AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE (…) QUE POR TURNO

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE (…) QUE POR TURNO DE
REPARTO CORRESPONDA.
DON (…), Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA
(…), tal y como acredito mediante escritura de poder que en debida forma acompaño
como documento número 1, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en
derecho DIGO:
Que por medio del presente escrito y en la representación que ostento,
interpongo DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTÍA
contra la entidad mercantil (…), con domicilio en (…), en reclamación de (…)
pesetas, en concepto de daños y perjuicios, que se diversifica en una reclamación
de (…) de pesetas por daños personales, y (…) pesetas por daños patrimoniales.
Baso la presente demanda en los siguientes hechos y fundamentos de derecho.
HECHOS:
PRIMERO.- De la entidad mercantil demandada y su actividad comercial.
De todos es sabido que, actualmente, la entidad mercantil demandada es, a nivel
mundial, una de las multinacionales más importantes y económicamente fuertes en el
ámbito de la fabricación, comercialización y distribución de productos de higiene
personal, tales como tampones, compresas, “tissues”, etc.
Es igualmente notorio y conocido el uso masivo, generalizado y cotidiano que
los consumidores hacen de sus productos, especialmente de aquellos destinados a un
sector determinado de los usuarios, para usos muy delicados y con fines beneficiosos e
higiénicos, como son los “tampones o.b” que las mujeres usan durante la
menstruación.
La gran aceptación de estos bienes ha proporcionado al fabricante, hoy
demandado, un gran éxito financiero en el desarrollo de su actividad comercial,
canalizado en fuertes beneficios económicos y en una cifra de negocios ciertamente alta.
Así se puede constatar analizando someramente la información contable que la sociedad
demandada ha ido depositando en el Registro Mercantil, a la que esta parte ha tenido
acceso, en forma de resumen financiero, mediante un consulta realizada en Internet.
Como documento número 2 de la presente demanda se acompaña impreso el resumen
financiero de los ejercicios 1997 y 1998 de (…) (demandada).
Leyendo estos datos contables puede observarse, por ejemplo, en el ejercicio
1997, cómo la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de (…) (demandada) arroja un resultado
positivo (beneficio) de 631.418.000 ptas., que se ha elevado en el ejercicio 1998 en más
de 300.000.000 ptas., arrojando un resultado de 939.964.000 ptas. Es asimismo
sorprendente el importe neto de la cifra de negocios, 25.844.652.000 ptas. en el
ejercicio 1997 y 29.132.650.000 ptas. en el ejercicio 1998.
En definitiva, nos hallamos ante productos de gran éxito comercial y de altísima
rentabilidad para la demandada, cuya distribución en el mercado, como es sabido, se
acompaña de fuertes campañas publicitarias que recomiendan vivamente su utilización,
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reforzando así el beneficio que obtiene el fabricante. Son estos datos, como vamos a
ver, los que precisamente tildan el caso de (…) (demandante) de verdaderamente
dramático.
Se acompaña como documento número 3 de la presente demanda el prospecto
de presentación del “tampón o.b” fabricado por (…) (demandada).
SEGUNDO.- De la terminología en la exposición de los hechos.
Con carácter previo, antes de pasar a exponer ordenadamente los hechos que
sustentan esta demanda, queremos llamar respetuosamente la atención del juzgador
sobre la dificultad técnica de los términos médicos y científicos que vamos a utilizar.
Entendemos que ello es imprescindible, no sólo en materia probatoria, puesto
que los informes y certificados médicos que se acompañan utilizan tales términos, sino
también para acometer una redacción precisa, realista y técnica de los hechos. Para
mayor claridad aportamos ahora, para que sirva de punto de referencia, los documentos
esenciales sobre los que gravita el relato fáctico que posteriormente vamos a desarrollar:
a) Como documento número 4, Informe del Alta médica de mi representada,
emitido por el Hospital (…), donde estuvo ingresada mi mandante, en el que se detallan
cada uno de los síntomas y daños físicos que presentó en el momento de su ingreso
hospitalario así como el duro tratamiento que tuvo que soportar para la recuperación.
b) Como documento número 5, copia del Informe del Alta médica emitido por
el Hospital (…), donde mi representada también hubo de ser ingresada, en el que se
detallan con todo realismo los graves síntomas que presentó en el momento de su
ingreso y el tratamiento que hubo de seguir. A efectos de adveración, nos remitimos a
los archivos contenidos en el Hospital (…).
c) Finalmente, como documento número 6, Informe emitido por el médico que
atendió a mi mandante a su llegada al Hospital (…) (Don …), donde por primera vez
fue hospitalizada, en el que no sólo se exponen los síntomas que presentó, sino también
el origen de las graves lesiones que a punto estuvieron de acabar con la vida de (…)
(demandante).
A lo largo del presente escrito nos iremos remitiendo, en el lugar oportuno, al
contenido literal de cada uno de los documentos anteriores. Con ello, deseamos que el
órgano judicial al que me dirijo tenga una exacta representación de lo acontecido.
En cierta medida, quedándonos con lo que ya se ha expuesto, el simple hecho de
que mi mandante tuviera que ingresar en tres hospitales de forma consecutiva, muestra
de por sí lo dramático del asunto. Procedamos pues a relatar los hechos que nos han
conducido a interponer la presente demanda.
TERCERO.- Del comienzo de los daños sufridos por mi representada.
Poco podía imaginar hace algunos meses (…) (demandante), las múltiples e
importantes lesiones que se desencadenarían tras el malestar general que empezaba a
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sentir durante el período de menstruación (posteriormente se acreditará cómo mi
mandante empezó a sufrir estas lesiones durante el período de menstruación, tras su
comienzo, y como, incluso, en su primer ingreso hospitalario, hizo saber al médico que
la atendió que el día anterior a dicho ingreso se había quitado el tampón que
llevaba puesto).
Hacia mediados de octubre de 1999, mi representada empieza a sentir un
malestar general que se agrava por momentos, sufriendo mareos, jaquecas, fuerte dolor
torácico y limitación de movimientos inspiratorios. El día anterior a su primer ingreso
hospitalario, verdaderamente dramático como posteriormente se describirá, (…)
(demandante) se sintió tan mal que tuvo que acudir a un ambulatorio, acompañada de su
esposo, para recibir algunas atenciones médicas, aunque fueran mínimas. (…)
demandante rechazó la medicación que allí se le intentó suministrar mediante continuos
vómitos, que persistieron durante la noche, agravándose de forma paulatina los síntomas
de malestar general que tenía. Al día siguiente, con fecha 22 de octubre de 1999, como
seguidamente veremos, ingresaba en estado crítico en el Hospital (…).
Así pues, según dice el Informe médico del Alta emitido por la Unidad de
Medicina Interna del Hospital (…) (doc.4), al comienzo de la segunda mitad de
octubre de 1999, como se ha dicho, mi mandante empieza a sufrir una gran número de
disfunciones físicas, de tal intensidad, que sólo tres días después de comenzar los
síntomas, ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), donde su grave estado
obliga a trasladarla de inmediato (el mismo día del ingreso) al Hospital (…), con el fin
de disponer de mayores medios.
El contenido literal de los documentos que hemos acompañado, muestran y
acreditan en toda su crudeza estos hechos:
a) Así, en el Informe médico adjuntado como doc.4 (emitido por el Hospital …),
se puede leer con claridad:
“9 días antes de su ingreso comienza con escalofríos, malestar
general y sensación febril así como mialgias de predominio
lumbar y despeño diarreico ocasional. El día 22/10/99 ingresó
en el Hospital Europa en situación e estupor con hipotensión,
mala perfusión y tras valoración inical se objetiva en eco y TAC
abdominal derrame pleural bilateral, líquidco perirrenal y
pararrenal derecho. En la Rx de tórax infiltrado basal derecho.
Se inició tratamiento de amplio espectro con ceftacidima,
metronidazol y aminoglucosidos siendo ese mismo día remitida
al Hospital _______. A su llegada se encuentra obnubilada,
normotensa, eupneica, saturando bien con ventimask al 40%
con puñopercusión renal derecho positiva y ligera defensa
abdominal. Valorada por el Servicio de Urología se coloca
cateter doble J ureteral derecho sin objetivar pus.
Posteriormente se colocan drenajes pleurales bilaterales
saliendo por ambos abundantes líquidos de aspecto purulento
(se cultiva). Valorada por el Cirujano de guardia y ante la
sospecha de foco abdominal, se realiza laparotomía
exploradora encontrando liquido libre sin objetivarse
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colecciones purulentas ni lesiones viscerales (se revisa tras
cavidad y anexo). En las siguientes horas la paciente evoluciona
a mejor con recuperación hemodinámica y mejoría progresiva
de las alteraciones de la coagulación. Sin embargo presenta de
forma progresiva trombopenia progresiva constatándose
hematoria y petequias, y en ese mismo día trombosis de la
yugular interna izquierda. Ante esta situación se traslada al
Hospital ___________. Durante su estancia en dicho Hospital,
en Unidad de Cuidados Intensivos, paulatinamente continua la
mejoría (…). Una vez estabilizada se traslada de nuevo al
Hospital _______, Unidad de M.I., con los diagnósticos al alta
de shock distributivo, derrame pleural bilateral. Quilotorax.
Drenaje torácico agudo de acido fólico. Livedo reticularis. A
descartar antifosfolipidos”.
Antes de pasar a analizar el contenido del doc.6 acompañado a la presente
demanda (Informe médico emitido por el Hospital …), conviene aclarar que el período
de 9 días señalado al comienzo de la anterior transcripción, no hace referencia al
lapso temporal habido desde que mi mandante empieza a sentirse mal hasta que
ingresa por primera vez en el servicio de urgencias del Hospital (…), sino al tiempo
transcurrido entre el comienzo de los síntomas y el ingreso en la Unidad de
Medicina Interna (en planta) del Hospital (…), una vez que mi mandante se
estabiliza después de haber ingresado consecutivamente, como veremos, tras el Hospital
(…), en el Hospital (…) y en el Hospital (…).
Por ello, el tiempo transcurrido desde que (…) (demandante) empieza a sentir
los síntomas ya descritos hasta su primer ingreso hospitalario es de 3 días, como ya se
ha apuntado y como expresamente lo refiere el Informe emitido por Hospital (…)
(doc.6), que a continuación se analiza.
La aclaración anterior se puede deducir leyendo con detenimiento el doc.4
(Informe emitido por el Hospital …) acompañado a la presente demanda. En todo caso,
para que no haya ningún tipo de duda al respecto, se acompaña como documento
número 7 un nuevo Informe emitido por el Hospital (…), firmado por el mismo médico
adjunto de la Unidad de Medicina Interna del Hospital que firmó el Informe
acompañado como doc.4, Don (…), en el que se especifica con claridad la circunstancia
señalada.
b) El Informe adjuntado como doc.6 (emitido por el Hospital …, donde primer
ingresó DOÑA ….), relata, con mayor claridad incluso, los síntomas que presentó mi
mandante en su primera hospitalización:
“Hace 3 días comienza con dolor torácico que limita los
movimientos inspiratorios, así como hombros. Ayer comenzó
con fiebre alta, con tiritona, así como diarreas (3 – 4 noche),
amarillentas y líquidas, sin sangre, moco ni pus. Esta mañana
empeora el cuadro acudiendo a urgencias donde la
encontramos:
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Exploración: Taquipneica,
perfundida (…)”.
sudorosa,
cianótica,
mal
Como puede observarse con la lectura de los documentos anteriores, ambos
coinciden en señalar, en su juicio clínico, que los síntomas descritos obedecen a un
“cuadro séptico severo” (así lo dice literalmente el informe emitido por Don (…),
acompañado como doc.6 de la demanda), esto es, a una infección fuerte y
generalizada, provocada por un agente externo y acompañada de síntomas tan graves
como “fracaso renal agudo”, “alteraciones de la coagulación” y “trombopenia
severa” (véase el doc.4).
El simple dato, por ejemplo, de que sólo tres días después de empezar a sentir
malestar general (como dice el doc.6), mi mandante tuviera que ser hospitalizada en
estado de “cianótica” (ver doc.6), muestra la terrible infección que sufrió (…)
(demandante).
Tan grave era su estado cuando ingresó en el Hospital (…), que ni siquiera se
esperó un día a trasladarla al Hospital (…) (ver doc.4), donde, lejos de mejorar, el
mismo día del ingreso tuvo que ser intervenida para colocar “cateter doble
uretrela J derecho” (doc.4) y “drenajes pleurales bilaterales saliendo por ambos
abundantes líquidos de aspecto purulento” (doc. 4). Además, al día siguiente (en la
madrugada del día 22 al día 23 de octubre de 1999, es decir, de forma seguida a la
anterior intervención), tuvo que ser intervenida quirúrjicamente, practicándose una
“laparotomía exploradora encontrando líquido libre sin objetivarse colecciones ni
lesiones viscerales” (doc. 4), y una apendicectomía (estirpación del apéndice).
Respecto de esta última operación, aunque el doc.4 no especifica expresamente su
realización, la práctica de la misma se acredita mediante el “Justificante” emitido por el
Hospital (…), que acompañamos como documento número 8 de la presente demanda.
Estos hechos, insistimos, muestran la enorme gravedad de las lesiones físicas
soportados por (…) (demandante), que la llevaron a un estado de peligro de
muerte. Todo ello, por supuesto, sin pasar por alto los dolores y el padecimiento, tanto
físico como psíquico, que asoló a mi mandante durante largo tiempo.
Según rezan los informes médicos acompañados, (…) (demandante) sufrió lo
que técnicamente se conoce como “SHOCK SÉPTICO” esto es, una infección
generalizada que afectó a diversos órganos de su cuerpo y que la acabaría llevando, tras
varias intervenciones quirúrgicas, a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital (…)
(doc. 4).
Pero, como se deduce de la transcripción literal que antes se ha realizado,
todavía no se han expuesto todos los hechos que apoyan la presente demanda. Faltan
precisamente por relatar los más graves.
CUARTO.- De la evolución de mi representada en el Hospital (…)
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Como ya se ha dicho, pocas horas después de que (…) (demandante) ingresara
en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), en (…), fue trasladada al Hospital (…).
Según se desprende del doc.4 de la presente demanda, tras las intervenciones
quirúrgicas que se practicaron en ese último hospital, todo parecía estar, al fin,
controlado, y la paciente evolucionaba favorablemente gracias a los acertados cuidados
médicos que estaba recibiendo.
Sin embargo, a pesar de esos cuidados, siguieron apareciendo nuevos y graves
avatares físicos que hicieron necesario la adopción de nuevas medidas.
Así, como dice el Informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital (…)
(doc.4), mi mandante “presenta de forma progresiva trombopenia progresiva
constatándose hematoma y petequias, y en ese mismo día trombosis de la yugular
interna izquierda”. Ciertamente, no hacen falta más conocimientos médicos que los
que cotidianamente se manejan, para apreciar la gravedad que implica una trombosis en
la yugular interna izquierda, lo que pudo conllevar, sin lugar a dudas, la muerte.
Tan cierto fue ese peligro de muerte, que, como dice literalmente el Informe del
Servicio de Medicina Interna del Hospital (…), tras sufrir la trombosis, mi mandante
tuvo que ser trasladada en ambulancia al Hospital (…) en la madrugada del día 23
de octubre de 1999 (en realidad el día 24), ingresando en la Unidad de Cuidados
Intensivos de ese hospital, donde mi mandante es atendida a vida o muerte. El
sufrimiento de la mencionada trombosis se constata, además, mediante el TAC
torácico abdominal que en dicho hospital se practicó con fecha 25 de octubre de
1999 (doc.5).
Es decir, en solo dos días, de forma seguida, mi mandante ingresa cianótica
en el Servicio de Urgencias del Hospital (…), su grave estado obliga a traslarada
inmediatamente al Hospital (…), allí sufre varias intervenciones quirúrgicas y,
para terminar, después de recuperarse levemente, sufre una trombosis de la
yugular interna izquierda y tiene que ser traslada en ambulancia a un tercer
hospital, el Hospital (…), donde es atendida a vida o muerte.
Tras estas aparatosas e importantes lesiones, que casi acaban con la vida de
DOÑA …., ésta permaneció casi seis días en el Hospital (…), desde la madrugada del
día 24 de octubre de 1999 hasta el día 29 del mismo mes, en el que se procedió, por la
tarde, a trasladarla de nuevo al Hospital (…). Es de señalar y destacar que, tras la
mencionada trombosis de la yugular interna izquierda, la recuperación de (…)
(demandante) en el Hospital (…) (antes de ser trasladada de nuevo el Hospital …), fue
lenta y dolorosa, teniendo que estar asistida de suero por goteo, inyectado en vena,
de un respirador, así como de una medicación muy fuerte y variada. Así se acredita
mediante la copia de la hoja de tratamiento, de fecha 29/10/99, correspondiente a mi
representada, que se acompaña como documento número 9 de la presente demanda,
remitiéndonos a los archivos del Hospital (…) a efectos de adveración.
QUINTO.- Del nuevo traslado al hospital (…), alta médica y diagnóstico o
juicio médico.
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Una vez que el estado de (…) (demandante) se normalizó, fue de nuevo traslada
al Hospital (…), donde fue ingresada en la Unidad de Medicina Interna del hospital (de
donde procede el informe acompañado como doc.4).
Es ahora cuando, sin más contratiempos, si es que son pocos los que hasta ahora
se han mencionado, (…) (demandante) evoluciona lentamente hasta obtener el alta
médica, el día 18 de noviembre de 1999, veintisiete días después de la fecha de su
primer ingreso hospitalario y un mes después de la fecha en la que comenzó a
sentir los síntomas ya descritos, no sin antes, claro está, sufrir la intervención médica
necesaria para retirar de la paciente los elementos que habían sido colocados en las
intervenciones quirúrgicas relatadas anteriormente, el “cateter doble J” y los “drenajes
pleurales bilaterales” (doc.4). Todo ello unido a la fuerte medicación que tuvo que
seguir recibiendo, al menos durante un año, con posterioridad al alta médica, tal y
como se acredita mediante el Informe Provisional del Alta médica, emitido por el
Hospital (…), que se acompaña como documento número 10 de la presente demanda.
En definitiva, 29 días de severos y diversos padecimientos físicos (“fracaso
renal agudo”, trombosis en la yugular interna izquierda, “alteraciones de la
coagulación” de la sangre, fiebres, mareos, fuertes diarreas, derrames pleurales,
etc.) y morales, fuertes dolores, intervenciones quirúrgicas, ingresos y traslados
hospitalarios, fuertes gastos médicos y de tratamiento, así como secuelas permanentes
en forma de tres grandes cicatrices: una en el abdomen de 24´5 centímetros (desde el
esternón, cruzando todo el abdomen) y dos en la espalda. Así se acredita con el dossier
de fotografías, protocolizadas mediante acta notarial, que se acompaña como
documento número 11 de la presente demanda.
Como veremos posteriormente con el desarrollo fáctico de la presente demanda,
hemos obviado aquí, por el momento, la existencia de ciertas lesiones físicas
irreversibles así como la rehabilitación, infructuosa, que se vio obligada a seguir mi
representada en función de las mismas, lo cual, dada su importancia, será objeto de
exposición separada en el hecho séptimo posterior. Ocupémonos ahora del juicio
clínico.
Retomando el juicio clínico que contienen los doc. 4 y 6 acompañados a la
demanda, se observa cómo lo que engloba todos estos padecimientos es una infección
generalizada, en términos médicos, un “Shock Séptico” o “Shock Distributivo”.
Se trata, en resumen, de un “fracaso multiorgánico” (doc.4), constituido por
fallos y complicaciones físicas de toda índole en diversos órganos del cuerpo humano,
que puede causar incluso peligro de muerte.
En el siguiente hecho se procede a exponer y acreditar cuál ha sido el origen de
todas estas complicaciones físicas.
SEXTO.- Del origen de la infección sufrida por mi representada.
Mi representada, durante largos años y hasta que sufrió la infección que hemos
descrito, ha venido utilizando siempre durante los períodos de menstruación “tampones
o.b” fabricados por (…) (demandado).
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Ciertamente, la gravedad y diversidad de los síntomas que experimentó (…)
(demandante) durante su enfermedad (ello, sin contar las lesiones físicas permanentes
que, como se ha dicho, serán expuestas separadamente con posterioridad), hicieron en
un principio dudar a los médicos que la atendieron sobre cuál había sido el factor
desencadenante. Así, en el informe médico que se adjunta como doc.3, se barajan varias
posibilidades, y se dice que la infección, “probablemente”, se ha “originado por
estafilococo aureus”, término que, en términos científicos, describe una bacteria que
vive en los seres humanos y, en mayor intensidad, en las mujeres.
Posteriormente, se pudo comprobar con certeza, que la grave infección que había
sufrido (…) había sido originada, efectivamente, por la acción de la referida bacteria, el
“estafilococo aureus”, que suele afectar en la mayoría de los casos a mujeres
durante el período de menstruación y que se asocia fundamentalmente con el uso
de tampones.
Está científicamente estudiado y comprobado que el uso de tampones durante
la menstruación, debido a ciertos elementos químicos en la composición de estos
productos, puede provocar en casos aislados una fuerte reacción vírica, generando,
por la acción del “estafilococo aureus”, una infección grave y generalizada que se
define, según ya sabemos, como “Shock Séptico” (así se reconoce paladinamente en
el prospecto de presentación del producto acompañado como documento número 2 de la
demanda).
Esto es efectivamente y por desgracia lo que acontenció a (…) (demandante).
Así se desprende claramente del informe que posteriormente, con fecha 18 de febrero de
2000, emitió Don (…), médico que atendió a mi representada en el Hospital (…), donde
afirma que la paciente no llevaba tampón en el momento del ingreso porque, según
manifestaba, se lo había quitado el día anterior (ello acredita, como se afirmado
anteriormente, que mi mandante se encontraba durante el período de menstruación
cuando empezó a sentir síntomas de malestar y que estaba usando tampón), y que la
infección sufrida se debió, con certeza casi absoluta, al uso de tampones durante la
menstruación. Acompañamos dicho informe como documento número 12 de la
presente demanda. Así dice literalmente:
“En relación con el informe que me solicita, adjunto le
remito copia del informe clínico que realicé el día de ingreso de
Doña (…) (demandante) en el Hospital (…) donde presto mis
servicios como médico intensivista.
La paciente no llevaba tampón en el momento del ingreso,
habiéndome manifestado que se lo había quitado el día
anterior.
Se hizo un examen pélvico (Ecografía y TAC abdómino –
pélvico) constando su resultado en el informe que le adjunto, es
decir, presentaba riñón y vías normales, vesícula normal,
heptomegalia discreta, líquido libre en cavidad (gotiera
paracólica derecha). No se realizó cultivo vaginal, por cuanto
no se estimó oportuno en ese momento.
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En cuanto a la probabilidad o posibilidad de que el shock
séptico fuera provocado por el uso de un tampón en la fase de
menstruación de la paciente, en mi opinión, dado que al
ingresar en el Hospital (…) donde la atendí no presentaba
heridas superficiales de ningún tipo, ya la vista del informe de
alga del Hospital (…)” (doc. 3), “adonde fue trasladada la
paciente desde este Hospital, es más que probable que el shock
séptico fuera provocado por el uso de un tampón”.
En el informe del Hospital (…) (doc.4), apartado de “ANTECEDENTES
PERSONALES”, cuando se refiere expresamente al “uso de tampones durante la
menstruación”, se dice claramente cómo mi representada, poco antes de que tuvieran
lugar los trágicos acontecimientos ya descritos, había venido usando durante los
períodos menstruales tampones del tipo de los fabricados y comercializados por el
demandado, (…). Ello no es de extrañar, teniendo en cuenta que se trata un producto
de uso muy común entre las mujeres, constante y vivamente recomendado por el propio
fabricante a través de fuertes campañas publicitarias que insisten en su carácter
beneficioso e higiénico.
Pero a mayor abundamiento, la circunstancia de que mi mandante usara un
tampón fabricado por la entidad demandada durante el período de menstruación (como
sabemos y se ha acreditado, empezó a sentir malestar después de haber comenzado el
período, quitándose el tampón un día antes del ingreso en el Hospital ….) se acredita de
forma irrefutable mediante el Certificado emitido por la farmacéutica Doña (…), que
hace constar lo siguiente:
“Doña (…), Licenciada en Farmacia, Colegiada nº1.314,
con domicilio Avda. del Prado s/n, (Nueva Andalucía), Centro
Comercial Aloha, CERTIFICO:
Que Doña (…) (demandante) es cliente de esta Farmacia,
donde ha venido comprando regularmente tampones O.B.
fabricados por (…) (demandado), desde la apertura de esta
farmacia en Diciembre de 19997 hasta el mes de Octubre de
1999.
Lo que certifico en … a once de Octubre de dos mil”.
Este certificado, que acompañamos como documento número 13 de la presente
demanda, acredita de forma evidente e incontestable que el tampón que mi mandante
estaba utilizando durante su período de menstruación cuando empezó a sentir malestar,
era un producto fabricado por (…) (demandado).
Pues bien, a pesar de que, como decía, nos hallamos ante un producto
recomendado vivamente, destinado a un uso tan singular y delicado, que, por tanto,
debería reportar total y absoluta seguridad. A pesar de que en el mismo confían millones
de usuarias, es, sencillamente, como se ha visto, un producto cuyo correcto uso puede
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llegar a causar la muerte, y así estuvo a punto de constatarse en el caso de mi
mandante.
Los riesgos que conlleva el uso de un producto como el que nos ocupa, y que
desde luego no debería conllevar, han provocado múltiples daños a mi representada.
Ante este hecho, una moderna y adecuada concepción del Derecho de Daños y, desde
luego, la legislación aplicable, exigen que esos daños sean resarcidos por quien se
beneficia de nuevas tecnologías que, a pesar de los graves riesgos que implican,
como aquí ha quedado patente, permiten la producción y comercialización en
masa de productos y el consecuente aumento del beneficio económico para el
fabricante.
Criterios elementales de justicia distributiva y, en definitiva, una línea
general mantenida actualmente por la doctrina y la jurisprudencia, a nivel incluso
de derecho comparado, exigen, con base en los elementales principios “pro
damnato” y “pro consumatore”, que el fabricante compense los riesgos que
provoca con sus actividades comerciales cuando esos riesgos se materializan en
daños concretos.
En una sociedad moderna e industrializada no puede ni debe ser el
consumidor, la parte más desprotegida, quien se haga cargo de los peligros de la
actividad comercial y la vida industrial moderna. El fabricante se beneficia de las
nuevas tecnologías, pero el consumidor las sufre. Esta es, en definitiva, la razón
jurídica última que nos ha llevado a interponer la presente demanda y que debe
llevar, tras los trámites legales oportunos, a su estimación.
En cualquier caso, y para mayor claridad, todas estas consideraciones serán
estudiadas con rigor en la fundamentación jurídica.
SÉPTIMO.- Del surgimiento de lesiones físicas permanentes tras el alta
médica.
Antes de proceder a un resumen y análisis específico de todos y cada uno de los
daños que ha sufrido mi mandante (que será objeto del hecho siguiente) como
consecuencia del “Shock Séptico” sufrido (provocado por el uso de un producto
fabricado y comercializado por demandado), no queremos terminar nuestra exposición
sin señalar y acreditar que la infección sufrida por (…) (demandante), no sólo acarreó
múltiples lesiones físicas temporales (ya descritas), sino también serias e importantes
lesiones permanentes que afectan de forma constante a sus quehaceres diarios,
impidéndole llevar una vida normal.
Las graves lesiones permanentes a las que nos referimos consisten, nada más y
nada menos, que en una pérdida de fuerza y sensibilidad irreversible en todo el
sistema nervioso, especialmente intensa en los miembros inferiores y en el hombro
derecho. A pesar de que mi mandante ha estado sometida a un doloroso tratamiento
rehabilitador de seis meses para intentar sanar estas lesiones (desde el día 17 de enero
hasta el día 11 de julio de 2000), ha sido imposible una recuperación total. Ello se
acredita mediante el Informe Médico, emitido por el Hospital (…), que se acompaña
como documento número 14 de la presente demanda. Del mismo se desprende con
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claridad la realidad de estas lesiones permanentes y su relación de causalidad directa
con el “Shock Séptico” sufrido por (…) (demandante).
Para mayor claridad, se transcribe seguidamente el contenido del informe
acompañado, al que posteriormente haremos algunos comentarios con el fin de explicar
el significado de los términos y expresiones técnicas o científicas que aparecen en el
mismo. Así dice literalmente el informe:
“Juicio clínico: - Shock séptico por estafilococo Aureus.
- Trombosis yugular interna izquierda.
- Trombopenia.
- Derrame pleural bilateral.
- Polineuropatía sensitivo – motora.
- Lesión N. torácico largo derecho.
La paciente ha precisado tratamiento rehabilitador durante
6 meses (inicio 17/01/00 hasta 11/07/00).
Al alta la situación clínica y funcional era la siguiente:
- Hipoestesia superficial parcheada de predominio en
miembros inferiores.
- Hombro derecho: 1.- Balance articular libre pasivo con
déficit en activo en últimos 10º de abducción y anteversión.
2.- Escápula alada.
3.- Balance muscular global 3+/5”.
Acudiendo a un lenguaje más llano y menos técnico que el que utiliza el Informe
transcrito, podemos decir, brevemente, que las lesiones que describe consisten en lo
siguiente:
a) En primer lugar, como se ha dicho, una pérdida de sensibilidad general en
todo el sistema nervioso, que se vio gravemente afectado por la fuerte infección que
sufrió (…) (demandante). Se trata, en términos médicos, de una “polineuropatía
sensitivo – motora”.
b) En segundo lugar, la pérdida de sensibilidad se hace especialmente intensa en
los miembros inferiores y en los pies, hasta tal punto que mi mandante no reacciona a
sensaciones extremas de calor o frío en dicha zona corporal. Nos hallamos, en términos
médicos, ante una “hipoestesia superficial parcheada de predominio en miembros
inferiores”.
c) En tercer lugar, mi representada sufre una pérdida de fuerza en el hombro
izquierdo que deviene en una deficiente capacidad motora del miembro (“balance
articular libre en pasivo con déficit en activo en últimos 10º de abducción y
anteversión”, según dice el doc.14). Ello ha sido provocado por lo que el doc.14 señala
como “escápula alada”, que consiste en un pérdida de masa muscular a la altura el
omóplato, provocada por el ya mencionado “Shock Séptico”, deviniendo en un gran
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desplazamiento del hueso y, por una relación causa – efecto, en una gran pérdida de
fuerza y movilidad en el hombro.
Como podemos ver, nos hallamos ante lesiones físicas de gran importancia, que
a pesar del lento y doloroso tratamiento de rehabilitación que ha seguido mi mandante,
no ha conseguido sanar o recuperar totalmente, y que por su gravedad, obviamente
impiden a (…) (demandante) llevar una vida normal sin tener que soportar diariamente
y en todo momento sus deficiencias sensitivo – motoras.
OCTAVO.- Del resumen y cuantificación de los daños sufridos por mi
mandante.
Habiendo quedado ya perfectamente acreditado la actividad comercial del
demandado, la total falta de seguridad de sus productos, las lesiones, tanto temporales
como permanentes, que ha sufrido y sufre mi mandante, y su directa conexión causal
con el consumo de un “tampon o.b.” fabricado por (…) (demandado), procede analizar
rigurosamente y de forma separada cada uno de los daños que ha sufrido (…)
(demandante), procediendo a su cuantificación.
a) Daños personales.
a´) Daños corporales.
- Lesiones temporales.
En este apartado señalaremos, siguiendo el Informe médico
adjuntado como doc.4 (Hospital …), las lesiones físicas temporales
sufridas por mi mandante:
- SHOCK SÉPTICO CON FRACASO MULTIORGÁNICO Y FRACASO
RENAL AGUDO, CON ALTERACIONES DE LA COAGULACIÓN DE LA SANGRE,
ASÍ COMO TROMBOPENIA SEVERA POR ESTAPHYLOCOCUS AUREUS.
- DERRAME PLEURAL BILATERAL (CON CULTIVO POSITIVO PARA
ESTAPHYLOCOCUS AUREUS).
- TROMBOSIS DE VENA YUGULAR INTERNA IZQUIERDA.
- INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS PARA LA COLOCACIÓN DE
CATETER DOBLE J Y DRENAJES PLEURALES BILATERALES, ASÍ COMO
LAPAROTOMÍA EXPLORADORA Y APENDICECTOMÍA.
- ESCALOFRÍOS, MALESTAR GENERAL, FUERTE DOLOR DE ESPALDA,
SENSACIÓN FEBRIL, MIALGIAS DE PREDOMINIO LUMBAR, DIARREAS
OCASIONALES, MAREOS Y DESMAYOS.
13
- Lesiones permanentes.
Recordaremos brevemente las lesiones físicas permanentes que se
han descrito y acreditado en el hecho anterior:
- PERDIDA DE SENSIBILIDAD GENERAL EN TODO EL SISTEMA
NERVIOSO (“POLIENUROPATÍA SENSITIVO – MOTORA).
- PÉRDIDA ESPECIAL DE SENSIBILIDAD EN LOS MIEMBROS
INFERIORES (“HIPOESTESIA SUPERFICIAL PARCHEADA DE PREDOMINIO EN
MIEMBROS INFERIORES”).
- PÉRDIDA IMPORTANTE DE FUERZA Y CAPACIDAD MOTORA EN EL
HOMBRO DERECHO (“BALANCE ARTICULAR LIBRE EN PASIVO CON DÉFICIT
EN ACTIVO EN ÚLTIMOS 10º DE ABDUCCIÓN Y ANTEVERSIÓN”),
PROVOCADA POR PÉRDIDA MUSCULAR Y DESPLAZAMIENTO DEL OMÓPLATO
(“ESCÁPULA ALADA”).
a´´) Daños morales.
Nos referimos en este subapartado al daño moral que evidentemente ha
sufrido mi mandante en forma de fuertes y largos padecimientos psíquicos o
espirituales. Es el llamado “pretium doloris”, reconocido ampliamente, como
veremos, por nuestra jurisprudencia, como consecuencia necesaria del daño
físico.
a´´´) Perjuicio estético.
La resarcibilidad de esta categoría de daño, cuando tiene lugar, también
ha sido reconocida ampliamente por nuestra Jurisprudencia, como veremos, y
al día de hoy está reconocida a nivel legal, para los daños provocados por la
circulación de vehículos a motor, en la Ley 30/95. Es importante señalar que la
mayoría de los casos contemplados por la jurisprudencia sobre “perjuicio
estético”, versan, precisamente, sobre cicatrices provocadas por intervenciones
quirúrgicas.
En nuestro caso, las operaciones que ha tenido que soportar (…)
(demandante) han dejado, permanentemente, tres cicatrices: una de 24, 5
centímetros en el abdomen, y dos en la espalda, provocadas por la
colocación de drenajes.
Estas secuelas permanentes afectan de forma indudable a la apariencia
física de una mujer joven como (…) (demandante) y constituyen un evidente
perjuicio estético, que debe ser resarcido.
b) Daños patrimoniales.
14
Son los siguientes:
- GASTOS DE HOSPITAL DESDE EL DÍA 29 DE OCTUBRE DE 1999, HASTA EL DÍA 18
DE NOVIEMBRE DE MISMO AÑO (fecha del alta médica definitiva).
- GASTOS DE TRATAMIENTO MÉDICO.
- GASTOS DE AMBULANCIA.
c) Cuantificación de los daños personales.
Dado que, evidentemente, estos daños no pueden ser cuantificados
económicamente, hemos fijado para nuestra reclamación, una cantidad compensatoria
prudente que atiende, en la medida de lo posible y de forma simultánea, a tres criterios:
a) El “usus fori” de los Tribunales.
b) Las circunstancias especialmente dramáticas del caso.
c) La enorme gravedad de las lesiones provocadas a (…) (demandante).
Todo ello merece la prudente cantidad que, en virtud de los criterios anteriores,
se ha reclamado por daños personales, 20.000.000 de pesetas.
d) Cuantificación de los daños patrimoniales.
- Por los gastos de estancia y tratamiento en el Hospital (…), la cantidad de (…)
ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento
número 15 de la presente demanda.
- Por los gastos de estancia y tratamiento médico en el Hospital (…), la cantidad
de (…) ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento
número 16 de la presente demanda.
- Por los gastos de traslado en ambulancia al Hospital (…), la cantidad de (…)
ptas., lo que se acredita mediante la factura que se acompaña como documento
número 17 de la presente demanda.
A las cantidades anteriores, hay que restar los importes satisfechos por la
compañía aseguradora (…) en virtud de la póliza nº(…) que tenía suscrita mi mandante,
que ascienden a la cantidades de (…) ptas. y (…) ptas., lo que se acredita mediante las
cartas que como documentos números 18 y 19 se acompañan a la presente demanda.
La diferencia entre los gastos médicos satisfechos por mi mandante y los
reembolsados por la compañía de seguros, arroja una cantidad de (…) ptas. en
concepto de daños patrimoniales.
15
En total, la suma de los daños personales y los patrimoniales, arroja la cantidad
reclamada en la presente demanda: (…) ptas.
NOVENO.- De la reclamación extrajudicial a (…) (demandado).
Inmediatamente después de que (…) (demandante) recuperara por completo la
salud, esta parte entabló contacto con el Servicio de Atención al Consumidor de (…)
(demandado) para poner en su conocimiento todo lo acontecido.
Así, con fecha (…), se envío, mediante correo certificado con acuse de recibo,
una carta de reclamación de daños y perjuicios dirigida a la entidad demandada, por la
que se cuantificaban inicialmente las lesiones sufridas en la cantidad de (…) DE
PESETAS (… de ptas.), solicitando el inicio de contactos y negociaciones entre las
partes con el ánimo de llegar a una solución extrajudicial del asunto.
Como documento número 20 de la presente demanda se aporta copia de la
mencionada carta, con su certificado y acuse de recibo.
Posteriormente, se envió a (…) (demandado) el informe emitido por el Servicio
de Medicina Interna del Hospital(…) (doc.4 de la demanda), único de que disponíamos
entonces, mediante fax de fecha (…), solicitando se respondiera a la anterior
reclamación inicial.
Al no recibir contestación alguna, se volvió a insistir sobre ello mediante fax de
fecha (…) y, finalmente, como seguía esta parte sin recibir, respuesta alguna, volvió a
reiterarse el requerimiento mediante fax de (…).
Como documentos números 21, 22 y 23 se acompañan respectivamente, los
anteriores faxes de (…), así como “Reporte” que acredita su recepción.
No hemos recibido hasta la fecha contestación alguna de (demandado) a nuestras
reclamaciones extrajudiciales, por lo que esta parte se ha visto obligada a acudir a la
jurisdicción para obtener la tutela a la que tiene legítimo derecho.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Jurídico – Procesales.
-I–
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
16
1º) La jurisdicción civil debe conocer del presente procedimiento de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
2º) El juzgado al que me dirijo tiene competencia objetiva conforme a lo
dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3º) El juzgado al que me dirijo tiene competencia territorial por ser el
correspondiente al lugar de los hechos, de conformidad con el artículo 62.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
En materia de responsabilidad extracontractual o “aquiliana”, tiene declarado
nuestra Jurisprudencia que la competencia territorial corresponde al Juzgado del lugar
donde haya acontecido el hecho dañoso, esto es, el “forum delicti comissi”. Así, en tal
sentido se pronuncia la STS de 21 de noviembre de 1972:
“Es reiterada doctrina de esta Sala que la indemnización de
daños y perjuicios, derivados de culpa o negligencia
extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil,
ha de ser reclamada ante el Juzgado del lugar en que se
causaron, por ser allí donde nació y debe cumplirse la
obligación de repararlos, salvo que exista sumisión expresa o
tácita o disposición legal que atribuya la competencia a otro
Juzgado o Tribunal, criterio jurisprudencial que sigue siendo
de aplicación, como se desprende de las sentencias de este
Tribunal de 25 de abril y 11 de noviembre de 1972 (…)”.
En el mismo sentido que la anterior, podemos encontrar otras sentencias más
recientes, como la STS de 27 de abril de 1999:
“En sentencias de 16 de marzo y 30 de abril de 1990 (RJ
1990\1699 y RJ 1990\2808) declaró esta Sala que la
transgresión del derecho al honor está catalogada dentro de los
llamados delitos civiles y de ahí que, al determinar la
competencia territorial se atienda al “forum delicti comissi”,
por lo que, conforme al artículo 11 de la Ley de 26 de diciembre
de 1978 (…), las reclamaciones por vulneración o
desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona
han de formularse ante los Juzgados de Primera Instancia de
la localidad donde se haya producido el hecho (…)”.
- II –
PROCEDIMIENTO.
Corresponde tramitar la presente demanda por los cauces procesales del juicio
de menor cuantía, por exceder la cuantía de ochocientas mil pesetas (800.000 ptas.) y
17
no superar la cantidad de ciento sesenta millones de pesetas (160.000.000 ptas.),
conforme a lo previsto en el artículo 484.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil.
- III –
LEGITIMACIÓN.
a) Activa.
La tiene mi representada por ser la usuaria de un producto, fabricado por la
demandada, cuyo uso ha provocado, de forma directa, los daños que han sido descritos
en los hechos de la presente demanda. Todo ello de conformidad con el artículo 10.1 de
la Ley 22/1994 de 6 de julio sobre responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos, el artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 y el artículo 1902 del Código Civil.
b) Pasiva.
La tiene la demandada, por ser el fabricante del producto consumido por mi
representada (…) (demandante), conforme a los artículos 1 de la Ley 22/1994 y el
artículo 27 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Jurídico – Sustantivos.
- IV –
DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE MI REPRESENTADA.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS.
Con carácter previo, conviene señalar que mi representada es, en términos
legales, “consumidor”, lo cuál conlleva una serie de consecuencias jurídicas de carácter
básico e imperativo, que han de dirigir e informar, tanto la interpretación de los
preceptos legales aplicables al caso como la solución de la presente controversia. A esta
exposición previa se dedica el presente fundamento de derecho.
El concepto de consumidor viene claramente establecido en el artículo 1.2. de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de
1984:
“A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las
personas físicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos,
servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la
naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes
los producen, facilitan, suministran o expiden”.
Según reza el precepto transcrito, no cabe duda de que mi mandante responde a
la definición legal de consumidor. Como decía, e insistimos en ello, esta circunstancia
implica ciertas consecuencias jurídicas, básicas e imperativas, que han de tomarse como
18
punto de referencia en la aplicación de las normas que aquí entran en juego. Tales
consecuencias son:
A) En primer lugar, la aplicación de un principio general del derecho, de
carácter imperativo, informador de todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del
Código Civil) y, muy especialmente, de la normativa dirigida a la protección de los
consumidores y usuarios, como son la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (LGDCU) y la Ley 22/1994, sobre daños causados por
productos defectuosos.
Nos referimos, claro está, al principio “pro consumatore”, que la CE consagra
en su artículo 51, obligando a los poderes públicos a proteger la salud de los
consumidores (artículo 9.3 de la CE). Tal precepto se halla fundamentalmente
desarrollado en la citada LGDCU (como dice su artículo 1.1.), que se ocupa de
establecer, entre otras cosas, los derechos básicos de los consumidores, los cuáles deben
ser garantizados de forma obligatoria por los poderes públicos (entre ellos, claro está, la
Administración de Justicia), como obliga el citado artículo 51.
Estos derechos se regulan en el artículo 2º de la referida LGDCU y son
calificados por el legislador, explícitamente, de derechos básicos e irrenunciables,
puesto que efectivamente responden al mencionado principio, de rango constitucional,
“pro consumatore”.
Entre ellos, hemos de mencionar aquí dos fundamentales:
a´) La protección contra los riesgos que puedan afectar a la salud o
seguridad de los consumidores.
a´´) La indemnización o reparación por los daños y perjuicios
sufridos.
La doctrina se refiere al derecho a ser resarcido (a´´) como un
instrumento del derecho a la protección de la salud y la seguridad (a´), que
quedaría vacío de contenido sin el resarcimiento de los daños y perjuicios
sufridos en el consumo de bienes y servicios, de forma que éste reconduce a
aquél, amén de asegurar la restitución y reparación integral de todos los daños
(“restitutio in integrum”, principio fundamental del Derecho de Daños), tanto
los personales como los patrimoniales.
Así se deduce del artículo 2º, letra b), de la LGDCU, que reconoce
claramente la resarcibilidad de todo tipo de daños al utilizar consecutivamente
dos verbos distintos:
- “indemnizar”, que hace referencia a aquellos daños que son
cuantificables económicamente, esto es, los daños patrimoniales, y
- “reparar”, que, en cumplimiento del principio de reparación íntegral
antes mencionado, reconoce la compensación de aquellos daños (daños
personales) que, por no poder cuantificarse de forma exacta, no pueden ser
“indemnizados”, aunque sí “reparados” o “compensados”.
19
B) En segundo lugar, como consideración jurídica también básica, hemos de
tener en cuenta que mi representada se halla bajo la protección prioritaria establecida
en el artículo 2.2. de la LGDCU, a cuyo tenor:
“Los derechos de los consumidores y usuarios serán
protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa
con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario
y generalizado”.
A estos efectos, el producto utilizado por (…) (demandante) se halla dentro de la
protección prioritaria que establece el precepto, puesto que, además de ser de uso
común, ordinario y generalizado, se trata, obviamente, de un producto sanitario o de
higiene personal. En este sentido, hay que tener en cuenta lo establecido en el Real
Decreto 287/1991, de 8 de marzo, por el que se aprueba el Catálogo de Productos,
Bienes y Servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (que se ha visto confirmado, en lo que aquí resulta
aplicable, por el reciente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre), en cuyo artículo
1º, apartado 1, dispone:
“A los efectos previstos en los artículos 2º,2, 6 y 20.1 de la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, tendrán la consideración de
productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y
generalizado los que se detallan en el anexo I del presente
Real Decreto”.
Pues bien, en dicho Anexo, en su apartado B), relativo a los productos no
alimenticios, se incluyen: “medicamentos y productos sanitarios, productos de
perfumería, cosméticos e higiene personal”.
Es por tanto evidente que nos hallamos dentro de la protección prioritaria
establecida en el artículo 2.2 de la LGDCU, exigida a todos los poderes públicos (entre
ellos el Poder Judicial). De forma más concreta, hemos de señalar que esta “prioridad”
se desgolsa en tres conceptos: prioridad temporal, prioridad cuantitativa y
prioridad cualitativa al consumidor. Esto es:
- se ha de atender antes a los productos que se consideran urgentes, los de uso
común y generalizado, como dice el precepto y como es nuestro caso (prioridad
temporal).
- se ha de establecer una protección cuantitativamente mayor para el
consumidor de tales productos, dada su situación de inferioridad (prioridad
cuantitativa).
20
- se ha de establecer también una protección cualitativamente mejor, dadas
las especiales reglas de calidad y los altos niveles de seguridad que deben regir la
fabricación de estos productos, precisamente por su uso común y generalizado
(prioridad cualitativa).
Hasta aquí, hemos expuesto las consideraciones jurídicas básicas que han sido
anunciadas al principio del presente fundamento de derecho. Insistimos en que son
cuestiones elementales, que han de informar y dirigir toda la interpretación y aplicación
de las normas que aquí entran en juego y de las consideraciones que en sucesivos
fundamentos de derecho se hagan. Por ello, antes de continuar la argumentación de
fondo, entendemos necesario hacer un inciso para constatar, mediante la cita de los
ejemplos doctrinales y jurisprudenciales más autorizados en la materia, cómo las
consideraciones de fondo que hasta ahora hemos realizado son ratificadas plenamente
por la doctrina y la Jurisprudencia.
1º) Concepto de Consumidor y ámbito de aplicación de la ley.
Existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales claros que ratifican como
mi representada, respondiendo a la definición jurídica de consumidor, se halla dentro
del ámbito de protección de la legislación especial en materia de consumidores y
usuarios. Así:
Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 7 de mayo de 1992:
“Por más que el artículo 51 de la Constitución, ubicado en el
capítulo dedicado a los principios rectores de la política
económica y social, preceptúa que los poderes públicos tienen
como objeto la protección y defensa de los consumidores y
usuarios a través del establecimiento de procedimientos eficaces
y que a tal designio atiende la citada Ley, ha de tenerse en
cuenta que el espíritu de la misma, como se refleja en su
exposición de motivos es proteger a los adquirentes o
destinatarios finales de los bienes o servicios, de los que se
presume que se encuentran en una situación de desprotección
económica respecto a las empresas y que constituyen la parte
más desasistida del contrato. Y adquirentes finales son, por
ello, tanto las personas físicas como las jurídicas, siempre que
la utilización que hicieren de los productos, bienes, actividades
o servicios queden al margen de la actividad productiva”.
En el mismo sentido que la anterior, podemos señalar la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia de 10 de julio de 1992:
“(…) el artículo 1 de la Ley de una interpretación auténtica
de quien es consumidor o usuario a los efectos que regula y así
indica que lo es la persona física o jurídica que adquiere,
21
utiliza o disfruta bienes muebles e inmuebles, productos,
servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la
naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quien
los produce, expide o suministra, pero siempre que se trate de
consumidor o usuario con el carácter de destinatario final”.
2º) Principio “Pro Consumatore” como principio general del derecho que
informa al Ordenamiento Jurídico y exige una interpretación favorable al
consumidor.
Por lo que se refiere al principio “pro consumatore”, dice JOSÉ CASTÁN
TOBEÑAS (Derecho Civil Español Común y Foral. TOMO 3. Ed. Reus, S.A. Madrid,
1992. Páginas 537 y 538):
“Nuestro país, junto con Portugal, es uno de los
comunitarios en los que el principio pro consumatore ha
adquirido rango constitucional, lo que constituye una buena
prueba de la excelente visión de futuro que tuvieron los
constituyentes a la hora de prever la integración de nuestra
economía europea (…).
En atención a su colocación” (se refiere el autor al art. 51 de
la CE) “en el cap.3º, Título I de la Constitución, necesita ser
desarrollado por ley ordinaria, pero ello no obsta a que el
artículo 51 posea su propia virtualidad que, acaso, no ha sido
debidamente destacada. Como ha escrito ALBERTO
BERCOVITZ, dicho precepto formula un nuevo principio
general del derecho que ha de ser tenido en cuenta por los
Tribunales y por los poderes públicos en general, poseyendo el
carácter informador del ordenamiento jurídico que atribuye en
general el artículo 1.4 del Código Civil, permitiendo
contemplar desde una nueva perspectiva la normativa ya
existente (…)”.
En relación con este principio general del derecho, son interesantes los
comentarios de JUAN I. FONT GALÁN (Curso sobre el Nuevo Derecho del
Consumidor. “La protección de los consumidores en el Derecho Privado. Del viego
Derecho de los Comerciales al Nuevo Derecho de los Consumidores”. Ed. Ministerio
de Sanidad y Consumo. Madrid, 1990):
“Este esfuerzo de reajuste y – yo diría más – de innovación
jurídica a la que queda comprometido el jurista del presente
histórico debe estar presidido y orientado por los nuevos
“valores
superiores”
del
Ordenamiento
Jurídico
constitucional, informadores y ordenadores del sistema
económico establecido en nuestra Constitución económica; el
valor de mercado, el valor de concurrencia y competitividad
22
empresarial, el valor de productividad empresarial, el valor de
adecuación socioeconómica de la actividad empresarial, el
valor de democracia económica, participación y solidaridad
social, igualdad y justicia. Tales valores normativos superiores
conforman un sistema de economía social de mercado
considerablemente diverso del sistema de economía liberal pura
y dura al que corresponde normativamente (…).
A tal impulso remodelador del Derecho mercantil del
presente histórico presta una decidida e inevitable contribución
el nuevo Derecho de los consumidores. Un impulso renovador
que, en el concreto ámbito jurídico aquí considerado, proviene
del mismo vértice constitucional que forma el artículo 51 de la
CE y que desarrolla la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 1984.
La fuerza y eficacia remodeladora que sobre el Derecho
privado quiere ejercer el nuevo Derecho del consumidor se
aprecia de forma muy clara en el artículo 1º LGDCU, en el que,
con el fundamento constitucional aludido, se atribuye a la
defensa de los consumidores el carácter de principio general
informador del Ordenamiento Jurídico tal y como ya había
propugnado en nuestra doctrina Alberto Bercovitz”.
Son también reveladores los comentarios de JAVIER PRADA ALONSO
(Protección del Consumidor y Responsabilidad Civil. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1998),
que dedica un apartado entero a estudiar la imperatividad del principio “pro
consumatore”, señalando al respecto:
“Con la promulgación de la Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios se desarrolla el art. 51 CE, dando
cumplimiento al citado mandato constitucional (…).
Desde la perspectiva expuesta y con la trascendencia
señalada es como hay que contemplar la declaración del art. 51
de la Constitución, del que se derivan básicamente las cuatro
consecuencias:
1. La proclamación de ciertos bienes e intereses como
necesariamente defendibles, lo que permitirá precisar – en
relación con el concepto de consumidor – los que pueden
considerarse “derechos de los consumidores” y delimitar el
ámbito y contenido de la tutela jurídica que debe prestárseles.
2. La previsión de una interpretación escalonada y
complementaria de los distintos medios útiles para lograr la
defensa de los consumidores.
23
3. El reconocimiento a la protección de los consumidores y
usuarios como uno de los principios constitucionales que han
de ser observados por la legislación ordinaria, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos.
4. La proclamación del principio pro consumatore de
manera que las dudas interpretativas que puedan presentarse
con ocasión de los negocios jurídicos en los que participen
consumidores habrán de resolverse en sentido favorable a los
mismos”.
3º) Interrelación entre el derecho a la protección de la salud y seguridad de los
consumidores y el derecho a ser indemnizado y reparado por los daños y perjuicios
sufridos.
Ratifican plenamente nuestras consideraciones jurídicas a este respecto, los
comentarios doctrinales que son citados, a modo de ejemplo, a continuación.
En primer lugar, una autoridad en la materia, ALEJANDRO BERCOVITZ,
comentando las causas de que el derecho a ser indemnizado y reparado por los
perjuicios sufridos (artículo 2, letra b) de la LGDCU) no aparezca expresamente en el
artículo 51, señala que ello se debe a que este derecho es recogido como parte de la
protección de los riesgos que puedan afectar a la salud y a la integridad del consumidor,
lo cuál viene implícitamente recogido en el mencionado precepto constitucional cuando
exige, para tal protección, el establecimiento de “procedimientos eficaces”. Dice
literalmente el autor:
“(…) al reconocer expresamente el derecho a la protección
de la salud, de la seguridad, y particularmente de los intereses
económicos está implícito el derecho a la reparación de los
daños, y que sin él quedarían privados de gran parte de sus
contenidos los derechos anteriormente enunciados. (…) En el
Documento de la Comunidad, se interpreta ese derecho
fundamentalmente en el sentido de que deben existir cauces
adecuados para las reclamaciones de consumidores, y a tales
efectos, se incluye en el apartado primero del artículo 51 de la
Constitución la exigencia de que la protección de los derechos
reconocidos a los consumidores debe hacerse “mediante
procedimientos eficaces”.
Por lo tanto, el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios es
claramente instrumental del derecho a la protección de la salud y debe ser aplicado, en
consecuencia, de forma obligatoria
En este mismo sentido se pronuncia CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y
ALDAZ:
24
“En relación con ello, es verdad que el derecho a la
reparación de los daños y perjuicios puede ser reconducido en
su mayor parte, sin grandes dificultades, a los derechos a la
salud y seguridad o de protección de los intereses económicos
(en fase resarcitoria del daño ya causado en aquéllos o éste):
derechos que – como indica PARRA LUCAN – “quedarían
vacíos de gran parte de su contenido sin el reconocimiento del
derecho a la reparación de los daños”.
4º) Protección prioritaria de los consumidores y usuarios aplicable al caso.
Contenido.
Existen numerosos e importantes comentarios doctrinales que apoyan las
consideraciones hechas en relación con la protección prioritaria del artículo 2.2. de la
LGDCU.
Dice así ALEJANDRO BERCOVITZ en sus comentarios a este precepto:
“Esta es una norma que resulta, según la perspectiva que se
adopte, a la vez razonable y desconcertante. Razonable, en
cuanto lo parece el que la protección que se dispensa a los
consumidores y usuarios se acentúe en relación con los
productos o servicios, la habitualidad y la extensión de cuyo
uso y consumo hagan a la vez más grave, y también más
extendida, la situación de inferioridad del consumidor que la
LCU intenta corregir; y más peligrosas, por su amplitud e
intensidad, las consecuencias negativas de la falta de
protección adecuada. (…)”.
Son también interesantes y clarificadores los comentarios doctrinales de
CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE. Este autor divide el ámbito subjetivo y el
contenido del artículo 2.2. de la LGDCU en dos apartados separados:
“a) En cuanto al primero de los aspectos señalados, (…)
parece claro, en una interpretación lógica que el destinatario
fundamental de la norma son los poderes públicos, a quienes el
artículo 51 CE atribuye la obligación de garantizar la defensa
de los consumidores y usuarios “protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos
intereses de los mismos (…).
Al hablar de poderes públicos hay que entender
comprendidos tanto las Administración Públicas, dentro de sus
respectivas competencias, como al Poder Judicial. Lo que, en
este último caso, quiere decir, cuando menos, que la
25
aplicación judicial del principio de protección a los
consumidores en la interpretación de las normas ha de
intensificarse en relación con los bienes y servicios
prioritariamente protegidos.
b) Pasemos ya al segundo aspecto de los anunciados: el
contenido de esa protección, tal y como aparece en el artículo
2.2. de la LCU. En relación con ello, el precepto, con una
ambigüedad y falta de concreción tan notables como en el caso
anterior, se limita hablar de “protección prioritaria”.
Expresión que me parece debe ser interpretada (pro
consumatore) en sentido amplio, entendiendo que los derechos
del consumidor, en relación con los productos y servicios a que
se refiere el texto legal, deberán ser protegidos: 1) antes
(prioridad temporal), de forma que a la hora de proceder al
desarrollo reglamentario de la LCU, o de llevar a cabo las
actuaciones administrativas precisas para ponerla en práctica,
habrá que empezar por las que hagan referencia a este tipo de
bienes, como más urgentes (e importantes); 2) más, (prioridad
cuantitativa), de manera que el nivel de protección
efectivamente dispensado sea mayor en los supuestos a que
hace referencia el precepto, precisamente para compensar la
situación de inferioridad más acentuada en que se encuentra
el consumidor o usuario de esos bienes o servicios; 3) mejor
(prioridad cualitativa), de modo que los mecanismos técnicos
que instrumenten esa mayor protección sean de una calidad
técnica y de una eficacia práctica proporcionada, igualmente,
a la mayor necesidad de protección a que he aludido antes”.
Por último, insistimos de nuevo en que tanto el artículo 1 como el artículo 2 de
la LGDCU son preceptos de obligado cumplimiento y de necesaria observación por los
poderes públicos, puesto que son desarrollo directo de un mandato constitucional.
-V–
DE LA OBJETIVACION DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE DAÑOS ACTUAL: ESPECIAL
INCIDENCIA DE LA DOCTRINA DEL RIESGO EN EL ÁMBITO DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS.
También resulta básica y ha de tomarse como punto de referencia la
argumentación jurídica que, en consonancia con las teorías y consideraciones
doctrinales más recientes, vamos a abordar en este fundamento de derecho.
26
Se trata de la cada vez más seguida doctrina o teoría del riesgo, que acorde con
la evolución industrial y tecnológica propias de la sociedad de nuestro tiempo, postula
una responsabilidad civil totalmente desligada de los elementos subjetivos de la culpa o
negligencia, otorgando protagonismo al hecho objetivo del daño y al sufrimiento de la
víctima.
Como vamos a ver, no sólo nuestra doctrina, sino también nuestra
jurisprudencia, siguen, aceptan y demandan, cada vez en mayor medida, la necesidad de
aplicar una teoría cuya característica esencial consiste en dar una respuesta adecuada a
una sociedad compleja e industrializada, que convive diariamente con nuevas
tecnologías, que es destinataria de una comercialización creciente de productos
fabricados en masa, y que no puede aceptar los postulados propios del derecho
decimonónico, insuficientes, en materia de responsabilidad extracontractual.
Analicemos cuáles son los fundamentos esenciales de esta teoría y cómo la
misma debe aplicarse con especial intensidad en el ámbito de los consumidores y
usuarios.
Dice JOSÉ MORENO CARILLO (Situación Actual de la responsabilidad civil.
Revista General de Derecho):
“Hoy, se reconoce unánimemente que es necesaria una
modificación más o menos amplia del Derecho clásico,
generalmente de ascendencia romana.
El alcance de estas modificaciones es tema controvertido, no
sólo por la diversidad de relaciones en que ha de disciplinarse
la responsabilidad civil, sino porque dentro del ámbito de
algunas, principalmente las surgidas de accidentes de múltiples
clases, las implicaciones individuales y sociales son tan
complejas en nuestros días que, mientras por un lado se muestra
una tendencia conservadora del Derecho vigente, por otro se da
en todos los países una tendencia avanzada que pretende
abolir ideas tan arraigadas como la culpa en sentido clásico y,
en definitiva, desplazar incluso, según su posición extrema, la
disciplina de la responsabilidad civil, del Derecho Privado, en
que ahora se encuentra, al derecho Público, lo que implicaría
al mismo tiempo, restar trascendencia de la imputabilidad y
responsabilidad individual o, al menos dar a estos conceptos
un sentido diferente al que han tenido hasta ahora.
Son fenómenos económicos los que principalmente han
transformado las circunstancias fácticas originadoras de
responsabilidad civil. Entre ellos, pueden mencionarse, la
fabricación en masa, y consiguiente consumo, de bienes y
útiles muy variados (vehículos, máquinas, alimentos,
medicinas, etc.), la dificultad de control de la producción en
masa, a diferencia de la antigua producción de artesanía
doméstica, y el desplazamiento a segundo plano de los efectos
27
directos de las acciones humanas, sustituidas en parte por las
máquinas. Las repercusiones jurídicas, de estos fenómenos
económicos, han sido principalmente:
(…)
b) Al perder en gran medida el matiz individualista que ha
caracterizado a la culpa la responsabilidad no exige, en todo
caso, una actuación previa culposa, pues a veces es sustituida
por la denominada responsabilidad por riesgo (…).
c) También el daño, como elemento necesario para engendrar
responsabilidad, sufre en los casos hoy predominantes, una
transformación, al perder al menos en parte, su carácter
individual, para devenir en social”.
Respecto a la “responsabilidad por riesgo” a que se refieren los anteriores
comentarios, su autor aclara posteriormente:
“Más patente aparece la desviación del significado de la
culpa, en aquellos casos en que la conducta del agente, aun
ajustada a derecho, y sin que pueda ser acusado de dolo o
negligencia, dé lugar a un resultado jurídicamente reprobado,
cuando aquélla conducta haya sido nociva al cuerpo social,
aunque el que obra no haya conocido, ni podido calcular, los
efectos que podía acarrear esa realidad (…).
Es este, pues, un supuesto de la llamada Responsabilidad
por Riesgo, y cuyo fundamento se halla en el incremento de
actividades con riesgo, consiguientes al desarrollo de la
técnica, y en el principio de ponerse a cargo de quien obtiene
el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el
tercero, a modo de contrapartida.
Además, la responsabilidad civil, tanto contractual como la
aquiliana, no postula el principio de la culpabilidad, sino el
restablecer un equilibrio económico, roto por la actividad
perjudicial del agente”.
Cuando nos movemos en el ámbito de los consumidores y usuarios, hacemos
referencia a quienes son destinatarios finales del uso común y generalizado de ingentes
cantidades de productos fabricados en masa a través de las nuevas tecnologías de la
industria. Por consiguiente, es en este ámbito donde debemos aplicar, con mayor
intensidad que en ningún otro, las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales
de la teoría del riesgo. Según éllas, el acento no se debe poner ni en la
“responsabilidad” ni en el elemento subjetivo de la “culpa”, irrelevantes en este punto,
sino en el “daño” y en la “reparación” del mismo. La razón de todo ello atiende a los
riesgos inherentes a la producción industrial, a gran escala, y posterior comercialización
28
masiva de diferentes productos, todo lo cual reporta enorme beneficio y rentabilidad al
fabricante. Como dice el citado autor, la “responsabilidad por riesgo” se funda en el
“principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho” de la técnica.
Por eso, modernamente, la doctrina prefiere hablar, no de “responsabilidad
civil”, sino de “Derecho de Daños”. Podemos decir, en este sentido, que la
responsabilidad civil ha experimentado un giro copernicano en nuestro días. Lo
importante es el “daño”, siempre que sea efectivo y real, como en nuestro caso.
Dice así ELSA SABATER BAYLE (El Baremo para la Valoración de los Daños
Personales. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1998):
“El punto neurálgico de la responsabilidad civil llamada
extracontractual o aquiliana se encuentra actualmente centrado
en la cuestión de la reparación del daño. La doctrina y la
Jurisprudencia tienden a desarrollar un estudio de la figura de
los daños, apartándose de la antigua orientación subjetivista
que se centraba en el análisis del requisito de la culpa en el
agente causante del perjuicio. Como expone DE ANGEL
YÁGÜEZ, cuando en nuestro Derecho utilizamos la expresión
responsabilidad, ponemos el acento más en la persona del
dañador que en la víctima, más en la conducta de aquél que en
el resultado, a diferencia de lo que tradicionalmente viene
haciéndose en el Derecho anglosajón, en donde la expresión
“responsabilidad civil” queda reemplazada por la de “The Law
of Torts” (Derecho de daños), de tal manera que el quebrando
sufrido por la persona adquiere relevancia y protagonismo
dentro de la institución. Esta nueva perspectiva influye en el
reciente empeño del legislador en encontrar criterios para la
correcta valoración de los daños”.
De todo lo anterior podemos deducir, desde un punto de vista finalista o
teleológico, que la razón de ser última de la aplicación especial de teoría del riesgo en el
ámbito de los consumidores y usuarios atiende a un principio de “justicia distributiva” o
de “compensación”: el fabricante de productos en masa debe asumir los riesgos que
provocan sus actividades comerciales, en compensación a los beneficios que le
reportan las nuevas tecnologías, reparando el daño cuando se produzca. O si se
quiere: es bueno que la industrialización y la economía de mercado permitan a los
fabricantes obtener cuantiosos beneficios con sus actividades comerciales, pero,
por otro lado, es justo que, en compensación, asuman los daños que sean
provocados, de forma directa, por los peligros que dichas actividades comerciales
implican.
Así, dice PASCUAL ESTEVILL (Hacia un Concepto Actual de la
Responsabilidad Civil. TOMO I. Ed. Bosch. Barcelona, 1989):
“Es bien cierto que la complejidad y variedad del momento
económico del presente reclaman concepciones amplificadoras
del significado de responsabilidad civil y, no lo es menos, por
su consecuencia, que la diversidad y naturaleza de los nuevos
29
elementos que configuran la producción de bienes y servicios
determinan dinámicas obligacionales diferentes de las que se
han venido contemplando hasta ahora, lo que generan
modalidades de daños que, aun perseguible su reparación por
las consabidas esferas que los enmarquen, contractual o
extracontractual, demandan ya, de las doctrinas científica y
jurisprudencial, la asunción de un mayor compromiso frente a
los actos y omisiones propios o de aquellas personas por las
que ha de responderse, como remate de una más eficaz
protección de los derechos de crédito, de cualquier índole (…).
(…) El tradicional principio de culpa, que un día pudiera
satisfacer las necesidades sociales del momento, ya no es
suficiente para hacer frente a las exigencias de restablecer,
con prontitud y eficacia, las numerosas situaciones de
desequilibrio económico por los daños que se producen en el
ejercicio de actividades humanas peligrosas, o que se generen
por adelantos técnicos o científicos de este momento actual.
En tales situaciones el elemento subjetivo es insuficiente. La
producción en cadena puede crear, en el consumidor, el riesgo
de que el producto le llegue defectuosamente acabado (…).
Frente a tales supuestos de daños, y tantos otros que el
maquinismo o la persona puede causar, lo que sí es cierto que
alguien se ha beneficiado de la puesta en circulación de
aquellos bienes y servicios, y habrán de ser éste o aquélla los
que carguen con la obligación de reparar los perjuicios
habidos, al amparo de las ventajas que la modernidad técnica
del presente les ha proporcionado (…).
La utilización de determinados bienes y servicios, que la
ciencia y la tecnología modernas han puesto al servicio de la
persona, física o jurídica, han rentabilizado la empresa,
haciendo posible la producción en masa y agilizando el
sistema financiero, lo que en ambos casos, conlleva al
abaratamiento de los costos, incidiendo, pues, en el sistema
económico en los siguientes aspectos favorables: mayores
rendimientos por reducción del gasto en la producción, más
rápida y eficaz incidencia en el mercado consumidor, lo que se
traducirá en cuotas mayores de participación en las ventas, y
por último, y entre otra de las ventas, y por último, y entre otra
de las ventajas, se funcionalizará un sistema de pagos que amén
de ofrecer al acreedor más seguridades, pondrá a su
disposición el importe de las ventas en un período temporal más
corto, por la utilización de los complejos sistemas electrónicos,
entre otros medios. Estos adelantos industriales, comerciales y
financieros, mientras aprovechas para unos crean riesgos para
otros, y aun moviéndose en el terreno de la legalidad, en el
sentido de no ser contraria a derecho la actividad, por ser
generadora de un bien social generalizado, se plantea el
problema de quién haya de soportar el daño causado y
30
relacionado con el riesgo. La doctrina científica no es
dubitativa a la hora de afirmar que es responsable “aquel que
conoce y domina en general la fuente u origen del riesgo”
(…), en definitiva pues, el que aprovecha las ventajas es
equitativo que cargue con los perjuicios que aquéllas llevan
implícitos para los demás.
A virtud de la lícita utilización de las nuevas técnicas de
fabricación, como sería la producción en masa de un
producto, la puesta en el mercado de los bienes fabricados en
cadena, mediante las técnicas modernas de la
comercialización y utilización de sofisticados servicios, el
propio legislador, la doctrina científica y la jurisprudencial,
han ideado un sistema de actuar el mecanismo de la
responsabilidad en base a la existencia del propio daño, sin
más requisitos que la relación física de causalidad, recurso pro
damnato o del resarcimiento del daño que ha venido en
llamarse teoría o doctrina de la responsabilidad objetiva,
reinterpretando el artículo 1902 al tenor de los principios
expuestos en el número 1 del también artículo 3 del Código
Civil (…)”.
En el mismo sentido, centrándose en el ámbito del consumo y en el principio
“pro damnato”, dice MARÍA JOSÉ REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo.
Dirigido por FCO. JAVIER ORDUÑA MORENO. Ed. Triant Lo Blanch. Valencia,
1998):
“Originariamente, como señala Rojo, el tratamiento de la
responsabilidad civil por los daños causados por productos
defectuosos tuvo su origen en la insuficiencia del ordenamiento
jurídico ante la realidad económico – social (…).
Los problemas acaecidos como consecuencia de la
generación de accidentes provocados tras la Revolución
tecnológica hizo surgir la necesidad de proteger al nombre
contra los abusos de fabricantes y distribuidores de productos,
bienes o servicios, lo que motivó que la cuestión quedase
reconducida a determinar en qué condiciones y en qué medida
la persona que resultaba lesionada en su persona o en sus
bienes a consecuencia de la utilización de un producto
defectuoso pudiese obtener la consiguiente indemnización
directamente del fabricante (…).
Tímidamente, sin embargo, los Tribunales fueron abriendo
cauces tendentes a favorecer la evolución hacia soluciones de
responsabilidad objetiva mediante la mitigación del requisito
de la antijuricidad, señalando que incluso las conductas lícitas
31
son generadoras de indemnización de daños y perjuicios si no
se ha desarrollado una conducta suficientemente diligente
estableciendo la inversión de la carga de la prueba,
presumiendo la culpa del agente del daño (…).
Finalmente, a estas apreciaciones se sumaron los criterios
forzados de interpretación de los artículos 1902 y siguientes
del Código Civil a la luz de la realidad actual, como pone de
manifiesto el iter seguido en las sentencias del Tribunal
Supremo en aplicación del principio “pro damnato”, en las
que en su desarrollo el Tribunal supremo ha venido
invirtiendo la carga de la prueba al presumir la culpa o
negligencia, además de que la prueba en contrario se dificulta
extraordinariamente por el rigor con que se mide la diligencia
exigible”.
Estos comentarios atienden, claramente, a la “ratio vivendi” o razón social del
Derecho (surge de la sociedad y a ella se aplica), que debe responder a las exigencias
sociales de los tiempos actuales y tener en cuenta el enorme riesgo social (así los
muestran los hechos de la presente demanda) que genera el consumo masivo y
generalizado de productos de fabricación industrial. La teoría del riesgo incide, incluso
a nivel de Código Civil, en la interpretación, sociológica, de su artículo 1902 (precepto
decimonónico basado en el elemento de la culpa), objetivando al máximo el concepto de
responsabilidad civil que contiene.
Dice así PASCUAL ESTEVILL:
“El Derecho tiene como fin último regular, para remediar
las situaciones en las que hay conflicto, de la manera más
justa posible, y en aras de esta confianza es por lo que creemos
que transcurridos ya cien años desde la promulgación del
Código Civil se protegerían con mayor eficacia actual los
derechos de crédito dimanantes de la infracción del principio
de la no intromisión en la esfera de los intereses ajenos, o
violación del implícito precepto alterum non laedere, si al
respecto se repartieran más equitativamente las cargas que el
daño y su reparación conllevan, por su propia naturaleza
(…)”.
Por ello, dice este autor, refiriéndose al artículo 1902 del Código Civil y sin
necesidad de acudir a reglas especiales que favorezcan al consumidor:
“Aun siendo patente el principio de culpabilidad que
establecen los citados artículos, eso sí, como dice PUIG
BRUTAU, en términos de acusada abstracción, no lo es menos
que este sistema subjetivista, ya desde un principio no atendió
las exigencias sociales del momento de la promulgación del
Código Civil, no satisface en la actualidad la demanda de
justicia distributiva de los perjuicios que los progresos de la
32
técnica y la ciencia reclaman para una determinada actividad
que sea generadora de riesgo; para una equitativa; para una
equitativa socialización el derecho de daños (…).
La uniformidad culpabilista se quiebra frente a la
perspectiva de la doctrina y jurisprudencia; en sede de
responsabilidad, contractual o aquiliana, se tiene otra
dimensión de la problemática jurídica, posiblemente sus
concepciones más actualizadas de la variada fenomenología y
sus diversas consecuencias le provengan de sus naturalezas
transmutables en función de las realidades técnico –
económicas que el continuado progreso y la vida en sociedad
nos depara diariamente (…).
En este sentido, y a propósito de un sentir crítico de los
dogmas tradicionales del Derecho Civil, RUGGIERO se aviene
a dejar paso libre a la concepción objetivista de la
responsabilidad, que advierte reflejada en el principio de
riesgo y en el de los perjuicios sin falta”.
(…) Un principio pro damnato había de salir al paso de la
nueva concepción ético – social del Derecho. De una visión
individualista del derecho de daños se pasaría a una noción
social de los daños y perjuicios, más generosa en medios y
fines, y que habría de configurar, aun con las oposiciones de
rigor en contra, la moderna teoría objetivista o de la
responsabilidad sin culpa por el riesgo creado”.
En la misma línea, es ilustrativa la exposición de la “teoría del riesgo” que hace
DIEZ PICAZO:
“Frente al sistema culpabilista de antaño, que no podía
satisfacer por sí sólo las exigencias sociales de la justicia
distributiva, dando a cada uno lo que le corresponda, había de
surgir la idea de que, por regla general, todos los perjuicios y
riesgos que la vida social nos depara habían de ser reparados,
con la sola excepción de que una especial circunstancia
obligara a dejar al daño solo frente al daño, cual sería la
fuerza mayor, el caso fortuito y la culpa exclusiva del
perjudicado”.
En definitiva, en una sociedad industrializada, no puede ser la parte más
desfavorecida, el consumidor, quien soporte las consecuencias negativas (daños) que los
riesgos de la vida industrial y moderna conllevan. Así, una corriente jurisprudencial,
doctrinal y legislativa, aspira como deseo máximo y prioritario a la protección objetiva
del consumidor cuando existe un daño y cuando, como en nuestro caso, es daño se
produce por el uso de productos comercializados por el fabricante.
33
A modo de conclusión, sintetizando y resumiendo lo hasta ahora expuesto,
podemos fijar los criterios jurídicos que, también con carácter básico, han de aplicarse
al presente supuesto:
a) Conforme a la razón práctica del Derecho, no podemos interpretar la
responsabilidad civil según criterios moralizadores y culpabilísticos propios del derecho
decimonónico.
b) Ello es debido a que las nuevas tecnologías y la industrialización implican una
serie de riesgos, realidad social conforme a la cuál la doctrina abandona el
individualismo en materia de daños y perjuicios y elabora una doctrina más
socializadora, creadora de la responsabilidad objetiva o por mero riesgo que, en virtud
del principio “pro damnato”, pone el acento en el daño y lo resarce cuando existe, sin
consideración alguna al elemento de la culpa.
c) En el ámbito de los consumidores y usuarios, hay que poner atención a los
enormes riesgos sociales provocados por la fabricación y comercialización en masa de
productos para su uso generalizado por aquéllos.
d) El fabricante es quien domina el riesgo que su actividad comercial provoca y
quien, a su vez, se beneficia de la comercialización masiva de sus productos. Por ello,
con base en criterios de justicia distributiva, debe compensar ese beneficio asumiendo y
reparando los daños que sus productos provoque.
e) Finalmente, el carácter tuitivo y favorable a la víctima, propio de la
responsabilidad objetiva o por riesgo, debe intensificarse de forma especial en el ámbito
de los consumidores y usuarios, puesto que al principio “pro damnato” se une el
principio “pro consumatore”, ambos principios generales del derecho.
Por último, y como colofón de este fundamento de derecho, haremos un breve
repaso a la Jurisprudencia, que de forma consolidada y reiterada ha adoptado la doctrina
de la responsabilidad por riesgo, incluso a nivel de artículo 1902 del Código Civil
(cuanto ni más si se trata de la legislación especialmente aplicable al consumidor en esta
materia: LGDCU y Ley 22/1994).
Así, dice la STS de 17 de diciembre de 1986:
“(…) de manera constante la doctrina jurisprudencial enseña
que si bien el citado precepto del Código sustantivo” (se está
refiriendo al artículo 1902 del CC) “descansa en un básico
principio culpabilista, no cabe desconocer que la diligencia
requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados
reglamentarios sino además todos los que la prudencia
imponga para prevenir el evento dañoso, a lo que debe
añadirse como criterio complementario, dentro de pautas
adecuadas, el de la responsabilidad basada en el riesgo,
aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de
resarcir, lo que permite entender que para calificar como
culposa una conducta no sólo ha de atenderse a esa diligencia
34
exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar,
sino además al sector del tráfico o de la vida social en que la
conducta se proyecta (…)”.
En el mismo sentido, la STS de 19 de septiembre de 1996:
“(…) en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando
hacia una minoración del cupabilisimo originario, hacia una
sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o
psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente,
viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandas por el
incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo
tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien
obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del
quebranto sufrido por el tercero, habiéndose producido el
acercamiento a la responsabilidad por riesgo (…)”.
En el mismo sentido que la anterior, la STS de 19 de noviembre de 1997:
“La responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana,
según impone el artículo 1902 del Código Civil, ha ido
evolucionanado, a partir de la Sentencia de 10 de julio de
1943, hacia un sistema que (…) acepta soluciones casi
objetivas, demandada por el incremento de actividades
peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y por el
principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la
indemnización del quebranto sufrido por el tercero, y es por
ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del
principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión de la
carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión
generadora de un daño indemnizable; ora exigiendo una
diligencia específica más alta que la administrativamente
reglada”.
En el mismo sentido, podemos encontrar otras Sentencias del Tribunal Supremo
recientes como las de 12, 23 y 29 de diciembre, todas ellas de 1997.
Una vez que hemos expuesto los fundamentos de derechos sustantivos que
tienen carácter básico e informador en la resolución de la presente “litis”, procedemos al
estudio de la normativa especialmente aplicable al caso.
Como vamos a ver, la reclamación de daños y perjuicios deducida en la presente
demanda, se basa y ampara en la protección que ofrecen la Ley 22/1994, de 6 de julio,
sobre Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, y
los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios.
35
- VI –
DE LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE DEMANDADO AL AMPARO
DE LA LEY 22/1994, DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS
CAUSADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.
En primer lugar, mi mandante se halla amparada, en la presente reclamación, por
la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil Por los Daños Causados
por Productos Defectuosos, elaborada para adaptar al Derecho español la Directiva
85/374, de 25 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por
productos defectuosos.
El artículo 2º, apartado 1, de la citada Ley 22/1994, dispone:
“A los efectos de esta Ley, se entiende por productos todo
bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a
otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas
agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca
que no hayan sufrido transformación inicial”.
Este amplísimo concepto de “producto” (bien mueble) y, como vamos a ver, el
cumplimiento de todos los requisitos que la Ley 22/1994 exige, nos conduce
inexorablemente a situarnos dentro de su ámbito de protección.
Tales requisitos vienen establecidos en el artículo 5 de dicha Ley:
“El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los
daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la
relación de causalidad entre ambos”.
Como se ve, este precepto es más exigente que el artículo 28 LGDCU, según el
cuál, en los casos en que es aplicable como el nuestro (su apartado 2 declara el
precepto aplicable a los productos de higiene), basta la prueba del daño y la relación de
causalidad para que el consumidor sean indemnizado. Ello se debe a que la Ley 22/1994
extiende su aplicación tanto a consumidores como a no consumidores (obviamente,
cuando se aplique a consumidores, los anteriores requisitos habrán de interpretarse de
forma flexible y a la luz de lo alegado en los dos fundamentos de derecho anteriores).
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, tanto el artículo 28 de la LGDCU
como la Ley 22/1994, regulan un responsabilidad civil de carácter objetivo, esto es,
un responsabilidad que atiende exclusivamente a la realidad del daño y que excluye, en
su apreciación, cualquier idea subjetiva de culpabilidad, diligencia o negligencia en la
acción que causa el daño.
Respecto del artículo 28 de la LGDCU, así lo ha manifestado reiteradamente la
jurisprudencia en relación con la Directiva 85/374, de 25 de julio, desarrollada
posteriormente por la Ley 22/1994. Tal es el c aso de la STS de 5 de octubre de 1999
(Ponente: Excmo. Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz):
36
“El recurso de casación contra la anterior sentencia de la
AP se fundamenta en un solo motivo formulado al amparo del
nº4 del art. 1692 de la LECiv por infracción de los arts. 43 y 51
de la CE, normas programáticas desarrolladas en leyes
ordinarias, y de los arts. 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Tales artículos establecen un sistema de responsabilidad
objetiva frente a la víctima – consumidor que en nuestro
ordenamiento positivo ha representado una indudable
progresión en la protección de la parte más débil en la
contratación (responsabilidad contractual) o en el consumo de
productos defectuosos (responsabilidad extracontractual);
especialmente el art. 28 impone el principio de responsabilidad
por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes
y servicios, conciertas condiciones en el apartado 1; en el
apartado 2, sin embargo, se añade que en todo caso, se impone
el régimen de responsabilidad objetiva a los productos
farmacéuticos; éstos, como en otros productos que enumera la
misma norma, constituyen un precedente de la responsabilidad
objetiva que explícitamente proclama la Directiva del Consejo,
85/374/CEE, de 25 de julio, que ha sido posteriormente
desarrollada por la Ley 22/1994, de 6 de julio, de
Responsabilidad civil por los Daños Causados por Productos
Defectuosos (…).
Consecuencia de todo ello es que la responsabilidad objetiva
es ajena a la cuestión de la culpa y es esencial la del nexo
causal. Las Sentencias de instancia declaran acreditado el nexo
causal y no aceptan la existencia de culpa; al desestimar la
demanda incurren el error de atribuir a la culpa una eficacia
decisiva en un tema que, como se ha insistido, es de
responsabilidad objetiva (…)”.
En este mismo sentido, pueden citarse otros pronunciamientos jurisprudenciales,
como las SSTS de 23 de junio de 1993 (RJ 1993\5380) y 30 de julio de 1998 (RJ
1998\6926), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de marzo de
1997 (AC 1997\2198), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de
marzo de 1997 (AC 1997\555), etc.
El mismo régimen de responsabilidad objetiva pura se establece en la Ley
22/1994, como no podía ser de otra manera, dado que esta ley surge de la necesidad de
establecer un desarrollo más completo y específico de la citada Directiva 85/374 del
que ya establecen los artículos 25 a 30 de la LGDCU. Así se especifica, por ejemplo,
en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 6 de marzo de 2000 (AC
2000\516):
37
“(…) la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil
por Daños Causados en Productos Defectuosos, configura una
responsabilidad de claro matiz objetivo en razón del riesgo
creado (…)”.
En el mismo sentido, y de forma más clara, se pronuncia la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Tarragona de 18 de julio de 1998 (AC 1998\1546):
“Por la parte actora se apela basándose en la Ley 22/1994,
de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños
causados por productos defectuosos, oponiéndose al recurso los
demandados.
Una de las principales novedades de dicha ley es establecer
una responsabilidad objetiva de los fabricantes e importadores
por los defectos de los productos que fabriquen,
responsabilidad que, puede ser exigida también por terceros
perjudicados, y no sólo por el contratante o comprador (…).
Es decir, y resumiendo, la citada Ley establece un supuesto
de responsabilidad objetiva, pero sigue exigiendo que se pruebe
que hubo un defecto de fabricante y que éste causó el daño
(…)”.
Por tanto, basta con que el perjudicado pruebe el “defecto” del producto, el
“daño” y la “relación de causalidad” para que surja la obligación de resarcir, todo
ello interpretado de forma flexible, claro está, a la luz de los dos fundamentos de
derecho anteriores, por tratarse de un consumidor.
El análisis de cada uno de los anteriores requisitos conduce de forma
irrefutable a la apreciación de responsabilidad en el demandado, al amparo de la
Ley 22/94.
A) PRUEBA DEL DAÑO.
Como cuestión fáctica, ha quedado indudablemente demostrada en toda su
crudeza y realidad, la intensidad e importancia de los daños, de toda índole, que ha
sufrido mi representada (…) (demandante).
Son suficientes, sin duda, los elementos de prueba que en la documentación de la
presente demanda se han acompañado. Así:
a) Se han aportado varios informes médicos que coinciden en señalar el mismo
diagnóstico o juicio clínico, así como los mismos síntomas, lesiones físicas,
intervenciones quirúrgicas y atenciones médicas que tuvo que recibir mi representada
(doc.4, 5, 6, 8, 9 y 10).
b) Se ha aportado, además, otro informe médico que especifica que mi mandante
ingresó en el hospital (Hospital …) durante el período, tras sufrir una fuerte infección,
38
que al día siguiente de ese ingreso hospitalario (Hospital …) se había quitado el tampón
que llevaba puesto, y que el “Shock Séptico” producido se debe con certeza casi
absoluta al uso de tampones durante la menstruación (doc.12).
c) Se ha aportado un dossier de fotografías, protocolizadas notarialmente, que
acredita de forma incostetable el grave perjuicio estético que ha sufrido DOÑA (…)
(demandante) (doc.11).
d) Finalmente, se ha aportado el correspondiente Informe Médico que acredita
la existencia de las secuelas físicas permanentes que sufre mi representada, y que las
mismas traen causa directa de la infección generada (doc.14).
No obstante la existencia de todos estos elementos de prueba, tendremos ocasión
de profundizar en esta materia durante la fase de prueba.
B) RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
También resulta clara la relación de causalidad, directa, entre el uso del producto
y la producción del daño.
Los informes médicos que se han acompañado a la presente demanda,
especialmente el elaborado por Don (…), facultativo perteneciente la Unidad de
Medicina Interna del Hospital (…) que atendió a mi representada a su llegada al centro
hospitalario, evidencian que los daños sufridos por aquélla fueron consecuencia
exclusiva y directa del uso de un tampón durante la menstruación, un producto
cuyo fabricante es la entidad demandada, (…) (doc.12).
Además, se ha aportado un certificado de la farmaceútica (…), que especifica
que mi representada, desde Diciembre de 1997 hasta octubre de 1999, ha venido
comprando regularmente tampones O.B. fabricados por (…) durante los períodos
de menstruación (doc.13). En todo caso, también tendremos ocasión de profundizar en
ello durante la fase de prueba.
Resulta probada la “relación de causalidad” entre el uso del producto y los
daños sufridos, surgiendo así la imputabilidad de los mismos al fabricante por
imperativo del artículo 1 de la Ley 22/1994, a cuyo tenor:
“Los fabricantes y los importadores serán responsables,
conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por
los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o
importen”.
C) PRODUCTO DEFECTUOSO.
Probados el “daño” y la “relación de causalidad”, resta por analizar si en nuestro
caso también se da el tercer requisito que la Ley 22/1994 exige: “producto
defectuoso”.
39
El concepto de “producto defectuoso” viene regulado en el artículo 3 de la Ley
22/1994:
“1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no
ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar,
teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente,
su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y
el momento de su puesta en circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la
seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la
misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el
solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en
circulación de forma más perfeccionada”.
Las idea que, de forma esencial, inspira el concepto anterior de “producto
defectuoso” es, como se deduce del apartado 1 del anterior precepto, la “seguridad” o,
en términos legales, la “seguridad que legítimamente cabría esperar”, concepto éste
que ha sido analizado por la doctrina especializada en matera de consumidores y
usuarios.
Por lo que a la noción de “seguridad” se refiere, como idea inspiradora del
concepto legal de “producto defectuoso”, son reveladores los comentarios de MARÍA
JOSÉ REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia,
1998; pág. 121 y 124):
“(…) el concepto de vicio y defecto no son en nada
equiparables. En tanto el vicio o defecto oculto atiende a
insuficiencias que quedarían en el ámbito estrictamente
contractual respecto a las calidades y condiciones pactadas que
presuponen una ineptitud o mala calidad del producto, el
concepto de defectuosidad de la Ley se cifra en la carencia de
seguridad.
Esta noción de seguridad es la que quedó incorporada a la
Directiva 374/85 y ala Ley española como un deber legal que
incumbe al fabricante y al importador de garantizar la
integridad física y el patrimonio de las personas que utilizan o
consumen sus productos (…)”.
No cabe la menor duda de que el fabricante del producto en cuestión, no
garantiza la integridad física de los consumidores e incluso reconoce expresamente,
en el prospecto del producto (doc. 2 de la demanda), que el mismo puede provocar
la muerte en determinados casos, por el llamado “Shock Séptico”.
Evidentemente, cuando el mismo fabricante reconoce que un producto, como el
que nos ocupa, de innegable éxito comercial y consumo masivo, destinado a un uso
40
higiénico específico y delicado, puede llegar a provocar la muerte, brilla por su ausencia
todo requisito de “seguridad”, en el sentido doctrinal que hemos expuesto. No cabe
duda de que el fabricante no garantiza, como dice el legislador, “la seguridad que
cabría legítimamente esperar” (por el consumidor) de un producto que no sólo tiene
las características anunciadas, sino que además, jurídicamente, es, en el sentido
establecido en el artículo 2.2. de la LGDCU, un producto de protección prioritaria,
con todo lo que ello implica y que ya ha sido expuesto con anterioridad (prioridad
cuantitativa, cualitativa y temporal).
Se trata, pues, de un producto total y absolutamente ausente de seguridad, es
decir, en términos legales, un “producto defectuoso”.
Siguiendo con el análisis de la doctrina especializada en la materia, son también
clarificadores los comentarios de JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil.
Productos Defectuosos. Ed. Dykinson, 1996; pág. 58), que, al comentar el artículo 3 de
la Ley 22/1994, expone lo siguiente:
“(…) del apartado 1 resulta que es “producto defecuoso” el
que no ofrece una determinada “seguridad”. Así pues, no se
trata tanto de que el producto sea perfecto como de que sea
seguro. Al igual que en el artículo 51 de la Constitución
Española y en la Ley 26/1984, de 19 de julio (“general para la
defensa de los consumidores y usuarios”), la palabra
“seguridad” tiene aquí mucho que ver con la “cobertura de
riesgos”; y hace referencia a aquella situación en que se
encuentran los consumidores y usuarios (y en general cuantos
están expuestos a sufrir daños, en su persona o en sus bienes,
a causa del producto defectuoso) cuando pueden albergar un
alto grado de confianza o certidumbre en que un determinado
producto no entraña riesgos que puedan traducirse en los
resultados lesivos previstos en la Ley 22/1994, de 6 de julio. La
condición defectuosa del producto no se determina por la falta
de aptitud para su normal uso o destino, sino por no cumplir
las garantías de seguridad a que tiene derecho el público al
que el producto se ofrece (…)”.
Como se puede observar con la lectura detenida de estas consideraciones
doctrinales, el autor, cuando se refiere al concepto de “seguridad” en el consumo de
un producto determinado, no habla de confianza en que el riesgo que pueda
conllevar ese consumo no se materialice en un resultado lesivo, sino de que el
producto, en sí, no entrañe riesgos algunos. (riesgos que en nuestro caso existen y han
provocado graves daños a mi representada).
Ello se debe, precisamente, como se ha dicho, a que nos hallamos ante una
responsabilidad objetiva, y de ahí que el concepto legal de “producto defectuoso” se
refiera a aquél bien de consumo que, por el simple hecho de implicar riesgos (en nuestro
caso graves), no atiende a la “seguridad que legítimamente cabría esperar”, sobre
41
todo de un producto de uso higiénico, vivamente recomendado, de gran éxito comercial,
de consumo masivo y, en sentido jurídico, de protección prioritaria.
Esta interpretación es la que realmente cobra sentido si caemos en la de cuenta
que, al fin y al cabo, estamos ante una aplicación legislativa de la ya estudiada “teoría
del riesgo” al ámbito de la fabricación y comercialización de productos en masa. Esa es
la razón de ser de la Directiva 85/374 y de la Ley 22/1994 (por eso el legislador habla
de responsabilidad objetiva). Es lógico, por tanto, que la falta de “seguridad
legítimamente esperada” sea la creación de un riesgo, y que ese riesgo, en caso de daño
efectivo, sea sinónimo de “defecto” o de “producto defectuoso” (recordemos como la
“teoría del riesgo” había de aplicarse en forma intensa en el ámbito de los
consumidores y usuarios).
Precisamente por ello, a efectos de la concepción legal de “producto
defectuoso”, la doctrina señala de forma unánime que es totalmente indiferente que el
fabricante cumpla escrupulosamente todas las normas de calidad y seguridad exigibles,
puesto que no estamos hablando de “seguridad legal”, sino de “seguridad legítima”. En
definitiva, el cumplimiento de tales normas no puede exonerar de una responsabilidad
que es objetiva, basada en el mero riesgo (o sea, en el “defecto” del producto).
Así, por ejemplo, se pronuncia REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed.
Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998. Pág. 125):
“La ley ha optado por el criterio de exigir una seguridad
legítimamente esperable en lugar de preferir la fijación de
criterio de legalidad.
La elección del legislador en este caso no se puede
considerar meramente causal sino que tiene un sentido bien
definido. De haberse limitado el texto a la aceptación de que el
producto no era defectuoso si se acomodaba a las expectativas
legalmente previstas del mismo, la protección a consumidores
y usuarios hubiera quedado sensiblemente mermada puesto
que se estaría indicando que con el mero cumplimiento de las
normas sobre seguridad la responsabilidad del fabricante
habría quedado exonerada (…)”.
Para terminar con el análisis del concepto legal de “producto defectuoso”, hemos
de referirnos a las demás circunstancias que, junto al concepto de “seguridad que
legítimamente cabría esperar” en el uso del producto, aparecen referidas en el artículo
3 de la Ley 22/1994 y, en especial, la que hace referencia a la presentación del
producto.
Dice REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 1998; pag. 126 y 127):
“Es criterio compartido por toda la doctrina que la
presentación de un producto debe ser considerado un acto
unilateral que realiza el fabricante consistente en poner en
42
conocimiento del consumidor los elementos o características del
producto, en relación no sólo con su uso o empleo sino también
respecto a los riesgos a él conexos (…). En este sentido la
presentación del producto debe ser entendida como una tarea
compleja que abarca todas las actividades referentes tanto a la
comercialización como a la publicidad y a todas aquellas otras
circunstancias determinantes en igual sentido (…). En suma, la
presentación sirve para poner de relieve todos los aspectos
externos del producto (…)”.
Se trata de una aplicación específica del derecho de información que asiste a
todo consumidor, regulado de forma general en el artículo 13 de la LGDCU. Así se
constata en los comentarios de REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant
Lo Blanch. Valencia, 1998; pag. 127 y 128):
“Los criterios aceptados desde los primeros trámites
legislativos comunitarios toman como parámetro de referencia
a los destinatarios normales y habituales del producto, dado
que, en los términos adecuados, debe dirigirse a ellos la
información debida. Que el lenguaje y la información sea hecha
de forma que alcance al gran público significa que, tanta
desinformación es no informar, como hacerlo de una forma
excesivamente cualificada a la que sólo pueda tener acceso un
grupo reducido de personas (…).
En principio, la presente de éstos” (se refiere a los productos
comercializados) “debe ir acompañada de las indicaciones del
fabricante sobre el uso del producto, así como de los posibles
riesgos o peligros que puede entrañar una mala utilización.
Además, la información deberá hacerse tomando como
referencia el nivel normal de capacidad perceptiva y
experiencia que se presume en las persona a las que se dirige su
venta con carácter preferente.
Este derecho se concreta a través de dos instrumentos que
son las instrucciones y las advertencias”.
En relación con el tampón usado por mi representada, no cabe duda de que, entre
la información que el fabricante facilita al consumidor en la presentación del producto,
se halla la advertencia de que su uso puede provocar la fuerte y generalizada infección
que sufrió (…) (demandante).
Sin embargo, como a continuación se argumenta, ello no incide ni debe incidir
en la consideración del producto como “defectuoso”, pues la simple advertencia no
excluye automáticamente la responsabilidad del fabricante. Así:
a) En primer lugar, la premisa fundamental sobre la que, a tenor de lo que ya se
ha dicho, se funda la concepción de “producto defectuoso” es la idea de “seguridad”,
43
esto es, el deber legal del fabricante de garantizar la salud e integridad física del
consumidor o, lo que es lo mismo, la obligación de garantizar la “seguridad que
legítimamente cabe esperar”. Por ello, concluíamos antes, en consonancia con la
doctrina citada y con una interpretación jurídica “pro consumatore”, que “defecto” era
sinónimo de “riesgo” (volvamos a recordar cómo la “teoría del riesgo” debía tener
una aplicación intensiva en el ámbito de los consumidores y usuarios).
Esta es la idea determinante y fundamental que inspira el significado jurídico del
término “defectuoso”. Los restantes elementos mencionados por el artículo 3 de la Ley
22/1994, como son la presentación del producto o el uso razonablemente previsible del
mismo, son “circunstancias” de hecho sobre las que el legislador llama la atención “ad
exemplum” (por eso dice el precepto que habrá de tenerse en cuenta “todas las
circunstancias”, no sólo las que cita) como datos fácticos complementarios de la idea
principal.
Así, si el producto está mal presentado, es evidente que, en términos legales, será
“defectuoso”, pero no es la presentación del producto ni ninguna otra circunstancia
fáctica citada por el legislador la determinante de ese carácter “defectuoso”, sino la
aplicación del concepto jurídico “seguridad legítimamente esperada” que el legislador
impone en la valoración, no sólo de esta circunstancia, recogida en la Ley “ad
exemplum”, sino de todas las demás.
Si eximiéramos al fabricante de responsabilidad mediante la simple advertencia
de los riesgos potenciales de un producto, no sólo estaríamos desvirtuando el carácter
objetivo de la responsabilidad civil proclamada en la Ley 22/1994, sino que además
estaríamos aplicando la Ley desde la óptica del fabricante, el más beneficiado por la
comercialización masiva de sus productos, y no desde la óptica del consumidor. De esta
forma, estaríamos desconociendo los principios que de forma imperativa y por mandato
constitucional han de aplicarse en la protección del consumidor y, por tanto, al presente
caso (fundamentos de derecho IV y V). Todo ello ha sido ya expuesto con rigor.
En conclusión, sin perjuicio de que la presentación del producto debe advertir
sobre sus riesgos físicos potenciales, lo determinante aquí, como criterio valorativo, es
aquella “seguridad legítima”. La pregunta es, ¿cabe en buena lógica entender satisfecha
la exigencia de “seguridad legítimamente esperada”, por un producto de higiene
personal que conlleva un riesgo potencial de muerte?; ¿debe considerarse que, en el uso
de un producto constantemente recomendado, de gran éxito comercial y, en sentido
jurídico, de protección prioritaria, el consumidor no está “legitimado” para “esperar”
que su consumo sea lo suficientemente “seguro” para no provocar una infección vírica
potencialmente mortal?.
A la luz de lo que hasta ahora se ha expuesto, es evidente que las anteriores
preguntas deben responderse en forma negativa.
b) Pero además, un segundo argumento confirma que la correcta presentación
del producto no puede ser determinante, como circunstancia fáctica, para eximir de
responsabilidad del fabricante.
Como el propio tenor literal del artículo 3 de la Ley 22/1994 indica, el concepto
de “seguridad legítimamente esperada”, como criterio valorativo, no puede aplicarse a
44
una sola circunstancia fáctica (presentación del producto), ni ésta puede ser la
determinante en esa tarea valorativa, puesto que el legislador obliga a tener en cuenta
“todas las circunstancias”, como son el uso razonablemente previsible del mismo, el
momento de su puesta en circulación y, naturalmente, otras que el legislador no
menciona y que aquí, ciertamente, son reveladoras: éxito comercial, uso generalizado,
uso higiénico específico, protección prioritaria, etc.
Así, por ejemplo, la presentación del producto ha de ponerse en relación con el
“uso razonablemente previsible del mismo”, esto es, según palabras de MARÍA JOSÉ
REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1998; pág.
129), “con la utilidad expresada por el fabricante y con la que la experiencia común
pueda sugerir, complementada, a su vez, con la utilización o empleo que realice el
adquirente o consumidor del producto (…)”.
Pues bien, en relación con estas palabras, mi representada hizo un uso normal
y correcto del producto, en consonancia con la utilidad específica e higiénica que el
fabricante le otorga y, desde luego, es evidente que la “experiencia común” no indica, o
por lo menos no debe indicar, que un producto de estás características pueda llegar a
provocar la muerte aunque se use correctamente.
En conclusión, poniendo en relación los diversos datos fácticos en juego,
como exige el legislador, llegamos a la conclusión de que nos hallamos ante un
producto “defectuoso”, esto es, ante un producto que no satisface la “seguridad
legítimamente esperada”, que en el caso del consumidor, y por aplicación directa
del artículo 2 de la LGDCU, constituye un derecho de imperativa observancia y
derivado de un mandato constitucional (derecho a la protección de la salud y
seguridad).
Recapitulando, pues, todo lo expuesto en el presente fundamento de
derecho, y a modo de conclusión, ha quedado sobradamente argumentado el
cumplimiento de los tres requisitos que el artículo 5 de la Ley 22/1994 exige para
apreciar la responsabilidad del fabricante:
a) El daño.
b) El nexo causal entre el daño y el uso del producto.
c) El carácter “defectuoso” del producto.
Finalmente, al cumplimiento de estos requisitos hay que unir la ausencia de
causas de exoneración previstas en el artículo 6 de la Ley 22/1994, afirmación ésta
que, por lo demás, no requiere más argumentación que la lectura literal de este
precepto.
Es procedente, por tanto, apreciar la responsabilidad civil de (…)
(demandada) al amparo de la Ley 22/1994.
- VII –
45
SUBSIDIARIAMENTE, DE LA EXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD
CONFORME A LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS.
En todo caso, con carácter subsidiario, si se entendiera que no procede apreciar
la responsablidad del fabricante al amparo de la Ley 22/1994, bien porque se considere
que no nos hallemos ante un “producto defectuoso”, bien por cualquier otra causa,
alegamos la existencia de esa responsabilidad y la consiguiente obligación
indemnizatoria de (…) (demandada) al amparo de los artículos 27 y 28 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984.
Sin duda, en último caso, debe apreciarse la responsabilidad de la entidad
demandada conforme a los citados preceptos de la LGDCU, ya que su artículo 28
establece, como ha señalado nuestra jurisprudencia en reiteradas ocasiones y como se ha
apuntado con anterioridad, un sistema de responsabilidad civil objetivo puro por los
daños causados en el correcto uso de ciertos productos, como los de carácter higiénico.
Dicho precepto resulta aplicable, efectivamente (con el carácter subsidiario que se ha
mencionado), a (…), por su condición legal de “consumidor”. En todo caso,
profundicemos más en esta consideración.
La Ley 22/94 se dirige, como es sabido, tanto a consumidores como a no
consumidores, en sentido legal de la palabra. Así, respecto de los que no lo sean, para
apareciar la responsabilidad del fabricante es necesario, tanto la existencia del daño y la
correspondiente relación de causalidad (exigible también a los consumidores), como
que el producto sea, en términos legales, “defectuoso”.
Cuando se trate de consumidores, como es el caso de mi mandante, también es
necesario, para que sea procedente aplicar la protección otorgada por la Ley 22/1994, el
cumplimiento de los tres requisitos anteriores. Ahora bien, ello no quiere decir que, con
carácter general, para apreciar la responsabilidad del fabricante y proteger al
consumidor de los daños y perjuicios sufridos sea estrictamente necesario, en todo caso,
el cumplimiento del tercero de los requisitos analizados: que el producto sea defectuoso.
Aunque se entienda que tal requisito no se cumple, la responsabilidad ya
deriva, sin necesidad de esta exigencia, de la aplicación del artículo 28 de la
LGDCU, que establece un régimen de responsabilidad objetiva pura, imputada al
fabricante en función de lo dispuesto en su artículo 27 (según veremos), por los
daños provocados en el correcto uso de los productos a que se refiere el citado artículo
28, entre ellos, según se desprende literalmente de su apartado segundo, los productos
de higiene.
Estas consideraciones, aunque en principio son claras si acudimos al tenor literal
de los anteriores preceptos, pueden presentarse problemáticas a la luz de la Disposición
Final Primera de la Ley 22/1994. Por ello, con carácter previo, conviene argumentar y
señalar, en consonancia con la doctrina especializada en la materia, cuál es la
interpretación correcta que debe hacerse de esta Disposición, la cual, como vamos a ver,
permite aplicar subisidiariamente el artículo 28 de la LGDCU y, por tanto, apreciar en
todo caso la responsabilidad civil del fabricante.
Establece la citada Disposición Final Primera de la Ley 22/1994:
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“Los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no
serán de aplicación a la responsabilidad civil por daños
causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2
de la presente Ley”.
La interpretación de esta norma, ciertamente, se presenta confusa. El tenor literal
de la misma no deja claro, exactamente, en qué ámbito no deben aplicarse los citados
artículos 25 a 28. Así, por un lado habla de “productos defectuosos”, y por otro, se
remite únicamente al artículo 2 de la Ley 22/1994, precepto que sólo se refiere al
concepto de “producto” a los efectos de aplicación de la ley, siendo el artículo 3 el que
recoge el concepto de “producto defectuoso”. La clave está, por tanto, en responder a
esta pregunta: ¿debe entenderse que los artículos 25 a 28 no serán aplicables cuando nos
hallemos ante un “bien” en el sentido del artículo 2 de la Ley 22/1994, o para que no
sean aplicables dichos preceptos ese “bien” tiene que ser, además, un “producto
defectuoso” en los términos del artículo 3?. ¿Para que no se apliquen los artículos 25 a
28, basta que nos hallemos ante un “bien” del artículo 2, o se tienen que cumplir todos
los requisitos de la Ley 22/1994?.
De la respuesta a este interrogante, en uno u otro sentido, depende que pueda
prosperar, caso de tener que acudirse a ella, la alegación subsidiaria que en este
fundamento de derecho se está realizando. Efectivamente:
a) Se puede entender que los artículos 25 a 28 de la LGDCU no serán aplicables
cuando nos hallemos, simplemente, ante un producto incluido en el artículo 2 de la Ley
22/1994, en cuyo caso será necesario, incluso cuando se trate de un consumidor, que el
producto sea, en términos legales, “defectuoso”. Si no lo es, no podríamos aplicar la
Ley 22/1994, pero tampoco los citados artículos 25 a 28, porque al hallarnos ante un
“bien” del artículo 2 (Ley 22/1994), entraría en juego el efecto exclusivo o impeditivo
de la DF 1ª antes citada.
b) Se puede entender, por el contrario, que los artículos 25 a 28 de la LGDCU no
serán aplicables cuando, como dice literalmente la Disposición Final Primera de la Ley
22/1994, nos hallemos ante “responsabilidad civil por daños causados por productos
defectuosos”, es decir, cuando además de hallarnos ante un “bien”, en el sentido del
artículo 2 de la dicha Ley, se trate de un “producto defectuoso”, en el sentido del
artículo 3. Por lo tanto, para excluir la aplicación de los artículos 25 a 28 de la LGDCU
sería necesario que el daño hubiera sido causado por el “defecto” de un producto
incluido en el artículo 2, esto es, reuniendo todos los requisitos de la Ley 22/1994.
Esta última sería la interpretación que favorecería la estimación, en su caso, de la
presente alegación subsidiaria, puesto que permitiría la aplicación de los artículos 25 a
28 de la LGDCU con el carácter eventual con que aquí se han alegado.
¿Cuál es entonces la interpretación que debe seguirse?. Sin duda, la segunda
que hemos apuntado. Ello por las siguientes razones:
a) En primer lugar, por el propio tenor literal de la Disposición Final Primera de
la Ley 22/1994, que se refiere a la “responsabilidad civil por daños causados por
productos defectuosos”, esto es, al caso en que sea apreciable a la responsabilidad del
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fabricante por tratarse de un daño causado por un producto incluido en el artículo 2
de la citada ley, que, a su vez, sea defectuoso (artículo 3). O sea, se refiere al caso en
que concurran todos los requisitos de la Ley 22/1994. En ese caso, es lógico que no se
apliquen los artículos 25 a 28 de la LGDCU, toda vez que la Ley 22/1994 ha sido
aprobada para establecer un sistema de protección más específico que la LGDCU.
Por lo demás, el hecho de que posteriormente la DF 1ª se remita al artículo 2 de
la Ley 22/1994, no debe confundirnos, ya que pueden existir productos que sean
“defectuosos”, pero que no sean “bienes” de consumo incluidos en el artículo 2 (podría
tratarse, por ejemplo, de un bien inmueble). Así pues, la remisión al citado artículo 2,
lejos de confundir, lo que hace precisamente es confirmar lo que hemos dicho, esto es,
que la exclusión de los artículos 25 a 28 de la LGDCU, cuando nos hallamos ante
consumidores, sólo tiene lugar cuando se cumplen todos los requisitos de la Ley
22/1994.
b) En segundo lugar, lógicamente, si la Ley 22/1994 ha nacido de la necesidad,
impuesta por una Directiva Comunitaria (Directiva 85/374), de crear un sistema de
protección más específico y perfecto que los artículos 25 a 28 de la LGDUC (como
indica la propia EM de la Ley 22/1994), no tiene sentido que establezca, precisamente,
un sistema menos tuitivo y menos amparador que el que ya establecen los citados
preceptos de la LGDCU. Es decir, no tendría sentido que una Ley que ha nacido con
una finalidad y un carácter progresivo en la protección de los consumidores, tenga
finalmente un efecto totalmente regresivo.
Esto es lo que habríamos de concluir si seguimos la primera interpretación,
errónea, antes apuntada, puesto que mientras el artículo 28 de la LGDCU, aquí
aplicable, no exige que el producto sea defectuoso, tendríamos que llegar a la
conclusión, siguiendo esa interpretación, de que tras la Ley 22/1994, el producto ha de
ser, en todo caso, defectuoso. Por consiguiente, acabaríamos proclamando que la Ley
22/1994 es regresiva y establece un sistema de protección más riguroso y menos tutitivo
para los consumidores y usuarios que la LGDCU, lo cuál es totalmente contrario a su
finalidad, a la razón de ser de su nacimiento y, en definitiva, a cualquier interpretación
lógica que pueda hacerse al respecto.
c) Por otra parte, la doctrina que ha estudiado de forma específica el contenido
de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, llega a la misma conclusión que
aquí se está defendiendo. Así, JUÁN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil.
Productos Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996) expone lo siguiente, refiriéndose a
la citada DF 1ª:
“En presencia del contenido normativo de esta disposición
final, llama la atención la cita expresa del “artículo 2”; porque,
si el mismo se contrae al “concepto legal de producto”, no es en
él donde están incluidos los “productos defectuosos”, que son
objeto del artículo 3. Es claro que nuestro legislador ha querido
referirse a “la responsabilidad civil por daños causados” por
“productos” “incluidos en el artículo 2” cuando éstos sean
defectuosos; o bien, por “daños causados por los defectos de
los productos” “incluidos en el artículo 2”.
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(…) Así pues y en conclusión, dentro de la extensa gama de
“daños y perjuicios causados por bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones” (incluidos en el
marco normativo de la Ley 26/1984), los artículos 25 a 28 de
esta ley no serán de aplicación a aquéllos en los concurran
estas circunstancias: a) que hayan sido causados precisamente
por “productos”, entendido este término a tenor del “concepto
legal de producto” establecido en el artículo 2 de la Ley
22/1994; b) que se trate de “productos defectuosos”, conforme
al “concepto legal de producto defectuoso” del artículo 3 de
esta misma ley; y c) que se den los restantes presupuestos de
los que depende la aplicación del “régimen de responsabilidad
civil” previsto en la propia ley de 6 de julio de 1994”.
d) Finalmente, el ya tantas veces referido principio “pro consumatore”, cuando
la interpretación jurídica se presenta confusa o problemática, obliga a seguir la
interpretación y la línea más favorable al consumidor.
Al fin y al cabo, en nuestro ordenamiento jurídico, la característica común de
todos los principios generales del derecho de carácter tuitivo es, precisamente, exigir la
“inclinación de la balanza” a favor de aquél a quien se protege. Así, en el ámbito penal
“in dubio, pro reo”, en el ámbito laboral “in dubio, pro operario” y en el ámbito civil,
desde luego, “in dubio, pro consumatore”.
Traigamos aquí a colación las ya citadas y reveladoras palabras de JAVIER
PRADA ALONSO (Protección del Consumidor y Responsabilidad Civil. Ed. Marcial
Pons. Madrid, 1998. Pág. 40), que como consecuencia directa del artículo 51 de la CE
señala:
“La proclamación del principio “pro consumatore” de
manera que las dudas interpretativas que puedan presentarse
con ocasión de los negocios jurídicos en los que participen
consumidores habrán de resolverse en sentido favorable a los
mismos”.
Queda por tanto más que argumentada la posibilidad de aplicar, con el carácter
subsidiario que aquí se ha alegado, los artículos 25 a 28 de la LGDCU.
Pues bien, si se acude a esta alegación subsidiaria, la aplicación de los
referidos preceptos de la LGDCU conduce inexorablemente a apreciar, en todo
caso, la responsabilidad civil del fabricante, aquí demandado.
Los citados artículos 25 a 28 se insertan en el Capítulo VIII de la Ley 26/1984,
de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, referente a
“garantías y responsabilidades”.
El artículo 25 dispone:
“El consumidor y el usuario tienen derecho a ser
indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el
49
consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les
irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados
por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba
responder civilmente”.
Este CAPÍTULO VIII se ocupa de desarrollar, como puede observarse con la
anterior cita, uno de los derechos básicos de los consumidores, de obligada protección,
que el artículo 2 de la LGDCU regula: el derecho a la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos.
Dentro de este conjunto normativo, el precepto que de forma especial es
aplicable a nuestro caso, es el artículo 28 de la LGDCU, que establece un sistema de
responsabilidad específico, de carácter objetivo puro, para ciertos productos como los
de “higiene”. Así se desprende del apartado 2 del precepto:
“En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de
responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y
limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos,
servicios sanitarios (…)”.
Debe entenderse, claramente, que el producto utilizado por (…) (demandante) es
un producto de “higiene”, en los términos de este precepto. Como dice RODRIGO
BERCOVITZ (Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. Ed. Cívitas. Madrid, 1992. Pág. 720), “los productos de higiene y limpieza y
los cosméticos son potencialmente peligrosos porque son de uso para las personas y/o
porque contienen sustancias tóxicas, cáusticas, corrosivas o abrasivas. Quedan
subsumidos en el artículo 4.2, o en el artículo 5.2 c), o en el artículo 5.2.i) LCU.
Recurriendo al Real Decreto 287/1991 ya citado (desarrollo de los arts. 2.2, 6 y 11.2 y
5 LCU), estas categorías abarcan los productos de perfumería, cosméticos e higiene
personal, los desinfectantes e insecticidas y los productos de limpieza del hogar”.
Por tanto, el “tampón o.b” utilizado por mi mandante es un producto de
“higiene” a los efectos del artículo 28 de la LGDCU: es un producto de “uso para las
personas” y es un producto, obviamente, de “higiene personal”. Precisamente, el Real
Decreto 287/1991, que cita BERCOVITZ, es el que hemos citado inicialmente
(fundamento de derecho IV) para observar como nos hallamos ante un producto, en los
términos del artículo 2.2. de la LGDCU, de protección prioritaria. Es lógico, por tanto,
que en virtud de esta protección prioritaria, se someta el producto de “higiene personal”
al régimen de responsabilidad del artículo 28, objetivo puro y por tanto más beneficioso
para el consumidor.
Una vez que nos hallamos en el ámbito del régimen de responsabilidad
específicamente establecido en el artículo 28 de la LGDCU, la apreciación de
responsabilidad civil del fabricante y la procedencia de indemnizar los daños y
perjuicios que ha sufrido mi mandante, surge con la simple prueba de la existencia del
daño y de que el mismo se ha producido por la utilización del producto fabricado por
(…) (relación de causalidad).
50
No es necesario, ni que el producto sea “defectuoso” (por eso la doctrina, como
hemos visto, entendía que cuanto el producto no era “defectuoso” podían aplicarse los
artículos 25 a 28 de la LGDCU), requisito que no exige el citado artículo 28, ni ningún
otro requisito más. Sencillamente, como dice el precepto, “se responderá de los daños
originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios”.
Es indiferente, por tanto, que el fabricante haya presentado bien el producto, que
el fabricante haya cumplido las normas de calidad o que el fabricante haya prestado la
máxima atención en la fabricación y comercialización de sus productos. Si el daño
existe y se ha producido por el consumo correcto de esos productos, el fabricante
“responderá”.
La Jurisprudencia confirma esta argumentación (alegada aquí con carácter
subsidiario) de forma constante, señalando que el artículo 28, en contraposición a los
anteriores preceptos, establece un régimen de responsabilidad objetiva.
Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 23 de abril de 1999
(AC 1999\726):
“Así centrados los términos del debate, la apelante «Mutua
Lleidatana» ha invocado en el acto de la vista del recurso la
aplicabilidad al caso de la doctrina contenida en la STS de 30
de julio de 1998 (RJ 1998\6926) que, ante un supuesto similar,
condenó en parte a la empresa productora y suministradora del
gas en aplicación del art. 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio
(RCL 1984\1906 y ApNDL 2943), General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, precepto que, como es sabido,
instaura en el ámbito de la protección del consumo y hasta
determinada cuantía un verdadero régimen de responsabilidad
objetiva respecto de los daños originados por el uso y consumo
de determinados bienes y servicios -entre los que se relaciona
el gas- que incluyen garantía de ciertos niveles de pureza,
eficacia o seguridad, disipándose únicamente dicha
responsabilidad cuando se acredite que el uso de tales bienes o
servicios por parte del consumidor no fue el correcto, prueba
que, según se infiere del propio precepto y se ha ocupado de
matizar la jurisprudencia (STS de 23-6-1993 [RJ 1993\5380]),
corre siempre a cargo del productor o suministrador de
aquéllos, quedando así relevado el usuario de la carga de
acreditar el hecho positivo de que su modo de utilización o
empleo fueron los correctos”.
En el mismo sentido, la STS de 23 de junio de 1993 (RJ 1993\5380):
“Este motivo, que se examina en primer lugar porque al caso
litigioso le es aplicable la citada Ley donde se regula la
responsabilidad por daños causados a usuarios y consumidores,
ha de desestimarse. Su art. 28 establece una responsabilidad
objetiva [S. 23-5-1991 (RJ 1991\3784)] en los productos
alimenticios hasta determinado límite cuantitativo siempre que
51
el daño se haya originado en el correcto uso y consumo de los
bienes. Por tanto, ni a la víctima le corresponde la prueba de
que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y
medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede
liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la
víctima le corresponde probar que ha obrado con toda
corrección en el uso y consumo, sino al fabricante la prueba de
que fue incorrecto para liberarse de su obligación de
responder”.
Por lo tanto, en el presente supuesto, debe responderse, en todo caso, acudiendo
al artículo 28 de la LGDCU, de los daños sufridos por (…) (demandante), puesto que
han sido provocados por el correcto uso de bienes fabricados por la entidad demandada.
¿Quién debe responder?. Naturalmente, el fabricante, (…) (demandado). Así,
nos dice RODRIGO BERCOVITZ (Comentarios a la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios. Ed. Cívitas. Madrid, 1992. Pág. 714):
“Al igual que el artículo 25, este artículo 28 LCU no
especifica quiénes son los sujetos responsables frente a las
víctimas o perjudicados. Hay que entender que esos sujetos son
los mismos de los artículos 26 y 27 1.a) (…)”.
Pues bien, el artículo 26 se refiere a “quienes producen, importan, suministran
o facilitan productos o servicios” , y el artículo 27. 1 a) establece:
“1. Con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte
más favorable al consumidor o usuario, en virtud de otras
disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes
criterios en materia de responsabilidad:
a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de
productos o servicios a los consumidores y usuarios, responde
del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con
su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.
Finalmente, el artículo 27.2 de la LGDCU establece que “si en la producción de
daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los
perjudicados”.
En conclusión, si no se estima que la responsabilidad del demandado existe
al amparo de la Ley 22/1994 (fundamento de derecho VI), debe, en todo caso,
estimarse la presente alegación subsidiaria, esto es, la responsabilidad del
fabricante al amparo de la LGDCU.
- VIII –
52
DE LA INDEMNIZACIÓN Y COMPENSACIÓN DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS SUFRIDOS.
Argumentado ya que, bien sea aplicando la Ley 22/1994, bien sea aplicando el
artículo 28 de la LGDCU, la responsabilidad del demandado existe con todas sus
consecuencias, queda por estudiar la indemnización y reparación de los daños y
perjuicios sufridos, cómo y en qué medida han de ser resarcidos por el responsable
(demandado).
Conviene comenzar la exposición de este fundamento de derecho haciendo
referencia al principio esencial que en el Derecho de Daños actual inspira la reparación
de toda lesión. Ya ha quedado mencionado de pasada en párrafos anteriores, pero aquí
se ha de traer a colación: el principio de reparación integral o resarcimiento íntegro.
La “reparación integral”, bien en su vertiente de “indemnización”, para los daños
patrimoniales, bien en su vertiente de “compensación”, para los daños personales,
obliga a atender económicamente a todos y cada uno de los agravios sufridos, de forma
exhaustiva y total. A ello ya responde el Código Civil en su artículo 1106, exigiendo la
reparación, tanto del “daño emergente” como del “lucro cesante”.
La importancia de este principio general del derecho se ha puesto de manifiesto
en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina.
Resulta así, por ejemplo, reveladora, la STS de 12 de marzo de 1991 (RJ
1992\4870), que relaciona directamente el principio de reparación integral con el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE) que, por ser
“efectiva”, ha de ser “completa”. Dice así el Alto Tribunal:
“(…) en nuestro sistema, uno de los más progresivos del
mundo, rige el principio de reparación integral del daño sufrido
(…), en función de otro principio implícito, el de la solidaridad
social (…). Estos criterios, con raíz profunda, han sido
formulados explícitamente por este Tribunal Supremo hasta
consolidarse en “doctrina legal” (…). En efecto, un conjunto
muy numeroso de nuestras sentencias ha proclamado, sin
desmayo alguno, que la indemnización debe cubrir todos los
daños y perjuicios sufridos, hasta conseguir la reparación
integral de los mismos y con ello la indemnidad del derecho
subjetivo o interés lesionado (SS. 9 – 4 – 1979 y 2 – 2 – 1980)
(…). Sólo así se cumple la exigencia constitucional de que la
tutela judicial sea efectiva y, por lo tanto, completa (…)”.
En el ámbito doctrinal, son claros los comentarios de FERNANDO
PANTALEÓN (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. Secretaría General
Técnica. Centro de Publicaciones. Madrid, 1991; pág. 1998):
“Rige en nuestro Derecho el principio de “resarcimiento
integral”: (…) el responsable habrá de indemnizar todos los
daños objetivamente imputables a su conducta o actividad”.
53
Teniendo como punto de referencia este principio general del derecho, procede
analizar todos los daños sufridos por mi mandante para atender, de forma
individualizada y por completo, a todos ellos.
a) Daños patrimoniales.
Los daños patrimoniales que aquí hemos reclamado, hacen referencia a los
gastos de asistencia hospitalaria y tratamiento médico necesarios para la recuperación
de (…) (demandante).
Tales daños han de entenderse incluidos, en primer lugar, en la cobertura de la
Ley 22/1994, sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos
Defectuosos, puesto que se trata de daños directamente derivados de “lesiones
corporales”, concepto este que se halla dentro del ámbito de protección establecido por
el artículo 10.1 de dicha Ley. Así, dice JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad
Civil. Productos Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996):
“A propósito de “lesiones corporales”, se ha dicho que éstas
“comprenden todo tipo de pérdida transitoria o definitiva de la
salud”, o sea “cualquier enfermedad en el sentido más amplio
del término, así como la pérdida de la integridad física” (…).
Como en el caso de “muerte”, cuando se trate de “lesiones
corporales”, el resarcimiento abarca tanto el “daño
emergente” (del que forma parte importante los gastos de
“asistencia sanitaria”) como el “lucro cesante” (incluida la
disminución de ingresos o rendimientos económicos por cese
de actividad)”.
En el mismo sentido MARÍA REYES LÓPEZ (Contratación y Consumo. Ed.
Tiranto Lo Blanch. Valencia, 1998; pág. 148):
“Con relación a los daños corporales, la indemnización
abarcará el montante correspondiente a los gastos de
tratamiento, los que haya soportado la víctima para recobrar
su salud y, puesto que nada se indica en sentido contrario, en
línea de principio, la cuantía a la que asciendan todos los
daños relacionados con aquellas lesiones”.
Finalmente, caso de que se aplique lo que subsidiariamente hemos alegado
en el fundamento de derecho anterior (artículos 27 y 28 de la LGDCU), también
procede, sin necesidad de mayores argumentaciones, la reparación de estos daños
patrimoniales.
b) Daños personales.
54
b´) daños fisicos.
Los múltiples daños físicos que aquí se han reclamado se hallan dentro
del ámbito de protección de la Ley 22/1994, como se deduce literalmente de lo
prescrito en su artículo 10.1, cuando habla de “lesiones corporales”.
Asimismo, caso de aplicarse lo subsidiariamente alegado (artículos 27 y
28 de la LGDCU), también es evidente que el artículo 28 de la LGDCU
incluye los daños físicos, puesto que se refiere a los “daños originados”, en
general, al consumidor.
b´´) Daños morales.
Con carácter previo, conviene señalar como nuestra Jurisprudencia y
nuestra doctrina han reconocido la resarcibilidad o “compensación” de los
daños morales como consecuencia necesaria de los daños físicos. Así, con
carácter general, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de reparar o
compensar el daño moral sufrido, otorgando incluso al artículo 1902 del
Código Civil (sin necesidad de acudir a ninguna legislación especial) cobertura
suficiente para ello.
En este sentido, entre otras, la STS de 25 de junio de 1984 (RJ
1984\1145):
“Aunque dicha figura” (el daño moral) “no se encuentre
específicamente nominada en el Código Civil, tiene
adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo «reparar
el daño causado» que emplea en su artículo 1902, como
tiene declarado esta Sala a partir de la sentencia de 6 de
diciembre de 1912; II) La construcción del referido daño
como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o
derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy
de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los
autores como de esta Sala; III) Así, actualmente,
predomina la idea del «daño moral» representado por el
impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la
persona pueden producir ciertas conductas, actividades o,
incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o
inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al
acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la
fama, al honor, honestidad, muerte de persona propietario,
etc.); IV) De ahí que, ante, frente o junto a la obligación de
resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en
el resarcimiento económico o dinerario del «lucro censans»
y/o del «damnum emergens», la doctrina jurisprudencial
haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro
derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que
si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va
dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo
55
humanamente posible una satisfacción como compensación
al sufrimiento que se ha causado -sentencia de 31 de mayo
de 1983 (RJ 1983\2956) y las en la misma citadas-.
En el mismo sentido, también, la STS de 14 de octubre de 1988 (RJ
1988\7488):
“La polémica sobre la posibilidad del resarcimiento del daño
moral en nuestro Derecho en el orden estrictamente civil,
que ya tuvo su precedente en la Ley 21, título 9.º de la
Partida 7.ª, fue definitivamente resuelta por la Sentencia de
esta Sala de 6 de diciembre de 1912 en base de la normativa
del artículo 1902 del Código Civil y cuya doctrina ha sido
avalada, prácticamente hasta nuestros días, por una
constante y reiterada jurisprudencia”.
En la misma línea, asimismo, la STS de 3 de junio de 1991 (RJ
1991\4407), en un supuesto de vulneración de derechos de propiedad
intelectual:
“Vertiente distinta, ofrece el análisis de los daños morales,
en su derecho de autor, que indudablemente afectan al hoy
recurrente. En este sentido ha de hacerse constar que su
acogimiento, tiene apoyo positivo, tanto en el artículo 1101,
1106 y en su caso 1902 y concordantes del Código Civil,
como en la doctrina de esta Sala, a partir de la importante e
innovadora sentencia de 9 de diciembre de 1949
(RJ 1949\1463), que atribuye a la indemnización por daños
morales sustantividad propia (…)”.
Finalmente, en la misma línea que los anteriores pronunciamientos
jurisprudenciales, citaremos la reciente STS de 24 de septiembre de 1999 (RJ
1999\7272):
“Se ocasionan efectivos daños materiales (…), generando
efectivos daños morales, que se presentan como los más
intensos y decisivos y justifican por sí mismos la
indemnización que otorga la sentencia recurrida, ya que, si
bien estos daños en sí mismos carecen de valor económico,
no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a
conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan
como compensadores en lo posible de los padecimientos
psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y,
aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso
de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño
moral la indemnización al menos palía el padecimiento en
cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo
algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos
56
sufridos y la aflicción y ofensa que se implantó,
correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente
(SS. de 19-12-1949, 25-6-1984, 3-6-1991, 27-7-1994, 3-111995 y 21-10-1006), atendiendo a las circunstancias de
cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente
producida”.
En nuestro caso, las graves lesiones físicas de (…) (demandante) han
conllevado para ella, necesariamente, un fuerte sufrimiento psíquico o
espiritual, constitutivo de un daño moral o, como la Jurisprudencia ha señalado,
un “pretium doloris”, perfectamente resarcible. En este sentido, el Tribunal
Supremo ha establecido en reiteradas ocasiones que ese “pretium doloris” o
daño moral es una consecuencia necesaria del daño físico.
Así la STS de 29 de diciembre de 1998 (RJ 1998\9980):
“Ciertamente, el daño moral afecta a intereses
espirituales del ser humano que son atacados; puede ser
directo o, más frecuentemente indirecto, que es el sufrido a
consecuencia de un daño personal: el atentado a la
integridad física no sólo produce daños directamente, sino
también un indudable daño moral, el «pretium doloris» que
debe ser resarcido y no cabe mantener que la
indemnización no puede saciar los sentimientos del dolor
(lo que es cierto) por lo que no cabe indemnizar (lo que no
es cierto) sino que la indemnización valora
económicamente y sin duda parcialmente este daño moral,
es el llamado en la doctrina alemana el «dinero del dolor»
(Echmerzengeld)”.
En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 3 de septiembre de 1998 (AC 1998\9009):
“Pues bien, la realidad es que ya en el informe del médico
forense al que antes se ha hecho referencia se contemplaba
un período total de curación de las lesiones de 120 días (por
los que en la demanda se reclamaba a razón de 3.500
ptas./día), así como la necesidad de tratamiento médico
durante un período de diez días. Entendemos que por mucho
que las lesiones no hubieran impedido de forma absoluta a
la apelante la reincorporación a su puesto de trabajo (aquí
entran efectivamente en juego consideraciones de índole
personal que no cabe desconocer), la realidad constatada de
que las molestias se prolongaron durante un período de
tiempo superior al único día valorado por el juez «a quo»
(que por lo demás resulta de todo punto lógica, atendida la
naturaleza de las lesiones sufridas), ha de llevar a reconocer
algún tipo de indemnización por tal concepto, no
57
evidentemente como incapacidad laboral, sino en el
concepto que se ha venido a denominar «pretium doloris»,
perfectamente resarcible, según reiterada y conocida
doctrina jurisprudencial”.
En cuanto a la cobertura legal, en el caso concreto, de la resarcibilidad
de los daños morales, debemos hacer un estudio separado, según se estime la
alegación principal aquí deducida, esto es, que procede indemnizar a mi
mandante al amparo de la Ley 22/1994, o la alegación subsidiaria, esto es,
que, en todo caso, esa indemnización es procedente al amparo de los artículos
27 a 28 de la LGDCU.
Veamos ambos supuestos:
- Si procede la indemnización por aplicación de la Ley 22/1994
(alegación principal).
En este caso, hay que tener en cuenta que los daños morales quedan fuera
del ámbito de cobertura de la Ley 22/1994, según dispone expresamente su
artículo 10.2, que establece que los mismos pueden reclamarse conforme a la
“legislación civil general”.
Sin embargo, ello no debe ser óbice para que, en virtud del principio de
reparación íntegra antes señalado, tales daños sean reparados o compensados.
En primer lugar, a este respecto hemos de decir que, incluso teniendo en
cuenta el contenido de la Disposición Final Primera de la Ley 22/1994, según
el cuál “los artículos 25 a 28 de la Ley (…) General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, no serán de aplicación a la responsabilidad civil
por daños causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la
presente Ley”, la mayoría de la doctrina interpreta que la “legislación civil
general” a que se refiere el artículo 10.2 de la Ley 22/1994 para el
resarcimiento de los daños morales, es, en el caso de los consumidores, los
artículos 25 a 28 de la LGDCU.
Así JUAN GÓMEZ CALERO (Responsabilidad Civil. Productos
Defectuosos. Ed. Dikinson. Madrid, 1996):
“El apartado 2 del artículo 10 deja fuera del “ámbito de
protección” de la ley “los demás daños y perjuicios,
incluidos los daños morales”; los cuáles - dice el precepto –
“podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil
general”.
¿Cuáles son estos otros “daños y perjuicios?. (…) es
posible establecer una relación de estos otros “daños y
perjuicios”, excluidos del “régimen de responsabilidad” de
aquella ley, como son: a) los que no hayan sido “causados
por defectos de los productos”; b) los causados por cosas o
58
bienes que no tengan la condición legal de “producto” (…),
h) aquellos daños y perjuicios para cuya indemnización o
reparación haya que aplicar los artículos 25 a 28 de la Ley
26/1984 de 19 de julio, “general para la defensa de los
consumidores y usuarios” (disposición final primera)”.
La “legislación civil general” a que se alude en el
apartado 2 es la que está básicamente contenida en el
Código Civil (complementado por otras normas) y en la ley
26/1984 de 19 de julio (“general para la defensa de los
consumidores y usuarios”).
En un fragmento posterior de su obra, cuando el anterior autor interpreta,
a la luz de la DF 1ª de la Ley 22/1994, el juego existente entre la Ley 22/1994
y la LGDCU, señala:
“Pues bien: partiendo de estos planteamientos, la
función a cumplir por la disposición final que comentamos
consiste en acotar, dentro del ámbito de aplicación de la
“ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios”, la responsabilidad civil derivada de los daños y
perjuicios causados por “productos defectuosos” (…)
(vuelve a confirmarse aquí la procedencia de la alegación
subsidiaria que antes hemos realizado).
“Cuando esté presentes todas estas condiciones, la
responsabilidad civil no se gobernará por los artículos 25 a
28 de la “ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios” sino por la “ley de responsabilidad civil por los
daños causados por productos defectuosos (…).
Correlativamente, los artículos 25 a 28 de la ley
26/1984, de 19 de julio será de aplicación al resarcimiento
de otros “daños y perjuicios, incluidos los daños morales”,
que no estén comprendidos en el “ámbito de protección” de
la ley 22/1994 de 6 de julio (…)”.
En el mismo sentido que el anterior autor, RODRIGO BERCOVITZ (La
Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos
Defectuosos. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez.
Vol. III. Ed. Cívitas. Madrid, 1996):
“La ley debe considerarse como una protección
sumplementaria a la existente en el resto del ordenamiento
jurídico, pero que no la sustituye. Así, las víctimas de daños
causados por productos defectuosos no incluidos dentro del
ámbito de protección de la Ley 22/1994, podrán acudir
tanto a la protección derivada de los arts. 25 a 29 de la Ley
59
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
como a otras normas de nuestro Ordenamiento"”
Esta es la interpretación que debe seguirse, sin duda, por ser la más
favorable al consumidor y por ser la que atiende al contenido exacto del
juego de aplicación normativa que establece la citada Disposición Final
Primera de la Ley 22/1994.
Así pues, aplicando el artículo 28 de la LGDCU (en este caso no con
carácter subsidiario sino complementario), es evidente que ha de resarcirse el
daño moral que ha sufrido (…) (demandante), puesto que tal precepto se refiere
a todos los daños que sufra el consumidor, sin hacer distinciones. Por ello la
Jurisprudencia, como veremos posteriormente, ha especificado la inclusión del
daño moral, y de cualquier otro daño, en el ámbito del citado precepto.
Pero, en todo caso, aunque se entendiera que la Ley 22/1994 obliga,
respecto de los daños morales, a acudir al artículo 1902 del Código Civil, el
daño moral ha de ser igualmente compensado o reparado:
a) En primer lugar, porque el artículo 1902 del Código Civil, como ha
señalado nuestro Tribunal Supremo, otorga cobertura legal suficiente para la
resarcibilidad del daño moral. Además, como ya se ha argumentado
sobradamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, incluso a nivel de
Código Civil (art. 1902), postula la ya expuesta teoría del riesgo, que abandona
el elemento culpabilístico del precepto citado para poner el acento, mediante
una objetivación de la responsabilidad civil cada vez mayor, en el daño sufrido
por la víctima. Esta doctrina, como veíamos, había de aplicarse con
carácter especial y con mayor intensidad en el ámbito de los consumidores
y usuarios.
b) En segundo lugar, por la aplicación imperativa del ya referido
principio de reparación íntegra, que evidentemente se vería vulnerado si,
después de apreciarse la existencia de responsabilidad, como ocurre en este
caso, se dejaran de reparar los daños morales, que ha sufrido mi representada.
Nuestra doctrina y Jurisprudencia ha aplicado el principio de reparación integra
al daño moral en numerosas ocasiones.
Por lo que se refiere a la doctrina, son reveladores los comentarios de
JOSÉ MORENO CARRIILLO:
“El fundamento de su reparación, se divide por los
autores en dos grupos: Para unos, la reparación del daño
moral no difiere esencialmente de cualquier otra, por lo que
su fundamento se halla en la necesidad de reparar las
consecuencias dañosas de una falta. Para otros, en la
necesidad de sancionar todo acto culposo. No cabe duda de
que ésta última en el ámbito del Derecho civil, es menos
aceptable que la primera, en cuanto que el criterio de
espiación, es más propio del Derecho Penal.
60
En nuestro Derecho Positivo, el acogimiento de los
daños morales, tiene su apoyo, tanto en los artículos 1101 y
1106, como en el 1902 y concordantes del Código Civil, así
como en la doctrina legal del Tribunal Supremo, que ya a
partir de una innovadora sentencia de 9 de diciembre de
1949 viene atribuyendo sustantividad propia a la
indemnización por daños morales”.
Por lo que a nuestra Jurisprudencia se refiere, son interesantes las
consideraciones que al respecto hace la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Málaga de 11 de octubre de 1996 (AC 1996\2018):
“(…) una de las cuestiones que mayores dificultades
suscita a Jueces y Tribunales es la relativa a la
cuantificación de los perjuicios morales –“pretium doloris”que cualquier lesionado pueda sufrir a consecuencia de un
siniestro determinado, no obstante lo cual, para solucionar
la cuestión controvertida habrá de partirse del principio
básico recogido en la Resolución 75/7 del Consejo de
Europa que sienta como normas orientadoras las de la
“restitutio in inegrum”(…), de ahí que el Tribunal
Supremo en Sentencia de 22 de agosto de 1982 indicara la
necesidad de que el perjudicado sea indemnizado en forma
total, tanto en el orden material, como en el moral, y tanto
en lo que respecta al daño emergente como en el lucro
cesante”.
c) Finalmente, porque (…) (demandante) es, en términos legales,
“consumidor”, y por tanto goza de la aplicación imperativa del principio “pro
consumatore”, derivado de un mandanto constitucional (artículo 51 de la CE),
que se traduce, a nivel de legalidad ordinaria (artículo 2 de la LDCU), en una
serie de derechos de obligado reconocimiento, entre ellos el derecho a la
indemnización de los daños y perjuicios sufridos (todos) que, como dice el
artículo 2.2. de la LGDCU, debe ser protegido “prioritariamente”.
- Si procede la indemnización por aplicación de los art. 25 a 28 de la
LGDCU (alegación subsidiaria).
Por último, en caso de que se entre en el conocimiento de alegación
subsidiaria realizada en la presente demanda (fundamento de derecho VII),
aplicándose entonces los artículos 27 y 28 de la LGDCU, es evidente, sin
mayores argumentaciones, que el daño moral ha de ser resarcido, puesto que el
citado artículo 28 se refiere a todos los daños y perjuicios originados al
consumidor.
Así lo ha reconocido expresamente la Jurisprudencia, según la cuál el
artículo 28 no excluye los daños inmateriales ni ningún tipo de daños. En este
sentido la STS de 18 de marzo de 1995 (RJ 1995\1964):
61
“Tampoco es de recibo el alegato de infracción por falta de
aplicación del artículo 28 de la Ley General 26/1984, que no
contempla los daños morales, lo que también se presenta
como cuestión nueva y ataque al “quantum” indemnizatoria
que fija la sentencia que se recurre, para lo que no procede
la censura casacional y ocasiona el rechazo del argumento,
aparte de que el Tribunal de instancia de la instancia aplicó
y en forma muy reiterada los artículos 1106 y 1107 del
Código Civil, y sin perjuicio de que el artículo 2.c) de la Ley
especial establece, como derechos básicos de los
consumidores y usuarios, la indemnización o reparación de
los daños sufridos y el artículo 28 citado no excluye
expresamente los referidos daños inmateriales”.
b´´´) Perjuicio estético.
Finalmente, el principio de reparación íntegra también obliga a resarcir
otra clase de daño ampliamente reconocido y protegido por nuestra
Jurisprudencia, y que en este caso resulta evidente, como es el perjuicio
estético que para una mujer joven como (…) (demandante) provoca la
existencia de tres grandes cicatrices, situadas en el abdomen y en la espalda,
constitutivos de secuelas permanentes provocadas por las intervenciones
quirúrgicas que tuvo que sufrir.
Precisamente, casi todos los supuestos en que nuestra Jurisprudencia ha
reconocido la reparación de este “perjuicio estético”, han sido casos de
cicatrices provocadas por intervenciones quirúrgicas (secuelas permanentes).
Sobre el reconocimiento del “perjuicio estético” es interesante la SSTS de 12
de febrero de 1990 (RJ 1990\677).
Respecto a la cobertura legal del caso concreto para resarcir el
“perjuicio estético” sufrido por (…) (demandante), trasladamos aquí y damos
por reproducidas las argumentaciones que hemos hecho sobre el daño moral,
según se entiendiera que es procedente la alegación principal de la presente
demanda (fundamento de derecho VI) o, en su caso, la subsidiaria (fundamento
de derecho VII).
- IX –
DE LA VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS DAÑOS.
En cuanto a la cuantificación de los daños patrimoniales que han quedado
señalados, basta con acreditar documentalmente, como se ha hecho, el importe exacto
de los diversos gastos de tratamiento médico y estancia hospitalaria en que se han
incurrido.
En cuanto a los daños personales, como ya se ha señalado anteriormente, no
pueden ser cuantificados de forma económica, puesto que son daños no patrimoniales.
Sin embargo, como se ha argumentado, deben ser compensados en función del
62
principio de reparación íntegra, mediante la entrega de un “quantum” compensatorio. La
reclamación que esta parte ha deducido en su escrito de demanda, coincide, en la
medida de lo posible, con los criterios marcados por el “usus fori” de los Tribunales, lo
cuál convierte nuestra reclamación en completamente estimable, ya que la
Jurisprudencia ha señalado que la valoración de estos daños queda reservada al arbitrio
del juzgador de instancia.
Por otra parte, de forma simultánea y contrastada con lo anterior, se han tenido
en cuenta, con criterio prudente, las circunstancias especialmente graves del caso
concreto y la gran entidad de las lesiones sufridas por mi mandante, parámetros que el
Tribunal Supremo postula como criterios de valoración.
Así, dispone la STS de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997\1864):
“(…) la función de valorar los daños y perjuicios es
atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de
instancia, siendo necesario la prueba de ellos de forma
categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o
probabilidades, para lo que es imprescindible concretar su
entidad real (…).
La función de calcular los daños indemnizables es atribuida
expresamente por la doctrina jurisprudencial a los óranos
judiciales, quienes los llevarán a cabo caso por caso, valorando
las probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse
sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter
general no permite la individualización del caso concreto. Así
resulta, entre otras muchas, de la S. 25 marzo 1991 (RJ 1991,
2443) según la cual la jurisprudencia, en forma consolidada,
entiende que la cuantificación de los daños y perjujicios,
cuando consistan en graves daños corporales o incluso la
muerte, no se halla sujeta previsión alguna normativa, sino que
ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente
(…)”.
Por lo que se refiere, en concreto, a los daños morales, la STS de 23 de julio de
1990 (RJ 1990\6194):
“En la reclamación de daños morales (…), la valoración de
los daños corresponde hacerla al juzgador conforme a las
exigencias de la equidad, por lo que no puede ser suficiente
causa para su desestimación su falta de determinación
pecuniaria, habiendo de valorarse por el juzgador de modo
discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en
atención sólo a las circunstancias del caso concreto (…)”.
Finalmente, en el mismo sentido, la STS de 24 de abril de 1999 (RJ
1999\7272):
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“Se ocasionaron efectivos (…)daños morales, que se
presentan como los más intensos y decisivos y justifican por sí
mismos la indemnización que otorga la sentencia recurrida, ya
que, si bien estos daños en sí mismos carecen de valor
económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a
conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan
como compensadores en lo posible de los padecimientos
psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y,
aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de
resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral
la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto
contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas
satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la
aflicción y ofensa que se implantó, correspondiendo a los
Tribunales fijarlos equitativamente (SS. de 19-12-1949
[RJ 1949\1463],
25-6-1984
[RJ 1984\1145],
3-6-1991
[RJ 1991\4407] 27-7-1994 [ RJ 1994\6787], 3-11-1995
[RJ 1995\8353] y 21-10-1996 [RJ 1996\7235]), atendiendo a
las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión
efectivamente producida”.
Dada la facultad valorativa del órgano judicial, esta parte ha deducido su
reclamación, por daños personales, procurando seguir criterios prudentes, teniendo en
cuenta las circunstancias, ciertamente dramáticas, del caso concreto, la entidad de las
graves lesiones provocas y el “usus fori” seguido por los Tribunales.
-X–
COSTAS.
Conforme al criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 523 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberán imponerse las costas al litigante cuyas
pretensiones sean desestimadas.
En virtud de todo lo expuesto,
AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, con todas
las copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y en sus méritos tenga
por interpuesta en debida forma DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO DE
MENOR CUANTÍA contra la entidad mercantil (…), teniéndose conmigo las sucesivas
actuaciones, para que tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que:
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1º) Se declare que los daños sufridos por (…) (demandante) han sido
provocados directamente por el uso de un “tampón o.b.”, producto fabricado y
comercializado por la entidad mercantil demandada.
2º) Se declare que (…) (demandado) debe responder de los daños sufridos
por (…) (demandante) al amparo de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de
Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos.
3º) Subisidiariamente respecto de lo anterior, se declare que, en todo caso,
por aplicación de los artículos 27 y 28 de la Ley 19/84, General Para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, (…) (demandado) debe responder de los daños
sufridos por mi mandante.
4º) Se condene en consecuencia a (…) (demandado) a pagar a mi mandante
la cantidad de 45.724 pesetas por daños patrimoniales y 20.000.000 de pesetas por
los daños personales.
5º) Se condene a (…) (demandado) al pago de las costas procesales.
Por ser justicia que pido en (…) a (…).
PRIMER OTROSÍ DIGO y SUPLICO AL JUZGADO que previo testimonio
suficiente en autos, se acuerde el desglose y devolución de la escritura de poder general
para pleitos presentada por necesitarla para otros asuntos.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO y SUPLICO AL JUZGADO que sin perjuicio de
reiterarlo esta parte en el momento procesal oportuno, se acuerde el recibimiento del
pleito a prueba.
Por ser justicia que vuelvo a pedir en el lugar y fecha indicados.
EL ABOGADO
EL PROCURADOR