1.5. Sociedad comercial constituida en el extranjero

Sociedad comercial constituida en el extranjero I Rubén Santos Belandro...[et al.]. —
__________Rev. ABU, vol 78, n8 7-12, p. 233-248 (jul.dic. 1992).
1.5. Sociedad comercial constituida en el extranjero
Por los Eses. Rubén Santos Belandro, Julio Schwarte, Guillermo Servan Bauzón,
Doelia Terra Corbo y María Wonsiak.
Escribana Terra Corbo.- Estimados cole­
gas: en el día de hoy el Instituto de Investigación
y Técnica Notarial culmina un nuevo Ciclo de Con­
ferencias que, como lo hace todoslos años, se dirigió
a desarrollar aspectos netamente jurídicos.
En esta última conferencia vamos a tratar
el tema relativo a las sociedades comerciales
constituidas en el extranjero, que sin duda revis­
te suma importancia y que esperamos sea del
interés de todos los presentes. Este tema, sin
duda, es muy discutible y en nuestro país existe
una legislación dispar y también los criterios
aplicados han sido bastante dispares.
Hemos pensado que para un mejor trata­
miento del punto en análisis, lo más apropiado
era realizar una especie de mesa redonda o de
taller en donde todos los asistentes puedan par­
ticipar, preguntar e inclusive exponer.
El panel que ha sido encargado de hacer la
presentación del tema y, eventualmente, de diri­
gir el debate que se pueda producir, está integra­
do por el Escribano Rubén Santos Belandro, que
es Profesor de la Facultad de Derecho, actual­
mente desempeña sus funciones en Salto y ya
tiene publicados dos libros y numerosos traba­
jos, y por los Escribanos Guillermo Servan
Bauzón, María Wonsiak y Julio Schwartz, que
son comercialistas notoriamente conocidos por
todo el gremio e inclusive han publicado nume­
rosos trabajos sobre sociedades comerciales
desde el punto de vista de la legislación interna.
En primer lugar, vamos a dar la palabra el
Escribano Santos Belandro.
Escribano Santos Belandro.- El desa­
rrollo de este tema es un poco la continuación de
la XXXII Jornada Notarial Uruguaya realizada
en la ciudad de Fray Bentos, en la cual quedaron
algunos puntos a debatir en una forma un poco
menos apasionada que la que suscitó en esa
ciudad.
Cuando el Escribano se encuentra frente a
una gmMad sxtraniera —una situación cada
vez más común debido al tráfico jurídico-comercial que se ha acentuado en la región a raíz de los
proyectos de creación de un Mercado de inte­
gración—, se presenta el problema de cuál es la
ley o el ordenamiento jurídico al que debe estar
sometida esa sociedad comercial y al que debe
pedirle los requisitos indispensables para ver si
ella actúa regularmente o no.
El sistema clásico admitido en nuestro De­
recho Internacional Privado ha sido, fundamen­
talmente, el de aceptar una coexistencia de
leyes para regir las sociedades comerciales
constituidas en el extranjero. Es decir, cuando
un Escribano tiene frente a sí a una sociedad
comercial extranjera, debe consultar un
doble régimen jurídico: por un lado, la ley
del lugar de constitución, que tendrá su ám­
bito de aplicación para consultar determi­
nadas características o elementos de la socie­
dad comercial extranjera y, por otro, la ley del
lugar donde la sociedad comercial quiere
actuar realizando actos propios de su objeto
específico, que en este caso sería la ley del ejer­
cicio.
Ese régimen clásico arranca del Tratado de
Montevideo de 1889, del Tratado de Montevideo
de 1940, del Apéndice del Código Civil en mate­
ria de personas jurídicas, y de la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles del año
1979, a la cual está vinculado el Uruguay por
haberla ratificado.
Ese sistema ha sido seguido por la nueva
Ley de Sociedades Comerciales, la 16.060. Esta
ley, que es una verdadera ley orgánica en mate­
ria societaria, consta de 521 artículos divididos
en tres Capítulos.
El primero de ellos tiene una Sección XVI
que regula el problema de las sociedades consti­
tuidas en el extranjero, y allí se establece cla­
ramente ese doble régimen legal que debe co­
existir y que no debe superponerse a los efectos
de una mejor regulación de la sociedad comercial
extranjera.
234
¿Qué elementos debe tener presente el Es­
cribano cuando consulta la ley del lugar de
constitución? En ese caso, debe ver si la ley del
lugar de constitución le ha reconocido su exis­
tencia y capacidad jurídicas y, además, debe
consultarse a los efectos de su funcionamiento y
su disolución. Si una ley concede o reconoce
existencia y capacidad jurídica a una sociedad
comercial, lo lógico es que también atienda el
problema de la disolución de esa sociedad comer­
cial.
En cuanto al vocablo "funcionamiento", de­
bemos entender por ello el funcionamiento inter­
no de la sociedad, es decir, el relacionamiento de
los socios entre sí, de los socios con sus órganos
naturales de la sociedad comercial, y de los
socios con los representantes de las sociedades.
Ese funcionamiento interno es el que regula la
ley del lugar de constitución. Es un problema
que se presentó en la Convención Interamericana y de los debates preparatorios surge cla­
ramente esa tesitura.
Se define, además, en forma material —es
decir, en forma sustantiva— qué se entiende por
ley del lugar de constitución, estableciéndose
que es aquélla donde se han cumplido los requi­
sitos de fondo y forma exigidos para su creación.
No dice —como ocurre, por ejemplo, en los de­
rechos europeos— que será la ley donde se ins­
cribió en el Registro Público de Comercio co­
rrespondiente, sino que es mucho más amplia
por cuanto no impone una inscripción. Eso de­
pende de las exigencias que determine la ley del
lugar de constitución. Si esa ley de constitución
solamente exige un contrato, su firma bastará; si
exige publicaciones, habrá que ver si se cumplió
con ellas; si exige la inscripción en el Registro,
habrá que ver la inscripción correspondiente.
Cuando la sociedad quiere actuar fuera del
radio del lugar de constitución, es donde surge el
problema del Derecho Internacional Privado.
Muchas veces se dice que en ese caso la sociedad
comercial debe constituirse en el país. Nada más
erróneo que esa expresión que, lamentablemen­
te, se debe a Gonzalo Ramírez que fue nada
menos que el autor del Tratado de Derecho
Comercial de 1889, que imbuido de una noción
neo-territorialista del Derecho Internacional
Privado, sostuvo que cada vez que una sociedad
comercial ultrapasaba sus fronteras naturales
debía constituirse nuevamente.
Sin embargo, esa posición doctrinaria no
durará más de 20 años. A comienzos de siglo, en
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
el año 1911, ya la práctica judicial sostenía que
si una sociedad comercial no tenía una vincu­
lación permanente con el país, no era oportuno
ni aconsejable que se sometiera en un todo a la
legislación uruguaya. Esa famosa vista de 1911
del Fiscal Várela fue una práctica inveterada en
toda la materia jurisprudencial de nuestro país
hasta hace muy poco y se convirtió en Derecho
positivo a través del artículo 193 de la ley de
Sociedades Comerciales.
Justamente, lo que se hace no es volver a
constituir, porque si ello ocurriera habría que
hacer un nuevo contrato social, y en este caso la
ley no exige eso, sino que re-conoce. Inclusive su
título, en el art. 193, expresamente dice "Reco­
nocimiento". Es decir, se toma razón de la exis­
tencia de la sociedad extranjera y se someten
ciertos aspectos al ordenamiento jurídico uru­
guayo.
El nudo del problema que tiene que resolver
el Escribano es cuándo esa sociedad extranjera
tiene que hacer esa subordinación al ordena­
miento jurídico uruguayo. Lamentablemente, la
doctrina no ha encontrado un término feliz que
pueda dar seguridad al Notario en su actuación
para saber si estamos frente a un acto que
implique la subordinación al Derecho uruguayo
y cuándo no lo tiene que hacer.
El Tratado de Montevideo de 1940 estable­
cía que cuando los actos son habituales, la so­
ciedad comercial tiene que someterse al orde­
namiento jurídico, y se planteaba justamente el
problema de determinar cuándo un acto era
habitual. Se trata de un problema de hecho; en
realidad, es un aspecto que el profesional tiene
que evaluar en cada caso concreto para saber si
estamos frente a una acto habitual o no. A mis
alumnos generalmente les aconsejo que deben
ver dos cosas: el número de actos y el espacio de
tiempo en que esos actos son cumplidos. El
número de actos, porque no es lo mismo hacer un
acto hoy, otro dentro de cinco años y otro luego de
veinte, que hacerlos todos en el término de un
mes. En el primer caso no implica una vincula­
ción con nuestro país, un flujo comercial que
lleve a que nuestro ordenamiento jurídico pida
la primacía en la regulación de la sociedad co­
mercial; pero en el segundo caso hay indicios de
que ello efectivamente puede ocurrir.
El Escribano no tiene absolutamente nin­
gún medio para controlar cuándo un acto el
habitual o no. Dependerá pura y exclusivamente;
de la información que le dé el cliente, y esta es
DOCTRINA
una situación muy delicada porque éste le puede
esconder información y entonces el Escribano
puede estar actuando en una forma irregular,
por ejemplo, reconociendo que la sociedad no
ejerce actos habituales cuando en realidad los
está cumpliendo.
Laley de Sociedades Comerciales no utiliza,
como lo hace la ley argentina, el término "habitualidad", pero da la misma sensación que
cuando se lee el art. 193. Este, en su inc. 2e,
establece: Podrán celebrar actos aislados y estar
enjuicio. Esto es lógico porque ninguna sociedad
comercial, para ser actora o demandada en un
juicio, tiene que inscribirse en el Registro Pú­
blico de Comercio, hacer publicación de los Es­
tatutos de acuerdo al tipo, establecer un domi­
cilio para la sociedad, establecer representantes
y un capital. Asimismo, cuando se trata de actos
aislados, tampoco hay que inscribirse porque no
hay una vinculación permanente con nuestro
país que lleve a someter a esa sociedad comercial
al ordenamiento jurídico uruguayo. En este
caso, si se trata de actos aislados, la sociedad se
sigue rigiendo por la ley del lugar de constitu­
ción. Esta es una opinión que tengo muy clara.
Por el contrario, cuando no existen actos
aislados, el art. 193 ya está dando una presun­
ción legal. Cuando la sociedad actúa a través de
sucursales, agencias o representantes perma­
nentes, ya hay una presunción de que existe un
vínculo con nuestro país —y además es lógico
que sea así— que amerita que la sociedad se
subordine en ciertos aspectos al ordenamiento
jurídico uruguayo. ¿Y cuáles son esos actos?
Inscribir en el Registro el contrato social reali­
zado en el extranjero, formar un legajo, consti­
tuir su domicilio en nuestro país, formar un
capital mínimo y realizar las publicaciones
cuando corresponda. En el aspecto contable, esa
sociedad tendrá que llevar una contabilidad en
idioma español, es decir, todos esos requisitos
que no implican una nueva constitución, como lo
he dicho anteriormente.
Entonces, si a un Escribano se le presenta
una sucursal, una agencia o un representante
permanente, en ese caso necesariamente hay
que pedir que se dé cumplimiento al artículo 193
para poder continuar.
El problema se suscita únicamente —por
eso es que no hay que sobredimensionar dema­
siado el problema de los actos aislados—cuando
la sociedad comercial actúa en forma directa con
sus órganos naturales: Presidente y Secretario.
235
En este caso se presenta el problema de la
habitualidad: ¿cómo sabe el Escribano cuándo
estamos frente a actos aislados o cuándo no lo
estamos? La ley faculta a que, cuando existan
actos aislados, nosotros no exijamos la subordi­
nación al artículo 193, pero no nos da medios
para controlar eficazmente esa situación.
Es por eso que en el trabajo que presenté en
las Jornadas Notariales de Fray Bentos, acon­
sejaba que para evitar problemas, el Escribano,
aun cuando se trate de actos aislados, debería
exigir la subordinación al orden jurídico uru­
guayo. En cierto modo, es una desobediencia a la
ley en aras de la tranquilidad del trabajo pro­
fesional. No es una solución óptima, pero a veces
lo óptimo es enemigo de lo bueno.
Como es sabido, en cualquier tema de De­
recho Internacional Privado se debe recurrir a
las Convenciones que existan sobre una cate­
goría determinada. Así, en materia de socieda­
des comerciales, con Colombia y con Bolivia
debemos aplicar el Tratado de Montevideo de
1889. En cierto modo, el Tratado de 1940ha sido
desplazado por la Convención Interamericana
del año 1975. Esta Convención Interamericana
vincula al Uruguay y al Paraguay —únicos ra­
tificantes del Tratado de 1940— con Guatemala,
México, Perú y Venezuela. Con el resto de las
sociedades constituidas en cualquier parte del
mundo debe regir la ley 16.060. Es por ello que
son tremendamente importantes estos siete ar­
tículos contenidos en la ley de Sociedades Co­
merciales porque fuera de estos países que he
mencionado, implica prácticamente la regula­
ción de todas las sociedades venidas del ex­
tranjero.
Por esa razón figura el art. 196, que no
tendría razón de ser en una Convención Inte­
ramericana, y que habla de las sociedades de
tipo desconocido.
Como es sabido, la ley de Sociedades Co­
merciales persigue una tipología bastante es­
tricta en materia societaria. ¿Qué sucede si se
presenta en el Uruguay una sociedad comercial
de algún tipo desconocido en el país? Parecería
que tendríamos que ir a la analogía, buscando
alguna sociedad que se pareciera en su organi­
zación y en su funcionamiento a alguno de los
tipos admitidos por nuestro Derecho. Sin em­
bargo, no es ese el camino recorrido por el art.
196, en cuanto las asimila al régimen de las
sociedades anónimas, que es el más exigente que
tenemos.
236
El problema, entonces, se va a presentar en
materia de determinar el ámbito de capacidad
de las sociedades comerciales y de la represen­
tación.
En el Uruguay, según lo que he leído, los
comercialistas Abogados —algunos de ellos in­
clusive han participado en la elaboración de esta
ley—han considerado la especificidad del objeto
social. Es decir que la sociedad debe tener un
objeto específico dentro del cual debe desarrollar
su actividad. Este es un régimen que viene del
Derecho angloamericano y que se encuentra en
el Derecho comparado un poco en retirada, de­
bido a que la actuación de los representantes no
debe significar la impunidad de los socios ac­
cionistas y también se debe tratar de proteger a
los terceros que contratan con la sociedad.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
regular esa sociedad comercial, cualquiera sea el
ámbito comercial en que ella actúe dentro de ese
Mercado de Integración. Para eso habría dos
caminos: elaborar una Convención que esta­
blezca un Estatuto de Sociedades Comerciales
para toda la región, de carácter supranacional
—como se intentó hacer con las sociedades anó­
nimas europeas en el año 1959—, o la tarea de
aproximación de las legislaciones internas en
materia de sociedades comerciales.
El primer camino nos parece muy difícil de
realizar en un futuro inmediato, porque no
existen órganos comunitarios en el Mercado
Común de Integración. Además, un Estado su­
pranacional de Sociedades Comerciales supon­
dría órganos encargados de vigilar la aplicación
de ese Estatuto.
Nuestra ley ha atemperado un poco el rigor
de la especificidad del objeto al establecer que los
actos de los representantes obligan a la sociedad
siempre y cuando no sean notoriamente extra­
ños al objeto social. Es decir, entonces, que ha
flexibilizado la posición, la cual es compartida
por la mayoría del Derecho comparado: es la
posición seguida por el Derecho argentino y por
el español, y es un poco un término intermedio
entre dos posiciones antagónicas, la del Derecho
alemán, que es el sistema de laprokura, por el
cual los representantes pueden tener una ca­
pacidad amplísima, la cual obliga a la sociedad,
y por otro lado el sistema francés que considera
a los representantes como mandatarios, y éstos
no pueden tener más facultades que el propio
mandante. Si el mandante es una sociedad con
un objeto específico, el mandatario no podría
sobrepasar ese objeto de la sociedad.
Al no existir esos organismos comunitarios,
la segunda solución sería la aproximación délas
legislaciones nacionales, que es un camino más
largo y más difícil de recorrer, pero que puede
llegar a ser mucho más eficaz. En ese camino el
Notariado Latino ha tenido una intervención
muy importante. El Estatuto de Sociedades
Europeas se debe en gran parte ala actuación de
los Escribanos belgas y franceses que más de
una vez establecieron Estatutos completos en
materia de sociedades comerciales, que si bien
fueron dejados de lado, de todas maneras fueron
una semilla para ir llevando a que la Comunidad
Económica Europea finalmente adoptara un
Estatuto sobre Sociedades Comerciales. En esta
región, le corresponde al Notariado Latino es­
tablecer y estudiar la posibilidad de aproximar
las legislaciones de la región, especialmente en
el Mercado Común de Integración.
El camino recorrido por el Derecho compa­
rado ha sido un poco el del medio: tratar de
proteger a los accionistas frente a la actuación de
los representantes en forma externa, y tratar de
proteger, también, a los terceros. Creo que es el
camino más justo porque es pragmático, y con­
sidero que la ley, en ese sentido, está bastante
ajustada a la realidad.
La situación no es tan difícil en esta subregión, porque la ley 19.550 argentina, Ley Or­
gánica de Sociedades Comerciales, es muy se­
mejante a la 16.060 nuestra, por lo que la
aproximación ya la tenemos hecha a medio ca­
mino. Faltan el Paraguay y el Brasil. El Para­
guay tiene su Código Comercial reproducido del
Código de Comercio argentino y siempre ha sido
un tradicional receptor del Derecho de ese país.
Por tanto, la posibilidad de que el Paraguay
adopte una ley orgánica en materia de socieda­
des comerciales no está lejos. Sin embargo, la
gran incógnita es Brasil, que lleva el 70% del
área geográfica del Mercado Común, y es una
incógnita todavía saber cuál va a ser su postural*
Para cerrar mi exposición diré, simple­
mente, que este régimen clásico de compartimentación o de coexistencia de regímenes jurí­
dicos no va a poder subsistir en un Mercado de
Integración, porque en un Mercado de este tipo
se intenta hacer un único espacio comercial de
todos los países que lo integran. En ese sentido,
entonces, hay que ir, no a una compartimentación o coexistencia de regímenes para regir la
sociedad comercial, sino a un solo régimen para
Debemos batallar por lograr la aproxima­
ción de las legislaciones en materia de socieda»
des ct^c^^
DOCTRINA
de estudiar los aspectos impositivos, evitar las
lagunas y las dobles imposiciones en materia
fiscal y luchar por establecer un Registro Público
de Comercio regional.
La Escribana Wonsiak, que es experta en
materia de computación, pienso que debe com­
partir que no es tan difícil establecer un Registro
Público de Comercio a nivel de la región, y que
una Sociedad Comercial de Trelew, en el sur de
la Argentina, pueda consultar fácilmente un
Registro Público de Comercio para saber la si­
tuación de una sociedad comercial de Recife o de
Bahía. Pienso que Uruguay va a ser sede de
muchos organismos comunitarios y creo que un
Registro Público de Comercio regional es indis­
pensable para acelerar el tráfico de las socie­
dades comerciales en la región.
Escribana Terra Corbo.- Agradecemos al
Escribano Santos Belandro y damos la palabra
al Escribano Schwartz.
Escribano Schwartz.- He escuchado muy
atentamente al Escribano Santos Belandro,
pero diría que, frase a frase, mi planteamiento es
diametralmente opuesto a todo lo que él decía.
A grandes líneas, voy a señalar en qué no
estoy de acuerdo y explicar porqué y mi argu­
mentación.
El Escribano Santos Belandro parte de una
posición que resulta de un planteo de Derecho
Internacional Privado. No sé demasiado de esa
rama del Derecho; pero pienso que el tema so­
cietario dentro de la ley de Sociedades Comer­
ciales no se puede encarar con una óptica de
Derecho Internacional Privado, sino de Derecho
Comercial, porque la ley creó un mecanismo
cerrado, y toda su técnica, su formulación y su
espíritu es la de ser un Código en materia so­
cietaria. O sea que creó una caja cerrada donde
se regula la materia societaria y contempla
dentro de ella a las sociedades extranjeras
dentro del esquema de la ley de sociedades
Comerciales. Si existe una lógica en Derecho
tiene que haber una lógica de interpretación, y la
lógica de interpretación de la ley comercial es en
los principios que tiene la propia ley y que se
reflejan en sus disposiciones.
No voy a citar los principios pues ya fueron
estudiados -la Escribana Wonsiak escribió ex­
haustivamente sobre ellos-, pero uno de los
principios de la ley es que crea un sistema
unívoco de apreciación de la figura societaria, y
237
dentro de esa regulación están las sociedades
extranjeras que hay que estudiarlas dentro de
las normas de la propia ley de Sociedades Co­
merciales. Esto es, cuando el legislador —art.
193 y siguientes— estudia la sociedad extran­
jera, da la pauta del accionar de ellas, y hay que
entenderlas dentro de esa propia conceptualización.
¿Qué quiere decir esto? La ley habla de
sociedades extranjeras, como nombre, como
Sección en el Capítulo respectivo, y luego em­
pieza a estudiarlas por el lugar de su constitu­
ción. Las califica como extranjeras en función
del lugar de su constitución fuera del Uruguay,
y luego pasa a hablar del funcionamiento de esa
sociedad extranjera en el país, distinguiendo si
hace un acto aislado o uno habitual. Es decir, no
habla de acto habitual, pero por oposición al acto
aislado, extraemos el concepto de habitualidad.
Si ese es el esquema de la ley, el Escribano
que va a actuar con una sociedad, va a saber,
primero, que es extranjera puesto que va a tener
un documento que dice en qué país fue consti­
tuida, y también sabe que va a actuar en el
Uruguay.
¿Cómo aprecio la sociedad? Yo tengo un
documento objetivo en la mano, un contrato, un
estatuto o la figura con que esa legislación ex­
tranjera tipificó ese acto jurídico. Ese docu­
mento está fechado, está ubicado en el tiempo y
en el espacio en un lugar determinado. Yo puedo
actuar con ese documento, el cual está o no
inscripto en algún Registro, sea de Comercio,
Mercantil o como lo llame ese país.
¿Yo tengo que apreciar si ese documento
está bien o no? ¿Yo soy quien para calificarlo?
No; en primer lugar, porque no tengo un cono­
cimiento cabal del Derecho panameño, por
ejemplo. Pero, además, tengo un documento del
cual voy a pedir que sea veraz, que exista, y eso
lo hago por medio de un informe de un técnico
idóneo —de un Escribano o de un Abogado— que
establezca que ese documento se ajustó al De­
recho de ese país. O sea, al contrato de sociedad
agrego el documento que me informa, los cuales
tienen que estar legalizados y tendrán que estar
traducidos previamente, en caso de que estén
redactados en idioma que no sea español.
Ese sujeto de derecho que va a actuar en
función de ese documento va ahacer un acto acá,
que puede ser aislado o habitual. Supongamos
que yo actúo en un contrato equis y ese otro
238
sujeto va a actuar, va a comprar, a vender o a
hipotecar, en fin, va a realizar cualquier acto
jurídico. Es decir, no me sitúo, en el ejemplo,
como asesor de ese sujeto, sino que él va a
realizar un acto y nosotros vamos a intervenir.
¿Qué problema me apareja que ese sujeto esté
haciendo actos habituales o no habituales? No es
un problema mío ni que vaya a afectar al acto,
porque ese sujeto puede ser que esté haciendo un
acto habitual, para el cual la ley dice que deberá
inscribirse, publicarse, etcétera. Hay un deber
ser de la ley.
Ahora bien, en la Sección XVI, ¿dónde está
la sanción a ese sujeto que realiza actos habi­
tuales y no cumplió con los extremos formales de
la ley? En esa Sección no está; pero como yo
razoné que estoy en un esquema genérico y
abarcativo, en un Código cerrado y tengo que
basarme en lo que él me dijo, entonces, como
tengo una sociedad que no cumplió sus extre­
mos, voy a las normas de sociedades irregulares
y de hecho y veo que esa sociedad está actuando
irregularmente.
¿Qué consecuencias tiene que actúe irre­
gularmente? ¿Dejó de ser un sujeto de Derecho?
No, porque la ley estableció que las sociedades de
hecho e irregulares son personas jurídicas, son
sujetos de derecho. Entonces, estoy actuando
con un sujeto de derecho cuya trascendencia por
actuar fuera del "deber ser" de inscribirse, pu­
blicarse, etcétera, le apareja un régimen de
responsabilidad. ¿Y para quién es esa respon­
sabilidad? Para la sociedad, no para mí que estoy
actuando con ella. Si yo fuera su asesor, le diría
a los socios que ese acto les va a aparejar una
irregularidad y como tal deberán responder so­
lidaria e ilimitadamente con sus patrimonios,
etcétera; pero en el caso que estoy tratando,
estoy actuando con un sujeto y el acto es per­
fectamente válido, va a cumplir todas sus con­
secuencias y no tiene consecuencia perjudicial
alguna para mi cliente o para el título, que estoy
autorizando.
Cuando el Escribano Santos Belandro dice
que aconseja a sus alumnos que estudien el
tema, que miren y que en general pidan que se
cumplan los aspectos formales, yo exactamente
digo la inversa. Yo podré aconsejarlos, pero,
para mí, el acto en sí no tiene ninguna otra
relevancia, porque el acto que estoy haciendo es
perfectamente válido, la hipoteca va a estar bien
constituida, la venta va a estar bien hecha, o el
acto que fuere. Es un problema de responsabi­
lidad para esos socios por ese acto: allá ellos con
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
su responsabilidad; pero el acto en sí lo tengo
perfectamente bien constituido, bien realizado.
Además, aunque la sociedad realice actos
habituales, ¿yo voy a tener que calificar si son
habituales? Pienso que está actuando en un solo
acto, eso no lo puedo apreciar. Hoy es una hi­
poteca, pero puede ser que mañana esté hipo­
tecando con otro Escribano, o que esté vendiendo
o comprando. No se puede estar averiguando
eso, porque cada Escribano actúa en un acto
individual, particular, aislado. Que el acto de­
viniera en habitual porque nos juntemos diez
escribanos y nos enteremos que la sociedad
realizó distintos actos, entonces no cumplió con
el "deber ser" que le impuso la ley y, al no
cumplirlo, le va a aparejar esa responsabilidad.
Ese va a ser un problema fiscal, o de responsa­
bilidad, o para la sociedad, pero no para mí que
estoy interviniendo en ese acto. Para mí, ese acto
siempre va a ser aislado; aun cuando tenga
conocimiento de que realizó otros cincuenta, no
va a tener otra trascendencia. Le podré acon­
sejar, sí, que lo haga, que se inscriba y demás,
por un problema de defensa a los socios de esa
sociedad, en una función asesora, pero no en una
función notarial de realizar un acto bien docu­
mentado e instrumentado para que produzca
todos sus efectos jurídicos.
Asimismo, cuando se cita la evolución doc­
trinaria con respecto a las sociedades entre la
doctrina de la especialidad de la persona jurídica
y el "ultra vires" —tema que ha sido tan traído y
llevado—, también en los principios de la ley se
introduce una actitud mediadora o intermedia
entre la doctrina de la especialidad y la de la
plena libertad.
El sujeto de derecho nace y la ley se limita a
reconocer que existe una realidad. O sea, cuando
la ley define qué es una sociedad, reconoce la
existencia ontológica de un sujeto. Cuando los
que actúan por el sujeto —que aunque la ley
hable de representantes, no son los represen­
tantes sino los órganos portadores de la volun­
tad de la sociedad— se exceden notoriamente del
objeto, están haciendo incurrir en una respon­
sabilidad; pero el sujeto de derecho sigue tan
vivo y campante como siempre. Entonces, el
sujeto de derecho existe. Y no hay una especiali­
dad, sino que por definición, como sujeto de
derecho existe. Y no hay una especialidad, sino
que por definición, como sujeto que es, puede
actuar plenamente en la vida jurídica, salvo en
aquellas limitaciones que existen, en las normas
de orden público. Es decir, no hay que olvidarse
DOCTRINA
239
que la ley no es de orden público, pero sí es de
orden público cuando el sujeto hace un acto
prohibido, lo que apareja el Capítulo de nuli­
dades de la ley. Por ejemplo, si una sociedad
anónima adquiere un inmueble rural y con ello
hace un acto prohibido, la norma prohibitiva
apareja nulidad. Asimismo, si una sociedad de
responsabilidad limitada realiza actividades de
seguros o financieras, también, como es un acto
prohibido, apareja nulidad. Así ocurre con las
distintas normas prohibitivas en función de
distintos tipos sociales.
Escribano Santos Belandro.- Pero tiene
que haber aproximación de legislaciones, por­
que si no, no lo van a aceptar, ya que nadie va a
reconocer a una sociedad extranjera así como
así, debido a que ésa no es la mecánica del
Derecho Internacional.
Sin embargo, en su accionar, ese sujeto de
derecho es, por definición, capaz. No es un tema
de facultades que tenga, sino que por su esencia
es capaz. Lo que crea la ley es un régimen de
responsabilidad para quien porta la voluntad y
se aparta de su objeto, lo que le apareja un
esquema de responsabilidad para él frente a los
terceros y a los socios.
En definitiva, cuando actuamos con una
sociedad panameña, por ejemplo, que ahora
está tan de moda, si se trae el contrato legali­
zado y el informe que le pido a un Notario o a un
Abogado panameño —que me lo puede mandar
perfectamente por fax ya que está todo armado
para ello en Panamá y en otros paraísos fisca­
les— en el cual se establece que, según la in­
formación que recabó en el Registro Mer­
cantil de Panamá, la sociedad está vigente,
entonces, si tengo la sociedad legalizada y
acepto el fax, esa sociedad puede hacer la com­
praventa, la hipoteca y otros cincuenta actos
más que a mí no me afecta para nada. Esa es mi
actuación como profesional. Si apareja proble­
mas fiscales a esa sociedad, bueno, ese es otro
tema, y para eso la sociedad también tiene su
contador.
Por último, el Escribano Santos Belandro
mencionaba, dentro del Derecho Internacional,
a los mercados comunitarios —ya sea el Mercado
Común Europeo o los otros que existen—y decía
qué soluciones había para las sociedades dentro
de la sociedad supranacional —que fue una
experiencia que fracasó— y la búsqueda de un
acercamiento de las legislaciones.
En un libro de doctrina sobre el Derecho
Comunitario en el Mercado del Caribe encontré
un artículo que para mí fue un poco la verdad
revelada. Hay un artículo 14 del CARICOM que
conceptualmente dice que las empresas de cada
uno de los países miembros de ese Tratado
tendrán en ellos el régimen jurídico, el mismo
que el que reconocen los Derechos nacionales de
cada uno de los países signatarios. O sea que, por
definición, en cada país signatario, la calidad
que le da a la sociedad su Derecho particular, la
tiene en los restantes países. A mi entender, la
solución es perfecta. Si un país le da determi­
nada calidad a su sociedad, esa sociedad tiene
que ser reconocida por los otros países signata­
rios. No hay que hacer ni aproximación de de­
rechos ni una sociedad supranacional, y si algún
día llegamos al MERCOSUR, nuestras socie­
dades van a actuar en función de esta Ley de
Sociedades Comerciales. Su naturaleza jurídi­
ca, su capacidad, en fin, todo el aspecto societario
va a ser reconocido por los otros, y nosotros le
tenemos que dar el mismo reconocimiento a las
Apresas brasileñas, paraguayas o argentinas
que le dé el Derecho de sus respectivos países. No
hay que tocar más nada. Si hacemos un Tratado y
"f ;:--;-±±ri,;rr7trcr-rr"ir:";t:,r: rrablema.
Escribano Schwartz.- Claro; el tema
siempre es la mecánica del Derecho Internacio­
nal. Como son internacionalistas se basan en
esos principios, pero, ¿por qué no salir de ese
esquema?; ¿por qué no elevar la mira?
Esos eran los comentarios que quería for­
mular.
Un asistente.- Quisiera saber qué ocurri­
ría, entonces, si esa sociedad panameña o de
cualquier otro país actuara fuera del objeto so­
cial.
Escribano Schwartz.- Como no me afilio
a la doctrina de la especialidad y creo que la
sociedad, por definición, es un sujeto de Derecho
que va a actuar plenamente en todos los actos
jurídicos salvo en los prohibitivos, entonces la
hago actuar en el contrato perfectamente.
Ahora bien, el Notario, ¿cómo resuelve esa
situación? Hace concurrir a todos los socios
—por supuesto, si están en el extranjero esto no
es posible— y hace una Asamblea con el 100%
del paquete accionario para que se pronuncie en
el sentido de que acepta el acto.
Escribana Wonsiak.- En realidad, podría
decir exactamente lo mismo que expresó el es­
cribano Schwartz, pero también discrepo un
poco con él.
240
Es común escuchar que los comercialistas y
los internacionalistas no nos vamos a poner de
acuerdo. Desde que tuve la suerte de cursar dos
meses con el Escribano Miranda en Práctica
Notarial IV, aprendí algo que él trataba de
enseñarnos, y es que las normas constituyen un
sistema y no compartimentos estancos. Por
tanto, pienso que algo está fallando si se dice que
los internacionalistas y los comercialistas no nos
podemos poner de acuerdo.
Cuando el legislador sanciona las normas,
no piensa que ellas formarán compartimentos
estancos ni que pueden ser interpretadas con
ópticas cerradas. Pienso, por ello, que tenemos
que buscar una interpretación que nos permita
arribar a soluciones armónicas, evitando las
posiciones diametralmente opuestas como se
han dado hay acá, porque cuando vengan las
sociedades extranjeras, ustedes no van a saber si
optar por el criterio liberal de los comercialistas
o por el de seguridad de los internacionalistas.
No voy a entrar a repasar cada uno de íos
puntos porque sustancialmente comparto el
enfoque que ha dado el Escribano Schwartz. En
cuanto al principio de especialidad, no comparto
la aseveración de que la ley argentina recoge
este principio. Hay destacados autores argenti­
nos -—como Julio C. Otaegui— que cuando
analizan el artículo 58 argentino que sirvió de
base a nuestro artículo 79 —que es el que habla
de las facultades de los representantes de obli­
gar a la sociedad en todo aquello que no sea
notoriamente extraño al objeto social— llegan a
la conclusión de que la ley argentina no recep­
ciona la doctrina de la especialidad. No obstante,
es cierto también, lo que señala el escribano
Santos Belandro, en el sentido de que, por
ejemplo, la doctora Nury Rodríguez, que es
coautora del proyecto de nuestra ley de socie­
dades comerciales, afirma en su libro que la ley
sigue el principio de la especialidad.
En el curso que dimos el año pasado aquí
sobre la ley de Sociedades, se expuso la posición
que tenemos. Hemos analizado este tenia y lle­
gado a la conclusión de que la ley 16.060 no
recoge el principio de la especialidad. El art. 79
no regula la capacidad de la sociedad sino po­
deres de los administradores, facultades para
obligar o no a la sociedad con su actuación per se.
Cuando se trata de un acto notoriamente
extraño al objeto social, el órgano administrador
o representante no tiene poderes propios, sino
que necesita la expresión de la voluntad social
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
para poder otorgar el acto y obligar a la sociedad.
Simplemente el art. 79 refiere a los límites de la
teoría de la apariencia que se relaciona con la
actuación de los representantes y que nada tiene
que ver con el principio de la especialidad rela­
cionado con la capacidad de la sociedad, esto es,
con su aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
Deseo referirme muy brevemente al art.
193 de la ley 16.060, al tema de los actos ais­
lados.
Ya en la Jornada Notarial planteé, que el
Escribano en forma previa a una actuación —de
acuerdo a la exposición que realizara, justa­
mente, la Escribana Terra Corbo— práctica­
mente debía salir a hacer una averiguación total
acerca de si se trata o no de un acto aislado, lo que
genera una inseguridad absoluta en la actuación
con una sociedad extranjera. Es más, en esa
ocasión pregunté qué pasaba si se actúa sin
cumplir con la inscripción y, en su caso, con la
publicación, dado que la ley no regula expresa­
mente la situación.
Yo llego a la misma conclusión que el Escri­
bano Schwartz en el sentido que la sociedad
puede actuar, pero para mí la sociedad no es
irregular, ya que la regularidad de las socieda­
des está legislada en el art. 12 y refiere al
cumplimiento de los requisitos de inscripción y
publicación para alcanzar un tipo social, y la
sociedad extranjera tiene su tipo ya constituido
en su país de origen. No comparto la opinión que
parece desprenderse de que para adquirir el
tipo sociedad extranjera haya que inscribirse y
cumplir con las publicaciones, en su caso. Para
mí el art. 193 es muy claro y su historia me
ratifica en la interpretación señalada a la cual
ya había llegado con su lectura, aun antes de
investigar la historia de su sanción.
El art. 193 dice: Les sociedades debida­
mente constituidas en el extranjero serán reco­
nocidas de pleno derecho en el país, previa
comprobación de su existencia.
Podrán celebrar actos aislados y estar en
juicio.
Y en el inciso siguiente agrega: Si se pro­
pusieran el ejercicio de los actos comprendidos en
el objeto social, mediante el establecimiento de
sucursales o cualquier otro tipo de representa­
ción permanente, deberán cumplir los siguientes
requisitos:
DOCTRINA
1) Inscribir en el Registro Público y General
de Comercio, el contrato social, la resolución de
la sociedad de establecerse en el país, la indica­
ción de su domicilio, la designación de la o las
personas que la administrarán o representarán
y la determinación del capital que se le asigne
cuando corresponda por la ley.
2) Efectuar las publicaciones que la ley exija
para las sociedades constituidas en el país, se­
gún el tipo.
Iguales requisitos se cumplirán toda vez que
se modifique el contrato social.
Se cumplirá, además, con lo dispuesto en los
arts. 11 y 418.
Para mí, de la lectura cuidadosa y meditada
del artículo, se desprende que, o se trata de actos
aislados, o del establecimiento de la sociedad
extranjera como empresa sea como sucursal o a
través de representantes permanentes. En el
primer caso actúa directamente; en el segundo
se requiere inscripción en el Registro de Co­
mercio, publicaciones en su caso y comunicación
al legajo.
Al investigar la historia de la sanción de
esta norma, encontré que esta interpretación
está avalada, incluso por las expresiones tanto
de los que la proyectaron como de los legislado­
res que participaron en el debate realizado por
la Comisión Especial de la Cámara de Repre­
sentantes. En efecto, de la versión taquigráfica
se desprende que la historia legislativa de este
artículo fue la siguiente. El texto definitivo fue
el originario del proyecto elevado por los Doc­
tores Nury Rodríguez, Delfino y Ferro a la
Comisión de la Cámara de Representantes.
Cuando esta norma se analiza en la Cámara de
Representantes, se plantean dudas de inter­
pretación y se considera oportuno requerir la
opinión del Instituto de Derecho Internacional
Privado de la Facultad. Dicho Instituto, cuando
es recibido por la Comisión -participa en dos
sesiones-, formula un proyecto sustitutivo, el
cual es más rígido y cerrado que el proyecto
original. Cuando, finalmente, en la última re­
unión de la Comisión se estudia el artículo, se
descarta el proyecto propuesto por el Instituto
de la Facultad de Derecho que recoge los prin­
cipios de la CIDIP II que habla de la habitualidad y se mantiene el texto originario fundán­
dose en que ésta última permitiría una mayor
afluencia y más libre actuación de las socieda­
des extranjeras, que es lo que buscaban los
241
En el Mensaje con el que se presenta el
proyecto a la Cámara de Diputados, se dice muy
claramente, en una frase que para mí elimina
toda duda: "Pretendemos que el cumplimiento
de requisitos previos se exija sólo cuando la
sociedad constituida en el extranjero quiera rea­
lizar actividad organizada en el país estable­
ciendo una sucursal"
O sea que llego a la misma conclusión que el
Escribano Schwartz en cuanto a que a mí, como
Notario, si no estoy actuando con una sociedad
establecida —me traen el contrato social, me
acreditan la existencia con el contrato legalizado
y traducido, en su caso—, puedo actuar. Mas si
está actuando una sociedad extranjera estable­
cida, tengo que controlar la inscripción y, en su
caso, la publicación.
En cuanto a la referencia que hizo el Escri­
bano Santos Belandro relativa a la informática
y a las posibilidades en el MERCOSUR, puedo
simplemente decir que estoy en un 100% de
acuerdo con él y señalar que hoy como nunca,
desde el punto de vista tecnológico, el hombre
dispone de todos los medios que le permiten
abatir las fronteras en un instante. O sea, no sólo
es posible la comunicación, sino que se puede
hacer al instante, y no exclusivamente con los
países comprendidos en el MERCOSUR, sino
con cualquier punto del planeta.
El problema es la otra barrera; el problema
es que si no nos podemos poner de acuerdo
nosotros cinco, que simplemente hemos estudia­
do con un poco más de dedicación ramas dis­
tintas del Derecho, bastante más difícil es poner
de acuerdo filosofías de países distintos que
responden a raíces y antecedentes diferentes.
Por suerte —como lo señaló el propio Escribano
Santos Belandro—, tenemos una raíz común con
la ley argentina, tenemos una influencia favo­
rable en el caso de Paraguay y en el caso de
Brasil está la gran interrogante de cómo vamos
a poder coordinar ambos sistemas. Justamente,
en la Comisión de Derecho Comercial de la
Asociación de Escribanos del Uruguay estamos
estudiando esta temática.
No voy a decir más nada porque sería reite­
rar aspectos que ya expresó el Escribano
Schwartz. Muchas gracias.
Escribano Servan Bauzón.- Bueno, es
muy poco lo que me queda por decir. Comparto,
en gran parte, lo que expresó el Escribano
Schwartz como lo que dijo la Escribana Wonsiak, y discrepo un poco con cada uno.
242
Sabemos que hay aquí varios problemas. La
Comisión de Derecho Comercial en algún punto
está unánimemente en la posición de que no
existe especialidad en cuanto ala explotación de
un objeto en las sociedades comerciales. La
discrepancia puede aparecer en lo que es un acto
aislado y cuándo no lo es. Evidentemente, si uno
pone —como yo lo he hecho en alguna oportu­
nidad—los ejemplos gruesos, es cuando a uno le
choca la situación.
Pongamos como ejemplo el caso de una so­
ciedad cuyo objeto es inmobiliario, que tiene
U$S 10:000.000 de capital y compra un edificio
en propiedad horizontal de U$S 5:000.000. Al
poco tiempo, con los otros U$S 5:000.000 compra
otro. Evidentemente, son actos aislados, tan
aislados como cuando vaya a proceder a la venta
de cada unidad. Es evidente que los Escribanos
no tenemos la facultad de considerar de que
dejaron de ser aislados. No veo qué medios
podemos utilizar para ello. Ahí sí comparto lo
que decía el Escribano Schwartz, en el sentido de
que la responsabilidad del profesional puede no
estar en juego, y que puede haber una respon­
sabilidad, en cambio, de quienes estén reali­
zando esos actos.
Sí temo que puede haber alguna implican­
cia desde el punto de vista tributario que luego
pueda complicar la inscripción de la escritura.
Sin embargo, la pregunta que debemos
formularnos, a mi juicio, es la siguiente, ¿cuál es
el órgano que puede considerar, en un momento
determinado, que la empresa está ejecutando
actos en forma habitual y no en forma aislada?
En última instancia—hoy lo comentábamos con
el Escribano Santos Belandro— si esto va a los
Tribunales, lo va a resolver un Juez; pero no­
sotros no tenemos facultades.
En general, tanto lo que dijo el Escribano
Schwartz como lo que señaló la Escribana
Wonsiak, es cierto, pues las escrituras van a
estar perfectamente válidas e inatacables. Ha­
brá un problema de responsabilidad paralela, en
la cual nosotros no vamos a estar implicados.
No creo que haya más que agregar. Única­
mente, se refería el Escribano Schwartz al
ejemplo de ese tipo de sociedad aceptada, en
lugar de la sociedad supranacional. Yo creo que
son etapas. Soy partidario, a larguísimo plazo,
de la sociedad supranacional, lo que requiere
una legislación y tribunales supranacionales.
Mientras tanto, tenemos que ir por etapas in­
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
termedias, las que requieren que las legislacio­
nes tengan cierto paralelo, pero también va a
requerir tribunales supranacionales. En es­
quemas en los cuales la resolución de los pro­
blemas esté en manos políticas, entiendo que no
puede funcionar el mecanismo de esas socieda­
des.
Era cuanto quería señalar.
Escribana Terra Corbo.- Solamente de­
seo hacer una precisión.
Estamos en dos mundos distintos: uno es el
del Derecho Interno y otro el del Derecho In­
ternacional Privado. Nosotros razonamos como
iusprivatistas, y consideramos que es un siste­
ma coherente. Todo lo que expresó el Escribano
Santos Belandro tiene una línea de coherencia,
la cual está perfectamente conformada de
acuerdo con nuestra mentalidad y con nuestra
formación jurídica.
También se discutió si se incorporaba o no a
la ley de Sociedades Comerciales la parte de
Internacional Privado. Se consideró que no de­
bería incorporarse porque era una temática di­
fícil que tenía otra dimensión. El Derecho In­
ternacional Privado estudia el Derecho en el
espacio, que es otraforma, otra dimensión,por lo
que nosotros tenemos otra dimensión de la.
problemática.
De manera que no se puede identificar al
Derecho Comercial, que es estrictamente pri­
vado, con el Derecho iusprivatista o Derecho
Internacional Privado.
Además, se desprende de las actas que
menciona la Escribana Wonsiak, la 1128 y la
1130, que ha existido el deseo -ha sido estable­
cido por el Doctor Vieira- de seguir la línea de la
Convención sobre el Conflicto de Leyes en ma­
teria de Sociedades Mercantiles, del año 1979.
Tal es así que el art. 2s —que establece que la
existencia, capacidad, funcionamiento y disolu­
ción de la sociedad comercial se rige por el lugar
de su constitución— figura exactamente con el
mismo texto en la ley de Sociedades Comercia­
les.
Quienes estructuraron internamente la ley
de Sociedades Comerciales eran comercialistas,
como lo son los colegas amigos con quienes es­
tamos dialogando. Y resulta que después se
quiso añadir, digamos, las normas de Derecho
Internacional Privado, que venían de un siste-
DOCTRINA
ma jurídico distinto. Estamos hablando de dos
polos. Es como que quisiéramos unir la luna con
el sol: es una cosa o la otra, pero no las dos a la
vez.
Entonces, para mí, no se puede identificar a
un instituto con el otro, auna sociedad comercial
constituida en el extranjero con una sociedad
netamente nacional. Por algo está el Derecho
Internacional Privado.
Deseo señalar, además, que el criterio del
Escribano Santos Belandro —que en principio
era el mío— me ha hecho después meditar
cuando, por ejemplo, una Profesora argentina,
que es iusprivatista como nosotros, al comentar
la ley de Sociedades Comerciales de su país,
sostuvo que había que seguir el criterio de la
especialidad. Es decir, que la sociedad comercial
no podía hacer actos habituales, sino que ten­
drían que ser los actos de la capacidad general de
la sociedad como persona jurídica, y no podrían
ser actos que estén dentro del objeto comercial,
para el cual la sociedad fue constituida.
De acuerdo con el criterio expuesto por la
Profesora Mateo, de la Facultad de Derecho de
nuestro país, la sociedad comercial constituida
en el extranjero puede desarrollar un acto ais­
lado aun cuando esté dentro del objeto. Es decir
que tienen un criterio más amplio que el exclu­
sivo de la especialidad, que no pueden hacer
ningún acto que esté dentro del objeto.
Para otros Profesores -me da la impresión
de que están en lo cierto- la sociedad puede hacer
actos aislados aun cuando esté dentro del objeto.
Escribano Santos Belandro.- Comparto
la opinión de la Escribana Wonsiak en el sentido
de respetar el ordenamiento jurídico en su to­
talidad. Es por eso que a mí me ha llevado a esta
posición que hoy expongo y que estoy en clara
minoría frente a los comercialistas.
Me afecta un poco en el sentido de que los
especialistas en Derecho Internacional Privado
aspiramos a tener vocación en el respeto del
Derecho extranjero. Que se me argumente hoy
que estoy restringiendo la aplicación del Dere­
cho extranjero, me afecta un poco en mis plan­
teamientos.
'b- No obstante, si vamos al respeto de todo el
ordenamiento jurídico, no podemos tener una
interpretación cuando analizamos la Sección
XVI de la ley de Sociedades Comerciales y otra
243
distinta cuando recurrimos a la Convención Interamericana sobre Sociedades Mercantiles. Se
trata, prácticamente, de las mismas disposicio­
nes, y no podemos tener una interpretación
—como dice el Escribano Schwartz— de que la
ley de Sociedades Comerciales es cerrada, en­
claustrada, y en base a ello tenemos que buscar
la interpretación de las normas contenidas en la
Sección XVI. Sería ilógico que frente a la misma
redacción, nosotros lo interpretáramos de una
forma la Convención Interamericana y de otra la
ley de Sociedades Comerciales.
La ley 16.060, en esta parte, reproduce las
normas de la Convención Interamericana. En
cierto modo he querido recoger las discusiones
previas a esa Convención, para iluminar de
alguna manera el significado de la Sección XVI.
Lógicamente, si se utiliza un criterio cerrado
—en el sentido de que solamente podamos re­
currir a los principios de hermenéutica de la
propia ley—, vamos a tener dos ordenamientos
jurídicos completamente distintos y contradic­
torios: por un lado, la Convención Interameri­
cana con los países latinos, y por otro, con el resto
del mundo, de acuerdo con la ley de Sociedades
Comerciales. No comparto la opinión del Escri­
bano Schwartz por ese motivo.
Además no he dicho que la ley 19.550 acepte
el principio de especialidad. Cuando me refiero a
la ley argentina es simplemente para decir que
estamos en un camino de aproximación de le­
gislaciones, que debemos aprovechar y presio­
nar para que también Paraguay camine en ese
sentido y en un futuro próximo lo haga Brasil.
Escribana Wonsiak.- Le pido una acla­
ración porque del estudio que hice, de la lectura
de la CIDIPII y de la lectura del art. 193, surge
que ambos textos no son exactamente iguales.
Justamente, la diferencia está en lo que el le­
gislador quiso que fuera diferente, porque el
proyecto que presentó la Facultad era exacta­
mente igual y fue rechazado porque se lo consi­
deró restrictivo.
Una cosa es que se considere que hubiera
sido mejor adoptar el otro texto, y otra cosa es
cuál es el Derecho Positivo sancionado. Enton­
ces, a donde yo voy, es que la norma sancionada
dice lo que establece el art. 193. Justamente en
esa parte abandonó y no se introdujo en el
criterio de la habitualidad, sino que se quedó en
el criterio del acto aislado, y lo hizo, además, con
la intención de oponer acto aislado a actividad
organizada.
244
Podrá decirse que el legislador se equivocó,
como cuando en materia de capacidad en el art.
44 requiere, para ser socio, capacidad para
ejercer el comercio. La Asociación de Escribanos
del Uruguay luchó en contra de que eso se
sancionara, no se logró y no por ello se puede
desconocer que el art. 44 requiere para ser socio
capacidad para ejercer el comercio confundiendo
la calidad de comerciante, que es de la sociedad,
con la capacidad para ser socio.
No quiero profundizar respecto a si hubiera
sido mejor otro texto, pero lo que sancionó fi­
nalmente el legislador es lo que dice el art. 193
y a él debe atenerse el intérprete.
Los arts. 192 y 193 tomaron como modelo
parte de la CIDIP II; hay incisos que son exac­
tamente iguales como el que refiere a la exis­
tencia, capacidad, funcionamiento, etcétera.
Inclusive los autores de la ley consideraron usar
la misma redacción que tenía la CIDIP II, pero la
desecharon en forma expresa y querida. De ahí
deriva nuestra interpretación del art. 193.
En definitiva y más allá de la historia de la
norma, el punto discrepante está en la conducta
a seguir frente a una actuación de una sociedad
extranjera. Por ejemplo, esta tarde me llamó un
colega, me dijo que tenía una sociedad extran­
jera, y me preguntó si podía actuar o si la debería
inscribir previamente en el Registro de Comer­
cio. Yo le contesté que para mí podía actuar. El
Escribano Santos Belandro, de acuerdo a lo que
oí, le hubiera contestado que sería mejor que la
inscribiera en el Registro de Comercio. Ese es el
gran tema.
A veces la celeridad de la contratación hace
que no siempre haya tiempo de exigir la ins­
cripción y la publicación en su caso. Pueden
haber situaciones de urgencia, y entonces hay
que tener muy claras todas estas ideas para
saber si uno puede optar por otorgar el acto o no,
y si a nosotros —como Escribanos— nos in­
cumbe, o si meramente es un problema de ad­
vertirle a la sociedad qué consecuencias puede
tener en caso de actuar sin el cumplimiento de
los requisitos. Pienso que son matices que se dan
en el ejercicio práctico y, en definitiva, lo que
estas charlas buscan, es precisamente, respon­
der inquietudes de escritorio.
Escribana Terra Corbo.- Lo que más se
ve en el Uruguay son las sociedades panameñas.
Pienso dejar una fotocopia en la Biblioteca de la
Asociación de Escribanos, de la ley de Socieda­
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
des panameñas, para que se tenga una noción de
qué son las sociedades llamadas de "off-shore",
sociedades de papel. Las acciones pueden inte­
grarse o no. Cuando quieren acordar, tienen una
sociedad panameña, y si se ponen a hacer una
compraventa con un saldo de hipoteca bastante
grande, en caso de que la sociedad de papel se
esfume, ustedes no serán responsables jurídi­
camente, pero en la práctica se van a sentir así.
Incluso, se le puede iniciar una acción al Escri­
bano que ha actuado tan ligeramente.
El art. 21 de la ley panameña de 1927, dice:
Las acciones pueden tener un valor nominal
Tales acciones pueden ser emitidas como total­
mente pagadas y liberadas, como parcialmente
pagadas, y aun sin que se haya hecho pago
alguno de ellas. Es decir, sociedades en el papel.
Asimismo, el art. 19 dice: De las facultades
de la Sociedad Anónima. Toda Sociedad Anó­
nima que se constituya de acuerdo con esta ley
tendrá, además de las facultades que la misma
ley le concede, las siguientes:.... Por ejemplo, el
inc. 32 dice: La de adquirir, comprar, tener, usar
y traspasar bienes muebles e inmuebles de todas
clases, y constituir y aceptar prendas, hipotecas,
arrendamientos, cargas y gravámenes de toda
clase.
Desde el punto de vista jurídico, tenemos la
obligación de conocer el Derecho extranjero.
Entonces, si nos viene una sociedad panameña,
no nos basta con que esté legalizada, sino que
también tenemos que conocer esta ley, y tene­
mos que ver si la sociedad tiene una cierta
responsabilidad o no y cómo va a responder.
Porque desde el punto estrictamente jurídico, es
relativo que no seríamos responsables, ya que
un Escribano que ha actuado así, lo hizo con un
poco de levedad para controlar la solvencia
económica de la sociedad.
Claro que en el Uruguay no controlamos si
la sociedad tiene el capital integrado; pero
cuando no es un acto aislado, ya está controlado
por la Inspección General de Hacienda. La so­
ciedad no se pudo haber inscripto en el Registro
de Comercio si no tuvo el control previo de
integración de capital. Mientras que esta otra,
no tuvo el control previo de la integración de
capital, y está actuando en el Uruguay con un
acto aislado. Por esa vía está haciendo en forma
indirecta lo que no podía hacer directamente. Si
fuera una sociedad local, no puede porque no la
inscriben al no haber integrado el capital; pero
una sociedad panameña no integró el capital, n°
DOCTRINA
se inscribe acá porque lo hizo en Panamá y puede
actuar en el Uruguay y otorgar esos contratos.
De manera que yo pienso que se está tra­
bajando un poco en el aire cuando se lo hace con
las sociedades panameñas. No quiere decir que
con todas, pero a muchas de ellas hay que con­
trolarlas y leerlas.
Además, el conocimiento del Derecho ex­
tranjero es una obligación, porque nosotros he­
mos ratificado la Convención de Normas Gene­
rales de la CIDIP, integran nuestro propio De­
recho y por lo tanto tenemos la obligación de
conocer el Derecho extranjero. Así que una so­
ciedad, venga de donde sea, aunque nos dé tra­
bajo, tenemos que conseguirla legislación de ese
lugar y ver cómo está constituida esa sociedad, si
realmente es o no una sociedad comercial.
Escribano Schwartz.- ¿Qué integra una
sociedad? El 25% de $ 33.834,00 cuando es ca­
pital mínimo. Cuando hago un contrato con una
Sociedad Anónima y soy el acreedor, ¿me pre­
ocupa el capital integrado? No. ¿Me preocupa si
hubo una Inspección General de Hacienda y un
Registro de Comercio que controló? No; yo miro
el patrimonio, no el capital.
Además, si hacen un acto de determinada
envergadura, voy a hacer una hipoteca. Enton­
ces, no me importa que esa sociedad de papel sea
integrada o no, que tenga capital o no, porque
tengo la garantía hipotecaria. Yo voy a valorar el
crédito que le doy, o el saldo que me adeuda, o la
obligación que contrae en función de la garantía
real que voy a hacer, y no en función del capital
que tiene.
Inclusive —eso también es un poco de ru­
tina y no quiero ser peyorativo—, "sociedad de
papel" parece que fuera un término despectivo.
Escribana Terra Corbo.- Se ha genera­
lizado.
Escribano Schwartz.- Inclusive en Esta­
dos Unidos, en el Derecho societario, con ese
pragmatismo y esa habilidad que tiene de crear
figuras, son sociedades sin capital, porque éste
no interesa, y son sociedades sin valor nominal
de acciones, porque tampoco interesa. Nosotros
seguimos con la rutina de que tiene un valor
nominal equis, y que eso vale. Eso no importa
para nada, sino que importa el valor patrimoJiial. Entonces, las acciones se cotizan en Bolsa,
a nadie se le va a ocurrir poner el capital integra­
245
do, no integrado, suscripto. Es por el patrimonio
que tiene y por los resultados de beneficio. Eso es
lo que mira cualquier inversor en la Bolsa nor­
teamericana.
Acá seguimos con un esquema muy con­
vencional, muy primitivo, diría yo. Entonces, a
esa sociedad panameña, si soy Escribano de un
Banco, si me pide un préstamo, no se lo voy a dar
en función de su capital ni de su patrimonio, sino
en función de qué garantía me ofrece. Eviden­
temente, tendrá garantía hipotecaria, o sinoque
vengan los directores, que tienen su patrimonio
radicado en el país, que está saneado, que le voy
a congelar la situación, cada uno con su garantía
solidaria. Así que tampoco importa la sociedad.
Escribana Wonsiak.- El tema capacidad
hay que tenerlo en cuenta cuando se trata, por
ejemplo, de una sociedad constituida en Ingla­
terra, donde rige el sistema "ultra vires". En
efecto, no obstante nuestro criterio de que en
nuestro país no rige el principio de la especiali­
dad, no cabe duda que una sociedad constituida
en un país donde rige el sistema "ultra vires" no
tiene acá plena capacidad. Ello porque la capa­
cidad no puede ser mayor que en el país de su
creación, por lo que en tales casos resulta im­
portante analizar si la sociedad es capaz de
otorgar el acto.
Lo que la Escribana Terra Corbo leyó no es
un problema de objeto, sino de facultades, y
éstas no tienen nada que ver con el objeto. Una
cosa son las facultades de una persona jurídicay
otra distinta es el ramo de actividad que desa­
rrolla una sociedad, que eso es el objeto. Son dos
cosas completamente diferentes. Son dos nocio­
nes que nosotros nos preocupamos muchísimo
de diferenciar porque inclusive en la redacción
de los contratos aparecen muy confusas, sobre
todo en las sociedades que se compran, en las que
es común que expresen: "Tendrá por objeto
comprar, vender, hipotecar". Sin embargo, salvo
que sea el ejercicio habitual, comprar, vender o
hipotecar es algo que puede hacer toda persona
jurídica como tal sin que el Estatuto lo nombre.
Es más, está técnicamente mal o es innecesario
que el estatuto lo indique en forma expresa.
Un asistente.- Quería hacer una pregunta
en general. Me preocupa el trámite jurídico del
título, en este sentido. Cuando la sociedad ex­
tranjera viene acomprar un bien, esun tema que
no me preocupa. Sí me preocupa al revés, cuando
esa sociedad que compró un bien en el Uruguay
lo vaya a enajenar nuevamente.
246
Como Escribano, me veo obligado a realizar
una serie de controles, que no siempre son tan
fáciles en ese caso. Me traen el título y encuentro
el Estatuto de esa sociedad legalizado, que
puede estar agregado o no, pero en el momento
en que tengo que actuar se me presenta el primer
problema, que es quién representa a la sociedad,
qué capacidad tiene para el acto de esa com­
praventa y si para esa enajenación necesita una
resolución expresa de la sociedad o simplemente
está dentro de los actos habituales de ella.
El otro tema que también se planteó, a mí
me preocupa menos porque tengo una posición
privatista. Pero lo que me preocupa es el tráfico
jurídico en general, y no si el Escribano que voy
a tener del otro lado adhiere a la corriente de los
internacionalistas o a la de los privatistas.
Ante todo lo conversado por ustedes, qui­
siera tener una visión un poco más segura en
cuanto a que cuando me aparece un título en que
el titular del bien es una sociedad extranjera, yo
actúe sobre base firme, o sea que en el día de
mañana ese texto no dé lugar a dos bibliotecas.
Porque todas estas opiniones vertidas acá,
realmente a nuestros clientes no les interesa,
eso nos interesa a nosotros como Escribanos.
Pero lo que quisiera es que se nos diga, si es que
hay una respuesta, cómo nos manejamos prác­
ticamente en el escritorio. Además, no podemos
perder de vista la celeridad, porque la gente
viene y quiere el negocio para hoy. Quizá mi
pregunta sea un poco amplia, pero apunta a
situaciones del quehacer diario.
Escribana Wonsiak.- Lamentablemente,
esa paz no la tenemos ni la podemos dar. Cuando
hay dos posiciones es uno de los casos típicos en
los que el profesional interviniente tiene que
asumir posición. Lo ideal sería que estuviéra­
mos de acuerdo en un criterio o en otro, sobre
todo porque muchas veces no hay tiempo para
actuar según el criterio de seguridad.
El criterio del Escribano Santos Belandro,
desde el punto de vista del cliente, es muy
saludable; pero no siempre el criterio de segu­
ridad es bueno. Yo me hago cargo de esta dis­
crepancia, ya que me puedo encontrar con que yo
lo haga y mañana me digan que eso está mal a
pesar de que para mí está perfectamente bien. O
al revés, que rechacen una actuación cuando no
corresponde hacerlo.
Lamentablemente, este es uno de los tantos
casos en que el Escribano tiene que tomar po­
sición; no hay una respuesta tranquila.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
Un asistente.- Personalmente tengo una
posición, como ustedes, pero lo que importa es
que el tráfico de ese título no "rebote" en deter­
minadas oportunidades. Aveces, con un criterio
simplista de la situación, he aconsejado que se
compren una sociedad anónima cuando el ne­
gocio así lo justifica, pero no es la solución.
Escribana Wonsiak.- No, porque además
ese no es el caso. En el ejemplo que ponía usted
hoy, en que la sociedad extranjera compró el
inmueble; hice la escritura, no la hice inscribir,
no la hice publicar y dos años después a mi
cliente se le ocurre vender a un cliente del
Escribano Santos Belandro. En ese caso, ¿qué
hace el Escribano Santos Belandro?
Escribano Schwartz.- Supongamos que
tengo el contrato de la sociedad panameña le­
galizado, el informe del Abogado panameño le­
galizado que dice que la sociedad estaba vigente,
y nada más. Hago la escritura. Pasan cinco años
y la sociedad panameña va a vender a un cliente
del Escribano Santos Belandro.
Escribano Santos Belandro.- Tengo que
volver a consultar la ley del lugar para saber su
existencia.
Escribano Schwartz.- Yo llevé el título
antecedente y los planos, el contrato de la so­
ciedad agregado al título, y hasta lo protocolicé
y le di un testimonio.
Escribano Santos Belandro.- Tengo que
volver, nuevamente, a estudiar la situación,
controlar la ley del lugar de constitución. Si
veo que coincide, no tendría problema en que
se hiciera la venta. También habría que ver
si actúa directamente o a través de una su­
cursal.
Escribano Schwartz.- Supongamos que
no se inscribió en la Dirección General Imposi­
tiva, en el Banco de Previsión Social, ni nada. La
sociedad está representada por los señores tales
y cuales, panameños.
Escribano Santos Belandro.- En ese
caso, si es un acto aislado, la ley dice que se rige
por la ley del lugar de constitución de la socie­
dad. Pienso —y en eso concuerdo con ustedes—
que nosotros no tenemos forma de controlar
cuándo un acto es aislado y cuándo no lo es. A
veces los clientes no comprenden bien la actuación del Escribano y le reprochan cosas que no
están de acuerdo con la realidad. Entonces, pa«
evitar esas sJtaseswaes -^ «w«i^uJas»^Kí»«,í._íí3-
DOCTRINA
tuviera tranquilo, a veces yo exijo un máximo de
certeza, por un criterio de seguridad, inclusive.
Escribana Wonsiak.- Voy a poner un caso.
En lugar de comprar un apartamento, se compra
un edificio de apartamentos, por lo que se trata
de un acto aislado. Como era un acto aislado, no
se inscribe ni publica el contrato social. Pero
luego los apartamentos se venden de a uno.
Escribano Santos Belandro.- En ese
caso, era un acto aislado en el momento de la
compra, pero al hacer la venta, cambió la si­
tuación.
Pienso que acá hay un problema de obe­
diencia o no al ordenamiento jurídico estableci­
do. Desde el comienzo he dicho que hay un doble
régimen legal que hay que respetar. Yo entiendo
que, como juristas, tenemos que asumir la res­
ponsabilidad de respetar el ordenamiento jurí­
dico. Cuando nos dicen que es un acto habitual
porque lo ejerce a través de una sucursal,
agencia o representante, es decir, cuando la
sociedad tiene una vinculación permanente,
debe inscribirse y hacer determinados actos de
acuerdo con el art. 193, y el Escribano lo mínimo
que puede hacer es exigir que se cumpla con eso.
De lo contrario, sería desconocer el ordena­
miento jurídico uruguayo y aplicar un solo ré­
gimen.
Escribana Wonsiak.- No es desconocer el
régimen, sino interpretarlo de otra manera,
porque nosotros interpretamos que en ese caso
no hay representación permanente.
Escribano Santos Belandro.- No quisie­
ra que el debate se personalice y se diga, por
ejemplo, que los comercialistas están en contra
del Derecho Internacional Privado. Más bien,
están en contra de los comercialistas Abogados.
Aún no he tenido ocasión de leer la monografía
de la Escribana Wonsiak, cosa que me hubiera
gustado hacer.
Escribana Wonsiak.- Todavía no está
publicada.
Escribano Santos Belandro.- Hasta
ahora, lo único que he leído han sido las obras de
Rippe, de Nury Rodríguez y de todos los Abo­
gados que hablaron sobre el tema. Si los Escri­
banos comercialistas están todos de acuerdo,
tendrían que reunirse con los Abogados comer­
cialistas, y pienso que de allí podría surgir luz al
problema.
247
Escribano Servan Bauzón.- La ley dice
por medio de representantes. La única forma
admitida por nuestra ley y por nuestro régimen,
por el sistema general, es mediante sucursal o
filial. No con un representante, porque la so­
ciedad seguiría sin estar cumpliendo ningún
requisito.
Hay algún caso de excepción donde hay
normas expresas. En materia de empresas
constructoras, hay normas expresas en el sen­
tido de que una sociedad constituida en el ex­
terior se puede presentar a licitaciones como
actos accidentales, pero en caso de resultar ad­
judicatario tiene obligatoriamente que consti­
tuirse con sucursal o filial para poder firmar el
contrato de obra. Si no lo hace, no puede. Pero es
un giro determinado que tiene normas expresas.
Hay otras actividades que no tienen esa misma
norma.
Escribana Wonsiak.- La teoría de la es­
pecialidad no es patrimonio de los Escribanos
comercialistas.
En el año 1953, en una de las primeras
Jornadas Notariales, el Escribano Juambeltz
presentó un trabajo en que realizaba un estudio
exhaustivo del tema capacidad de las sociedades
comerciales que está publicado en la Revista de
la Asociación de Escribanos del Uruguay. Dicho
trabajo es citado por el Escribano De León en un
trabajo presentado en la última Jornada, en
donde sostiene exactamente la misma posición.
A pesar de que el Escribano De León no integra
la Comisión de Derecho Comercial, por su lado
llegó a la misma posición, con lo cual se de­
muestra que inclusive en nuestra normativa
anterior no estaba recogido el principio de es­
pecialidad.
En definitiva, la discusión no es entre Abo­
gados y Escribanos comercialistas, sino que
está encuadrada dentro de un marco mucho
más amplio, que es el del principio de la espe­
cialidad de las personas jurídicas, que está
vinculado al problema de la doctrina de la rea­
lidad y de la ficción como doctrinas explicativas
de la naturaleza jurídica de las personas jurí­
dicas.
La doctrina extranjera que comenta la ley
argentina, que en estas normas tiene textos
prácticamente idénticos al nuestro, también
está dividida, pero no entre Abogados y Escri­
banos, sino entre grandes autores, como Halperin y Otaegui.
248
En definitiva, hay una importante cantidad
de autores argentinos, comercialistas Abogados,
que llegan a la conclusión de que en el régimen
argentino —similar al nuestro y que nos sirvió
de modelo— no rige el principio de la especiali­
dad.
Recuerdo en este momento un argumento
que invoca Otaegui, que refiere a la posibilidad
de una sociedad de contraer sociedad con otra
persona física o jurídica. Nuestra ley recoge, en
los arts. 47 y 48, la posibilidad, a texto expreso,
de la sociedad de sociedades. Es obvio que
cuando una sociedad entra en sociedad con otra,
no está cumpliendo el objeto social. Nuestra ley
recoge expresamente esa posibilidad. Por lo
tanto, no es algo circunscripto a nosotros, ni
tampoco toda la doctrina uruguaya está acep­
tando la doctrina de la especialidad. Es cierto,
que en varias referencias —lo hace Nury Rodrí­
guez— en la discusión legislativa se hace esa
referencia, pero el sistema de la ley, toda su
estructura está sustentada en base al principio
de la persona jurídica, y enfocada con la natura­
leza jurídica de la doctrina de la realidad. Y si
partimos de la doctrina de la realidad, la per­
sona jurídica tiene aptitud para adquirir dere­
chos y contraer obligaciones sin más limitacio­
nes que las que establece la propia ley o el
estatuto.
REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992
Esa es la idea sustancial en base a la cual se
llega a la conclusión de que no tenemos el criterio
de la especialidad. Es más, la Doctora Nury
Rodríguez y el propio informe, establecen clara­
mente que el art. 79 —que es la piedra angular
en base ala cual quienes sostienen la doctrina de
la especialidad se fundan— lo que quiere es
regular la facultad de los representantes. Eso yo
lo transcribo en el Tomo II del Manual de So­
ciedades Comerciales porque por un lado dicen
una cosa, pero por el otro ellos mismos fijan el
mismo alcance para el art. 79 que nosotros utili­
zamos como fundamento para demostrar que no
hay doctrina de la especialidad en cuanto a la
capacidad de las sociedades comerciales. Lo que
sí hay es doctrina de la especialidad de los
representantes en cuanto a la teoría de la apa­
riencia, que son dos institutos diferentes que no
deben confundirse. Una cosa es la especialidad
de los poderes del administrador en cuanto a su
poder jurídico de obligar a la sociedad, y otra cosa
totalmente distinta, que está en otra sede, que no
tiene nada que ver, es la capacidad de obligarse la
persona jurídica dentro o fuera del objeto social.
Escribana Terra Corbo.- Como se ve,
podemos estar de acuerdo en que no estamos de
acuerdo.
Bueno, sólo nos resta agradecer su atención.