INFRACCION URBANISTICA - Falta de vinculación a propietario: citación que no afecta actuación / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Falta de prueba sobre la fecha de la obra / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Inexistencia de caducidad de la facultad sancionatoria La alegada falta de vinculación de la señora Jane Francis Quiroga Velásquez no tiene asidero alguno por cuanto como lo advierte el a quo, ella fue citada a rendir descargos en cuanto su condición de propietaria del inmueble, según comunicación enviada a quienes tenían esa calidad, visible a folio 13 del expediente, de 17 de abril de 2001 y, como consta en el plenario ella también era propietaria, estaba comprendida en la citación, la cual sólo fue atendida por el señor José Numael Bello, lo que indica que fue recibida por sus destinatarios. Por lo tanto su omisión no puede serle favorable y afectar la validez de la diligencia. En cuanto a la prescripción o caducidad de la acción sancionatoria, se debe tener en cuenta que los actores no aportaron prueba de que la obra en cuestión se hubiera realizado en 1993, siendo que como se trata de un hecho que aducen en su favor debieron allegarla en la actuación administrativa del asunto o, por lo menos, en este proceso, como lo exige el artículo 177 del C. de P.C., a cuyo tenor “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue”. Sólo se han limitado a afirmar la ocurrencia de ese hecho sin el debido respaldo probatorio. Como quiera que el acto fue expedido el 23 de junio de 2001 y los actores se notificaron del mismo por conducta concluyente el 11 de enero de 2002, día en que el señor José Numael Bello Pereira solicitó copia del expediente y de la resolución acusada, la cual identifican correctamente, indicando así de manera inequívoca que tenían conocimiento de la misma, se tiene que entre la época de terminación de la obra y la expedición del acto, e incluso de su notificación, transcurrió menos de 3 años, por lo tanto no hubo vencimiento del término previsto en el artículo 38 del C.C.A., luego no tuvo ocurrencia la caducidad de la facultad sancionatoria reclamada por los actores. Este cargo, por lo tanto, tampoco prospera. INFRACCION URBANISTICA - Sustitución por el juez de decisiones anuladas: proporcionalidad y razonabilidad de la sanción / SUSTITUCION DE MULTA EN INFRACCION URBANISTICA Sustitución de multa por demolición / SUSTITUCION DE DECISIONES ANULADAS - Facultad del juez administrativo En lo concerniente a la pretendida improcedibilidad de la decisión tomada por el a quo, se pone de presente que en virtud del artículo 170 del C.C.A. el juez contencioso administrativo está facultado para adoptar disposiciones en sustitución de las decisiones anuladas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo las circunstancias procesales, y en este caso el Tribunal halló que una forma de ajustar la decisión acusada a la situación procesal en cuanto a la proporcionalidad y legalidad de la misma y restablecer el derecho de la parte actora es la sustitución de la multa impuesta en dicha decisión por la que considera proporcional y ajustada a la normativa pertinente, lo cual la Sala considera acertado, pues estando acreditada la infracción urbanística y confrontando la incidencia económica de la multa y de la demolición del muro que la generó, se encuentra que es más razonable y proporcional a los hechos que los infractores procedan a demolerlo, aplicando al efecto el numeral 5º del artículo 104 precitado, que prevé como una posible sanción la “demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia”, amén de que resulta más pertinente a la obra ejecutada, dado que a simple vista se observa que la demolición tiene una menor valor económico que la multa, lo cual es una forma de restablecer el derecho afectado con la parte anulada de la decisión, es decir, de imponer como sanción la multa en la cuantía anotada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D. C., primero (01) de octubre del dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2002-0411-01 Actor: JANE FRANCIS QUIROGA VELÁSQUEZ Y OTRO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2003 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la nulidad parcial del acto acusado. I.- ANTECEDENTES 1. La demanda Jane Francis Quiroga Velásquez y José Numael Bello Pereira, mediante apoderado, en ejercicio de la acción que establece el artículo 85 del C.C.A., solicitan al Tribunal de Cundinamarca que acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera.- Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 00000049 de 23 de junio de 2001, de la Alcaldía Local de Engativá, de Bogotá D.C., mediante la cual declara infractor de las normas urbanísticas al señor JOSE NUMAEL BELLO PEREIRA, con cédula de ciudadanía núm. 19.396.788, como responsable y propietario de las obras adelantadas en la calle 86 Núm. 114-99, Interior 92, y le impone una multa por $20.020.000.oo. Segunda.- Que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se disponga que los actores no están obligados a pagar la sanción impuesta mediante dicha resolución, y se condene a la entidad demandada a pagar las agencias en derecho y demás costas procesales que se caucen en el plenario. 1.2. Hechos u omisiones Como tales se expone la secuencia de las diligencias que se surtieron en el procedimiento administrativo dentro del cual se expidieron los actos acusados por unas obras en el inmueble ubicado en la calle 86 Núm. 114 – 99, Interior 92, supermanzana H, agrupación de vivienda “Quintas de Santa Bárbara, Urbanización El Cortijo de Bogotá, de la ciudad de Bogotá, del cual se dice que los actores son sus propietarios, y a cuyo trámite se le endilga una serie de omisiones e inexactitudes, tales como la no vinculación de ellos al trámite administrativo respectivo, entre otros aspectos. 1. 3. Normas violadas y el concepto de la violación Indican como violados los artículos 2, 6, 13, 29, 58, 83 y concordantes de la Constitución Política; 14, 34, 35, 38, 44, 46, 47 y 48 del C.C.A., y 99 y 194 de la Ley 388 de 1997, porque la señora JANE FRANCIS QUIROGA VELÁSQUEZ nunca fue vinculada a la actuación administrativa a pesar de tener interés directo en el resultado de la misma por su condición de propietaria del inmueble sobre el cual recayó la sanción, ni le fue notificado por medio alguno el acto sancionatorio, el cual tampoco se le notificó debidamente al señor JOSE NUMAEL BELLO PEREIRA, pues no se surtió la notificación personal ni se le hizo la citación por correo certificado de que trata el artículo 44 del C.C.A. La citación se hizo a través de una señora Omaira Cáceres, quien aparece recibiendo la citación según consta en copia de la misma, pero no existe persona alguna con ese nombre que labore al servicio del conjunto residencial. La sanción se impuso después de vencidos los 3 años previstos en el artículo 38 del C.C.A., pues los hechos ocurrieron en 1993 y los descargos del señor JOSE NUMAEL BELLO PEREIRA fueron rendidos el 15 de marzo de 2001, cuando la Administración había perdido competencia temporal para sancionar. Los actores nunca realizaron actividad alguna de las señaladas en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, pues no ejecutaron obras de construcción, ampliación, modificación o demolición de edificaciones, y menos desarrollaron actividades de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana o rurales, sino que sólo hicieron un muro en la parte posterior de una edificación de 3 pisos. Hubo errónea e indebida motivación por cuanto los hechos ocurrieron en 1993, de allí que no era posible exigirle la licencia de construcción prevista en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, esto es, imponer una sanción con base en una norma posterior, y las actividades realizadas por el sancionado no han puesto en peligro los derechos colectivos, ni tiene relevancia ni afecta el ordenamiento urbanístico edificación de 3 pisos. por tratarse de un trabajo realizado en una Por lo anterior la sanción no es razonable ni proporcional a los hechos. 2. Contestación de la demanda El Distrito Capital, mediante apoderado, manifiesta que los actos acusados se profirieron de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y las normas reglamentarias, en especial el Decreto 1052 de 1998, y que fue producto de las pruebas recopiladas en la investigación iniciada por queja de un tercero, presentada el 8 de marzo de 2001, de modo que se pudo determinar que el actor sí es responsable de los hechos investigados y por ende infractor de las normas urbanísticas. En escrito adicional propuso extemporáneamente y sin sustentación alguna la excepción de caducidad de la acción. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Debido a la extemporaneidad en su formulación, el a quo examinó oficiosamente la excepción de caducidad, concluyendo que como la notificación por edicto no se hizo en debida forma no puede considerarse para contar el término de caducidad, y en su lugar tuvo en cuenta el último día del mes de enero de 2002 por cuanto los actores manifiestan que en ese mes tuvieron conocimiento del acto acusado. Considera que la señora Jane Francis Quiroga Velásquez sí fue vinculada debidamente al proceso por cuanto la citación para descargos se hizo dirigida a los propietarios del inmueble, y como tal acudió el señor José Numael Bello Pereira. En cuanto a los cargos de la demanda sólo acogió el último, consistente en la errónea e indebida motivación del acto acusado por cuanto no es cierto que la multa sea menos dispendiosa y traumática para el sancionado que la orden de demolición o adecuación de la construcción, estando ya terminada, pues dicha demolición resulta mucho más rápida, fácil y económica, mientras que el pago de la multa resulta más dispendiosa tanto para el administrado como para la Administración. Al efecto cita el artículo 104 de la Ley 388 de 1997. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la resolución enjuiciada, en cuanto a la clase de sanción, para en lugar de la multa imponerle a los actores la demolición del muro en un término máximo de 3 meses, de conformidad con la aludida disposición. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes apelaron en tiempo la sentencia, quienes manifestaron lo siguiente: 1. El apoderado de la parte demandada sostiene que según las normas pertinentes es viable imponer multa por infracción de las normas urbanísticas, sin perjuicio de la orden de demolición de las obras que se realicen sin licencia de construcción cuando ésta es necesaria. Al respecto cita los artículos 1, 4, 9, 10, parágrafo 2º, 83 y 84 del Decreto 1052 de 1998, y 99 y 104 de la Ley 388 de 1997. Por lo tanto solicita que se revoque la sentencia en cuanto a la modificación adoptada en ella. 2. El apoderado de los accionantes advierte que su apelación sólo se refiere al aparte tercero de la sentencia en cuanto ordena la demolición del muro, y aduce que no hay lugar a imponer la sanción de demolición prevista en el artículo 104, numeral 5, de la Ley 388 de 1997, pues no hace parte de las pretensiones de la demanda ni de las excepciones propuestas; que no se trata de nulidad parcial por cuanto en la resolución atacada no se impuso esa sanción, y lo que se está decretando en realidad es la nulidad total de la misma; que sus representados no han incurrido en ninguna de las situaciones previstas en la norma citada; controvierte algunas consideraciones y conclusiones relativas a los cargos que no prosperaron, de los cuales dice que reitera y que a ellos se remite. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION 1. La Alcaldía Distrital se ratifica en lo expuesto en la sustentación del recurso y agrega que la Alcaldía Local de Engativá ha protegido los derechos de los ciudadanos del conjunto residencial donde habitan los actores y que la resolución se profirió dentro de la ley y la Constitución Política. 2. Los demandantes precisan que el recurso se circunscribe al aparte del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, que ordena la demolición del muro, sobre lo cual recaban en la improcedencia de esa sanción y en las razones que al respecto expuso en la sustentación del recurso. Por lo demás vuelve a exponer los cargos de la demanda. 3.El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. El acto acusado Se trata de la Resolución Núm. 00000049 de 23 de junio de 2001, de la Alcaldía Local de Engativá, de Bogotá D.C., mediante la cual declara infractor de las normas urbanísticas al señor JOSE NUMAEL BELLO PEREIRA, con cédula de ciudadanía núm. 19.396.788, como responsable y propietario de las obras adelantadas en la calle 86 Núm. 114-99, Interior 92, y le impone una multa por $20.020.000.oo. Según el concepto técnico de la visita practicada al inmueble dentro de las pruebas ordenadas en la actuación administrativa, que sirvió de fundamento a dicho acto y visible a folio 31 del expediente, fechado 15 de marzo de 2001, se trata de una casa medianera de 3 pisos antigua de más de 10 años de construida con una alcoba, un baño en aislamiento posterior de esa misma época y basada en plano aportado por la misma constructora. Pero que la “intervención” más reciente data de hace 2 ó 3 semanas y se trata del levantamiento de un cerramiento de aproximadamente 1.00 mt. de altura sobre la construcción descrita en el aislamiento posterior de la misma, y que esa intervención se llevó a cabo sin Licencia de Construcción tramitada ante la Curaduría Urbana. Por ello, en el acto acusado se da como infringido el artículo 99 de la Ley 388 de 1999, según el cual es necesario solicitar la respectiva licencia de construcción expedida por la Curaduría Urbana “para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones,...”. En consecuencia le impuso al señor JOSE NUMAEL BELLO PEREIRA la sanción prevista en el artículo 104, numeral 2, de la citada ley. 2.- Examen de los cargos 2.1. La alegada falta de vinculación de la señora Jane Francis Quiroga Velásquez no tiene asidero alguno por cuanto como lo advierte el a quo, ella fue citada a rendir descargos en cuanto su condición de propietaria del inmueble, según comunicación enviada a quienes tenían esa calidad, visible a folio 13 del expediente, de 17 de abril de 2001 y, como consta en el plenario ella también era propietaria, estaba comprendida en la citación, la cual sólo fue atendida por el señor José Numael Bello, lo que indica que fue recibida por sus destinatarios. Por lo tanto su omisión no puede serle favorable y afectar la validez de la diligencia. 2.2.- En cuanto a la prescripción o caducidad de la acción sancionatoria, se debe tener en cuenta que los actores no aportaron prueba de que la obra en cuestión se hubiera realizado en 1993, siendo que como se trata de un hecho que aducen en su favor debieron allegarla en la actuación administrativa del asunto o, por lo menos, en este proceso, como lo exige el artículo 177 del C. de P.C., a cuyo tenor “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue”. Sólo se han limitado a afirmar la ocurrencia de ese hecho sin el debido respaldo probatorio. En cambio, existe prueba en el plenario de que la obra era reciente al inicio de la investigación administrativa, según el informe técnico de la visita que en desarrollo de la misma fue practicada al inmueble, en el cual se dice claramente que la “intervención más reciente data de hace 2 o 3 semanas y se trata del levantamiento de un cerramiento de aproximadamente 1.00 mt. de altura sobre la construcción descrita”. A lo anterior se agrega que por tratarse de un aislamiento posterior y en el último piso de la construcción, que por lo mismo se encuentra en un lugar que no resulta visible a las autoridades competentes en la materia, éstas sólo tuvieron conocimiento de la misma en virtud de la queja que fue presentada el 8 de marzo de 2001, luego desde esa fecha es que cabría contar el término respectivo, pues al encontrarse ocultas para las autoridades, éstas no podían adelantar la actuación respectiva o, en el peor de los casos, a partir de la época en que se informa en el concepto técnico atrás comentado, esto es, desde tres semanas atrás del 15 de marzo de 2001, que es la fecha de ese concepto, el cual es la única prueba sobre la época en que los actores terminaron la ejecución de dichas obras. Como quiera que el acto fue expedido el 23 de junio de 2001 y los actores se notificaron del mismo por conducta concluyente el 11 de enero de 2002, día en que el señor José Numael Bello Pereira solicitó copia del expediente y de la resolución acusada, la cual identifican correctamente, indicando así de manera inequívoca que tenían conocimiento de la misma, se tiene que entre la época de terminación de la obra y la expedición del acto, e incluso de su notificación, transcurrió menos de 3 años, por lo tanto no hubo vencimiento del término previsto en el artículo 38 del C.C.A., luego no tuvo ocurrencia la caducidad de la facultad sancionatoria reclamada por los actores. Este cargo, por lo tanto, tampoco prospera. 2.3. Lo anterior sirve, a la vez, para resolver la alegada inaplicabilidad de la Ley 388 de 1997, en el sentido de que por estar probado que los hechos ocurrieron bajo su vigencia ya que el dictamen técnico los ubica en marzo de 2001, es indudable que se encuentran sujetos a las normas pertinentes de esa ley, como son sus citados artículos 99 y 104, que a la letra dicen, en la parte que interesa: “ARTICULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas: 1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.” “ARTÍCULO 104. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, quedará así: Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: (...) 2o. Multas sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994”. 2.4. En lo concerniente a la pretendida improcedibilidad de la decisión tomada por el a quo, se pone de presente que en virtud del artículo 170 del C.C.A. el juez contencioso administrativo está facultado para adoptar disposiciones en sustitución de las decisiones anuladas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo las circunstancias procesales, y en este caso el Tribunal halló que una forma de ajustar la decisión acusada a la situación procesal en cuanto a la proporcionalidad y legalidad de la misma y restablecer el derecho de la parte actora es la sustitución de la multa impuesta en dicha decisión por la que considera proporcional y ajustada a la normativa pertinente, lo cual la Sala considera acertado, pues estando acreditada la infracción urbanística y confrontando la incidencia económica de la multa y de la demolición del muro que la generó, se encuentra que es más razonable y proporcional a los hechos que los infractores procedan a demolerlo, aplicando al efecto el numeral 5º del artículo 104 precitado, que prevé como una posible sanción la “demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia”, amén de que resulta más pertinente a la obra ejecutada, dado que a simple vista se observa que la demolición tiene una menor valor económico que la multa, lo cual es una forma de restablecer el derecho afectado con la parte anulada de la decisión, es decir, de imponer como sanción la multa en la cuantía anotada. En consecuencia, la sentencia impugnada se ha de confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F Primero.- CONFIRMASE el fallo apelado, de 15mayo 3 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual declaró la nulidad del acto acusado en cuanto impuso una multa por infracción urbanística y, en su lugar, dispuso ordenar a los actores demoler la obra objeto de la sanción. Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión 1° de octubre 4 CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA I. NAVARRETE BARRERO PIANETA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT