80112 EE65937 Bogotá, DC Noviembre 12 de 20089. Doctor JUAN

80112 EE65937
Bogotá, D.C. Noviembre 12 de 20089.
Doctor
JUAN MATERA RAMOS
Jefe de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva
Contraloría Distrital de Santa Marta
Carrera 5ª N° 15-23
Santa Marta - Magdalena
Ref. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Caducidad del contrato.
1. ANTECEDENTES
Conocemos su solicitud radicada con el número 2008ER69709 del veintidós
(22) de septiembre de 2008 en donde presenta sus comentarios sobre la
obligatoriedad de nombrar apoderado de
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
Dispone el artículo 61 de la Ley 610 de 2000:
ARTICULO 61. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Cuando en
un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado
responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa
correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no
haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado.
De este postulado legal podemos decir inicialmente algunas situaciones:
-
Se trata de una facultad derivada de una decisión de responsabilidad
fiscal desfavorable a un contratista.1
Es una facultad que puede ser ejercida por las contralorías territoriales
o la Contraloría General de la República.
1 República de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto: EE27240
del 15 de junio de 2007
-
Quien realiza la solicitud en el respetivo órgano de vigilancia y control
fiscal debe ser el responsable de la entidad o a quien este delegue.
La contraloría realiza una solicitud, pero quien declara la caducidad es
la autoridad administrativa respetiva, esto es, contratante.
Para la solicitud es necesario precisar que el plazo de ejecución del
contrato no ha expirado, ni se ha liquidado el contrato.
Más allá del tema de la naturaleza jurídica de la vigilancia y control fiscal a
partir de la Constitución Política de 1991del que ya se ha dado cuenta en
diversos conceptos de esta dependencia, daremos respuesta concreta a las
preguntas también concretas formuladas en su escrito de solicitud.
Lo primero a considerar es si puede estar en el propio fallo con
responsabilidad fiscal la decisión de solicitud a la autoridad administrativa
para que declare la caducidad del contrato. Si lo observamos con
detenimiento la norma no concede una facultad a la contraloría respectiva,
sino que da una orden. Debe solicitarse en todo caso en que se presente la
previsión contenida en la norma, un fallo con responsabilidad fiscal donde ha
sido declarado responsable un contratista y que se encuentra dentro del
plazo de ejecución o no ha sido liquidado, la solicitud de declarar la
caducidad.
La norma en ningún momento dice: “podrán solicitar” o “la contraloría
estudiara si solicita”, sino señala categóricamente “solicitara”. Entonces se
presenta como una consecuencia adicional en los fallos con responsabilidad
fiscal en donde es declarado fiscalmente responsable un contratista.
Sobre la oportunidad para establecer esta consecuencia existen dos
posibilidades: la primera, hacer el ejercicio analítico en el respetivo fallo; u
otra, realizar con posterioridad al fallo con responsabilidad una actuación
administrativa para determinar la viabilidad de la solicitud. Nos inclinamos por
realizar el pronunciamiento directamente en el fallo con responsabilidad
fiscal. Para la segunda opción no existe procedimiento que permita adelantar
dicha actuación administrativa y estaría violando el principio de legalidad.
Mejor dentro de la parte motiva del fallo deberá exponerse amplia y
claramente las circunstancias fácticas y denotarse las pruebas que pueden
llevar a esta decisión. Ello nos permite derivarlo como una consecuencia
directa del fallo con responsabilidad fiscal y conocer los posibles recursos
interpuestos ante esta decisión.
Debemos entonces para manifestar esta decisión en la parte resolutiva del
Doctor JUAN MATERA RAMOS Jefe de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, Contraloría Distrital de
Santa Marta.
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fallo por lo menos mostrar la condición de contratista del responsable, que no
ha expirado el plazo para la ejecución del contrato y que no se encuentra
liquidado. Claro, apenas lógico resulta, que la motivación de este hecho sea
posterior a la motivación del propio fallo y se presente como una derivación
consecuencial de lo mismo y que, el numeral en la parte resolutiva del fallo
donde se ordena solicitar a la autoridad administrativa declare la caducidad
sea posterior al que falla con responsabilidad fiscal contra el contratista.
A continuación nos pregunta sobre la obligatoriedad de la autoridad
administrativa de declarar la caducidad del contrato. En este caso
consideramos que no es obligatorio. La contraloría presenta la solicitud pero
esto no puede implicar un direccionamiento de la labor administrativa de la
respectiva autoridad administrativa, de lo contrario nos estaríamos colocando
en el plano de la coadministración que está proscrita desde el mismo marco
constitucional del control fiscal.
Resulta muy diferente el contenido del artículo 61 de la Ley 610 de 2000 a
una disposición como la del numeral 8° artículo 268 de la Constitución
Política. No solo por el rango de la norma, sino porque además en ésta la
contraloría exige y asume responsabilidad; en aquella, solicita pero la
responsabilidad de si se accede o no a la solicitud es de la autoridad
administrativa.
Las consecuencias para la autoridad administrativa que a pesar de haber
recibido la solicitud de caducidad no la declare dependen mucho de las
razones o factores que la llevan a evitar dicha declaratoria. No es posible
deducir una responsabilidad necesaria de la falta de atención a la solicitud,
ya que por principio en el sistema jurídico colombiano se encuentra proscrita
la responsabilidad objetiva y de allí que sea previa y sumamente importante
identificar las motivaciones de la conducta omisiva que pueda generar un
daño al patrimonio del Estado. Desde luego, si dicha situación está inspirada
en un comportamiento doloso, la legislación colombiana admite la existencia
de distintos tipos de responsabilidades dependiendo el bien jurídico afectado
y la gravedad de la infracción.
Nos pregunta además si en los casos en que el fallo con responsabilidad
fiscal se encuentra el firme y es demandado ante la jurisdicción contenciosa
administrativa debe la autoridad administrativa esperar la decisión de los
Jueces de la República. Ante esto hay que recordar que el fallo debidamente
ejecutoriado y en firme es un acto administrativo que como tal goza de la
presunción de validez y legalidad, razón mayor para no estar obligado a
esperar la decisión de la magistratura. En términos reales es teóricamente
posible pero materialmente eventual y cerca de casual, que se presenten
casos en donde esa situación ocurra y aún exista el plazo para la ejecución
del contrato o éste no se haya liquidado. Pero no obstante, esta hipotética
situación debe ser resuelta, insistimos, por la autoridad administrativa ya que
la actividad de control fiscal es de carácter posterior y selectivo según señala
la Carta Política.
Finalmente entendemos que por el contenido de la norma, que esta es una
atribución que puede ejercerse en los contratos que tengan las
características que señala la propia norma, a saber, tengan un plazo de
ejecución o en su defecto, deban surtir el trámite de la liquidación. Sobre los
contratos que se pudieren escapar a esta especial condición, no habría
posibilidad de ejercer la disposición señalada, precisamente en razón del
principio de estricta legalidad que debe surtir las actuaciones de la
administración.
Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los
conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina
Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal
institucional: http://www.contraloriagen.gov.co
Cordialmente,
LUIS GUILLERMO CANDELA CAMPO
Director Oficina Jurídica
Proyectó: Wilson René González.
Revisó: Juan Carlos Luna Rosero. Asesor de Gestión (E).
2008ER69709
c.c.
Dra. Tatiana González Torres
Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva