La accesión o suma de posesiones vía mortis causa

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado
May, 2016
La accesión o suma de posesiones vía mortis causa
Marco Andrei Torres Maldonado
Available at: http://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/29/
CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
ANÁLISIS JURÍDICO
La accesión o suma
d
de posesiones vía mortis causa
Tema relevante
Marco Andrei TORRES MALDONADO*
M
Según el autor no solo los bienes, derechos y obligaciones son materia de sucesión, sino
también las situaciones de hecho como la posesión, pudiendo esta ser adquirida vía mortis causa. En ese sentido, los herederos deberán ejercer actos de señorío sobre el bien, y
solo en ese momento podrán adicionar el plazo posesorio de su causante en virtud del
artículo 898 del Código Civil. Para el autor esta última exigencia resulta importante a
efectos de la prescripción adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta vía
se requiere que la posesión sea pública.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 140, 660, 829, 896, 898-900, 901,
950, 989, 1040 y 1936.
I.
Palabras liminares
Desde hace décadas, una de las principales
dificultades, en materia de Derechos Reales, ha consistido en determinar la naturaleza jurídica de la posesión, no existiendo
consenso si se trata de un hecho, derecho o
de ambos a la vez. Dicha cuestión no puede
pasar inadvertida, pues se vincula, de manera
directa, con la traditio como mecanismo de
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adquisición de la posesión, prevista en el
artículo 900 del Código Civil.
Ahora bien, uno de los derechos más importantes derivados de la posesión es la suma o
adición de los plazos posesorios. Así, según
el artículo 989 del referido código, el poseedor puede alegar una posesión mayor a la
que él mismo ha generado, sumando los
periodos de anteriores poseedores. Evidentemente, semejante derecho solo tiene utilidad a efectos de la prescripción adquisitiva1.
Aunque la práctica demuestra que la forma
usual para adquirir la posesión es la traditio, vinculada a ello radica la problemática
Asociado Júnior del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil en los cursos de
Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad San Ignacio de Loyola. El autor agradece la valiosa colaboración de la doctora Patricia Herrera Arana en la
elaboración del presente artículo.
MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, p. 64.
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Comentario relevante
te
del autor
Para que haya posesión no es necesaria ni suficiente la posesión de derecho; esto es, la que haya sido atribuida
por un contrato o una resolución judicial. La exigencia de que la posesión
importe un ejercicio de hecho, además,
descarta toda noción de legitimidad.
Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el
usurpador (poseedor ilegítimo).
relativa a la adquisición de la posesión vía
mortis causa. Así, por ejemplo, si admitimos que la posesión es un derecho, conllevaría afirmar que, por un lado, es posible de
ser adquirida por sucesión sin necesidad que
el heredero realice acto posesorio alguno,
permitiéndole con ello adicionar los plazos
posesorios a los herederos a efectos de ejercer la prescripción adquisitiva sobre el bien.
A la misma conclusión no se llegaría, si se
le considerase como una situación de hecho.
Precisamente, en el presente artículo abordaremos dicha cuestión, a la luz de lo que nuestra jurisprudencia ha venido resolviendo en
tales casos.
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II. La posesión como situación fáctica con consecuencias jurídicas
Uno de los temas más trascendentes y complejos del Derecho Civil es, en definitiva, la
posesión. Ihering2 por eso la llamaba “institución molusco”, mientras que Bendersky3 la
observa como un “viejo y enigmático instituto”, uno de los más incomprensibles y controvertidos, “el más grande tormento de la
historia y de la doctrina”.
La posesión es la más fáctica y tangible de
las situaciones consideradas por el derecho.
Se accede a su conocimiento empírico por la
vía de la percepción. No se puede ver al propietario, o bien, de aquello que se percibe
no cabe inferir que lo sea efectivamente. En
cambio, sí es factible ver al poseedor4.
La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de un bien, el tener
un bien con ánimo de conservarlo para sí o
para otro. La posesión hace referencia a la
tenencia por alguna persona de un bien bajo
su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, ya actúe
por sí o por otro. Según el artículo 896 del
Código Civil, la posesión es el ejercicio de
hecho de uno o más poderes inherentes a
la propiedad; estos son, el uso, el disfrute y
la disposición, por tanto, como apunta una
atenta jurisprudencia5, quien ejerce de hecho
Según el autor, “La posesión es la institución molusco. Blanda y flexible como el molusco, no se opone a las ideas que se
quieren introducir en ella, la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como
la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible, podría creerse que ha sido creada para
dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una figura
de cautchue, a la cual puede darse las formas que se quieran”. VON IHERING, Rudolf. La voluntad en la posesión con la
crítica del método jurídico reinante. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1896, p. 233.
Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y despojo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 8. En similar sentido,
según Galiano, la posesión es una de las materias más difíciles y abstrusas del Derecho Civil; agrega, sin embargo, que
desde los primeros tiempos del Derecho Romano, la posesión ha sido reconocida y amprada como una de las instituciones
del Derecho Civil, y hasta nuestros días nadie ha puesto en duda la necesidad jurídica de protegerla. GALIANO, José. De
las cosas. La posesión y las acciones posesorias. Jesús Menéndez e Hijo Libreros Editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
PASCO ARAUCO, Alan. “Posesión”. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 370.
Casación Nº 282-96. Al respecto, se sostiene que la posesión es la relación de la persona con la cosa permitiéndole ejercer
sobre ella actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla. MUSTO, Jorge Nestor. Derechos Reales. Volumen I, Astrea, Buenos Aires, pp. 140 y 141.
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uno o cualquier de estos atributos, en estricto
posee.
Para que haya posesión no es necesaria ni
suficiente la posesión de derecho; esto es,
la que haya sido atribuida por un contrato o
una resolución judicial. La exigencia de que
la posesión importe un ejercicio de hecho,
además, descarta toda noción de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el usurpador (poseedor ilegítimo). Ambos gozan,
por el solo hecho de ser poseedores, de todos
los derechos que conforme al Código Civil
corresponden al poseedor6.
Ahora bien, como es sabido, la cuestión de
saber si la posesión es un hecho o un derecho, ha sido objeto de una controversia no
resuelta hasta el día de hoy en la ciencia jurídica. Sin el ánimo de resolver la polémica,
en nuestra opinión, la posesión es un estado
de hecho productor de efectos jurídicos; esto
es, “constituye una situación fáctica con trascendencia jurídica”7.
En nuestro medio, acertadamente, se sostiene que la posesión, como exclusivo poder
de hecho que tiene el sujeto sobre un bien,
no requiere contar con algún derecho que
lo sustente, pero ello no impide que produzca importantes consecuencias jurídicas8.
Podemos decir, entonces, que se trata de un
hecho al fundarse en una situación fáctica
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te
del autor
En síntesis, la posesión es un tener.
La posesión es una situación de hecho
relativa a la tenencia de la cosa,
possessio corpore. Por lo que solo
basta el hecho de tener el bien, mostrar
respecto de este un aseñoramiento,
dándole el matiz económico.
con consecuencias jurídicas que serían las
acciones posesorias y la prescripción
adquisitiva.
En síntesis, la posesión es un tener. La posesión es una situación de hecho relativa a la
tenencia de la cosa, possessio corpore. Por lo
que solo basta el hecho de tener el bien, mostrar respecto de este un aseñoramiento, dándole el matiz económico.
III. La traditio como paradigma para
adquirir la posesión
La traditio es el paradigma dentro de las formas como se adquiere la posesión. La tradición viene a ser la transferencia o desplazamiento de un bien a quien debe recibirlo.
Es la forma derivativa (bilateral) de adquirir
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Definición de posesión”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 58.
Expediente Nº 1743-90-Piura.
GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 435.
Según el autor, si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicos
hablen de la “posesión ilegítima”. De acuerdo con la tesis criticada, si el ladrón o el usurpador tienen un derecho subjetivo
de posesión, entonces ¿por qué se les llama poseedores ilegítimos? Para dicha tesis, el ladrón o el usurpador serían “poseedores legítimos”, por cuanto la posesión es por sí misma un “derecho”, salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencia
lógica: el usurpador es un poseedor legítimo de facto, e ilegítimo de derecho. Asimismo, la sola posesión sería un curioso
derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario,
se extinguiría el derecho y, al mismo tiempo, se perdería la facticidad. Esta confusión de planos nos lleva directamente al
convencimiento de que la posesión es un hecho que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de ser un hecho jurídico, es decir, producto de consecuencias jurídicas. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., pp. 435 y 436.
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la posesión por acto inter vivos. Además, se
puede adquirir el derecho de los bienes muebles mediante la tradición9.
Según el artículo 900 del Código Civil: “La
posesión se adquiere por la tradición, salvo
los casos de adquisición originaria que establece la ley”. ¿Pero por qué nuestro Código
Civil emplea el término de adquisición de
la posesión y no de transmisión de esta? En
realidad, la tradición como modo derivativo
de adquisición de la posesión no pasa de ser
una metáfora. La posesión como hecho no
se transmite, pues tal concepto es aplicable a
las realidades jurídicas abstractas, por lo que
solo cabe obtener o lograr la posesión, que
es realidad material. En tal sentido, no hay
fenómeno transmisivo, sino mera unión circunstancial de dos hechos10.
En consecuencia, la posesión en sí, como
estado de hecho, no es susceptible de transmisión. Como asevera Savigny, la posesión
no puede ser objeto de una transmisión propiamente dicha, un poseedor no puede jamás,
como tal, ser llamado sucesor del poseedor
anterior; él adquiere, por el contrario, por sí
mismo una nueva posesión, independiente de
su antecesor11.
La posesión derivativa por acto inter vivos
surge como consecuencia de la tradición,
pudiendo ser la causa una cesión a título oneroso o gratuito; en ambos casos se requiere
la entrega de la cosa (material o simbólica),
dicha entrega se produce en mérito de un
título, que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo, garantía mobiliaria, etc.12.
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Comentario relevante
te
del autor
La tradición material se produce con
la entrega del bien por parte del tradens a quien debe recibirlo o a su
representante (accipiens). Esta es la
forma más común, en el plano material, de adquirir la posesión mediante
tradición.
Ahora bien, en doctrina se discute sobre
la tradición material y simbólica. Según el
artículo 901 del Código Civil: “la tradición
se realiza mediante la entrega del bien”. Es
decir, mediante una relación directa entre
quien posee y el bien mismo. En cambio la
ficticia o simbólica, se entiende realizada
con la manifestación de voluntad de querer transferir el bien por parte del transferente, así, por ejemplo, la entrega de llaves
del inmueble que se quiere transferir concretiza la tradición simbólica.
La tradición material se produce con la
entrega del bien por parte del tradens a
quien debe recibirlo o a su representante
(accipiens). Esta es la forma más común,
en el plano material, de adquirir la posesión mediante tradición13. La adquisición
mediante entrega de la posesión se repite,
como dice Hedemann14, millares de veces al
día. En la venta de mercancías, en el alquiler,
en la entrega de dinero por vía de préstamo,
Al respecto, el artículo 947 del Código Civil dispone que: “La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.
GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
SOLIGO SCHULER. Nicolás. Cesión de derechos posesorios. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 38.
SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. “Adquisición de la posesión”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 72.
RODRÍGUEZ OTERO, Lino. Cuestiones de Derecho Inmobiliario. Ediciones Jurídicas Dijusa, Madrid, 2005, p. 270.
HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Versión española y notas de José Luis Diez
Pastos y Manuel González Enriquez. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 62.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
en el pago de jornales. En este caso, el tradens entrega el bien mueble o inmueble al
adquirente o accipiens, por lo que este tiene
una posesión justificada o legítima15.
Así, mediante la tradición un sujeto adquiere
la posesión de otro, para ello, el primero deja
de poseer fácticamente el bien y el segundo
empieza con una posesión nueva, una vez
que se concluye con la tradición.
IV. La tipicidad social del contrato de
tradición de posesión
Si bien es cierto que en el ítem anterior
hemos sostenido que, en el presente caso, no
existe fenómeno transmisivo de la posesión,
por lo que, en sentido estricto, no cabría la
posibilidad de transferirla; el derecho vivo
supera esta concepción teórica, pues, la práctica jurídica indica que la posesión se concibe como un valor patrimonial autónomo,
con sustantividad propia, que es negociable y
cedible por negocio entre particulares16.
Al punto que dicho contrato ha obtenido, por
su frecuencia en la práctica, una relevante
tipicidad social, denominándose cesión o
traspaso de posesión, contrato de transferencia de posesión, contrato de tradición de
posesión, contrato privado de traslado de
posesión, contrato de entrega de posesión,
entre otros. Todo ello, sin perjuicio de que en
la práctica se utilicen contratos típicos con
el objeto de transferir la posesión, entre los
cuales suelen ser frecuentes la compraventa,
donación, permuta, etc.
En principio, debemos señalar que la naturaleza jurídica del contrato de tradición de
posesión es la de un contrato atípico17. Como
bien señalaba Messineo, el surgimiento de
los contratos innominados o atípicos se debe,
no tan solo a un proceso técnico de diferenciación, sino también –y sobre todo– al nacimiento de nuevas necesidades económicas18.
El fundamento jurídico de este tipo de contratos lo encontramos en el principio de la
autonomía privada, que es uno de los pilares
sobre los que se estructura nuestro régimen
contractual. Este principio parte del supuesto
de atribuir a la voluntad humana facultades para la producción de efectos jurídicos.
Así, el principio de autonomía privada se
manifiesta mediante la creación de diversos
medios negociales que no necesariamente
coinciden con los regulados por el ordenamiento jurídico. Tal es el caso de los contratos atípicos; esto es, aquel contrato que
15 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 368. Sin embargo, aquel que recibe un
bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorización de este o de la ley para la entrega, o se produce esta
sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y además ejerce sobre dicho bien alguna potestad en
interés propio, será, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesión no será legítima”. LAMA MORE, Héctor Enrique. La
posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. Grijley, Lima, 2007, p. 74 y ss.
16 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 666.
17 En nuestro medio, a un sector de la doctrina le llama la atención que el Código Civil no regule ningún contrato típico referido a la posesión. En efecto se sostiene que: “El artículo 1351 del Código Civil establece que ‘el contrato es el acuerdo
de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial’. No existe ningún inconveniente en que las relaciones jurídicas que se crean, regulan, modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos,
pueden estar referidas a derechos reales. Ahora bien, ¿puede la posesión ser parte de las relaciones jurídicas patrimoniales
a las que se refieren los contratos? En principio no hay razón para negar esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o más partes puede crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica que se refiera a la posesión. Sin embargo, llama la atención que el Código Civil no regule ningún contrato típico que se refiera a la posesión. Claro está que este hecho no altera la
respuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho peculiar llamado posesión, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las oposiciones contractuales”. MEJORADA
CHAUCA, Martín. “La posesión como contenido de los contratos”. En: Cathedra. Espíritu del Derecho. Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Nº 1, volumen 1, Lima, noviembre de 1997, versión digital.
18 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 381.
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te
del autor
Si la totalidad de elementos del contrato de tradición de posesión ya fueron
recogidos en el ámbito de una figura
contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser típico, todo el contrato
debería coincidir con una figura ya
regulada.
carece de regulación completa y unitaria por
el derecho positivo19.
Ahora bien, esa falta de regulación de que
adolece el contrato de tradición de posesión
debe ser completa. De esta forma, el que
dicho negocio jurídico tenga ciertos elementos de un contrato tipificado no lo convierten
en típico. De la misma manera, si la totalidad de elementos del contrato de tradición de
posesión ya fueron recogidos en el ámbito de
una figura contractual, ello no altera su atipicidad. Para ser típico, todo el contrato debería coincidir con una figura ya regulada20.
Así, la atipicidad legal del contrato de tradición de posesión es relevada por su evidente tipicidad social. Es decir, son aquellos
contratos que no habiendo sido regulados
por la ley, el Derecho los tutela en virtud,
como diría Betti21, de la función social que
cumplen.
Dicho negocio jurídico tiene como finalidad
lícita desplazar la materialidad de la cosa en
forma voluntaria, sin sobresaltos, por medio
de la tradición que implica consenso bilateral, por lo que se trata de un contrato que
pretende un concreto efecto en la relación
de dos partes: lograr el nacimiento de una
nueva posesión, sin cuestionamientos sobre
su origen pacífico, sin violencia, ni acto de
despojo22.
Cabe precisar que mediante el contrato de
tradición de posesión no solo se logra que el
adquirente obtenga, en apariencia, un título
que justifique su ingreso a una posesión de
manera pacífica, sino que también le otorga
la posibilidad de adicionar o sumar el plazo
posesorio de su anterior titular al suyo, conforme analizaremos a continuación.
V. La accesión del plazo posesorio
y su utilidad frente a la prescripción adquisitiva
Según el artículo 898 del Código Civil, el
poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente
el bien. En similar sentido, el artículo 829 del
Código Civil de 1936 disponía que el poseedor puede unir a su posesión la de aquel que
le transmitió el bien.
¿Qué utilidad tiene para el poseedor hacer
alarde de mayor plazo de posesión? Aunque la norma no lo dice expresamente, es
evidente que semejante derecho solo tiene
utilidad a efectos de la prescripción adquisitiva23, tanto de la propiedad (art. 950 del
Código Civil) como de la servidumbre (art.
1040 del Código Civil), así como de los otros
19 GARBARINO SARAVIA, Álvaro. “Contratos informáticos: Tipicidad y Atipicidad”. En: Revista AEU. Asociación de
Escribanos del Uruguay, Nº 74, Montevideo, 1988, p. 12.
20 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 390.
21 Según el autor, la tipicidad social actúa mediante una remisión a las valoraciones de la conciencia sociales relativas a las
manifestaciones de la autonomía privada que, en la medida en que el ordenamiento jurídico estima que responden a una
función socialmente útil, son acogidos y tutelados por él. BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Trad. de José
Luis de los Mozos. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 70.
22 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 667.
23 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. Ob. cit., p. 64.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
derechos reales susceptibles de adquirir por
prescripción, como el usufructo24.
Para adquirir por prescripción, el poseedor
tiene que alcanzar cierto plazo de posesión
del bien, y no siempre es sencillo acumular
dicho plazo, si se cuenta únicamente la posesión propia. Ahí radica la utilidad de la suma
de plazos. El poseedor que viene poseyendo
un día o incluso horas podría sumar los años
de posesión de sus predecesores y alcanzar
el objetivo de adquirir un derecho real por
prescripción25.
En similar sentido, Ramírez Cruz sostiene
que el tema tiene importancia en la usucapión. En la hipótesis del artículo 898, el
tiempo de usucapión del poseedor anterior
se abona o suma al nuevo poseedor si este es
sucesor en el derecho de posesión de aquel;
se establece una suerte de cadena de transferencias válidas entre los poseedores que
los antecedieron hasta completar el periodo
necesario26.
Naturalmente, la accesión de posesiones
requiere una transmisión válida del bien y la
traditio entre el poseedor anterior y el poseedor actual. Ergo, en un supuesto en el que
el poseedor inicial, quien adquirió violentamente, hubiere transmitido su posesión a
Comentario relevante
te
del autor
Mediante el contrato de tradición de
posesión no solo se logra que el adquirente obtenga, en apariencia, un título
que justifique su ingreso a una posesión de manera pacífica, sino que también le otorga la posibilidad de adicionar o sumar el plazo posesorio de su
anterior titular al suyo.
otro, consideramos que no se debería admitir la suma del plazo posesorio del primer
poseedor en tanto su ingreso no lo hizo de
manera pacífica.
En ese entender, el negocio jurídico traslativo entre las partes debe ser un negocio
estructuralmente perfecto, conforme a lo
establecido en el artículo 140 del Código
Civil, aunque en el plano funcional, posteriormente, resulte ineficaz por faltarle al
transferente la titularidad del derecho. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que no resulta válido que el demandante
adicione el plazo de posesión ejercido por
24 Con relación a la prescripción adquisición del usufructo, debemos recordar que el artículo 948 del Código Civil de 1936
establecía que: “Se adquiere y se pierde por prescripción el usufructo de un bien si se posee o deja de poseer por el tiempo
y con las condiciones establecidas para la propiedad”. Si bien es cierto dicha disposición no fue reproducida en el Código
Civil vigente, dicha omisión no es argumento para considerar que ello no se pueda plantear. Gunther Gonzáles sostiene
que “si la usucapión permite adquirir la propiedad (art. 950 del Código Civil) y las servidumbres aparentes (art. 1040 del
Código Civil), entonces si se puede lo más, es obvio que se puede lo menos; en el presente caso, la ley permite expresamente lo más (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes), por lo que se entienden incluidas las hipótesis intermedias
(usufructo)”. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., Tomo II, p. 1803. Además, dicha tesis se ha visto respaldada con
el Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema (Casación Nº 2229-2008, Lambayeque), cuando se indica que “la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por la ley”. Esta posibilidad no es muy
frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, podría tener aplicación cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el título de constitución es nulo. Siendo ello así, en nuestra opinión, frente a una eventual demanda de prescripción adquisitiva de usufructo,
consideramos que nuestro Poder Judicial no podría rechazarla ab initio, para tales efectos creemos que un plazo razonable
sería el de 5 años.
25 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. Ob. cit., p. 64.
26 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Rodhas, Lima, 2007, pp. 482 y 483.
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su anterior poseedor con la ejercida por el
accionante, si el acto de transmisión no es
válido27.
En otras palabras, tal como señala Jorge
Avendaño28, para que proceda la suma de
posesiones se requiere que haya habido una
transmisión válida, descartándose la posibilidad de que un usurpador sume a su plazo
el de aquella persona (que seguramente
será el propietario) que le precedió la posesión del bien, siendo que se ha iniciado un
nuevo plazo posesorio por el ejercicio de la
usurpación.
Finalmente, siendo una exigencia la transmisión válida, la falta de tradición, con mayor
razón, impide la accesión de posesiones. Por
tanto, no pueden acogerse a esta figura los
despojantes, los ocupantes por acto unilateral o los que ingresaron al bien con el nulo
consentimiento del poseedor anterior, sea
por incapacidad absoluta o falta de discernimiento. Así, el usurpador o ladrón no suman
el plazo posesorio del ocupante previo29.
Dentro de tal orden de ideas, la Corte
Suprema ha señalado que la suma de plazos
posesorios solo se aplica en la usucapión
ordinaria, por cuanto sería la única modalidad en la que existe justo título, en cuanto el
artículo 898 del Código Civil exige la transmisión válida del bien30.
VI. La adquisición vía mortis causa
de la posesión
Según Taramona31, el patrimonio objeto de la
transmisión constituye la herencia. La herencia, aunque parezca redundante, es aquello
que van a heredar los sucesores del causante.
La herencia será el patrimonio que deja el
causante a sus herederos una vez que aquel
fallece, por lo que constituye el patrimonio
objeto de la transmisión sucesoria32.
La herencia está conformada por el conjunto
de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el de cujus
tiene (activo); y todo lo que debe (pasivo)33.
La herencia es el objeto, materia o contenido del proceso de transmisión sucesoria,
por eso se le caracteriza como patrimonio
en tránsito, y comprende al conjunto de los
27 Casación Nº 3446-2011, Ucayali. En el referido caso, a efectos de usucapir la Empresa Llama Gas Pucallpa S.A. pretende
sumar el plazo posesorio ejercido por el anterior poseedor (Hostal Aeropuerto S.C.R.L.) en mérito a una constancia de
posesión con el plazo posesorio con el que cuenta la empresa en virtud de un contrato privado de compraventa de derechos posesorios y mejoras. En la ejecutoria, la Sala Superior considero que la adición del plazo solicitado por el demandante ha cumplido todos los requisitos exigidos. Sin embargo, para la Corte Suprema la trasferencia a favor de la Empresa
Llama Gas no es válida, dado que existía una prohibición expresa consignada en la constancia de posesión por la cual Hostal Aeropuerto S.C.R.L. carecía de toda facultad que le autorizara transferir el inmueble. En tal sentido, al no resultar válidamente posible que la demandante adicione el plazo de posesión ejercido por su anterior poseedor se han infringido normas de derecho material. Por tal motivo, se declaró fundado el recurso y nula la sentencia de vista actuando como sede de
instancia.
28 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima,
1988, p. 147.
29 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 673.
30 Casación Nº 887-99.
31 TARAMONA, José Rubén. Manual teórico práctico del Derecho de Sucesiones. Jamse Editores, Lima, 1987, p. 15.
32 En función de ello, el artículo 660 del Código Civil dispone que: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”. Así, la herencia o masa patrimonial se
conforma por los activos y pasivos, los cuales por el hecho de la muerte del titular, se genera una disposición hacia los herederos. Según Lanatta: “la herencia, también denominada masa hereditaria, acervo sucesorio o caudal relicto, es el patrimonio dejado por el causante y que está constituido por sus bienes, deudas y otros derechos transmisibles por causa de muerte,
que pasan a sus sucesores”. Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesión en general.
Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 63.
33 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. 6ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 115.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Comentario relevante
te
del autor
En un supuesto en el que el poseedor
inicial, que adquirió violentamente,
hubiere transmitido su posesión a
otro, consideramos que no se debería admitir la suma del plazo posesorio del primer poseedor en tanto su
ingreso no lo hizo de manera pacífica.
bienes, derechos y obligaciones dejados por
el causante que no se han extinguido con su
fallecimiento34.
Ahora bien, de una interpretación del
artículo 660 del Código Civil, la doctrina
concuerda en que pueden ser materia de
sucesión los bienes, derechos y obligaciones. Sin embargo, no solo tales categorías
son susceptibles de heredarse; sino también
las situaciones de hecho, como la posesión, respecto de la que se trasmiten la posición posesoria del causante en los bienes y
derechos35.
En efecto, es posible transmitir la posesión,
es obvio que el mismo causante ya no ejercerá posesión sobre el bien, mas el derecho a
poseer no tiene por qué verse extinto con la
muerte de este.
Así, se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesión,
que no se extingue con la muerte del causante, sino que, al igual que, el derecho de
propiedad, por ejemplo, pasa a conformar
la masa hereditaria que adquirirán los herederos. Con ello tenemos, en primer lugar,
que la posesión se incluye entre los –bienes,
derechos y obligaciones– del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitiéndose, con ellos, por el mecanismo de la sucesión universal.
En conclusión, no integran el caudal relicto
los derechos y obligaciones derivados de
relaciones jurídicas, sino también ciertas
transmisiones de hecho transmisibles. La
posesión, en cuanto poder de hecho, se puede
adquirir vía mortis causa. Naturalmente, el
de cujus ya no podrá poseer el bien, pero este
ha pasado a otros sujetos, quienes podrán
ejercer la posesión.
VII. La jurisprudencia en torno a la
accesión del pla zo posesorio
derivado de la adquisición mortis
causa, con énfasis en los casos
de coposesión
Finalmente, un gran problema se suscita
cuando los herederos del usucapiente pretenden ocupar el bien, adicionando a su
posesión el tiempo que vino poseyendo su
causante. Sobre ello, por un lado, una casación36 se revela incompleta en el correcto
tratamiento de esta figura jurídica. Por otro
lado, una resolución administrativa del Cofopri37 da muestras de una correcta y razonable
34 ZÁRATE DEL PINO, Juan B. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998, p. 35.
35 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, LLOBET AGUADO, Josep, SOLÉ RESINA, Judith y YSÁS SOLANES, María. Derecho de Sucesiones. Editorial Cálamo, Madrid, 2006, p. 12.
36 Casación Nº 1553-98, Huánuco, la cual señala que “no se ha establecido que la demandante haya estado en posesión del
bien materia de litis, no siendo suficiente que lo haya estado su causante ya que la posesión por su propia naturaleza no es
susceptible de transmisión sucesoria, sino más bien por tradición, ya que constituye un ejercicio de hecho, que debe ser
probada de la renuncia u ocupación del bien”.
37 Resolución Nº 272-2004-COFOPRI-TAP, según la cual: “Que es necesario indicar que, a diferencia del derecho de propiedad, la posesión no se transmite por herencia, sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con un
derecho a poseer que solo favorecerá a aquel que efectivamente ejerza la posesión de ‘el predio’, pudiendo adicionar a su
plazo posesorio el de sus causantes”.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016
Comentario relevante
te
del autor
Se transmite todo aquello que no se
extingue, lo cual ocurre con la posesión, que no se extingue con la muerte
del causante, sino que, al igual que el
derecho de propiedad, por ejemplo,
pasa a conformar la masa hereditaria
que adquirirán los herederos. Con ello
tenemos, en primer lugar, que la posesión se incluye entre los bienes, derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su muerte, transmitiéndose, con ellos, por el mecanismo de la sucesión universal.
aplicación de las normas referentes a la
adquisición de la posesión y, en particular, a
la adición de plazos posesorios del causante.
Consideramos que la cuestión problemática
radica en contemplar a la traditio como la
única forma de adicionar los plazos posesorios a quien adquirió la posesión de otro. El
análisis debe partir de lo establecido en el
artículo 898 del Código Civil que señala que
el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien. De esta manera, cabe preguntarnos: ¿no es la transmisión sucesoria una
forma de transmitir válidamente el bien? Por
lo expuesto en los acápites anteriores, la respuesta debe ser positiva.
Esto último trae a colación una característica
relevante de dicha figura jurídica, y es que a
decir de autorizada doctrina alemana38, “al
ordenar la transmisión hereditaria de la posesión la ley no ordena con esto la transmisión del señorío de la cosa al heredero”. En
efecto, con la adquisición vía mortis causa
de la posesión que tiene cada uno de los herederos, per se no hace que estos cambien su
situación jurídica a la de poseedores.
En tanto la posesión exige un poder de
hecho, resultará necesario que los herederos, efectivamente, ejerzan actos de señorío
sobre el bien y solo en ese momento, podrán
adicionar el plazo posesorio de su causante
en virtud del artículo 898 del Código Civil.
Esta última exigencia resulta importante a
efectos de la prescripción adquisitiva, puesto
que para adquirir la propiedad por esta vía se
requiere que la posesión sea pública.
Como puede advertirse, resultaría absurdo
que por sucesión no se pudiese adicionar el
plazo posesorio del causante, pues de ser
así, dicha figura adolecería de una inutilidad práctica en cuanto a beneficios hacia los
eventuales herederos. Como ha sido acotado por Valencia Zea39, “el adquirente de
la posesión tiene la facultad de comenzar
una posesión nueva o considerarse sucesor
del transmitente o causante; en este segundo
caso, renuncia a comenzar a poseer y quiere
que su posesión sea continuación de la anterior”. Con todo ello, la Resolución del Cofopri resulta ser consecuente con un análisis
dogmático razonable, independiente de reconocer el derecho a poseer, a efectos de ofrecer una mejor tutela a los herederos, pues la
accesión del plazo posesorio únicamente se
hará valer en los casos en que los herederos
ejerzan la posesión efectiva del bien40.
38 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Cosas. Tomo III,
Bosch, Barcelona, 1971, p. 78.
39 VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Temis, Bogotá, 1968, p. 246.
40 En el Derecho Comparado, el parágrafo 943 del BGB, simile al artículo 898 de nuestro Código Civil, establece que: “Si la
cosa pasa a ser poseída en concepto de dueño por un tercero por sucesión de derechos, el tiempo de usucapión transcurrido
durante la posesión del anterior poseedor aprovecha al tercero”.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Cabe precisar que en la sucesión universal, la
posesión mantiene sus caracteres, por ejemplo, conserva la condición de buena o mala
fe, según sea el caso41. En efecto, la posesión del causahabiente es la misma que la de
su causante de modo que sigue teniendo la
misma cualidad que esta y, eventualmente,
sus mismos vicios. Por ende, “la agregación
de posesiones opera con la suma de calidades y vicios. Procede cuando entre el poseedor actual y el anterior existe un vínculo jurídico, una relación de causante-causahabiente
a título universal o singular, entre vivos o por
causa de muerte”42.
Por último, el artículo 899 del Código Civil
reconoce expresamente la posibilidad de
que dos o más personas (en el presente caso,
eventuales herederos) posean un mismo bien
en forma conjunta; tal figura se denomina
coposesión; agrega la citada norma que cada
poseedor puede ejercer sobre el bien actos
posesorios, con tal que no signifiquen la
exclusión de los demás43. Es decir, cada uno
de los herederos no posee una parte del bien,
sino todo. Ergo, no habrá coposesión si el
objeto aparece dividido en partes materiales.
Con ocasión del II Pleno Casatorio Civil
(Casación Nº 2229-2008-Lambayeque),
la Corte Suprema concluyó que se había
interpretado erróneamente el artículo 950 del
Código Civil, porque de su texto no se podía
colegir que los coposeedores estaban impedidos de adquirir conjuntamente un bien por
prescripción. Como consecuencia de ello, la
Corte Suprema estableció como precedente
judicial vinculante que dos o más coposeedores, teniendo el mismo grado homogéneo, sí puedan adquirir un bien por prescripción adquisitiva, lo que los convierte en
copropietarios44.
Según Hernández Gil45, la coposesión se desprende implícitamente como una excepción
al principio de exclusividad de la posesión.
Como la posesión es una relación de hecho
sobre un bien, la coposesión implica una
relación de hecho correspondiente a varios
sujetos. En consecuencia, si varias personas poseen en conjunto, la prescripción debe
favorecer a todas ellas.
En consecuencia, aquellos herederos que
(co)poseyesen podrían, legítimamente, ejercer la prescripción adquisitiva con la finalidad de adquirir el derecho de propiedad. Lo
cual no ocurriría con aquellos herederos que
no ejerciesen la posesión efectiva del bien,
en tanto la ratio misma de la posesión, como
hemos visto, supone un poder de hecho con
trascendencia jurídica.
41 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 676.
42 CARRANZA ÁLVAREZ, César y TERNERA BARRIOS, Francisco. “La posesión: medio y fin. Examen de la figura en
Colombia y Perú”. En: Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Nº 29, Puebla, enero-junio de 2012,
pp. 38 y 39.
43 No hay coposesión, en nuestro país, cuando cada uno posee una parte físicamente determinada de un bien divisible; pues
la coposesión en nuestro ordenamiento supone poseer un bien en forma conjunta. El fundamento 28 del II Pleno Casatorio Civil estableció que: “No existiendo coposesión si el objeto aparece dividido en partes determinadas materialmente y
atribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte asume el significado de objeto de una posesión independiente”. Cfr.
LAMA MORE, Héctor Enrique. “La usucapión del poseedor”. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 49.
44 Cfr. AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Aspectos grises sobre la coposesión y la prescripción adquisitiva. A propósito de
la sentencia del reciente Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 58.
45 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Civitas, Madrid, 1980, pp. 157 y 158. La exclusividad de la posesión no impide
que sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones iguales, cada una por una parte indivisa, lo que en suma viene
a ser la coposesión. AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y derecho de retención. 3ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, p. 114.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016
A manera de conclusión
La posesión es un tener. La posesión es una
situación de hecho relativa a la tenencia de la
cosa, possessio corpore. Por otro lado, la traditio como paradigma para adquirir la posesión implica que un sujeto deja de poseer,
fácticamente, el bien y otro empieza con una
posesión nueva, una vez que se concluye con
la tradición.
La traditio, en la práctica, formalmente se
representa mediante el denominado contrato
de tradición de la posesión. La atipicidad
legal del referido contrato es relevada por su
evidente tipicidad social, pues mediante este
no solo se logra que el adquirente obtenga, en
apariencia, un título que justifique su ingreso
a una posesión de manera pacífica, sino que
también le otorga la posibilidad de adicionar o sumar el plazo posesorio de su anterior
titular al suyo. Ello, de conformidad con lo
previsto en el artículo 898 del Código Civil.
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Por otro lado, de una interpretación del
artículo 660 del Código Civil, la doctrina
concuerda en que pueden ser materia de
sucesión los bienes, derechos y obligaciones.
Sin embargo, no solo tales categorías son
susceptibles de heredarse; sino también las
situaciones de hecho, como la posesión. La
posesión, en cuanto poder de hecho, se puede
adquirir vía mortis causa.
Finalmente, en tanto la posesión exige un
poder de hecho, resultará necesario que los
herederos, efectivamente, ejerzan actos de
señorío sobre el bien y solo en ese momento,
podrán adicionar el plazo posesorio de su
causante en virtud del artículo 898 del Código
Civil. Esta última exigencia resulta importante a efectos de la prescripción adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad
por esta vía se requiere que la posesión sea
pública. En tal escenario, la coposesión del
bien por los herederos no es una limitación
para la prescripción adquisitiva de dominio.