R.S.L. Nº 31-99 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José, a las quince horas con treinta minutos del día veintiséis de enero de mil novecientos noventa y nueve.--------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por el consorcio de empresas Constructora Meco, S.A. y Concretera Nacional, S.A., representadas por Juan Marcos Fernández Salazar y Magda Verdesia Solano, respectivamente, en contra del acto adjudicatorio de la licitación pública No. 73-98, promovida por la Proveeduría Nacional para la construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce de Ipís, ruta nacional No. 218, sección bomba Masís-Clínica Jerusalem, recaído en favor de la firma Quebradores Pedregal, S.A.-------------------------------------------------------------POR CUANTO I.- El consorcio de empresas Constructora Meco, S.A. y Concretera Nacional, S.A. presentaron, en tiempo y forma, formal recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la licitación pública No. 73-98, promovida por la Proveeduría Nacional para la construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce de Ipís, sección bomba Masís – Clínica Jerusalén, recaído en favor de la firma Quebradores Pedregal. En su recurso, el consorcio apelante manifestó estar en contra del acto adjudicatorio, fundamentalmente, por cuanto la empresa seleccionada, para el sistema de drenaje pluvial del proyecto de referencia, utilizará tubería flexible de P.V.C., lo cual constituye un peligro potencial para la seguridad pública, además de una inversión dudosa de los dineros del estado, pues, en la eventualidad de que la tubería fuere destruida por un incendio, tendría el MOPT que incurrir en una inversión millonaria para sustituirla (véase recurso agregado al expediente de apelación).--------------------------------------------------------II.- Este Despacho, mediante auto de las 9:00 horas del 24 de noviembre de 1998, confirió a la entidad licitante, así como a la empresa adjudicataria, la audiencia que establece el artículo 96 del Reglamento General de Contratación R.S.L. Nº 31-99 2 Licitación Pública Nº 73-98 Administrativa, con el fin de que se refirieran por escrito al fundamento de la apelación interpuesta y ofrecieran la prueba que estimaran pertinente. Asimismo, previno a la Administración remitir a este Despacho el expediente administrativo completo de esa negociación (Ver auto en expediente de apelación).----------------III.- Mediante oficio No. AL1,539.98-B del 24 de noviembre de 1998, la Administración promovente del concurso, remitió el informe técnico de la Dirección de Obras Públicas, Area de Vialidad, oficio No. 98-0472 del 30 de noviembre, en donde, en lo que más interesa, el ingeniero José Chacón Laurito, Director del Area, manifestó lo siguiente: [...] Efectivamente, las tuberías fabricadas con materiales flexibles, llámese cloruro de polivinilo (PVC), acrilonitrilo-butadienoestireno (ABS), polietileno (PE) o polibutileno (PB), tienen una mayor vulnerabilidad al fuego que las tuberías de concreto, acero, hierro o cualquier otro material no combustible o más resistente a la combustión./ Revisada la información que acompaña esta apelación y el criterio pericial que externan el Sr. Ulises Cornejo Quintana y el Ing. Héctor Chaves León, funcionarios de Ingeniería delCuerpo [sic] de Bomberos de Costa Rica, mediante oficio No. BOING 776-98 de fecha 11 de noviembre de 1998, que responde a interrogantes planteadas por esta Área de Vialidad; este Ministerio concluye que existe riesgo latente en caso de conflagración de estas tuberías provocada en particular por derrames de sustancias combustibles en la ruta, que no sólo afectaría la obra sino también podría poner en peligro la salud y vida de las personas vecinas, por la emanación de humos tóxicos, lo que constituye la principal razón para reconsiderar la utilización de tuberías flexibles (PVC, polietileno y cualquier otra) en drenajes pluviales de proyectos urbanos y por consiguiente reconsiderar la adjudicación de la alternativa B de la licitación que nos ocupa./ Así las cosas, se propone eliminar el uso de tubería flexible como alternativa a la tubería de hormigón reforzado, pues su eventual colapso generaría graves daños en parte de la estructura de pavimento de la vía; con los consiguientes perjuicios económicos para el proyecto R.S.L. Nº 31-99 3 Licitación Pública Nº 73-98 y daños a la salud de las personas (ver documento agregado al expediente de apelación).--------------------------------------------------------------------------------------------IV.- En su escrito de contestación a la audiencia inicial, la empresa adjudicataria alegó, en contra de la recurrente, que no ostenta la legitimación necesaria para recurrir por esta vía, por cuanto su oferta fue presentada en forma conjunta, siendo que el cartel no permitía esta forma de ofertar. Señala la empresa adjudicataria, para sustentar su argumento, que lo anterior se desprende del acuerdo suscrito por ambas empresas (visible a folios 497 a 501 del expediente administrativo), en donde reiteradamente se expresa que ambas empresas participan en oferta conjunta, así como en forma mancomunada y solidaria. Agregado a lo anterior, manifiesta la empresa recurrida, que el cartel no permitía la posibilidad de participación mediante ofertas conjuntas, por lo que se reafirma la falta de legitimación de la empresa recurrente. Sobre el particular, este Despacho estima que la empresa adjudicataria no lleva razón en su argumento, pues si bien es cierto que en el documento mediante el cual las empresas se agrupan se habla repetidamente de oferta conjunta, es cierto también que del contenido del escrito se deduce con claridad, que la voluntad de las partes ha sido la de agruparse para presentar a la Administración oferta que reúne las características de una en consorcio, aunque expresamente no se diga así. Recordemos que la oferta en conjunto es aquella en la que las partes intervinientes, por la naturaleza del bien o el servicio licitado, brindan o realizan distintos componentes de la prestación, debiéndose deslindar, con exactitud, el componente de la prestación a la cual se obliga cada una de las partes, siendo que no se hace esa indicación, las empresas responderán de forma solidaria ante la Administración. De esta manera, resulta claro, entonces, que en las ofertas en conjunto, la característica principal es el compromiso por parte de las empresas que participan, de llevar a cabo una parte distinta de lo que la otra ejecutará, conformando la totalidad de las partes el objeto global, esto, claro está, siempre R.S.L. Nº 31-99 4 Licitación Pública Nº 73-98 que la naturaleza del bien, servicio u obra a contratar lo permita. Por otra parte, la oferta en consorcio no se basa en la separación de actividades por cada participante, sino que la presentación de una oferta en consorcio supone que las empresas que la presentan deben, en un solo documento, hacer llegar a la Administración la cotización solicitada, de manera que solidariamente se comprometen a cumplir con lo requerido por el cartel. Esta particular forma de cotizar, no da nacimiento a una nueva persona jurídica, pero sí resulta necesario un acuerdo consorcial en donde se establezcan los términos que regularán las relaciones entre las partes y sus relaciones con la Administración, acuerdo que debe ser presentado junto con la propuesta, tal y como lo establece el artículo 41 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Así las cosas, el acuerdo tomado entre las empresas recurrentes Meco-Concretera Nacional, si bien es reiterativo de la denominación de oferta conjunta, lo cierto es que lo que se desprende de su contenido es que las partes se obligan en forma solidaria a realizar la obra en cuestión, tal y como lo establecen en la cláusula segunda, al manifestar que [...] acuerdan irrevocablemente obligarse en forma conjunta, mancomunada y solidaria en la participación y ejecución de la obra licitada [...] a fin de realizar la obra ofrecida, condición esta última (la solidaridad) que caracteriza la oferta en consorcio. Además, no se establece en el acuerdo de cita, que las partes se obligan a realizar cada una un componente distinto de la obra, tal y como se establece en el caso de ofertas conjuntas; antes bien, manifiestan la solidaridad en la participación y ejecución del contrato. Por lo anterior, por tratarse a nuestro juicio de una imprecisión terminológica en el documento de acuerdo, pues reiteradamente se habla de oferta conjunta, y del texto completo de deduce con claridad la voluntad de las partes de participar en forma consorciada y ejecutar la obra en forma solidaria, este Despacho concluye que a la empresa apelante sí le asiste la necesaria legitimación activa para acudir por esta vía a R.S.L. Nº 31-99 5 Licitación Pública Nº 73-98 impugnar el acto de adjudicación, recaído en favor de la empresa Quebradores Pedregal, S.A.----------------------------------------------------------------------V.- Este Despacho, mediante auto de las 10:55 horas del 9 de diciembre de 1998, confirió a la entidad licitante, así como a las empresas recurrente adjudicataria, la audiencia final que establece el artículo 98 del Reglamento General de Contratación Administrativa (Ver auto en expediente de apelación).--VI.- Los recurrentes, al contestar la audiencia final, en lo fundamental, reiteraron los argumentos que dieron sustento a su inconformidad. Por su parte, la firma adjudicataria manifestó, en lo que más interesa, que aún en el evento de que la Administración decidiere en fase de ejecución contractual –y le solicitare– modificar en una u otra parte no esencial el objeto del contrato, y ejecutar la obra utilizando tubería de concreto para la construcción del sistema de drenaje pluvial (lo cual en su rol de colaboradores estarían dispuestos a hacer), ni aún así se ameritaría acudir a todo un posponente proceso de readjudicación. Asimismo, la Administración licitante, al atender la audiencia final, reiteró lo manifestado al contestar la audiencia inicial (Ver escritos en expediente de apelación).------------VII.- Entraremos ahora a analizar el fondo del asunto. Señala la empresa recurrente su inconformidad con el acto de adjudicación, fundamentalmente, por cuanto la tubería que utilizará la empresa adjudicataria para el drenaje del sistema pluvial (flexible de P.V.C.), constituye un peligro potencial para la seguridad pública y, por consiguiente, para el interés público, dado que por el eventual derrame de combustible e incendio de éste dentro de la tubería, las posibilidades de contaminación y de colapso serían mucho mayores que si se tratara de una tubería de concreto. Por su parte, la Administración licitante, de frente a los argumentos del apelante procedió a solicitar al Instituto Nacional de Seguros, en específico a la Dirección de Ingeniería del Cuerpo de Bomberos, criterio técnico sobre el comportamiento de los plásticos ante el fuego, así como otra información de interés en torno a los derrames e incendios producidos por camiones cisternas. R.S.L. Nº 31-99 6 Licitación Pública Nº 73-98 En virtud de lo anterior, el Cuerpo de Bomberos remitió a la Administración un criterio especializado (No. BOING 776-98 del 11 de noviembre de 1998, visible en expediente de apelación), el que sirvió de base para que la entidad licitante manifestara su anuencia a eliminar el uso de tubería flexible como alternativa a la tubería de hormigón reforzado, pues su eventual colapso generaría graves daños en parte de la estructura de pavimento de la vía; con los consiguientes perjuicios económicos para el proyecto y daños a la salud de las personas, afirmación con la que la Administración se allanó a la pretensión principal del apelante. Así las cosas, debemos ahora analizar si, en el caso concreto, el solo hecho del allanamiento de la Administración es suficiente para anular el acto de adjudicación.-------------------------------------------------------------------Para dilucidar lo anterior, tenemos que manifestar que la Administración cuenta con la facultad discrecional para incorporar en el cartel aquellos especificaciones y requerimientos que sean necesarios para satisfacer el fin propuesto, así como la atención del interés público. Dicha definición cartelaria debe responder al análisis de las necesidades, así como a los aspectos de orden técnico que sirvan de base para justificar su inclusión en el pliego de condiciones. De ahí que, para el caso concreto, si la Administración consideró la posibilidad de construir la tubería tanto en concreto como en P.V.C., tal decisión está sustentada en la discrecionalidad que la faculta; el punto está en que ambas deben satisfacer las necesidades, de manera que la opción que escoja la entidad debe funcionar (cumplir con el fin propuesto), porque si no se podría hablar de que hay negligencia de la Administración, en el tanto no hubo un claro análisis de técnico de todos los aspectos para plantear la alternativa de tubería flexible. En el caso concreto, tenemos que la Administración no consideró todos los elementos necesarios para la determinación de solicitar la tubería de P.V.C., pues es claro que a partir del criterio técnico del Cuerpo de Bomberos, se introduce un elemento no contemplado (los riesgos inherentes a la utilización del producto), que tiene como R.S.L. Nº 31-99 7 Licitación Pública Nº 73-98 consecuencia que la Administración valore integralmente la utilización de la tubería flexible y finalmente decida no utilizarla.-----------------------Esa decisión de la Administración nos parece correcta, porque es aquí en donde toman importancia los límites a la discrecionalidad, de la que hemos hablado. De principio es de señalar que la facultad referida no es ilimitada y por el contrario tiene una serie de límites que inciden en los actos de la Administración. Así las cosas, como primer límite tenemos lo que establece el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicio, lógica o conveniencia. En concordancia con este artículo, el 160 de la misma ley, establece que el acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de la lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias del caso. Finalmente, el llamado principio de proporcionalidad –que ordena que el contenido del acto debe ser proporcional al fin legal perseguido– (artículo 132, párrafo 2 de la Ley General de la Administración Pública), se constituyen como los límites a la discrecionalidad administrativa, que impiden a la Administración dictar actos que – en definitiva– no solo no van a satisfacer el fin público, sino que más bien atentan contra él. Conservar el acto en los términos adjudicados, implicaría validar un acto cuyo motivo se encuentra viciado y por lo tanto no satisfacerá el fin de la Administración ni el público. Asimismo, el contenido del acto no será proporcionado al fin, lo cual supone también que actos de esa naturaleza no son susceptibles de conservación.-------------------------------------------Señala la empresa adjudicataria que en su afán de colaboración, estaría dispuesta a ejecutar la obra utilizando tubería de concreto, si la Administración así se lo solicitare, afirmación que no puede ser el fundamento para conservar el acto de adjudicación, pues de frente a las propuestas de cada oferente, cada una se compone de dos alternativas que llevan dentro del procedimiento, tratamientos R.S.L. Nº 31-99 8 Licitación Pública Nº 73-98 diferenciados una de la otra, por lo cual el análisis de la alternativa de tubería de concreto, es distinto del que se haga de la alternativa de P.V.C. En virtud de lo anterior, vistos los criterios de la Administración licitante, y por considerar este Despacho que el acto de adjudicación impugnado incumple lo que disponen los artículos 16, 132.2 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto atenta contra las reglas unívocas de la técnica, así como a los principios elementales de la lógica y la conveniencia, este Despacho procede a declarar la nulidad del acto de adjudicación que aquí conocemos.------------------------------------VIII.- Se omite especial pronunciamiento sobre otros aspectos alegados por carecer de interés práctico para el dictado de la presente resolución.-----------------RESUELVE De conformidad con lo expuesto y las disposiciones de los artículos 28, 30, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 33, 42 b), 85, 89 y 90 de la Ley de Contratación Administrativa; 90, 94, 99 y 100 del Reglamento General de Contratación Administrativa; 16, 132.2 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el consorcio de empresas Constructora Meco, S.A. y Concretera Nacional, S.A., representadas por Juan Marcos Fernández Salazar y Magda Verdesia Solano, respectivamente, en contra del acto adjudicatorio de la licitación pública No. 73-98, promovida por la Proveeduría Nacional para la construcción del proyecto cruce de Moravia – cruce de Ipís, ruta nacional No. 218, sección bomba Masís-Clínica Jerusalem, recaído en favor de la firma Quebradores Pedregal, S.A., acto el cual se anula. De conformidad con el artículo 34 de la citada Ley Orgánica, la presente resolución no tiene ulterior recurso administrativo.-----------------------------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA R.S.L. Nº 31-99 Licitación Pública Nº 73-98 9 Lic. José Gerardo Riba Bazo Licda. Rosa Iris Cervantes Gamboa Director General Subdirectora General, a.i. Estudio y redacción: Lic. Nelson Hernández Mora Abogado NHM/avs