y un gran número de
Juicios por Responsabilidad. Sin embargo, la historia republicana
norteamericana demuestra que esto no ha sido así. En efecto, la Cámara
de Representantes únicamente ha presentado acusaciones formales en
contra de quince funcionarios: un presidente (Andrew Johnson), un
senador, un ministro de defensa, un miembro de la Corte Suprema, un
Juez de apelaciones y diez Jueces de distrito. De estos, el senado
consideró culpables a siete, absolvió a cinco y desestimó el proceso
contra otros tres (dos por razones personales y, en relación con el
tercero, porque había renunciado a su cargo) 182 . En otras ocasiones,
entre las que destaca el caso de Nixon, la Cámara inició procesos, pero
estos no se materializaron en acusaciones en contra de funcionarios.
Son varias las razones que alega Luis Salas para explicar que
hayan sido escasos los Juicios por Responsabilidad, especialmente en
los últimos años 183 . Al respecto, aprecia que la mayoría de las veces
pgs. 209 a 242.
182
Los siete funcionarios que fueron considerados culpables por el senado han sido Jueces
federales. El Juez Pickering fue removido en 1804, por razones de embriaguez y
senilidad; el Juez Humpreys por incitar a la rebelión durante la Guerra Civil; el Juez
Archbald por soborno en 1913; el Juez Ritter por soborno y evasión de impuestos, en
1936; el Juez Claiborne por evasión de impuestos en 1986; el Juez Hastings por solicitar
un soborno en 1989; y el Juez Nixon por mentirle al Gran Jurado en 1989. Asimismo, el
senado impuso una inhabilitación para ocupar puestos políticos en el futuro a los Jueces
Humpreys y Archbald. GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a
Constitutional and Historical Analysis, cit., pg. 184, nota 4.
183
SALAS, L.: "Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios en Estados
Unidos: aspectos constitucionales, penales, civiles y procesales", cit., pg. 33.
101
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
aparecen involucrados funcionarios de bajo nivel -principalmente
Jueces- que carecen de la suficiente importancia como para paralizar el
trabajo del Congreso durante un tiempo indefinido. En estos supuestos,
resulta más sencillo resolver el problema con una solución distinta. Por
ejemplo, en el caso de un Juez anciano que se niega a retirarse, es
posible nombrar otro Juez en su mismo territorio y dejar al primero sin
casos que resolver. En cambio, si los actos objeto de la investigación
son constitutivos de delito, el modelo más reciente ha consistido en
esperar hasta la finalización del proceso penal y, una vez concluido,
iniciar el Juicio por Responsabilidad. Incluso, es frecuente que suceda
que el mismo proceso penal ocasione la dimisión del funcionario
enjuiciado 184 . Sin embargo, en los últimos procesos, se observa que los
Jueces optan por mantenerse en sus cargos, por lo que han tenido que
ser destituidos a través de un Juicio por Responsabilidad.
Curiosamente, ni siquiera se requiere la existencia probada de
un delito en el ejercicio de su cargo para destituir a un Juez. Gerald
Ford, cuando fue presidente de la minoría republicana en la Cámara de
representantes, dijo que un acto por el que un funcionario puede ser
cesado es “lo que la mayoría de la Cámara de Representantes considere
en un momento dado de la historia”, y que “la determinación de la
culpabilidad es el resultado de cualquier acto que dos tercios de la otra
cámara (senado) estimen suficientemente grave para que el acusado sea
removido de su cargo” 185 .
Sintetizando la regulación norteamericana, la conducta
castigada por el delito español de prevaricación judicial puede tener
cabida en muchas ocasiones en los amplios tipos estadounidenses de
violación de los derechos constitucionales o legales del ciudadano
(sección 242, parte primera del título 18 USC) o de obstrucción a la
justicia (cuyas diversas facetas se recogen en el capítulo 73 de la parte
primera del título 18, secciones 1501 y siguientes), aunque puede que,
al no darse los presupuestos requeridos, una mala conducta en el cargo
no sea suficiente para fundar una acusación por esos delitos. No
obstante, el Juez que no actúa como su empleo requiere no dura mucho
en la función judicial, debido al control que ejercen los consejos
judiciales y a los mecanismos populares de elección de ésta, con la
excepción de los Jueces federales, que no tienen carácter temporal.
184
Véanse los ejemplos de los Jueces Albert Johnson en 1945, Otto Kerner en 1974 y
Herbert Fogel en 1978.
185
Gerald Ford respondió así al Juez del Tribunal Supremo William O´Douglas que alegó
que no existía ninguna causa ilícita contra él. GERHARDT, M.: The Federal
Impeachment Process: a Constitutional and Historical Analysis, cit., pg. 103.
102
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
También, no obstante, hemos visto como respecto a ellos requiere la
Constitución "buena conducta", procediendo, en otro caso, su remoción
por medio de un Juicio de Responsabilidad.
La no tipificación expresa en el Derecho Penal estadounidense
de un delito similar al español de prevaricación judicial, que inhabilite o
imponga prisión al Juez que abuse del cargo obedece a proteger la
independencia judicial, pues la vaguedad de expresiones como
"resolución manifiestamente injusta" o "negligencia inexcusable"
supondría un poder excesivo en manos de quien juzgara a los Jueces.
Por otra parte, si aparecen conductas de esta naturaleza, verdaderamente
graves para la Administración judicial, de ellas se ocupan los consejos
judiciales y el propio electorado, pudiendo solicitar los citados
consejos, si el Juez es federal, el inicio del Juicio, no penal, por
Responsabilidad. En efecto, la creación de un delito de esas
características en el sistema norteamericano podría dar lugar a su
derogación por inconstitucionalidad, al ser la conducta muy ambigua e
incidir en el libre arbitrio judicial, no siendo, de otro lado, bien recibida
la creación de un tipo que, basándose en conceptos tan ambiguos como
la injusticia, podría coaccionar en gran manera la función judicial, -pues
tengamos en cuenta que la existencia de esta infracción permitiría a
cualquier ciudadano denunciar al Juez que le desestimó alguna petición,
por el mero hecho de entenderla injusta-.
En conclusión, en el sistema norteamericano los juristas creen
que la introducción de un delito de prevaricación judicial, a imagen y
semejanza del español, es algo peligroso, por su ambigüedad, para la
libertad de decisión del juzgador, -pues siempre debe tener éste un
margen de actuación dentro de la ley y le coaccionaría poder ser
denunciado por quienes fueron condenados en sus resoluciones o
quedaron descontentos con ellas-, y también innecesario, pues hay
mecanismos suficientes de control, y remoción, en su caso, de ese tipo
de servidores públicos. De hecho, estima la doctrina que la existencia
de ciertas inmunidades es el precio a pagar por la independencia de la
judicatura 186 . En todo caso, como vemos, a pesar de no contar este
sistema con un delito de prevaricación el Juez que manipula el Derecho
186
Así lo piensa Wilson. WILSON, S.R.: English Legal System, 3ª edición, Blackstone
Press, 1996, pg. 237.
Realizan Comisky y Patterson un exhaustivo estudio sobre las inmunidades civiles y
penales que cubren al Juez en el ejercicio de su función. COMISKY, M./ PATTERSON,
P.C.: The judiciary selection, compensation, ethics and discipline, Quorum Books,
Londres, 1987, pgs. 233 a 245. Puede verse también, sobre la independencia judicial del
Juez norteamericano: BRIGHAM, J.: The cult of the Court, Temple University Press,
Filadelfia, 1987, pgs. 66 y 69.
103
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
en el ejercicio de su función es apartado, de uno u otro modo, de su
cargo, si bien en Estados Unidos dicha acción, por execrable que llegue
a ser, no lleva nunca aparejada pena de prisión.
104
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
CAPÍTULO 6. ITALIA.
6.1. UBICACIÓN SISTEMÁTICA. NATURALEZA JURÍDICA
DEL PRECEPTO.
La actuación parcial del Juez se tipifica, en el Código Penal
italiano, entre los delitos contra la Administración, lo que dice mucho
sobre el bien jurídico que el legislador intenta defender, pues pudo
optarse por incardinarlo en el título dedicado a la protección de la
Administración de Justicia. De esta manera, los delitos contra la
Administración de Justicia configuran el título III del libro II del
Código Penal italiano, dirigido a tutelar esa Administración en sentido
amplio, lo que comprende, según Antolisei, todos los comportamientos
que amenazan el fin último de la justicia 187 . Este amplio contenido
abarca tres grupos de delitos, divididos en otros tantos capítulos. En el
primero, posiblemente el más importante, "Delitos contra la actividad
judicial", se tutela el normal y eficaz funcionamiento de la
Administración de Justicia, abarcando delitos como el falso testimonio,
la simulación de delito o la prevaricación. La prevaricación, sin
embargo, es una denominación usada por la doctrina para definir la
conducta traicionera del "patrocinatore o il consulente tecnico".
Sanciona este delito la infidelidad de estos sujetos cuando, inmersos en
un proceso judicial, incumplen su deber de servicio, vulnerando el
deber de defensa, representación o asistencia pericial que contrajeron
con la parte a la que sirven 188 . Aunque habría tenido cabida en este
187
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, ediciones Giuffrè, 12ª
edición, Milán, 1997, pgs. 425 y 426,
188
Mirri dice que tradicionalmente se conocen los delitos previstos en los artículos 380
(patrocinio o consulenza infidele) y 381 (altre infideltà del patrocinatore o del consulente
tecnico) con el término "prevaricazione". Aunque esta palabra significa, en sentido
amplio, desviarse del deber profesional, es usada en un sentido más estricto por la
doctrina italiana para referirse a esta infracción. MIRRI, M.B.: "Infideltà del
patrocinatore o consulente tecnico", en DIGESTO delle Discipline Penalistische, tomo
VI, editorial Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1992, pg. 418; Pannain
también se refiere al genérico título de "Prevaricazione" para referirse a esta figura. Se
trata, dice, de la infidelidad del "patrocinatore" o del "consulente tecnico" que,
incumpliendo sus deberes perjudica los intereses de la parte que asiste, representa o
defiende ante la autoridad judicial. Recuerda que estamos ante un delito propio, pues sólo
puede realizarlo quien posee una cualidad personal determinada. PANNAIN, R.:
"Prevaricazione e infideltà del patrocinatori", en NOVISIMO DIGESTO ITALIANO, tomo
XIII, editorial Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1966, pg. 808; Tentori
Montalto dice que los delitos de los artículos 380 a 381 se ubican en la categoría de
"delitos de infidelidad", pues aunque no tienen ubicación autónoma en el Código son
105
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
título la conducta del Juez que abusa del cargo, actuando injustamente,
que ataca sin duda la realización de la justicia, el legislador italiano ha
rechazado tal posibilidad, al atender más bien al deber de fidelidad del
juzgador como servidor público y al mal funcionamiento de la
Administración, y entender que la actividad judicial forma parte de la
Administración 189 . Así, tras hacer constar el diverso trato que respecto a
los delitos de corrupción han merecido el Juez penal y el funcionario
administrativo, pues creen que con la modificación de 1990 el
legislador ha intentado reducir la intervención del Juez penal y otorgar
mayor espacio a la discrecionalidad de la Administración Pública, los
autores no suelen referirse a la corrupción como un tipo protector de la
justicia, sino del “buon andamento e l´imparzialita de´ll
Amministrazione” 190 .
El título II del libro II del Código Penal italiano contempla los
delitos contra la Administración Pública, incardinándose en su capítulo
primero, dedicado a los delitos de los funcionarios públicos contra la
Administración Pública, el artículo 319 ter, con la rúbrica "Corruzione
in atti giudiziari". El título citado recoge dos clases de delitos, los
cometidos por funcionarios públicos y los realizados por particulares,
considerados ambos contra la Administración Pública. Eso sí, en los
primeros existe siempre una violación del deber del cargo que vincula
al empleado público con la función administrativa, mientras que en los
segundos se agrede a la actividad funcionarial externamente. En otras
palabras, si en los primeros la ofensa al interés estatal procede del
interior de la Administración, en los segundos viene del exterior 191 .
resultado de una elaboración doctrinal. TENTORI MONTALTO, S.: "La infideltà del
patrocinatore e del consulente tecnico", en Rivista Penale, n° 119, 1993, editorial La
Tribuna, Piacenza, pg. 155.
189
Se atiende aquí a la magistratura como un cuerpo de funcionarios de la
Administración, siendo éste un caso especial de órgano tenido como administrativo a
pesar de ejercer funciones no administrativas.
Nos recuerda Pannain que a efectos de los delitos contra la Administración se consideran
constitutivos de la organización administrativa, en sentido amplio, valores relativos a
órganos de la función legislativa y judicial. PANNAIN, R.: I delitti dei Pubblici Ufficiali
contro la Pubblica Amministrazione, editorial E. Jovene, Nápoles, 1966, pgs. 2 y 3.
Pisapia cree que aquí se comprenden los delitos que lesionan ”la actividad del Estado y de
otros entes públicos, no sólo en el desarrollo de la función administrativa estrictamente
considerada, sino también en el ejercicio de las otras funciones que son propias del
Estado: esto es, la legislativa y la judicial”. PISAPIA, G.D.: Istituzioni di Diritto Penale,
Padua, 1975, pg. 237.
190
D´ALBERTI, M./ FINOCHI, R.: Corruzione e sistema istituzionale, editorial Il
Mulino, Bologna, 1994, pg. 255.
191
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 261.
106
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Sin duda, el precepto italiano vigente más similar a la
prevaricación judicial española es la denominada corrupción en acto
judicial. El texto punitivo italiano preveía, antes de la reforma de 1990,
una agravación de la pena correspondiente al cohecho, dentro del
artículo 319 (corruzione propria), cuando del acto de servicio ilícito se
derivaba un favorecimiento o daño a una parte inmersa en un proceso
civil, penal o administrativo. El artículo 9 de la ley n° 86, de 26 de abril
de 1990, introdujo el precepto 319 ter que se refiere expresamente al
cohecho del Juez (corruzione in atti giudiziari). La doctrina se mostró
favorable a la creación de esa figura, poniendo de relieve los autores la
particular gravedad de ese delito y el hecho de que era ya objeto de
incriminación autónoma en muchas legislaciones. Se justificaba la
sensible agravación de pena en atención a que el hecho de abusar del
cargo en un proceso lo merecía, pues no era apropiada la regulación
anterior ya que regía el tipo base de la corrupción propia, y aunque se
preveía una circunstancia agravante, podía quedar ésta vacía de
contenido por el juego de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad 192 . Dice el artículo 319 ter, bajo la rúbrica de
"Corruzione in atti giudiziari":
"Si el hecho indicado en los artículos 318 y 319
se comete para favorecer o dañar a una parte en un
proceso civil, penal o administrativo se aplicará la pena
de reclusión de tres a ocho años.
Si del hecho deriva la condena injusta de alguien
a una reclusión no superior a cinco años, la pena será de
reclusión de cuatro a doce años; si se deriva una
condena injusta de reclusión superior a cinco años o a
192
Justifican en estos términos la reforma, entre otros, Militello y De Luca.
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la obra colectiva (coordinada
por A.M. Stile): La Riforma dei Delitti contro la Pubblica Amministrazione, editorial
Jovene, Nápoles, 1987, pgs. 362 y 363; De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: I
Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, editorial Giuffrè, 2ª
edición, Milán, 1995, pgs. 415 a 418; del mismo autor: SEGRETO, A./ DE LUCA, G.:
Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, editorial Giuffrè, 3ª
edición, Milán, 1999, pgs. 416 a 418. Sobre el alcance de la reforma, resulta muy útil la
obra de Iadecola. IADECOLA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione dopo le Leggi di Riforma. (Note di commento alle leggi 26 aprile 1990
n° 86, 7 febbraio 1992 n° 181 e 16 luglio 1997 n° 234 con rassegna di giurisprudenza), 3ª
edición, editorial G. Giappochelli, Torino, 1998, pgs. 53 a 57; MIRRI, M.B.:
"Corruzione propria e corruzione impropia tra costituzione e politica legislativa", en
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, editorial Giuffrè, Milán, 1980, pg. 444.
107
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
cadena perpetua, la pena será de reclusión de seis a
veinte años".
La referencia del precepto a los artículos 318, titulado
"Corruzione per un atto d´ufficio", y 319, "Corruzione per un atto
contrario ai doveri d´ufficio", nos obliga a acercarnos a su contenido.
Sanciona el artículo 318, en su primer párrafo, con pena de
reclusión de tres meses a tres años al funcionario público que recibe una
retribución o la promesa de ésta por cumplir, en el futuro, un acto
legítimo de servicio. En el segundo párrafo se castiga, con inferior pena,
al funcionario que recibe alguna retribución por un acto de servicio ya
cumplido.
Por su parte, el artículo 319 castiga con reclusión de dos a
cinco años al funcionario público que recibe una remuneración o la
promesa de ésta por omitir o retardar un acto debido de servicio, o por
realizar un acto contrario a sus deberes públicos.
Sobre la naturaleza jurídica de esta subespecie de corrupción
no hay unanimidad doctrinal. Algunos defienden que la norma
configura una figura autónoma de delito y otros sólo aprecian una mera
circunstancia agravante.
En la primera posición se alinea De Luca, al recordar que la
previsión en forma autónoma de este fenómeno proviene de la
propuesta de ley n° 1250, presentada por el senador Vassalli en la IX
legislatura. En ella se solicitaba la configuración autónoma de esa
corrupción por razón de la peculiaridad de los intereses en conflicto y
de la exigencia de una tutela particular que persiguiera el correcto
ejercicio de la función jurisdiccional 193 . También Grosso cree que en la
gestación de la nueva ley de delitos de funcionario está clara la
intención de configurar un delito distinto, pues incluso se le otorga
rúbrica autónoma, y asegura que la mencionada ley ha transformado en
delito autónomo lo que era una circunstancia agravante de la corrupción
propia, modificando su esencia profundamente 194 . Según De Luca se
193
El senador Vassalli presentó la propuesta de ley n° 1250 en la IX legislatura (Giustitia
Penale 1988, tomo I, pgs. 28 y ss.). Posteriormente, durante la X legislatura el ministro
Vassalli propone nuevamente, en el proyecto de ley gubernamental n° 2441 la
configuración autónoma de la corrupción judicial, apoyándose como razones en la
peculiaridad de los interese en conflicto y la exigencia de una tutela particular para el
correcto ejercicio de la función jurisdiccional (Camara dei Deputati, Ministro Vassalli,
Relazione al disegno di legge n° 2441, X legislatura, pg. 4). Se refiere a ese proceso De
Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pgs. 416 a 418.
194
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei
108
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
intentó crear una figura delictiva que castigase duramente esta
actuación en consideración a su especial gravedad, no dejando lugar a
dudas la fórmula utilizada de que estamos ante un delito autónomo 195 .
Y admitir que estamos ante un delito autónomo tiene importancia
práctica, a efectos de los principios generales aplicables para determinar
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal196 .
Otros autores sólo reconocen en esta corrupción en acto
judicial la naturaleza de una circunstancia agravante. Es el caso de
Antolisei, a quien no convencen los razonamientos que configuran el
precepto como un tipo autónomo, pues según él, aludir al distinto
nomen iuris o a la peculiaridad de los intereses en juego no son
argumentos determinantes para encontrar algo más que una simple
circunstancia agravante, que es lo único que resulta de la referencia a un
tipo base y la agravación de su pena 197 . También Padovani, Basile o
Capaldo defienden, en dirección similar, que estamos ante una mera
circunstancia agravante del delito base de corrupción propia o impropia,
caracterizada por exigirse una especial intención de favorecimiento o
daño a una parte procesal 198 .
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Unione Tipografico Editrice
Torinese, Torino, 1996, pgs. 204 y 205; en igual sentido se manifiesta este autor en la
obra colectiva: Codice Penale. Parte Speciale, IV, 2ª edición, Unione Tipografico Editrice
Torinese, 1996, pgs. 257 y 258.
195
El propio Ministro Martinazzoli adujo, recuerda De Luca, que la agravante prevista en
el artículo 319 se transformaba en un nuevo delito (nuovo titolo di reato, avente a
specifico oggetto la "corruzione in atti giudiziari"), para evitar, dada la gravedad de la
infracción, que el agravamiento penal previsto fuera en vano al entrar en juego otras
circunstancias modificativas. Encuentra apoyo el autor para su postura en la misma
jurisprudencia y alega que ésta apoya su tesis de la autonomía de este delito, refiriéndose
a diversas sentencias, de 1990, 1992 y 1995. De Luca en: SEGRETO, A./ DE LUCA,
G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 417, 421 y
422.
A favor de su configuración como delito autónomo se muestran D´ALBERTI, M./
FINOCHI, R.: Corruzione e sistema istituzionale, cit., pg. 253.
196
En ese sentido, vid.: MARINI, G.: "Rilevanza ed applicabilità di circostanze
aggravanti ed attenuanti nei delitti di concussione e corruzione", en "Revisione e
riformulazione delle norme in tema di corruzione e concussione", Atti del Convegno di
Studi di Diritto Penale (Bari, 21 y 22 de abril de 1995), editorial Cacucci, Bari, 1996, pgs.
128 a 130; DE LUCA, G.: ibidem.
197
Antolisei cree difícil motivar la tesis del delito autónomo, y considera que en realidad
se trata de aumentar la pena refiriéndose a un delito base, lo que supone, según la técnica
típica del Código, que se trata de una circunstancia. Aduce que sólo es una circunstancia
agravante ubicada ahí por razones sistemáticas. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto
Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 318.
198
La referencia a los artículos 318 y 319 hace creer a estos autores que se trata de una
mera agravante, especificada por la referencia a un finalidad de la acción. BASILE, T./
CAPALDO, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione,
109
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
6.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Como ya anticipábamos, la corrupción en acto judicial se
encuadra entre los delitos de funcionarios, y no en el título dedicado a la
Administración de Justicia. Obedece ello a que la corrupción es un
delito, similar al cohecho español, cuya comisión no se reduce al Juez,
sino que puede cometerse por todo servidor público e incluso, como
corruptor, por un particular.
Por consiguiente, la mayoría de autores estiman que lo tutelado
es la Administración, sea el "buon andamento" de ésta, entendida esta
expresión como sinónimo de eficiencia, o sea su mismo prestigio e
imparcialidad 199 . Conviene resaltar que este concepto se usa en sentido
amplio, comprensivo del aparato estatal por entero, incluidas las facetas
administrativas, legislativa y estatal. Esta tutela unitaria responde a una
opción precisa de política criminal que contrasta con la autonomía de
las respectivas funciones expresadas por la Constitución. Así, el interés
tutelado es la actividad administrativa, entendida en sentido objetivo y,
por tanto, ejercitable no sólo administrativa sino también legislativa y
judicialmente, la cual encuentra una referencia concreta de rango
constitucional en el art. 97, en las expresiones ”buen andamento” e
”imparzialita” 200 .
También la jurisprudencia italiana dominante cree, como
manifiesta Grosso, que los artículos 318 a 322 del Código Penal italiano
persiguen la tutela del buen funcionamiento de la Administración
Pública. Aunque no niega este autor que la corrupción pública también
lesiona el deber de fidelidad del funcionario, cree que lo
editorial Giuffrè, Milán, 1996, pg. 143; PADOVANI, T.: "Commento alla lege 26 aprile
1990 n° 86", en Corriere Giuridico, 1990, pg. 543.
199
Vid., al respecto, CERQUETTI, G.: Tutela penale della Pubblica Amministrazione e
tangenti, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1996, pg. 116. De modo similar, Groso
especifica que el ”buon andamento e imparzialita” deben colocarse sobre la base del
prestigio de la Administración, interés protegido a cuya salvaguarda se predispone el
conjunto de delitos referidos a la Administración Pública. GROSSO, C.F., en la obra
colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pgs. 222 y 223.
200
“Buon andamento” significa eficiencia o funcionamiento regular de la actividad de la
Administración Pública. “Imparzialita” supone que en el cumplimiento de su función la
Administración Pública debe actuar tras comparar los intereses contrapuestos de modo
exclusivamente objetivo. CRESPI, A./ ZUCCALÁ, G./ STELLA, F.: Commentario
Breve al Codice Penale, editorial Dott. Antonio Milani, 1992, pg. 691.
110
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
verdaderamente protegido es la imparcialidad y el buen funcionamiento
de la Administración Pública 201 .
Tiene la ventaja esta postura de ser tan válida para el caso del
empleado público, como para el particular. De hecho, estima Manzini
que tanto en la corrupción propia como en la impropia se tutela el
interés en el normal funcionamiento y en el prestigio de la
Administración Pública en sentido amplio. La protección de la
Administración Pública exige castigar las acciones que realizan los
servidores públicos contra el servicio, pero también conviene, según él,
intimidar y sancionar al corruptor, que es un particular, para evitar que
se tiente moralmente al agente público 202 .
Por otra parte, no estamos ante una modalidad más de
corrupción, toda vez que el tipo reviste una configuración autónoma
precisamente porque se protege en él el ejercicio de la función judicial,
como expuso el Ministro de Justicia al presentar el proyecto de ley que
contenía este precepto. De hecho, y aunque los autores no llegan a
decantarse por este bien jurídico claramente, no faltan referencias a este
aspecto. En ese sentido, estima Militello, que la voluntad de otorgar
autonomía al delito de corrupción en acto judicial buscaba reforzar el
control de la judicatura, ante posibles comportamientos inicuos de sus
miembros 203 .
Segreto y De Luca estiman que la reiterada configuración
autónoma de este delito se justifica por la peculiaridad de los intereses
afectados y la exigencia de una tutela particular del correcto ejercicio de
la función judicial. Sin embargo, tales autores no creen que la creación
de una nueva figura de delito de corrupción se haya debido a la
necesidad de proteger un interés jurídico distinto del protegido con el
delito de corrupción ordinaria, a pesar de tal referencia al correcto
201
Así lo pone de manifiesto Groso, quien especifica que el “buon andamento e
imparzialita” deben colocarse sobre la base del prestigio de la Administración, interés
protegido a cuya salvaguarda se predispone el conjunto de delitos referidos a la
Administración Pública. GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T.
Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs.
222 y 223.
202
El legislador italiano, apunta Manzini, ha abandonado la distinción del texto de 1889 y
ha equiparado la pena del corruptor particular a la del corrompido funcionario,
considerando el hecho de corromper como un delito por si mismo, al tiempo que
sancionaba la instigación como titulo delictivo. MANZINI, V.: Trattato di Diritto Penale
Italiano. Volumen quinto: Dei Delitti conttro la Pubblica Amministrazione e
l´Amministrazione della Giustizia, 5ª edición, Unione Tipografico Editrice Torinese,
Torino, 1982, pg. 258.
203
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en La reforma die Delitti
Contro la Publica Amministrazione, pg. 363.
111
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
ejercicio de la función judicial. Creen obvio que la imparcialidad debe
caracterizar toda actividad de la Administración Pública, lo que se
presenta como una necesidad imprescindible en el caso de la función
jurisdiccional, objeto en Italia de garantía constitucional 204 .
Se puede, en todo caso, convenir con Benedetta que el delito de
corrupción en acto judicial se caracteriza por una mayor lesividad
respecto a otras formas de corrupción, dado que además del buen
funcionamiento y la imparcialidad de la Administración Pública, se
lesiona también, y sobre todo, la Administración de Justicia. Esto
cualifica, en su opinión, al delito y otorga un mayor desvalor a la
conducta. En el mismo sentido, Minutoli caracteriza la corrupción en
acto judicial como un delito autónomo pluriofensivo que, de hecho, no
afecta sólo a los intereses del buen funcionamiento y a la imparcialidad
de la Administración Pública, sino también a la Administración de
Justicia 205 .
6.3. SUJETO ACTIVO.
Antes de la reforma de 1990 que creó el artículo 319 ter, la
corrupción era una conducta delictiva que el Juez podía cometer en el
ejercicio de su cargo, como uno más de los servidores públicos que
tenían cabida en los artículos 318 y 319, si bien se hacía referencia
especial a su función, ya que se preveía una agravante (art. 319.2) "si
del hecho se derivaba el favorecimiento o el daño de una parte en un
proceso civil, penal o administrativo" 206 . Tras la mencionada reforma,
sólo alguien con potestad judicial puede realizar la conducta típica, pues
se trata de una "corrupción en acto judicial", si bien debemos hacer dos
puntualizaciones.
La primera es que se atiende al Juez como mero funcionario
administrativo, y no como integrante del Poder Judicial, pues el sujeto
activo del precepto es todo "Pubblico Ufficiale" que dañe o beneficie a
una parte en el ejercicio de su función consistente en la dirección de un
proceso civil, penal o administrativo, y mientras que en los dos
primeros casos será un Juez, en sentido propio, quien domine el
204
SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: I delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, cit., pg. 422.
205
BENEDETTA, M.: ”La corruzione in atti giudiziari”, en La corruzione, editorial Dott.
Antonio, Milán, 1995, pg. 103.
206
Iadecola recoge la reforma que los articulos referentes a la corrupción sufrieron.
IADECOLA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione
dopo le Leggi di Riforma. (Note di commento alle leggi 26 aprile 1990 n° 86, 7 febbraio
1992 n° 181 e 16 luglio 1997 n° 234 con rassegna di giurisprudenza), cit., pgs. 53 a 56.
112
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
proceso, en el ejercicio de una verdadera actividad jurisdiccional, en el
último será un funcionario administrativo el único responsable. Así, se
solapan la jurisdicción ordinaria y el procedimiento administrativo,
asimilando esta norma conductas de muy distinta significación.
En segundo lugar, debemos hacer notar que también el
particular que promete o entrega el beneficio es castigado, como
corruptor. El artículo 321 sancionaba a los corruptores (particulares que
premian con un soborno, o prometen éste, al funcionario que realiza un
acto de servicio, lícito o ilícito) que participaban en las conductas
descritas en los artículos 318 y 319.
6.4. CONDUCTA TÍPICA.
Según Mirri el delito de corrupción ha sido conocido en los
ordenamientos antiguos como uno de los más graves contra la
Administración estatal y estriba en un acuerdo entre el funcionario
público y el particular, conforme al cual el primero acepta del segundo
una compensación no debida, o una promesa de ésta, por cumplir un
acto de oficio. Se configura en él un "pactum sceleris" que tiende a
desprestigiar la función pública 207 .
Respecto al Juez corrupto que sanciona el artículo 319 ter, la
acción típica supone realizar las acciones u omisiones de los artículos
318 o 319 y, además, pretender favorecer o perjudicar a una parte del
proceso. El hecho de que llegue a recaer una condena injusta y la
duración de ésta influyen en la pena a sufrir por el juzgador que abusó
del cargo.
Para comprender la acción típica del artículo 319 ter conviene
hacer una somera exposición de las figuras de corrupción base que
sanciona el Código Penal italiano, pudiendo después señalar las
peculiaridades del nuevo precepto.
A) Conducta de la "corruzione impropria".
Conforman este delito los artículos 318, 320 y 321 del Código
Penal italiano:
207
Mirri habla de un "baratto della pubblica funzione", y recuerda que en el Derecho
medieval esta infracción se conocía como "baratteria". MIRRI, M.B.: "La corruzione
dopo la riforma", en la obra colectiva (coordinada por F.Coppi): Reati contro la Pubblica
Amministrazione. Studi in memoria di A. R. Latagliata, editorial Giappichelli, Torino,
1993, pg. 78; Antolisei también define de ese modo la corrupción, y cree que afecta a los
interese de la Administración e impide el correcto cumplimiento de los deberes
funcionariales. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg.
307.
113
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
- El artículo 318 regula dos tipos de infracción, que la doctrina
cataloga como antecedente o subsiguiente. La "corruzione impropria
antecedente" (art. 318.1) supone que el funcionario recibe dinero u otra
utilidad, o acepta la promesa de su entrega, como retribución por
cumplir en el futuro un acto de servicio. La "corruzione impropria
susseguente" (art.318.2) requiere que el funcionario reciba la
retribución o su promesa cuando el acto de servicio ya está cumplido 208 .
- Dispone el artículo 320 que se sanciona la acción del 318
cuando sea cometida por la persona encargada de un servicio público.
- Por último, el artículo 321 establece que la pena establecida
en el 318.1 se aplique a quien entregue o prometa dinero u otra utilidad
al funcionario o al encargado de un servicio público.
Resaltan los autores de esta regulación, que la pena prevsta
para el corruptor se limita a la hipótesis del 318.1, no sancionándose al
particular que participa en la corrupción impropia subsiguiente. Según
Antolisei, incriminar la corrupción impropia obedece al deseo de evitar
el perjuicio que se deriva para la Administración del comportamiento
indigno de los servidores públicos, pues aunque no se induzca a éstos a
realizar un acto ilegítimo, se vulnera la dignidad y el prestigio de la
Administración, desacreditando y poniendo bajo sospecha su
funcionamiento 209 . A propósito de todo ello, debemos precisar dos
nociones:
1. El acto de servicio (atti d´ufficio) que debe ser objeto
del delito es un acto legítimo cumplido en el ejercicio de la función
pública y debe recaer dentro de la competencia del funcionario o
encargado del servicio público de que se trate, sin que ello deba
entenderse en sentido formal, pues se admite tanto la acción como
la omisión y no se requiere que se trate de un acto definitivo e
irrevocable 210 .
2. La retribución indica la compensación que el
particular entrega o promete, y consiste en una prestación dineraria
u otra utilidad que corrompa al servidor estatal. Y ha de existir
proporcionalidad entre la prestación del particular y el acto
funcionarial, por lo que no habrá delito si existe una manifiesta
208
Fiandoco y Musco entienden la corrupción antecedente mucho más reprobable que la
subsiguiente, porque realizar el "pactum scaeleris" antes de desempeñar la actividad
administrativa revela una peligrosidad más acentuada. FIANDACA, G./ MUSCO, E.:
Diritto Penale. Parte Speciale, cit., pgs. 158 a 160.
209
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 313.
210
Antolisei remite a una sentencia que sancionó una conducta omisiva. Cass. 5 junio de
1972. ANTOLISEI, F.: ibidem.
114
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
desproporción, como el caso de pequeños donativos (cigarrillos,
bebida..) 211 .
Apunta Manzini que en la corrupción impropia, referida a un
acto legítimo de servicio (atto del suo ufficio), el delito requiere que un
particular corrompa, dando o prometiendo algo en méritos a un acto
futuro, con la particularidad de que se tratará de un acto conforme al
servicio. De ahí, concluye, que la retribución por un acto de servicio ya
cumplido no suponga la comisión de un delito por parte del particular
que entrega el bien, ello aunque la retribución extra del funcionario
siempre sea delictiva. El funcionario público que recibe una retribución
por un acto de servicio ya cumplido no parece que ponga en peligro ni
el "buon andamento" ni la imparcialidad de la Administración,
protegiéndose, a lo sumo, el decoro y prestigio del aparato burocrático.
Tampoco faltan autores que, al estimar que no es digno de protección
tal objeto, piden la supresión del precepto 212 .
Se justifica en todo caso la "corruzione impropria susseguente"
como forma de impedir delitos más graves, pues no sancionar al
funcionario que acepta una recompensa por realizar un acto público,
aunque sea lícito, permite abrir una peligrosa puerta a acciones más
graves 213 .
B) Conducta de la "corruzione propria".
A esta forma de corrupción se refieren básicamente tres
preceptos, el 319, 320 y 321.
- El artículo 319 sanciona, de modo análogo al 318, una
modalidad antecedente y otra subsiguiente. La primera consiste en la
acción del funcionario que recibe, por sí o por un tercero, dinero u otra
utilidad o acepta la promesa de su entrega, por omitir o retardar, un acto
de servicio, o bien por cumplir un acto contrario a su deber del servicio.
La subsiguiente es aquella en la que la retribución se da o promete tras
haberse omitido o retardado el acto legitimo, o tras cumplirse el acto
contrario al deber de servicio.
211
ANTOLISEI, F.: ibidem.
Mirri se pronuncia en tal sentido. MIRRI, M.B.: "Corruzione propria e corruzione
impropia tra costituzione e politica legislativa", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale, cit., pg. 442.
213
Fiandaca y Musco creen que la verdadera razón de esta forma de corrupción es el
impedimento "di una sorta di progressione criminosa", puesto que tiende este delito a
prevenir la comisión de infracciones más graves. FIANDACA, G./ MUSCO, E.: Diritto
Penale. Parte Speciale, cit., pg. 170.
212
115
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
- Aplica el artículo 320 esa disposición al encargado de un
servicio público.
- Extiende también el artículo 321 la sanción penal indicada en
los dos preceptos anteriores al corruptor.
Observa Antolisei como en este delito se sanciona al particular
no sólo en el supuesto de corrupción antecedente, sino también en la
subsiguiente. Cree que se tutela aquí el funcionamiento regular de la
Administración Pública, interés gravemente ofendido cuando el
funcionario vende su deber de fidelidad a la Administración. En su
opinión la corrupción propia causa un perjuicio mayor que la impropia
porque el comportamiento del empleado público no sólo causa
descrédito al ente público, sino que también perjudica su
funcionamiento 214 .
C) Consumación del delito.
Este delito se consuma del mismo modo en su modalidad
propia e impropia, sin que el 319 ter suponga ninguna particularidad en
este aspecto, pues el hecho de que se requiera la existencia de una
especial intención de favorecer o perjudicar a una parte no afecta al iter
criminis.
En efecto, se consuma la infracción en el momento en que el
funcionario acepta la retribución o la promesa de retribución. De hecho,
no se requiere que se haya cumplido el acto de servicio, pues cabe la
corrupción antecedente que se perfecciona, precisamente, antes de que
el servidor estatal realice el acto de oficio oportuno 215 . Dice, así, la
jurisprudencia:
"El delito de corrupción se configura como
delito de doble esquema, principal y subsidiario. Según el
principal el delito se comete con dos actividades, la
aceptación de la promesa y el recibimiento de la utilidad.
Según el subsidiario, que interviene cuando la promesa
no se mantiene, el delito se perfecciona con la única
aceptación de la promesa" (Cass. Pen. Sez. VI, 9 mayo
1997, n° 4300); así, caracteriza la jurisprudencia esta
infracción por "la particularidad de perfeccionarse
alternativamente, o con la aceptación de la promesa o
con el recibimiento del dinero o utilidad prometido"
214
215
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 316.
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pgs. 315 a 317.
116
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
(Cass. Pen. Sez. VI, 13 de marzo de 1998, n° 3234) 216 .
D)Especialidades de la "corruzione in atti giudiziari".
Utiliza el artículo 319 ter, como veíamos, la técnica del
reenvío, y se refiere a los artículos 318 y 319, entendidos como medio
para favorecer o dañar a una parte en un proceso civil, penal o
administrativo.
Aun siendo simple en apariencia, este sistema envuelve en
realidad diferentes problemas, ya que la nueva figura se diferencia
profundamente de la circunstancia agravante de la que procede (art.
319.2) 217 . Mientras la vieja circunstancia requería el favorecimiento o
perjuicio de una parte en el proceso civil, penal o administrativo, en el
nuevo delito basta la intención de favorecer a esa parte, elemento a
ubicar en el terreno del dolo específico. Esto es, la presencia de un
beneficio o un daño es totalmente irrelevante a efectos de estimar
consumado el tipo, incurriéndose, incluso sin tal resultado, en
responsabilidad penal, dado que lo que cuenta es la intención, ("per
favorire o per danneggiare", dice el 319 ter).
Por otro lado, mientras que la vieja circunstancia era sólo una
subespecie de corrupción propia antecedente, -y por lo tanto sólo
entraba en juego si había habido un acuerdo de remuneración
previamente al cumplimiento de un acto contrario al deber de oficio-, el
nuevo precepto recoge formalmente todas las posibles hipótesis de
corrupción propia e impropia, antecedente y subsiguiente. Estima
Grosso, de modo didáctico, que la corrupción judicial del artículo 319
ter pretende abarcar la conducta del oficial público que, con la finalidad
de beneficiar o perjudicar a una parte en el proceso civil, penal o
administrativo:
-recibe de un particular, por si o por un tercero, dinero u otra
utilidad, o acepta la promesa de su entrega, a cambio de omitir o
retardar, o por haber omitido o retardado, un acto de servicio, o por
cumplir, o haber cumplido, un acto contrario al deber del cargo
(corruzione propria antecedente e susseguente);
216
Sobre la jurisprudencia en este aspecto puede acudirse a Alibandri. ALIBANDRI, L.:
Il Codice penale commentato con la giurisprudenza, cit., pgs. 948 y 949.
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 206 y 207; BASILE, T./
CAPALDO, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit.,
pg. 144.
217
117
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
-recibe de un particular una retribución que no se le debe,
dinero u otra utilidad, o acepta la promesa de su entrega, por cumplir,
en el futuro, un acto conforme a su deber o bien recibe tal retribución o
promesa por un deber legítimo ya cumplido (corruzione impropria
antecedente e suseguente).
Critica la doctrina las consecuencias jurídicas a que esta figura
mixta conduce. En este sentido, califica Grosso de irracional (del tutto
irragionevole), el sistema de penas. Por un lado, dice, el
comportamiento de un Magistrado que acepta dinero por realizar un
acto contrario a su deber público (como emitir una sentencia injusta u
ordenar ilegalmente la liberación de un preso) es un hecho socialmente
gravísimo merecedor de una enorme sanción por parte del
ordenamiento penal. Por otra, añade, mucha menor gravedad supone la
aceptación por un Juez de un soborno, aunque sea valioso y pueda
calificarse de "retribución", por haber realizado un acto absolutamente
legítimo que corresponde a su cargo. La idea de colocar estos dos
hechos en una única subespecie de "corruzione in atti giudiziari",
símbolo de gran significación jurídico penal, se estima un sinsentido,
reclamando los autores un tratamiento diferenciado 218 .
El que la estructura del delito no contenga un tipo totalmente
autónomo, por razón de la remisión a otros preceptos, y la
determinación en modo unitario de todos los casos de corrupción
judicial, ponen de relieve, según Pagliaro, la "tecnica legislativa
imperfetta" que utilizó el legislador de 1990 219 .
El requisito de favorecer o dañar a una parte en un proceso
civil, penal o administrativo es legalmente imprescindible para
configurar la conducta típica. La doctrina cree que el sujeto a quien se
pretende beneficiar o perjudiciar debe ser parte en sentido procesal. Lo
es, así, quien interpone una demanda o aquel frente al cual se presenta
ésta. Esto supone que una persona jurídica también puede ser parte. En
el proceso penal, en particular, se estima que son parte el imputado, el
218
Coinciden Grosso y Pagliaro en que determinar una pena de modo unitario para todos
los casos de corrupción en acto judicial, sea corrupción por un acto contrario al deber o
conforme a él, se trate de corrupción antecedente o subsiguiente, conduce al grave
inconveniente de que una pena puede ser demasiado leve para el Juez que se dejó
corromper y pronunció una sentencia injusta, a la vez que demasiado leve para el que tras
pronunciar una sentencia justa acepta un regalo. PAGLIARO, A.: Principi di Diritto
Penale. Parte Speciale. Delitti contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 204;
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici
Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 208.
219
PAGLIARO, A.: ibidem.
118
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
actor civil, la persona ofendida por el delito, el responsable civil, el
Ministerio Público, así como el "indagato" (persona sometida a unas
diligencias previas, "indagini preliminari", que todavía no recibe la
condición de imputado) 220 .
No lo será el defensor, pues siendo una parte técnicamente
necesaria no posee una posición sustancial propia en el proceso.
Tampoco lo será, porque ya lo ha sido, el condenado, de modo que la
corrupción que le favorezca o perjudique no entra en la previsión de
esta norma, aunque es punible conforme al artículo 319 221 .
La ley no requiere la "injusticia" del favorecimiento o del
perjuicio, aunque cree Pagliaro que este presupuesto debe añadirse por
pura lógica, pues sería absurdo y contrario al principio de ofensividad
trazar la faceta más grave del delito de corrupción, la cometida en el
ejercicio de la función judicial, de modo que la violación de una regla
de Derecho procesal suponga una corrupción cuando el resultado
buscado sea justo desde el punto de vista del Derecho sustantivo 222 . En
ese sentido, De Luca cree que la referencia a una condena injusta (art.
319 ter.2) y la propia lógica jurídica no permiten que exista, a efectos
de este delito, un favorecimiento o un daño que fueran justos 223 .
6.5. CULPABILIDAD.
En las diferentes formas de corrupción, propia e impropia,
juega un papel importante el elemento culpabilístico. Efectivamente, al
tratar el dolo recuerda Antolisei que el sujeto activo (funcionario
público, encargado del servicio o particular corruptor) debe conocer
necesariamente, en el supuesto de la corrupción propia, que el dinero o
la utilidad entregada, o la promesa hecha, tienen por objeto la omisión o
retardo de un acto de servicio, o la realización de un acto contrario al
220
Así lo entienden, entre otros: De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 424 y 425; GROSSO,
C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei Pubblici Ufficiali
contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 212; PAGLIARO, A.: Principi di Diritto
Penale. Parte Speciale. Delitti contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 204 y 205.
221
Se refiere De Luca al condenado que, no siendo parte, puede sufrir una injusta
exclusión del beneficio de la remisión condicional. De Luca, en SEGRETO, A./ DE
LUCA, G.: ibidem.
222
PAGLIARO, A.: ibidem.
223
De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, cit., pg. 426.
119
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
cargo público 224 . Obviamente, no rige este requisito para la corrupción
impropia, ya que aquí el acto de servicio es legítimo.
Pues bien, en la corrupción judicial rige, además de la forma
culpabilística precisa para colmar la conducta base de los artículos 318
y 319, un elemento subjetivo del injusto. De hecho, la formulación
típica no deja lugar a dudas, al exigir que el funcionario judicial, -lo que
se aplica al particular que, debido a la remisión del artículo 321, es
castigado por corruptor-, tenga la finalidad de favorecer o dañar a una
parte en un proceso civil, penal o administrativo, "per favorire o per
danneggiare una parte en un processo civile, penale o amministrativo".
Si bien es imaginable fácilmente que exista un acuerdo de
corrupción en el que se tiende a conseguir que se favorezca a una parte
del proceso con un acto futuro del juzgador (corruzione antecedente),
no alcanza a comprender Grosso como puede cumplirse esa finalidad, si
no existe un acuerdo previo similar, respecto a un acto judicial corrupto
que ya haya acontecido (corruzione susseguente). En tal caso, si se
realiza la donación o promesa de dinero u otra utilidad después de que
se favoreció o perjudicó a una parte, sólo se tratará de una acción ya
realizada, pero será imposible encontrar esa intención especial de
beneficiar o perjudicar. Constata Grosso que el legislador de 1990 ha
construido un delito doloso cuya estructura es incompatible, en
realidad, con al menos una parte de la conducta de hecho que debe
concurrir para integrar el tipo 225 .
En este punto cabe efectuar una lectura integradora de esa
posibilidad, según la cual al decir el artículo 319 ter "per favorire o
danneggiare una parte del processo", debe entenderse "per favorire o
danneggiare o per avere favorito o danneggiato una parte del
processo". Grosso no cree sostenible esa lectura, por apartarse
demasiado del texto legal, denunciando el grave defecto de técnica
incriminatoria del legislador, que conduce a que, faltando el dolo
específico requerido por este precepto en la hipótesis de corrupción
subsiguiente, al Magistrado envuelto en esa conducta se le aplicará el
tipo común de corrupción y no este específico 226 .
Así, la consecuencia fundamental que supone el requerimiento
de este elemento subjetivo del injusto, o finalidad de favorecer o dañar
224
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II, cit., pg. 317.
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 208 y 209.
226
Grosso no comparte esta posible interpretación, remitiendo a las obras de Seminara y
Militello. GROSSO, C.F.: ibidem.
225
120
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
a una parte, es la no aceptación de la corrupción subsiguiente, a pesar
de que existe una remisión expresa al artículo que la regula.
Por otro lado, añade De Luca, no basta el deseo psicológico del
corrupto y del corruptor de querer ese beneficio o el perjuicio de una
parte en el proceso, sino que es necesario que el acto procesal en
cuestión sea adecuado, objetivamente, para dicho fin. Además, cree que
ese beneficio o perjuicio debe entenderse en sentido sustantivo y no
meramente procesal 227 .
La corrupción impropia antecedente queda abarcada entre las
conductas punibles. Esto supone que un Juez que emite un acto
objetivamente justo, beneficiando a una parte del proceso será
sancionado duramente según este precepto, -la pena se agrava respecto
a la hipótesis normal-, en caso de que en un acuerdo previo con la parte
luego beneficada aceptara una recompensa, o su promesa. A la doctrina
tal agravación le parece excesiva, propugnándose una interpretación
según la cual al juzgador que no resuelva injustamente, pero acepte un
beneficio o promesa de la parte beneficiada por su decisión, no le debe
ser aplicado el artículo 319 ter, sino el 318, tipo base de corrupción
impropia.
Efectivamente, estiman los autores que el legislador requiere,
en todo caso, la existencia de un favorecimiento o perjuicio injusto; lo
que debería excluir del campo de aplicación la modalidad impropia, en
la que se recompensa por el particular un acto legítimo que el Juez toma
al ejercer su función. 228 .
En consecuencia, el aceptar que ese favorecimiento o daño
debe ser injusto supone restringir todavía más el tipo. A una primera
restricción, fundada en que ese favorecimiento requiere un acuerdo
previo con el particular, que excluye la corrupción subsiguiente de la
conducta típica, se suma una segunda, si aceptamos que la "injusticia"
debe impregnar ese favorecimiento o perjuicio, que impide tener en
cuenta la corrupción impropia antecedente. Así, a pesar de su aparente
mayor extensión, continua refiriéndose el nuevo tipo a la única
227
De Luca, en SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, cit., pg. 431.
228
Funda Grosso esta interpretación restrictiva del tipo en que el artículo 319 ter.2 recoge
una agravación cuando se haya dictado una condena injusta. De ello deduce que a la
"injusticia" objetiva del daño de la hipótesis agravada le debe corresponder una análoga
"injusticia" en la finalidad de favorecer o perjudicar, por lo que descarta la inclusión de la
corrupción impropia. GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani):
I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pgs. 208 a 210;
para Pagliaro la lógica jurídica obliga a aceptar este hecho, así como a valorar tal
injusticia según el derecho sustantivo y no según el procesal. PAGLIARO, A.: ibidem.
121
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
hipótesis de la corrupción propia antecedente, respecto a la cual ya
existía en el artículo 319.2 una circunstancia agravante 229 .
En conclusión, estudiadas las peculiaridades de esta figura
delictiva encontramos cierto parangón con la que configura el tipo
básico de nuestra prevaricación judicial, el dictar una resolución judicial
injusta a sabiendas; no obstante, como vemos, no se sanciona
penalmente en Italia al Juez que emite una resolución injusta, sea ésta a
favor o en contra de una parte, a no ser que la injusticia se haya emitido
como consecuencia de una contraprestación económica, que puede ser,
incluso, posterior al pronunciamiento injusto. Estamos, pues, ante una
mezcla entre las infracciones conocidas en España como cohecho y
prevaricación.
229
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I Delitti dei
Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., pg. 211.
122
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
BIBLIOGRAFÍA
ALIBANDRI, L.: Il Codice penale commentato con la giurisprudenza,
9ª edición, editorial La Tribuna, Piacenza, 1999.
ÁLVAREZ GARCÍA, F.: “Contribución al estudio sobre la aplicación
del Código Penal de 1822”, en CPC, nº5, 1978.
ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II,
ediciones Giuffrè, 12ª edición, Milán, 1997.
ANTÓN ONECA, J.: "Historia del Código de 1822", en ADPCP,
1965, tomo XVIII.
ANTÓN ONECA, J.: “Los fines de la pena según los penalistas de la
Ilustración”, en la Revista de Estudios Penitenciarios, nº166, 1965.
BAISCH, P.: Der Schutz des Opportunitätsprinzips im
Ordnungswidrigkeitenrecht durch den Tatbestand der Rechtsbeugung,
Köhler-Druck, Tübingen, 1992.
BANKOWSKI, Z.: "Ambiguities of the rule of law", en JUNG, H. (y
otros autores): Recht und moral: Beiträge zu einer Standortbestimmung,
1ª edición, editorial Nomos, Baden-Baden, 1991.
BARRINEAU, H.E.: Criminal Justice Studies, Anderson Publishing
Co, Cincinatti, Ohio, 1987.
BASILE, T./ CAPALDO, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, editorial Giuffrè, Milán, 1996, pg. 143;
PADOVANI, T.: "Commento alla lege 26 aprile 1990 n° 86", en
Corriere Giuridico, 1990.
BAUMANN, J.: Zur Problematik der Bestechungstatbestände,
Heidelberg, 1961.
BECEÑA,F.: Magistratura y Justicia. Notas para el estudio de los
problemas fundamentales de la organización judicial, Biblioteca de
Derecho y de Ciencias Sociales, Madrid, 1928.
BELLO LANDROVE, F.: “Los elementos de injusticia y manifiesta
injusticia en el delito de prevaricación del Código Penal español”, en
RGLJ, julio-diciembre, 1977.
BENEDETTA, M.: ”La corruzione in atti giudiziari”, en La
corruzione, editorial Dott. Antonio, Milán, 1995.
BERGALLI, R.: “Movimientos sociales, pluralismo jurídico y
alternativas al sistema de justicia criminal”, en RDPC, 4-1994.
BERGER, R.: Impeachment: The Constitutional Problems, Harvard
University Press, Canbridge, 1973.
BERNALDO DE QUIRÓS, C.: Alrededor del delito y de la pena,
Biblioteca de ciencias penales, Madrid, 1904.
123
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
BONESANA, C., marqués de Beccaria: Tratado de los delitos y de
las penas, traducción del italiano por J.A de las Casas, 1774, centro de
publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993.
BRIGHAM, J.: The cult of the Court, Temple University Press,
Filadelfia, 1987.
CAPELLETTI, M.: “Who Watches the Watchmen?. A comparative
Study of Judicial Responsability”, en The American Journal of
comparative Law, nº 31, 1983.
CARRETERO SÁNCHEZ, A.: “Notas sobre la prevaricación judicial
dolosa”, en La Ley, nº 5541, mayo de 2002.
CASABÓ RUIZ, J.R.: “Introducción al estudio de los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, en la obra Estudios
Penales, Instituto de Criminología y departamento de Derecho Penal de
la Universidad de Valencia, Valencia, 1979.
CASABÓ RUIZ, J.R.: “La aplicación del Código Penal de 1822”, en
tomo XXXII, ADPCP, 1979.
CASABÓ RUIZ, J.R.: “Orígenes de la codificación penal en España:
el plan de Código Criminal de 1787”, en ADPCP, 1969.
CASTELLANOS, F.: Lineamientos elementales de Derecho Penal, 4ª
edic, editorial Porrua S.A, México, 1967.
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal español. Parte General,
editorial Tecnos, 5ª edición, Madrid, 1996.
CERQUETTI, G.: Tutela penale della Pubblica Amministrazione e
tangenti, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1996.
COMISKY, M./ PATTERSON, P.C.: The judiciary selection,
compensation, ethics and discipline, Quorum Books, Londres, 1987.
CRAMER, P. en: SCHÖNKE, A./ SCRÖDER, H. (y otros):
Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª edición, Munich, 1997.
CRESPI, A./ STELLA, F./ ZUCCALA, G.: Commentario breve al
Codice Penale, editorial Dott. Antonio, Milán, 3ª edición, 1999.
CRESPI, A./ ZUCCALÁ, G./ STELLA, F.: Commentario Breve al
Codice Penale, editorial Dott. Antonio Milani, 1992.
CUELLO CALÓN, E.: El nuevo Código Penal español, editorial
Bosch, Barcelona, 1930.
CUELLO CONTRERAS, J.: “Análisis de un informe anónimo
aparecido en Sevilla sobre el proyecto de Código penal de 1822”, en
ADPCP, tomo XXX, 1977.
D´ALBERTI, M./ FINOCHI, R.: Corruzione e sistema istituzionale,
editorial Il Mulino, Bologna, 1994.
D´ORS, A. (y otros): El Digesto de Justiniano, tomo III, versión
castellana por, editorial Aranzadi, Pamplona, 1975.
124
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
DEL ROSAL, J.: "Acerca de un supuesto Código Penal del siglo
XVII", en RGLJ, tomo 173, 1943.
DU BOYS, A.: Historia del Derecho Criminal de los pueblos antiguos
hasta el establecimiento del cristianismo, tomo II, Bailly-Bailliere,
Madrid, 1850.
DU BOYS, A.: Historia del Derecho Penal de España, versión al
castellano por José Vicente y Caravantes, imprenta J.M.Pérez, Madrid,
1872.
FERRER BARQUERO, R.: El delito de prevaricación judicial, editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
FIANDACA, G./ MUSCO, E.: Diritto Penale. Parte Speciale,
volumen I, editorial Zanichelli, Bologna, 1988.
FROMMEL, M.: "Ungesühnte Nachkriegsjustiz", en STERZ,
Zeitschrift für Literatur, Kunst und Kulturpolitik, Graz, 1987, n° 41.
FROMMEL, M.: "Verbrechensbekämpfung im Nationalsozialismus",
en Recht und Rechtslehre im dritten Reich, Ringvorlesung der
Universität Kiel, 1990.
GARCÍA ARÁN, M./ MAGALDI, M.J.: “Los delitos contra la
Administración de Justicia ante la reforma penal”, en Documentación
Jurídica, Ministerio de Justicia, 1983.
GARCÍA ARÁN, M.: “Consideraciones sobre los delitos contra la
Administración de Justicia en el proyecto de Código Penal de 1992”, en
Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del prof. Dr.
D. Juan del Rosal, editorial Revista de Derecho privado, 1993.
GARCÍA ARÁN, M.: La Prevaricación Judicial, editorial Tecnos,
Madrid, 1990.
GARCÍA MIGUEL, M.: “Los delitos contra la Administración de
Justicia en la propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal”, en
Documentación Jurídica, 1983.
GAREIS, K.: "Freies Recht, Gesetzeswang und Richteramt"(1910), en
Gesetzbindung und Richterfreiheit. Texte zur Methodendebatte 19001914, varios autores, editorial Rudolf Haufe, 1ª edición, Berlín, 1992.
GAVISON, R.: "The implications of jurisprudential theories for
judicial election, selection and accountability", en California Law
Review, vol. 61, 1988.
GERHARDT, M.: The Federal Impeachment Process: a
Constitutional and Historical Analysis, Princeton University Press,
Princeton, 1996.
GLANVILLE, R.: A threatise on the laws and customs of the kingdom
of England, J. Beames, 1900.
GOLD, S.W.: “Temporary Criminal Immunity for Federal Judges: a
125
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Consdtitutional Requirement”, en Brooklyn Law Review, vol. 53, 1987.
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: El delito de prevaricación de
autoridades y funcionarios públicos, 2ª edición actualizada conforme al
Código Penal de 1995, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
GONZÁLEZ RUS J.J.(y otros): Curso de Derecho Penal español.
Parte especial, dirigido por Cobo del Rosal, ediciones Marcial Pons,
Madrid, 1997.
GROIZARD Y GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.: El
Código Penal de 1870 concordado y comentado, tomo IV, Salamanca,
1891.
GROSSO, C.F., en la obra colectiva (coordinada por T. Padovani): I
Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione,
Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1996.
GROSSO, C.F., en la obra colectiva: Codice Penale. Parte Speciale,
IV, 2ª edición, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1996.
GROSSO, C.F.: "Il delito di corruzione tra realtà interpretative e
prospettive di riforma", en la obra colectiva (coordinada por A.M.
Stile): La riforma dei delitti contro la Pubblica Amministrazione, 1988.
HAFT, F.: Strafrecht. Besonderer Teil. Die wichtigsten Tatbestände
des Besonderen Teiles des Strafgesetzbuches, C.H. Beck´sche
Verlagsbuchhandlung, 6ª edición, Munich, 1997.
HAMILTON, A.: El Federalista, Nueva York, 1788, traducción
española de G.R. Velasco, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica,
México, 1957.
HAMILTON, W.: “Indictment of Federal Judges: Chilling Judicial
Independence”, en University of Florida Law Review, vol. 35, 1983.
HEDEMANN, en: GÄNGEL, A./MOLLNAU, K.A.: "Stationen der
Methodenreformbewegung in Deutschland oder Richterabsolutismus
contra Gesetzesabsolutismus?", en Gesetzbindung und Richterfreiheit.
Texte zur Methodendebatte 1900-1914, varios autores, editorial Rudolf
Haufe, 1ª edición, Berlín, 1992.
HEINITZ, E.: Probleme der Rechtsbeugung, editorial Colloquium,
Berlín, 1961.
HENNING, O.:Die Rechtssprechung im geltenden Recht und in den
deutschen Strafgesetzbuch unter besonderer Berüchsichtigung der
Amtlichen Entwürfe eines Allgemeinen deutschen Strafgesetzbuches von
1925 und 1927, Gießen, 1929.
HOFFER, P., y HULL, N.E.H.: Impeachment in America, 1635-1805,
New Haven, Conn. Yale University Press.
HOFFMANN, R.: Verfahrengerechtigkeit. Studien zu einer Theorie
prozeduraler Gerechtigkeit, editorial Ferdinand Schöningh, 1992.
126
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
HOHMANN, O./ SANDER, G.M.: Strafrecht. Besonderer Teil II,
Delikte gegen die Person und gegen die Allmegemenheit, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, Munich, 2000.
HUPE, A.: Der Rechtsbeugungsvorsatz. Eine Untersuchung zum
subjektiven Tatbestand des § 336 STGb unter besonderer
Berücksichtigung des richterlichen Haftungsprivilegs, Berliner
Juristische Universitätsschriften, Berlin, 1995.
IADECOLA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione dopo le Leggi di Riforma. (Note di commento alle
leggi 26 aprile 1990 n° 86, 7 febbraio 1992 n° 181 e 16 luglio 1997 n°
234 con rassegna di giurisprudenza), 3ª edición, editorial G.
Giappochelli, Torino, 1998.
JAEN VALLEJO, M.: “Arbitrio judicial: individualización de la pena,
motivación y principios constitucionales”, en la obra colectiva: Estudio
y aplicación práctica del Código Penal de 1995, tomo 1, Parte General,
Centro Superior de Estudios y Editorial Colex, Madrid, 1997.
KASTENMEWIER, R.W./ REMINGTON, M.J.: "Symposium on
judicial discipline and impeachment: judicial discipline: a legislative
perspective", en Kentucky Law Journal, vol. 76, 1988.
KAUFFMANN, H./ WEBER,K. (y otros): Rechtswörterbuch, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 14ª edición, Munich, 1997.
KINDHAÜSER, U.: Strafrecht. Besonderer Teil, Straftaten gegen
Persönlichkeit, Staat und Gesellschaft, 1ª edición, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1999.
KLEINKNECHT,
T./
MEYER,
K.:
Strafprozeßordnung.
Gerichtsverfassungsgesetz,
Nebengesetze
und
ergänzende
Bestimmungen, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 43ª edición,
Munich, 1997.
KRAUSE,
H.G.:
"Richterliche
Unabhängigkeit
und
Rechtsbeugungsvorsatz", en Neue Juristische Wochenschrift 1977.
LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 22ª edición, Munich, 1997.
LACKNER, K./ KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuturungen, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 23ª edición, Munich, 1999.
LAMPE, E.J.: "Richterliche Überzeugung", en Strafrecht,
Unternehmensrecht, Anwaltsrecht. Festschrift für Gerd Pfeiffer,
editorial Carl Heymanns, 1988.
LAMPRECHT, R.: Richter contra Richter. Abweichende Meinungen
und ihre Bedeutung für die Rechtskultur, Nomos Verlagsgesellschaft,
Baden-Baden, 1992.
LE DOCTE, E.: Dictionnaire de termes juridiques en quatre langues,
127
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
editorial Bruylant, Bruselas, 2ª edición, 1995.
LLABRÉS FUSTER A./ TOMÁS-VALIENTE LANUZA, C.: La
responsabilidad penal del miembro del jurado, Cedecs, Barcelona,
1998.
MANZINI, V.: Trattato di Diritto Penal italiano, 4ª edición, V, Turín,
1950
MANZINI, V.: Trattato di Diritto Penale Italiano. Volumen quinto:
Dei Delitti conttro la Pubblica Amministrazione e l´Amministrazione
della Giustizia, 5ª edición, Unione Tipografico Editrice Torinese,
Torino, 1982.
MAQUEDA ABREU, M.L.: Acusación y denuncia falsa, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999.
MARINI, G.: "Rilevanza ed applicabilità di circostanze aggravanti ed
attenuanti nei delitti di concussione e corruzione", en "Revisione e
riformulazione delle norme in tema di corruzione e concussione", Atti
del Convegno di Studi di Diritto Penale (Bari, 21 y 22 de abril de 1995),
editorial Cacucci, Bari, 1996.
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “De nuevo sobre el delito de
prevaricación en el caso Barreiro (a propósito de la STS 3-5-94 de la
Sala 3ª, sección 6ªTS)”, en ADPCP, 1995, tomo XLVIII.
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricación de funcionarios (a propósito de la STS sobre el
caso Barreiro)”, en ADPCP, 1991, tomo XLIV.
MELÉNDEZ SÁNCHEZ, F.L.: “En torno al delito de prevaricación.
Especial referencia a los arts. 360 y 361 del Código penal”, en AP,
1990-2.
MERKEL, A.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Stuttgart, 1889.
MEURER, D.: Grundkurs Strafrecht. Besonderer Teil, Elwert Verlag
Marburg, 3ª edición, 1999.
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la obra
colectiva (coordinada por A.M. Stile): La reforma die Delitti Contro la
Publica Amministrazione, Jovene Editore, Nápoles, 1987.
MILITELLO, V.: "Sulla corruzione in atti giudiziari", en la obra
colectiva (coordinada por A.M. Stile): La Riforma dei Delitti contro la
Pubblica Amministrazione, editorial Jovene, Nápoles, 1987.
MIRRI, M.B.: "Corruzione propria e corruzione impropia tra
costituzione e politica legislativa", en Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, editorial Giuffrè, Milán, 1980.
MIRRI, M.B.: "Infideltà del patrocinatore o consulente tecnico", en
DIGESTO delle Discipline Penalistische, tomo VI, editorial Unione
Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1992.
128
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
MIRRI, M.B.: "La corruzione dopo la riforma", en la obra colectiva
(coordinada por F.Coppi): Reati contro la Pubblica Amministrazione.
Studi in memoria di A. R. Latagliata, editorial Giappichelli, Torino,
1993.
MONTERO AROCA en Montero Aroca, J./ Ortells Ramos, M./
Gómez Colomer, J.L.: Derecho Jurisdiccional I. Parte General,
editorial Bosch, 2ª edición, Barcelona, 1991.
MÜLLER, F.: Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie,
Duncker-Humblot, Berlín, 1986.
MUÑOZ CONDE, F.: Edmund Mezger y el Derecho Penal de su
tiempo. Los origenes ideológicos de la polémica entre causalismo y
finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
MUSIELAK, H.: Die Rechtsbeugung(§ 336 STGb), Köln, 1960.
NAHUM BERGSTEIN: Los delitos de prevaricato, Montevideo,
1977.
NEUNER, J.: Die Rechtsfindung contra legem, C.H. Beck´sche
Verlagsbuchhandlung, Munich, 1992.
NOONAN, J.T./ WINSTON, K.I.: The responsible Judge. Readings
in Judicial ethics, editorial Praeger, 1ª edición, Londres, 1993.
NÖRR, K.W.: Der Richter zwischen Gesetz und Wirklichkeit. Die
Reaktion des Reichtsgerichts auf die Krisen von Weltkrieg und
Inflation, und die Entfaltung eines neuen richterlichen
Selbstverständnisses, editorial C.F. Müller, Heidelberg, 1996.
NOTO, T.J.: “Pulliam v. Allen: Delineating the inmunity of judges
from prosprective relief”, en Catholic University Law Review, 1985,
vol. 34.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La prevaricación del
funcionario público, editorial Civitas, 1ª edición, Madrid, 1980.
ORTS BERENGUER en VIVES, T.S./ BOIX, J./ ORTS, E./
CARBONELL, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal.
Parte especial, Tirant lo Blanch, 3ª edición, Valencia, 1999.
PADOVANI, T.: CODICE PENALE, editorial Giuffrè, Milán, 1997.
PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte Speciale. Delitti
contro la Pubblica Amministrazione, 8ª edición, editorial Giuffrè,
Milán, 1998.
PANNAIN, R.: "Prevaricazione e infideltà del patrocinatori", en
NOVISIMO DIGESTO ITALIANO, tomo XIII, editorial Unione
Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1966.
PANNAIN, R.: I delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, editorial E. Jovene, Nápoles, 1966.
PETERS, K.: "Gericht und Richter. Institution und Persönlichkeit", en
129
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, editorial Walter de Gruyter,
Berlín, 1990.
PETTERSON, T.: “The Role of the Executive Branch in the
Discipline and Removal of Federal Judges”, en University of Illinois
Law Review, vol. 1993.
PISAPIA, G.D.: Istituzioni di Diritto Penale, Padua, 1975.
QUINTANO RIPOLLÉS, A./ HEILPERN DE QUINTANO, J.:
Diccionario de Derecho Comparado, editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1951.
QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Código Penal comentado, editorial
Revista de Derecho Privado, 2ª edición, 1966.
QUINTERO OLIVARES, G., en la obra colectiva (Dir: Quintero
Olivares, G.): Comentarios al nuevo Código Penal, editorial Aranzadi,
Pamplona, 1996.
QUINTERO OLIVARES, G., en la obra colectiva (Dir: Quintero
Olivares, G.): Comentarios a la parte especial del Derecho Penal,
editorial Aranzadi, Pamplona, 1996.
RADBRUCH, G.: “Leyes que no son Derecho y Derecho por encima
de las leyes”, en la obra colectiva (Introducción, traducción y selección
de textos por RODRÍGUEZ PANIAGUA, J.M.): Derecho injusto y
Derecho nulo, editorial Aguilar, Madrid, 1971.
RADBRUCH,G.: Derecho Justo y Derecho nulo, 1946.
RAMOS TAPIA, M.I.: “La interpretación del tipo de prevaricación
judicial en el Estado democrático de derecho: comentario a la sentencia
del caso Gómez de Liaño (STS 15 de octubre de 1999)”, en La Ley,
1999-6.
RAMOS TAPIA, M.I.: El delito de prevaricación judicial, editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
RENGIER, R.: Strafrecht. Besonderer Teil II, Delikte gegen die
Person und die Allgemeinheit, C.H. Beck´sche Verlagsbuchhandlung,
2ª edición, Munich, 1999.
RICO, J.M. (Y OTROS): La Justicia Penal en Costa Rica, San José,
EDUCA, 1988.
RIGHTMIRE, G.: The law of England at the Norman Conquest,
volumen 70, 1932.
ROHLFF, A.: Die Täter der Amtsdelikte. Amtsträger und für den
öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete. Die Gesetzdefinition des §
11 Absatz 1 Nr. 2 bis 4 STGb, Verlag für Wissenschaft und Forschung,
1ª edición, Berlín, 1995.
RUDOLPHI, H./HORN, E./SAMSON, E.: Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, editorial Alfred Metzner, 5ª edición,
130
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Berlín, 1993.
RUDOLPHI, H.: “Zum Wessen der Rechtsbeugung”, en ZStW, 1970.
RUSSO, V.: Il nuovo abuso di ufficio e gli altre reati contro la
Pubblica Amministrazione, Jovene Editore, 1998.
SAINZ CANTERO, J.A.: Lecciones de Derecho Penal. Parte
General, editorial Bosch, Barcelona, 1982.
SAINZ CANTERO, J.M.: "El informe de la Universidad de Granada
sobre el proyecto que dio lugar al Código Penal de 1822", en ADPCP,
tomo XX, 1967.
SALAS, L./ RICO, J.M.: Independencia judicial en América Latina:
replanteamiento de un tema tradicional, Centro para la Administración
de Justicia, Florida International University, Miami, 1990.
SALAS, L./ RICO, J.M.: La Corrupción Pública en América Latina.
Manifestaciones y Mecanismos de Control, Centro para la
Administración de Justicia, Florida International University, Miami,
1996.
SALAS, L./ RICO, J.M.: La Justicia Penal en Honduras, colección
Aula, Universidad Internacional de Florida, 1989, pg. 174.
SALAS, L.: "Las inmunidades y privilegios de los altos funcionarios
en Estados Unidos: aspectos constitucionales, penales, civiles y
procesales", conferencia pronunciada en la Universidad Jaume I, de
Castellón, dentro del seminario "Los límites personales de la ley penal:
aspectos constitucionales, procesales y penales", que transcurrió entre el
10 y el 16 de marzo de 1998.
SALAS,L./ RICO, J.M.: Carrera Judicial en América Latina, Centro
para la Administración de Justicia, Florida International University,
Miami, 1990.
SCHMIDT, E.: “La ley y los Jueces”, en la obra colectiva
(Introducción, traducción y selección de textos por RODRÍGUEZ
PANIAGUA, J.M.): Derecho injusto y Derecho nulo, editorial Aguilar,
Madrid, 1971.
SCHMIDT-SPEICHER, U.: Hauptprobleme der Rechtsbeugung unter
besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung des
Tatbestandes, editorial Duncker-Humblot, Berlín, 1982.
SCHOLDERER, F.: Rechtsbeugung im demokratischen Rechtsstaat.
Zur Rekonstruktion des § 336 STGb für die Gegentwart, Nomos
Verlagsgesellschaft, 1ª edición, Baden-Baden, 1993.
SCHÖLL, J.O.: Die Rechtsbeugung. Aktuelle Probleme der
strafrechtlichen Bewältigung staatlichen Unrechts, 1ª edición, editorial
Hartung-Gorre, Konstanz, 1999.
SCHROTH, U.: Strafrecht. Besonderer Teil. Strukturen,
131
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
Aufbauschemata, Fälle und Definitionen, editorial R. Boorberg, 3ª
edición, Munich, 2000.
SEEBODE, M.: Das Verbrechen der Rechtsbeugung, editorial
Luchterhand, Darmstadt, 1969.
SEEMANN, P.: Die Haftungsprivilegierung des Richters im Rahmen
des § 336 STGb, Gießen, 1991.
SEEMANN, P.: Rechtsbeugung, die Strafbarkeit des Richters, editorial
Shaker, Aachen, 1996.
SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: Delitti dei Pubblici Ufficiali contro la
Pubblica Amministrazione, editorial Giuffrè, 3ª edición, Milán, 1999.
SEGRETO, A./ DE LUCA, G.: I Delitti dei Pubblici Ufficiali contro
la Pubblica Amministrazione, editorial Giuffrè, 2ª edición, Milán, 1995.
SEMINARA, S.: "Gli interessi tutelati nei reati di corruzione", en
Scritti in memoria di Renato de´ll Andro, vol.2, editorial Cacucci, Bari,
1994.
SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: “Introducción a los delitos contra la
`realización´ de la Justicia”, en la obra colectiva: Delitos contra la
Administración de Justicia. Artículos 325 a 338 bis del Código Penal,
Instituto de Estudios Penales Marqués de Beccaria, editorial Comares,
Granada, 1995.
SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal. Parte especial, 2ª edición,
editorial Dykinson, Madrid, 1997.
SHANE, P.M.: “Who May Discipline or Remove Federal Judges? A
Constitutional Analysis”, en University of Pennsylvania Law Review,
vol. 142, 1993.
SIEVEKING, W.M.: Der Täterkreis bei der Rechtsbeugung, Munich,
1964.
SIMON, D.: Die Unabhängigkeit des Richters, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1ª edición, Darmstadt, 1985.
SIMON, M.: “Bribery and Other Not So Good Behavior: Criminal
Prosecution as a Supplement to Impeachment of Federal Judges”, en
Columbia Law Review, vol. 94, 1994.
SPENDEL, G., en JESCHECK, H.( y otros): Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar, editorial Walter de Gruyter, 10ª edición, 1988.
SPENDEL, G.: Die goldene Regel als Rechtsprinzip, en Fritz v. Hippel
Festchrift, 1967.
SPENDEL, G.: Rechtsbeugung durch Rechtsprechung. Sechs
strafrechtliche Studien, editorial Walter de Gruyter, Berlín, 1984.
TAGLIARINI, F.: Il concetto di Pubblica Amministrazione nel codice
penale, Milán, 1973.
TENTORI MONTALTO, S.: "La infideltà del patrocinatore e del
132
EL CASTIGO DEL JUEZ INJUSTO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO
consulente tecnico", en Rivista Penale, n° 119, editorial La Tribuna,
Piacenza, 1993.
TOMÁS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Español,
editorial Tecnos, Madrid, 1979.
TRÖNDLE, H./ FISCHER, T.: Beck´sche Kurz Kommentare, Band
10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49ª edición, Beck´sche
Verlagsbuchhandlung, Munich, 1999.
UFFMANN, H./ WEBER,K. (y otros): Rechtswörterbuch, C.H.
Beck´sche Verlagsbuchhandlung, 14ª edición, Munich, 1997.
VAHLENKAMP, W./ KNAUB, I.: Korruption, ein unscharfee
Phänomen
als
Gengenstand
zielgerichteter
Prävention,
Bundeskriminalamt Wiesbaden, 1995.
VALEIJE ÁLVAREZ, I.: El delito de cohecho pasivo propio (tipo de
injusto), Memoria de Tesis Doctoral, Universidad de La Coruña, 1993.
VALIÑO, E.: Instituciones de Derecho Privado Romano, Valencia,
1991.
VICENTE TEJERA, D.: La prevaricación, memoria leída el día 1º de
septiembre de 1925 por el fiscal de la Audiencia de Matanzas en la
solemne apertura de los Tribunales, imprenta de Rambla, Bouza y Cía.,
La Habana, 1926.
VIVES ANTÓN, T.S.: “La responsabilidad de los Jueces en el
proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial”, en Estudios Penales y
Criminológicos IX, Universidad de Santiago de Compostela, 1986.
VON HIPPEL: Deutsches Strafrecht, Berlín, 1932.
WACKER, H.: Die Rechtsbeugung. Dogmatische und rechtspolitische
Untersuchungen zu § 336 des Reichtsstrafgesetzbuches mit besonderer
Berücksichtigung der Strafgesetzentwürfe, Kiel, 1931.
WAGNER, H.: Amtsverbrechen, editorial Duncker-Humblot, Berlín,
1975.
WELZEL, H.: Das deutsche Strafrecht, Berlín, 1969.
WESSEL, W.: Juristische Weltkunde, 7ª edición, Frankfurt a.M., 1997.
WESSELS, J./ HETTINGER,M.: Strafrecht. Besonderer Teil.1.
Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 23ª edición,
editorial C.F. Müller, Heidelberg, 1999.
WILSON, S.R.: English Legal System, 3ª edición, Blackstone Press,
1996.
ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: “El tobogán de la ciencia penal y el
caso Liaño”, en El País, 27 de octubre de 1999.
133
La presente monografía contiene gran parte del material que el
autor recopiló en diversos países para confeccionar su tesis doctoral tesis que obtuvo la máxima calificación de sobresaliente “cum laude”
en la Universidad de Valencia (España)-, y pretende examinar, desde la
óptica de diversos sistemas legislativos, el castigo previsto para el Juez
que incumple su función y dicta una resolución injusta, conducta que
puede originar en España un delito de “prevaricación”, en América
Latina uno de “prevaricato”, en Alemania un ilícito de
“Rechtsbeugung” (literalmente: torcimiento del Derecho), en Italia una
“corruzione in atti giudiziari” o en EEUU dar lugar a un
“impeachment” (juicio de responsabilidad).
The subject of this monograph was treated previously by the
author in the thesis for his doctorate in law from the University of
Valencia in Spain. The author reviews the way in which diverse legal
systems seek to curb and sanction judicial abuse by judges who issue
unjust rulings. These range from criminalization as found in the penal
codes of Spain, Italy and Germany to removal from office through a
public impeachment in the United States.
U.S. Office: University Park Campus
MARC 330, Miami, Fl 33199