La Patrimonialidad de la Prestación en los Contratos: Una revisión

Major National University of San Marcos
From the SelectedWorks of Joshimar De la cruz Aroni
Summer November 11, 2014
La Patrimonialidad de la Prestación en los
Contratos: Una revisión histórica-comparada
joshimar de la cruz aroni
Available at: http://works.bepress.com/joshimar_delacruzaroni/7/
La patrimonialidad de la prestación en los contratos: Una revisión
histórica-comparada
Joshimar De la Cruz Aroni12
“Dos palabras rectificadoras del legislador bastan
para convertir bibliotecas enteras en basura”
Julius Hermann von Kirchmann
(Ueber das prinzip des realismus,1875)
Sumario:
I.-A manera de Introducción. II.- Reflexión Crítica de las motivaciones de la
Relazione del Codice Civile. III.- La visión de la doctrina nacional sobre la
patrimonialidad. IV.- Propuesta de interpretación. V.-La visión ideológica de
la patrimonialidad en la codificación Italiana VI.-Fundamento del Civil Law
Tradition: base de la patrimonialidad. VII.-La ola de contratos del Common
Law: Americanization. VII.1- La polémica de los contratos de maternidad
subrogada: Un criterio de patrimonialidad.VII.2- Debate de los criterios a
tomar y contextualización. VIII- Conclusiones:
Palabras claves:
Patrimonialidad- Contratos- Prestación
:
I.-A manera de Introducción
Cursando el tercer año en la UNMSM, afrontaba la lección de obligaciones,
materia ardua debatida por las escuelas europeas; en una de mis exámenes tuve
la oportunidad de leer un contingencia de posturas entre dos relevantes
profesores, Gaston fernandez3 y Hugo Forno4, donde explicaban sobre su postura
de la patrimonialidad de la prestación.
1
Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
La dedicatoria del presente artículo, es para Fiorella P. por las sonrisas y gratos momentos, y a la que le
debo una lección de vida. Sé que este artículo es inmerecido para tu persona.
3
FERNANDEZ CRUZ Gaston “La obligación: Apuntes para una dogmatica jurídica del concepto”, Compendio
de la PUCP Sobre Obligaciones Romulo Morales Hervias.
2
Estas posiciones, me llevaron como curioso estudiante a una revisión crítica del
tema, por ello me dirigí al estudio del origen de sus citas, cuáles eran
principalmente las fuentes italianas. Y fue así que leí las diversas posturas y
sebates que existía en Italia sobre el artículo 1174 del código civil italiano, que
estipulaba:
“La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere
suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse,
anche non patrimoniale, del creditore”5.
Mi curiosidad me llevó a extender mi visión a otras legislaciones, específicamente
la francesa y la alemana6, y en donde pude constatar que no existía una norma
parecida al artículo 1174 del Código Civil Italiano, no se encontraba en ninguna
regulación o mención sobre la Patrimonialidad de la Prestación. Ahora consumado
por la curiosidad , investigue primero la postura en Francia y en donde constate
que pocos autores se habían pronunciado sobre el tema, lo más probable en
razón de que tenían solo como elementos del contrato, estipulado en su artículo
1108: “el consentimiento, capacidad de contratar, la causa licita de las
obligaciones y el objeto”7, era en este último en donde se regulaba a la obligación
como objeto del contrato, poseyendo las características de posible jurídicamente,
y licito; mas no se encontraba categoría adicional alguna o mención de la
patrimonialidad.8
Uno de los pronunciamientos más importantes y asilados en la doctrina francesa,
lo realizó el profesor de Lyon, Marcel Planiol, primero al preguntarse: ¿Es
necesario además, que el objeto del contrato presente un interés monetario para
el acreedor? Dando dos visiones, primero cuando se le negaba al acreedor que
4
FORNO Hugo ”Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación”, Compendio de la PUCP sobre
Obligaciones Romulo Morales Hervias.
5
Traducción libre:“la prestación que constituye, objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial, del acreedor”
6
Estas dos grandes escuelas jurídicas, a pesar de las divergencias aun tienen muchas similitudes
importantes, empezando por las históricas, ya que las dos sirvieron para unificar a los pequeños ciudadas,
una después de un cambio de sistema, la otra mediante la confirmación de su poder. Cfr.: Jhon Merryman
”The Civil law Tradition”, Compendio de Acto Júrídico PUCP de Leysser Leon.
7
Art.1108 del “Code civil”:quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention:
Le consentement de la partie qui s’oblige;
Sa capacité de contracter;
Un objet certain qui forme la matière de l’engagement;
Une cause licite dans obligation
8
Cfr. ROPPO Vincenzo “El Contrato”, trad. Eugenia Ariano Deho, Gaceta Juridica, lima, 2001; BIANCA
Massimo ”Il Contratto” , Giuffré, Milano, 1984.
poseía un interés moral en la ejecución del contrato y la segunda, basándose en el
Código Civil Alemán que no exige a la obligación un valor pecuniario9
Por otro lado, en la visión alemana, pude hallar casi la misma situación, no había
norma que regulará la patrimonialidad de la prestación, más bien en el Siglo XIX,
autores de la talla de Ihering, Winscheid y Chrome habían debatido sobre este
tema, zanjando ejemplos de diversos temas, pero llegando a la conclusión que la
prestación podía ser no patrimonial, y estos debates tuvo rezagos en la lejana
Japón donde se regula en el art.399 en la parte de reclamaciones, la cual
estipulaba:
Artículo 399 del Código Civil Japones Even a matter that cannot be given
an estimated monetary value may be the subject of a claim.10
Y ahora, haciendo un retroceso a mi origen de la discusión, Italia, me preguntaba:
¿Por qué la legislación italiana regula la patrimonialidad de la prestación?
¿Cuáles fueron sus razones? Razón tuvieron que tener, siendo unas de las
escuelas más importantes del mundo jurídico y teniendo el último gran código, el
Código Civil italiano de 1942.
Siguiendo investigando, leí la Exposición de Motivos o la Relazione del código civil
italiano, donde daba luces de las razones que motivaron a la codificación de la
patrimonialidad de la Prestación, y estas fueron mis conclusiones a partir de una
lectura crítica:
1) Diferenciar entre los deberes familiares y los deberes que puede tener un
comprador, arrendatario, etc.
2) Diferenciar en las obligaciones con las prestaciones de mera cortesía.11
3) La prestación debe tener valor económico, sin la cual no se podría actuar
la coacción jurídica predispuesta en el caso de incumplimiento.
9
Cfr: Marcel Planiol ”Derecho civil”, traducido por Leonel Pereznieto, editorial Pedagógico Iberoamericana,
Mexico, 1996, pag.828.
10
Traducción libre: “Incluso un asunto que no se puede dar un valor monetario estimado puede ser
objeto de una reclamación.”
11
Cfr.: Relazione del Guardasigilli al progetto misnisteriale delle obbligazionin.17 en Pandolfelli, Scarpello,
Stella Richter,G.Dallari ,”Codice Civile”, Giuffré, Milano, 1940.
4) En caso de no poseer un valor intrínseco, puede serlo aún con una
contraprestación económica realizada por las partes o la estipulación de
una clausula penal.12
5) Por la importancia del comentario traduciré el n.24 de la relazione al re:”
la obligación debe ser considerada como figura jurídica distinta de aquellos
otros obblighi los cuales, por cuanto dan lugar a la acción, todavía no tienen
contenido patrimonial directo o de reflejo, como ejemplo, algunos obblighi
puestos por la ley en las relaciones de derecho familiar.
(…)los extremos para la separación de aquellos deberes que viven en el
campo jurídico, de los otros que constituyen la esfera de la vida moral y
social e da cui non evadono o porque responden a necesidades universales
menos sentiti o porque el valor y el motivo de su existencia consiste en la
espontaneidad de su cumplimiento”13
II.- Reflexión Crítica de las motivaciones de la Relazione del Codice Civile
En este espacio analizaremos los motivos y expondremos una visión crítica.
Comenzaremos con el motivo 3), en este caso estamos refiriéndonos a dos
figuras jurídicas distintas, la primera la prestación y la otra la responsabilidad, si
bien existe una relación debemos recordar que son dos fenómenos surgido en
diversos momentos, el segundo debe esperar el incumplimiento, ya sea esta
originado por la obligaciones, deberes familiares, etc; actuará de la misma forma
sin ninguna diferencia, no es un elemento particular de la prestación la ejecución
forzada. Autores como Renato Scognamiglio14 veían que en la prestación podía
realizarse un daño moral, a contraposición de la corriente de De Cupis, que
expresaba la imposibilidad de un daño moral en el incumplimiento de obligaciones,
por la patrimonialidad de la prestación.
En referencia al motivo 1) y al primer párrafo del motivo 5), donde se realiza la
diferencia entre deberes familiares y obligaciones, al primero nombrado en el
grupo de los “obblighi”; podemos ver una insistencia en la diferenciación teórica de
estas categorías, la primera por ejm. En las relaciones familiares, basadas en
deberes de convivencia, deberes de alimentos, etc, a diferencia de las
obligaciones basadas en principios económicos en primera instancia. Si bien, la
patrimonialidad puede ser un criterio para diferenciar estas dos categorías, ya que
existen relaciones familiares con regímenes patrimoniales y obligaciones, sobre
todo las de hacer, de una difícil patrimonializacion o sin patrimonialidad. Por esto,
12
Cfr.:Relazione al Re,n.23 en Pandolfelli”Codice civile”, ibid.
Cfr.:Relazione al Re.n.24 en Pandolfelli:”Codice Civile”.
14
SCOGNAMIGLIO Renato, ”El daño moral”, Uni.Externado de Colombia,Bogota,1962.
13
no creo un argumento suficiente el codificar la patrimonialidad para diferenciar
estas dos categorías, al igual que el Code y el BGB, este criterio o
conceptualización puede enmarcarse en el debate doctrinario.
El punto 2) y segundo párrafo hacen referencia a diferenciar la obligación con las
obligaciones de prestaciones de mera cortesía, por ejm. el aventón de un amigo
en su carro, o los favores diarios. En el presente caso, podemos observar otro
esfuerzo de diferenciar lo económico con lo moral, llevándonos a creer en una
diferenciar de efectos sustanciales, si bien es cierto que los pactos de caballeros
conllevan a conductas, estas no terminan en los juzgados reclamando ser
cumplidos ya que pueden ser resueltos con los usos y costumbres. No se necesita
codificar problemas aislados, con la sola intención de teorizar categorías, se debe
aplicar el derecho a los problemas directos de la sociedad. Además, esto pudo
haberse interpretado sin problemas en el objeto del contrato, donde se estipula su
licitud, posibilidad o determinabilidad, según el mismo artículo del código civil
italiano. Ya que no necesariamente todos los aventones, no pueden tener una
contraprestación dineraria, ejm. te jalo si pones algo para la gasolina; por este
ejemplo esta figura o criterio es ambiguo y vago, ya que se ocupa de casos
aislados que no generar el pronunciamiento del juez en su cotidianidad.
Por esto mismo los casos que pueden tener la relevancia debida, pueden ser
tipificados para una mayor practicidad, vemos los ejm.: promesa de matrimonio o
los juegos de azar.
El motivo 3), es un esfuerzo de poder patrimonializar a una prestación, sin
determinarse hasta incluso no ser patrimonial, con el simple hecho de una
contraprestación en dinero o una clausula penal, se recurre a una ficción jurídica
por la cual una prestación transforma a otra prestación en patrimonial, así
podemos leer las criticas donde en este caso donde se hace mención que es solo
un indicio de que las partes han querido realizar una relación jurídica.15
Después del análisis, nuestra conclusión radica en mencionar que la
patrimonialidad de la prestación tuvo su razón principalmente en realizar una
división pedagógica entre el libro de Contratos y el libro de Familia. En virtud de
que, en sustancia, no hay una división exacta o definida al diferenciar una relación
patrimonial o no patrimonial en un Contrato, se ha constatado que el legislador
italiano utiliza algunas ficciones para patrimonializar un contrato que a todas luces
es no patrimonial.
III.- La visión de la doctrina nacional sobre la patrimonialidad
15
Cfr.: GIORGANNI Michele ”las características fisionómicas de la obligación”, en compilación y traducción
de lectura, Leysser Leon ”Derecho de las relaciones obligatorias”,
A nivel nacional ha calado la doctrina Italiana sobre la patrimonialidad de la
prestación, aunque a nivel legislativo prescindamos de una norma conceptual de
la obligación parecida a la Italiana. En cambio, poseemos en nuestro libro de
contratos una importación del código civil Italiano reflejado en los distintos
artículos donde se hace mención sobre la “relación jurídica patrimonial”, la cual ha
sido el sustento de algunos autores para referirse sobre la patrimonialidad de la
prestación.
A nivel doctrinario tenemos traducciones de diversos autores italianos sobre la
patrimonialidad16 y artículos de autores nacionales17 influenciados por la corriente
Italiana.
Si bien el centro del debate se centra en el criterio de “patrimonialidad de la
prestación”, sobre las contrapuestas corrientes del criterio subjetivo u objetivo, y el
criterio de la Utilidad Social del profesor Gastón; el profesor hace mención de la
diferencia entre la patrimonialidad de la prestación y la patrimonialidad de la
obligación, en la primera se halla el criterio objetivo(carácter económico-social) y
en el segundo el subjetivo(el interés de las partes), desarrollando ejemplos sobre
la valorización económica de los bienes según el criterio del mercado y de las
partes; a diferencia del profesor Hugo Forno, donde hace mención que la
patrimonialidad de la obligación, debe observarse en el ámbito jurídico social y
además que la valorabilidad de la prestación depende del ambiente-jurídico social
en el que nace la obligación.
Mientras en otro escrito nacional, el profesor Juan Espinoza Espinoza, siguiendo a
Betti, hace mención de los requisitos de la prestación, contemplando un orden,
estos son: a)ser licito, moral y jurídicamente, b)posible natural y jurídicamente y
,finalmente,c)determinada o determinable, aunque no lo mencione el profesor
explícitamente, Betti hace mención de dos elementos más diferenciándolos de los
requisitos: el carácter patrimonial de la prestación y el carácter típico del interés de
la prestacion18
No pretendo criticar dogmáticamente el criterio de estos reputados profesores,
sino reflexionar la visión ”ahistorical” (ahistórica) de la doctrina nacional sobre la
patrimonialidad en Italia, la cual surgió al igual que su Código Civil de 1942 con
16
Cfr.:”El objeto de la Obligacion”Luigi Mengoni,trad.Leysser Leon;”Reflexiones sobre la prestación debida
en la relación obligatoria”Piero Schlesinger,trad.Hugo Forno, en Copendio de la PUCP sobre Obligaciones
Romulo Morales Hervias.
17
Cfr.:Juan Espinoza Espinoza”Apuntes para una estructura de la clasificación de la relación obligatoria y su
clasificación” Gaston Fernandez Cruz “La obligación: Apuntes para una dogmatica jurídica del concepto”,
Hugo Forno ”Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación”.
18
Cfr.: BETTI Emilio ”Teoría General de las Obligaciones”,tomo1,trad.Jose luis de los Mozos, Revista de
derecho privado.
mucha influencia política e ideológica, mejor dicho en la etapa del Fascismo
Italiano.
Es interesante las palabras del profesor Forno cuando dice:”la patrimonialidad no
se presenta como una exigencia de orden técnico-juridico impuesta por la forma
de ser de la obligación misma(como en el caso de la posibilidad o de la
determinabilidad),sino como el ámbito dentro del cual los privados pueden regular
sus relaciones. Se trata entonces de un limite a la autonomía privada y por lo tanto
una cuestión de política legislativa”.
En un sentido igual la patrimonialidad de la prestación se ha desarrollado como un
requisito de la prestación, limitando la autonomía privada, y sobre todo si
comprendemos que la noción surge en una etapa de nacionalismo italiano, donde
claramente se tomaba el criterio social, sin más palabras nos explicaría el maestro
Emilio Betti, diferenciando la categoría de los requisitos de la prestación con la
patrimonialidad, basándose esta en el principio de buena fe, a la cual se debía
recurrir en la interpretación como en la ejecución del contrato, y así textualmente
dice: ”basta tener presente el art.1174, la formula que indica la orientación de la
ley en el art.1322,del que se deduce para ser merecedores de tutela los intereses
deben ser socialmente apreciables; no se debe tratar de capricho individual, lo que
no tiene razón de ser; sino categorías de intereses que tengan relevancia en la
convivencia civil. Lo que no supone que se trate de intereses económico: pueden
ser puramentes morales. En el plano superior del espíritu los intereses a la
cooperación, en la moderna convivencia, son, como es obvio, diversos y
múltiples”19
La visión nacional no ha analizado el carácter histórico de la figura, y la relevancia
que tuvo en aquel entonces, y criticar si necesitamos aun este debate de las
escuelas italianas después de la segunda guerra mundial; no se debe caer en la
tentación de importar hoy el artículo del código civil italiano, así como lo propone el
profesor Forno, argumentando que se evitarían debates sobre ello.20
IV.- Propuesta de interpretación
Como mencione, no poseemos la conceptualización de la patrimonialidad, pero si
la calificación de relación jurídica patrimonial, en donde diversos autores
19
Ibid.
“Ya hemos adelantado que el legislador peruano no consagro un precepto especifico pero de alcance
general ni para adoptar la tesis de la patrimonialidad de la prestación ni para rechazarla, contrariamente a
cuanto ocurrió con los códigos italianos(art.1174) y portugués(art.398).Para evitar cualquier discusión lo
ideal hubiera sido que este requisito de la patrimonialidad de la prestación se hubiese recogido en una
disposición de alcance general” Hugo Forno”Apuntes sobre el contenido de la patrimonialidad de la
prestación”
20
nacionales han interpretado la patrimonialidad en ese artículo; bueno partimos de
la idea, que una conceptualización y debate mas es un perjuicio para nuestro
precario sistema jurídico.
Si bien el art.140 es también una importación, podría dar unas luces de salvación
para no seguir importando artículos y debates, en este caso tenemos a la muy
controversial Causa del acto jurídico, inc. 4 del art.140, donde se enmarca el
criterio de licitud que serviría para revisar los actos que podrían ir en contra de la
ley, el orden publico y las buenas costumbres, función que también cumplía la
patrimonialidad como limitante de la autonomía privada.
Es así como las legislaciones , Francia y Alemania, interpretar la patrimonialidad
de la prestación, dentro de los criterios de la licitud, orden publico y las buenas
costumbres. La cual permite que contratos que no tengan rasgos patrimoniales y
puedan vulnerar algún derecho, puedan ser declarados nulos mediante esta
causal. Es así como nuestro Código Civil podría actuar sin la necesidad de
importar toda una conceptualización de la patrimonialidad, la cual generaría
solamente confusión y más problemas.
V.-La visión ideológica de la patrimonialidad en la codificación Italiana
El proceso de la codificación del código civil Italiano de 1942, poseía
características particulares, sumergido en el gobierno nacionalista comenzó su
creación con el proyecto Grandi(1939-1942), presidido por Filippo Vassalli, y la
subcomisión de las obligaciones y contratos por Andrea Ferrara.21
La transformación de valor político a jurídico de la Carta de Lavoro de 1927, la
unificación de las obligaciones civiles y comerciales, la supresión del código de
comercio, las leyes raciales y corporativas, eran la expresión de la corriente
ideologica del Fascismo en la codificación del código civil.22
21
Cfr. Bottai e Turati ”La carta del lavoro illustrata e commentata”,1929, citado por Ferrante Ferranti “Il
libro della proprietà e la carta del lavoro”,Societa editrice Libraria, Milano,1943
22
Para ver el pensamiento político económico de los ideólogos del fascismo, se puede ver: Luigi Vesti
”Stato e diritto Fascista”, Riv. Il dir. del lavoro,Aprile-Maggio,1928;Gaetano Napolitano ”Teorie e fatti
economici corporativi”, Riv.Il.Dir.del Lavoro,Aprile-Maggio, parte seconda,1928;Carlo Costamagna
”Funzione normativa dell’ordinamento corporativo nel coordinamento della produzione”, Riv. Il dir. del
Lavoro, fascicolo VI, 1928; para ver la estructura de la corporación y su evolución, A.O. Olivetti”Le
corporazioni e la loro formazione naturale”, Riv. Il dir.del Lavoro, fascicolo VI,1928;Gaetano Napolitano
”La nozione di economía corporativa”, Riv.Il dir.del Lavoro, fascicolo VI,1928
Y asi, la parte general de obligaciones basándose en los principios de la Carta de
Lavoro, debería ser interpretado según la carta de lavoro y principalmente del
art.132223, por ende la patrimonialidad debía estar coordinado por las
disposiciones corporativas de su codificación.24
La patrimonialidad termino constituyéndose como un elemento más de la
prestación, y como una norma clara de política-legislativa para un límite más de la
autonomía privada, así Betti otorga una exposición: : ”basta tener presente el
art.1174, la formula que indica la orientación de la ley en el art.1322,del que se
deduce para ser merecedores de tutela los intereses deben ser socialmente
apreciables; no se debe tratar de capricho individual, lo que no tiene razón de ser;
sino categorías de intereses que tengan relevancia en la convivencia civil. Lo que
no supone que se trate de intereses económico: pueden ser puramentes morales.
En el plano superior del espíritu los intereses a la cooperación, en la moderna
convivencia, son, como es obvio, diversos y múltiples”
VI.-Fundamento del Civil Law Tradition: base de la patrimonialidad
En el derecho comparado podemos avisorar dos grandes sistemas la del civil law
y la del common law, atribución y diferencia dada por su diferencia de observar al
derecho, influenciada por corrientes culturales, filosóficas, económicas igual de
diversas.
Nuestro sistema originario de los juristas romanos, y sus enseñanzas estipuladas
en el Corpus Iuris Civile, contribuyeron a desencadenar una tradición en Europa
Occidental, donde los glosadores y los pandectistas estudiaron estos documentos
históricos, y así formándose el estudio del derecho en las escuelas europeas, la
primera en Bologna.
Estas escuelas europeas desarrolladas en los rezagos del feudalismo y la Iglesia
Catolica, vieron la influencia del derecho canónico en esta etapa, y por ende unos
de sus orígenes al igual que el derecho romano.
Y en la etapa del siglo XIX de las grandes codificaciones, como el cartesianismo
del “Code Civil” y la cientificidad del BGB, si bien tuvieron orígenes filosóficos
23
Art.1322”Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los limites
impuestos por la ley y por las normas corporativas.
Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina
particular, con tal que vayan dirigidas a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento
jurídico”
24
Cfr. Alberto Marghieri”A proposito della unificazione del diritto delle obbligazzioni” en: Rivista di Diritto
Commerciale e Diritto delle obbligazioni, 1907
distintos, al primero el racionalismo cartesiano y al segundo la filosofía Kantiana y
Hegeliana impregnados en el pensamiento de Savigny, tuvieron grandes
similitudes por sus respectivos orígenes románicos y canónicos.
Otra característica peculiar de la tradition civil law, como lo menciona el
comparativista norteamericano Jhon H.Merryman, donde hace alusión que la
división del derecho civil en libros de personas, familia, sucesiones, propiedad y
obligaciones, originarios de las institutas de Justiniano, son divisiones que no
tienen la misma importancia para un abogado del common law (common lawyer)25
Esta razón se puede dividir las razones económicas y morales se puede
fundamentar en la tradición del civil law, caracterizado por su origen católica de la
edad media, guarda rezago de la moralidad y la dignidad, y para ellos son
inconcebibles la idea de comparar las obligaciones familiares y las contractuales, y
buscan diferenciarla y alejarlas lo más posible. Se puede ver que Italia es la
máxima exponente en este tema, sobre esa tradición del civil law. Un ejemplo
reciente es la inconstitucional de una ley sobre la fecundación asistida en Italia.26
VII.-La ola de contratos del Common Law: Americanization
El desarrollo de la tradición del Common Law, a pesar de un origen común son el
derecho romano, esta se vio transformada después hasta formar una solida
tradición, autónoma del derecho romano, ha crecido a la par de la filosofía
anglosajona y también norteamericana.
En este caso la tradición del Common Law se funda en la “libertad” y ahí radica el
fundamento de las diversas sentencias de la Court Supreme of United States y
su regulación en la constitución norteamericana en el art.1 sección 10, primer
párrafo ”
Ningún estado celebrara (…)leyes expost facto o leyes que
menoscaben las obligaciones que derivan de los contratos(…)27
Esta tradición, mas la tendencia actual norteamericana del Law&Economics o
Analisis Economico del derecho, han calado en los diversas legislaciónes
25
Cfr.: Jhon H.Merryman y Rogelio Perez-Perdomo ”Tradition Civil Law: An introduction to the legal system
an Europe and Latin America”,Third Edition,Stanford University Press,2007.
26
Véase la noticia del reciente pronunciamiento de la Corte de straburgo sobre temas bioéticos: la sentenza
”Procreazione:la
Corte
Europea
rimette
in
discussione
la
legge
40”
http://www.repubblica.it/cronaca/2012/08/28/news/procreazione_la_corte_europea_boccia_parte_della_l
egge_40-41595506/?ref=NRCT-41653302-2
27
Cfr.: Court Supreme of Indiana” Hurley v. Eddingfield” (1901), “Fletcher v. Peck”(1810), “Ogden v.
Saunders” (1827).
europeas y latinoamericanas, llamada este fenómeno como Americanization28
.Tendencia que tiene como base principalmente a los economistas Friedrich
Hayek, Von Mises, Ronald Coase, M. Friedman, desarrollados en las corrientes de
la Escuela de Chicago y la Escuela de Austriaca.
Corrientes que influyen en temas como se ha propuesto, entre otras cosas:
“privatizar el Poder Judicial, privatizar por completo la educación, los animales en
vías de extinción, el mar…(62), dejar de prohibir la venta de productos basura
(pues es más eficiente comerlos a morir), admitir el contrato de vientre de alquiler
pues sería eficiente en el mercado, suprimir el control de las cláusulas vejatorias,
eliminar institutos como la lesión contractual, la excesiva onerosidad de la
prestación el abuso de derecho y la buena fe contractual, etc.”29
-
La polémica de los contratos de maternidad subrogada: Un criterio de
patrimonialidad
De seguro, es unos de los debates más recalcitrantes en las legislaciones
actuales, ya que su debate radica en contraposiciones, ideológicas, políticas,
sociales y jurídicas. El máximo exponente de estas ideas son los diversos estados
de EE.UU que han permitido estos contratos, pero estas corrientes de ideas se ha
visto contrapuesto con la visión paternalista de las legislaciones del Civil Law, pero
no es menos cierto que haya calado en legislaciones como en Rusia, India,
Ucrania, en contraposición de los países que la prohíben como España, Italia,
Francia, y otros que solo la permiten en el modo altruista como Brasil y Canadá.
Si bien nuestro en nuestra ordenamiento existe una norma, el artículo 7 de la Ley
General de la Salud, donde prohíbe que la madre genética sea diferente a la
madre gestante, no es una realidad lejana a la realidad latinoamericana esta
corriente de ideas, uno de ellos es el proyecto de Código civil y Comercial de la
Nación Argentina, donde estipula la permisibilidad de los contratos de maternidad
subrogada.
Estos tipos de contratos realzan un debate ideológico, de contraposiciones
fundamentales y las tradiciones legislativas; ya queda entre los académicos del
derecho establecer las pautas para la permisibilidad de estas contrapartes. Donde
la patrimonialidad de la prestación podría ser un “caballito de batalla” mas para la
resistencia de la tradición del Civil Law basándonos en nuestra regulación de
contratos sobre la denominada “Relación jurídica patrimonial”, o solamente
28
Cfr.: Leysser Leon ”Sentido de la codificación:”, Roger Merino Acuña”Americanization en el Peru, Ugo
Mattei ”A theory of Imperial Law: A study on U.S. Hegemony and the Latin Resistence”, Global Jurist
Frontiers, Volume 3,Issue 2 2003.
29
Roger Merino”Americanization en el Peru”,pag.87.
basarnos en los artículos de nuestro art.140, y afrontarlos con nuestra causa licita
respetando nuestro criterio de orden público y las buenas costumbres.
-
Debate de los criterios a tomar y contextualización
Así vemos que el único criterio valido o justificación de la patrimonialidad se
encontrara en el criterio objetivo de la determinación de la patrimonialidad, así
como nació en la Italia del 40’ con su codificación, y así ser la expresión de una
sociedad paternalista. Más bien, no hay justificación si se tomara el criterio
subjetivo, ya que bastaría con la supresión del término patrimonialidad para ello,
así como la legislación francesa y alemana, y otorgar mayor libertad a la
autonomía de las partes.
VIII- Conclusiones:
La codificación de la patrimonialidad de la prestación surge en la
codificación Italiana del código civil de 1942, junto con el llamado “criterio
objetivo” donde se valoraba la patrimonialidad bajo lo social y los principios
corporativos del régimen fascista.
La patrimonialidad sirvió como una política legislativa, para la limitación de
la autonomía privada y esta era un criterio más, a los ya existentes
requisitos de la prestación: posibilidad, licitud y determinabilidad.
El criterio subjetivo no tendría sentido en la patrimonialidad, ya que si se
desea mayor libertad en la autonomía privada bastaría con la eliminación
de este requisito, y utilizar solamente los requisitos de la prestación:
posibilidad, licitud y determinabilidad, así como lo hacen el código civil
francés y el BGB.
Los debates deben partir de una visión histórica de las instituciones
jurídicas, para configurar sus características y no tergiversarlas.
La patrimonialidad se basa en una sociedad más paternalista, y podría ser
usada en contraposición de las corrientes liberales de los contratos del
Common Law americano.
BIBLIOGRAFÍA
PANDOLFELLI, SCARPELLO, STELLA RICHTER,G.Dallari ,”Codice Civile”,
Giuffré, Milano, 1940.
SCOGNAMIGLIO
Renato,
Colombia,Bogota,1962.
”El
daño
moral”,
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de
BETTI Emilio ”Teoría General de las Obligaciones”,tomo1,trad.Jose luis de los
Mozos, Revista de derecho privado.
ROPPO Vincenzo “El Contrato”, trad. Eugenia Ariano Deho, Gaceta Juridica, lima,
2001.
BIANCA Massimo ”Il Contratto” , Giuffré, Milano, 1984.
MERRYMANN John y PEREZ-PERDOMO Rogelio ”Tradition Civil Law: An
introduction to the legal system an Europe and Latin America”,Third
Edition,Stanford University Press,2007.
FERNANDEZ CRUZ Gaston “La obligación: Apuntes para una dogmatica jurídica
del concepto”, Compendio de la PUCP Sobre Obligaciones Romulo Morales
Hervias.
FORNO Hugo ”Apuntes sobre el contenido patrimonial de la obligación”,
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