Opinión 019-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2002571
OPINIÓN Nº 019-2014/DTN
Entidad:
Universidad Nacional del Centro del Perú
Asunto:
Supervisión de obras
Referencia:
Comunicación recibida el 23.AGO.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el jefe de la Oficina de Administración de
obras de la Universidad Nacional del Centro del Perú formula varias consultas sobre
la supervisión de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS1
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“(…). Por lo tanto para una consultoría de obra, específicamente
Supervisión de Obra ¿la vigencia del Contrato y el Plazo contractual son
diferentes?.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 190 del Reglamento establece
que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o
1
De conformidad con los antecedentes de la siguiente consulta, su absolución se realizará de
conformidad con las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
vigentes hasta el 19 de septiembre de 2012.
2
con un supervisor2, a elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a
ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual,
necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.
Asimismo, el artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor
la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo el
supervisor el responsable de velar de forma directa y permanente por la
correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato, así como de
participar de manera obligatoria en el acto de recepción de obra3.
Como se aprecia, si bien el contrato de ejecución de obra es independiente al
contrato de supervisión –en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas–, la
naturaleza accesoria que tiene el segundo respecto del primero determina, por
lo general, que los eventos4 que afectan la ejecución de la obra también afecten
las labores del supervisor.
2.1.2 Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el segundo párrafo del
artículo 151 del Reglamento establece que “El plazo de ejecución contractual5
se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del
contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en
las Bases. (…).” (El resaltado es agregado).
Asimismo, debe indicarse que el numeral 2) del artículo 150 del Reglamento
precisa que en caso de ejecución y consultoría de obras6, el plazo contractual
(de ejecución) corresponderá al previsto para su culminación.
En esa medida, en el caso particular de los contratos de supervisión, el plazo de
ejecución contractual se extiende desde la suscripción del contrato o desde que
se cumplan las condiciones establecidas en las Bases, hasta el plazo previsto
para su culminación, el cual debe ser, como mínimo, hasta que se concluya con
el acto de recepción de obra.
2
Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su
parte, el supervisor es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de
selección.
3
De conformidad con el segundo párrafo del numeral 1) del artículo 210 del Reglamento.
4
Como ejemplo de estos eventos puede considerarse la ampliación de plazo de la obra, la resolución
del contrato de obra, la aprobación de prestaciones adicionales de obra, entre otros.
5
Cabe precisar que el plazo de ejecución contractual puede definirse como aquel período de tiempo
establecido contractualmente para que el contratista cumpla con todas sus obligaciones derivadas del
contrato.
6
De conformidad con el numeral 11 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el
consultor de obra se definía como "La persona natural o jurídica que presta servicios profesionales
altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la
supervisión de obras." (El resaltado es agregado).
3
Cabe señalar que, de conformidad con lo descrito en el numeral 2.1.1 de la
presente opinión, el plazo de ejecución de un contrato de supervisión se
determina, finalmente, en concordancia con el plazo de ejecución del contrato
de obra, debiendo adaptarse a las modificaciones de plazo que este sufra7, ya
que la supervisión tiene por obligación controlar permanente y directamente la
ejecución de obra hasta su culminación y participar del acto de recepción de
obra, acto que se produce una vez culminada la misma.
2.1.3 De otro lado, el primer párrafo del artículo 149 del Reglamento establece que
“El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del
documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de
compra o de servicio.” Asimismo, el tercer párrafo del referido artículo precisa
que “En el caso de ejecución y consultoría de obras, el contrato rige hasta el
consentimiento de la liquidación y se efectúe el pago correspondiente.” (El
resaltado es agregado).
Como se puede inferir de las disposiciones citadas, el contrato de consultoría
de obra tiene una vigencia desde el día siguiente de su suscripción8 hasta el
consentimiento de la liquidación9 y se efectúe el pago correspondiente.
2.1.4 En virtud de lo expuesto, si bien el inicio del plazo de ejecución y el inicio de
la vigencia de un contrato de supervisión de obra pueden coincidir –cuando
ambos inician al día siguiente de la suscripción del contrato–, ello no significa
que sean iguales, pues el plazo de vigencia contractual es, por lo general, más
amplio que el plazo de ejecución contractual, ya que, además de incluir a este
último (plazo de ejecución contractual), incluye el periodo correspondiente a la
liquidación del contrato de supervisión y el plazo que dispone la Entidad para
el pago de la respectiva contraprestación.
En esa medida, el plazo de ejecución y el plazo de vigencia de un contrato de
consultoría de obra son diferentes, pues la vigencia de la relación contractual
de supervisión incluye, además del plazo de ejecución del contrato de
supervisión, el periodo de liquidación y pago de dicho contrato.
2.2
“Se otorgó al Contratista (…) Ampliaciones de Plazo (paralizaciones no
atribuibles al Contratista) y Adicionales de Obra, las cuales han sido
aprobadas con Resolución de la Entidad, por lo que en concordancia con
7
El artículo 202 del Reglamento, establecía que en virtud de la ampliación de plazo de un contrato de
obra, la Entidad debía ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados a este, entre ellos, el
contrato de supervisión de obra.
8
En este punto, debe señalarse que los contratos de ejecución y consultoría de obra solo se
perfeccionan a través de la suscripción del documento respectivo y no a través de la recepción de una
orden de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Reglamento.
9
El procedimiento de liquidación de los contratos de consultoría de obra se detalla en el artículo 179
del Reglamento. Para el inicio del referido procedimiento se requiere que la Entidad haya otorgado la
conformidad de la última prestación realizada por el supervisor de obra.
4
último párrafo del Art. 202 (…), la Entidad da por ampliado el Plazo del
Contrato de Supervisión con el documento antes mencionado y emite
Resoluciones específicas para realizar el pago por mayores Gastos Generales
debidamente acreditados (Ampliaciones de Plazo) y por prestaciones
adicionales (Adicionales de Obra).
La consulta es ¿el Supervisor de obra debía prestar el servicio de acuerdo a
lo ofertado en el Contrato?, teniendo en cuenta que el mencionado
profesional siguió firmando en el Cuaderno de Obra y no manifestó
modificación alguna del servicio que venía prestando.” (sic).
2.2.1 De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre la forma como un supervisor de obra debía cumplir
con sus obligaciones en un contrato o situación en particular.
2.2.2 Sin perjuicio de ello, debe indicarse que, es en virtud a la vinculación que
existe entre el contrato de supervisión y el contrato de obra –específicamente,
por la naturaleza accesoria10 que tiene el primero respecto del segundo– que las
modificaciones contractuales que se producían en el contrato de obra,
requerían, por lo general, la modificación del contrato de supervisión.
Así, el último párrafo del artículo 202 11 del Reglamento establecía, como
consecuencia del otorgamiento de una ampliación de plazo de un contrato de
obra, la obligación de la Entidad de ampliar el plazo de los otros contratos
celebrados por esta y vinculados directamente a dicho contrato, entre ellos, el
contrato de supervisión. Cabe precisar que el artículo 175 del Reglamento12, al
regular las causales de ampliación de plazo en contratos de bienes y servicios
–entre ellos, el contrato de supervisión–, indicaba que procedía la ampliación
del plazo cuando se aprobaba el adicional, siempre y cuando se afectara el
plazo.
Asimismo, el artículo 191 del Reglamento13 establecía dos supuestos en los que
se podían aprobar prestaciones adicionales de supervisión 14 originadas por
10
Detallada en el punto 2.1.1 de la presente opinión.
11
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012/DF, que lo modificó.
12
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012/DF, que lo modificó.
13
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
14
Para mayor abundamiento sobre las prestaciones adicionales de supervisión puede consultarse la
Opinión N° 046-2013/DTN.
5
eventos que afectaban la ejecución de la obra. Estos supuestos eran los
siguientes:
(i)
Prestaciones adicionales de supervisión originadas por variaciones en el
plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, en los
casos distintos a adicionales de obra, bajo las mismas condiciones del
contrato original, hasta el límite del quince por ciento (15%) del monto
contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las
prestaciones adicionales previamente aprobadas. Podía superarse dicho
límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la
República15.
(ii)
Prestaciones adicionales de supervisión que se originaban por adicionales
de obra, hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del
contrato original, siempre que se contara con la asignación presupuestal
necesaria16.
De esta manera, considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra
durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y
permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de
contrataciones del Estado permitía la aprobación de ampliaciones de plazo y/o
prestaciones adicionales de supervisión por eventos que afectaban la ejecución
de la obra.
2.2.3 Ahora bien, realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que es
obligación de todo contratista cumplir con los términos y obligaciones
contractuales; ello incluye, además, aquellas obligaciones originadas en las
modificaciones contractuales aprobadas durante la ejecución del contrato.
En consecuencia, el supervisor de obra está obligado a ejecutar sus
prestaciones de conformidad con lo establecido en el contrato de supervisión,
El segundo párrafo del artículo 191 del Reglamento establecía que “Cuando en los casos distintos a
los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo
de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en
la supervisión, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato
original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión,
considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.”
15
Asimismo, el tercer párrafo del artículo 191 del Reglamento señalaba que “Cuando dichas
prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la
Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince
(15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación
sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las
prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.”
El cuarto párrafo del artículo 191 del Reglamento precisaba que “En los casos en que se generen
prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en
los artículos 174º y 175º, según corresponda.”
16
6
debiendo considerar todas las modificaciones contractuales aprobadas, tales
como la aprobación de ampliaciones de plazo y/o adicionales de obra.
2.3
“Enmarcado dentro de las dos consultas anteriores ¿la Entidad puede
Penalizar a la Supervisión de Obra por incumplimiento de Contrato?, dado
que viene trabajando sin Asistentes de Supervisión de obra, lo cual fue
ofertado durante el proceso de Selección y la firmar el Contrato.” (sic).
De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre si corresponde o no penalizar a la supervisión de
obra en un supuesto o circunstancia en particular.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que la normativa de contrataciones del
Estado distingue entre dos tipos de penalidades aplicables a un contratista:
(i) la penalidad por mora en la ejecución de la prestación y (ii) otras
penalidades, establecidas en los artículos 165 17 y 166 18 del Reglamento,
respectivamente.
Al respecto, debe indicarse que la penalidad por mora se aplica ante el retraso
injustificado del contratista en la ejecución de sus prestaciones objeto del
contrato. Ello quiere decir que cuando el supervisor se retrase
injustificadamente en la ejecución de sus prestaciones19, la Entidad le aplicará
una penalidad por cada día de atraso de conformidad con procedimiento
establecido en el artículo 165 del Reglamento.
Asimismo, es importante indicar que es posible aplicar penalidades distintas a
la penalidad por mora, cuando se generen otros tipos de incumplimiento
relacionados con el objeto de la convocatoria, siempre que hayan sido incluidos
y detallados expresamente en las Bases.
En esa medida, en caso de retraso injustificado en el cumplimiento de sus
obligaciones, la Entidad le aplicará al supervisor la penalidad por mora por
cada día de retraso; asimismo, la Entidad podrá aplicarle otras penalidades
El artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día
de atraso, (…).” (El resaltado es agregado).
17
El artículo 166 del Reglamento establece que “En las Bases se podrán establecer penalidades
distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, (…).” (El subrayado es agregado).
18
19
Las prestaciones objeto del contrato de supervisión son, como mínimo, la supervisión de la obra de
conformidad con los términos contractuales y la participación del supervisor en el acto de recepción
de obra.
7
cuando se generen otros tipos de incumplimiento relacionados con el contrato
de supervisión, siempre que hayan sido expresamente detallados en las Bases,
de conformidad con lo indicado en los artículos 165 y 166 del Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La vigencia y el plazo de ejecución de un contrato de supervisión son
conceptos distintos, debido a que la vigencia del contrato de supervisión
incluye, además del plazo de ejecución, el periodo de liquidación y pago de
dicho contrato.
3.2
El supervisor de obra está obligado a ejecutar sus prestaciones de conformidad
con lo establecido en el contrato de supervisión, debiendo considerar todas las
modificaciones contractuales aprobadas, tales como la aprobación de
ampliaciones de plazo y/o adicionales de obra..
3.3
En caso de retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones, la
Entidad le aplicará al supervisor la penalidad por mora por cada día de retraso;
asimismo, la Entidad podrá aplicarle otras penalidades cuando se generen otros
tipos de incumplimiento relacionados con el contrato de supervisión, siempre
que hayan sido expresamente detallados en las Bases, de conformidad con lo
indicado en los artículos 165 y 166 del Reglamento.
Jesús María, 3 de febrero de 2014
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
CVP/.