Oficio 220-098548 Del 10 de Julio de 2009

Oficio 220-098548 Del 10 de Julio de 2009
Asunto:
No existe obligación legal de pactar en los estatutos de una sociedad cláusula
compromisoria (artículo 110 numeral 11 Código de Comercio)
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-174531, por medio del cual previas
algunas consideraciones acerca del numeral 11 del artículo 110 del Código de Comercio, formula algunos
interrogantes relacionados con la obligatoriedad o no de incluir en los estatutos de las sociedades comerciales,
una cláusula compromisoria que defiera la solución de conflictos a los árbitros, y con la posibilidad o no de las
Cámaras de Comercio de inadmitir o rechazar la inscripción de estatutos sociales que no contemplen dicha
cláusula compromisoria.
Para dar respuesta a su consulta, se hace necesario transcribir la norma a que alude su comunicación.
Artículo 110 del Código de Comercio: “ La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se
expresará:
(… )
11. Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social,
han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer
la designación de los árbitros o amigables componedores.”
De la lectura de esta disposición, se observa que el legislador posibilita que las diferencias que se susciten
entre los asociados o entre estos y la sociedad, por motivo del contrato social, sean resueltos mediante
mecanismos alternos de solución de conflictos como lo son el arbitramento y la amigable composición.
En lo que toca con el arbitramento, se ha de señalar que para que los conflictos societarios se puedan
dirimir a través de dicho instrumento, se ha de consagrar en los estatutos de la compañía una cláusula
compromisoria, esto es, “ el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual
los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a
la decisión de un Tribunal Arbitral” , según lo dispone el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.
Aquí vale la pena advertir que el pactar una cláusula compromisoria renunciando a la justicia ordinaria para
en su lugar optar por la justicia arbitral, debe obedecer a la voluntad libre y autónoma de los contratantes, tal
como lo ha expresado la Corte Constitucional, entre otras en la sentencia C-163 del 17 de marzo de 1999,
magistrado ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, en los siguientes términos:
“ (… ) Sin embargo, el actor tiene razón en que en determinados casos, la obligatoriedad del uso de esos
mecanismos puede entrar en conflicto con el derecho de todas las personas para acceder a la justicia (CP art.
229). Un obvio interrogante surge: ¿hasta que punto puede la ley obligar a una persona a renunciar a acceder
a la administración de justicia a fin de que resuelva su litigio por un mecanismo alternativo?
Para responder a ese interrogante, es necesario armonizar, con base en los principios constitucionales, los
mandatos contenidos en el artículo 116 de la Carta, que prevé los mecanismos alternativos, y el artículo 229,
que garantiza a toda persona el derecho a acceder a la administración de justicia. (… )
Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del
cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas,
que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual
determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo
alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando
señaló que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de… árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad".
6. De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los
contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que "el arbitramento tiene que partir de la base de que es
la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar". Por
consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional
imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral. (… )” .
De la anterior jurisprudencia, es claro que como quiera que el acudir a la figura del arbitramento implica la
renuncia al derecho de acceder a la justicia ordinaria (artículo 229 C.P.), la estipulación de la cláusula
compromisoria debe emanar de la voluntad libre y autónoma de las partes de dirimir sus controversias
mediante el mecanismo alterno de solución de conflictos mencionado, y no de una imposición o mandato de
la ley.
Así mismo, tratándose de la amigable composición a que también alude el numeral 11 del artículo 110 del
Código de Comercio arriba transcrito, el optar por dicha alternativa de solución de controversias debe provenir
de la voluntad de quienes participan en el respectivo negocio jurídico, pues de admitirse la obligatoriedad de
acudir al comentado fenómeno por mandato legal, configuraría el desconocimiento del derecho de acceder a
la justicia ordinaria, contemplado en el artículo 229 de la Constitución Política.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se pasa a dar respuesta a sus interrogantes de la
siguiente manera:
“ ¿EXISTE o NO EXISTE para los accionistas de una sociedad anónima la obligación legal de pactar
“ cláusula compromisoria” en sus estatutos (Contrato social)?.”
Dado que tal como se manifestó, la cláusula compromisoria debe emanar de la voluntad libre y autónoma de
los contratantes, se ha de señalar que no existe obligación legal de que los socios o accionistas de una
compañía pacten en los estatutos sociales una cláusula compromisoria para la solución de las controversias
mediante el arbitramento. De esta suerte, el numeral 11 del artículo 110 del Código de Comercio, debe ser
entendido en el sentido de que brinda la posibilidad, mas nó impone la obligación, de que los asociados, por
su propia voluntad, establezcan cláusulas estatutarias que permitan optar por los mecanismos alternativos de
solución de conflictos como el arbitraje y la amigable composición.
“ En consecuencia, y en el concepto de su Entidad: ¿puede o no puede, con sustento legal o
jurisprudencial, una Cámara de Comercio (entre ellas, la de Bogotá) inadmitir o rechazar el registro
de una reforma estatutaria o solicitud, efectuada válidamente por los accionistas de una sociedad
anónima, en el sentido de reformar los estatutos sociales de dicha compañía, retirando del contrato
social (y por ende, quitándole eficacia y validez jurídica con efectos “ pro futuro” , vale decir, “ ex
nunc” o “ desde ahora” ), una cláusula compromisoria pactada al momento de constituir dicha
sociedad anónima?.”
Sobre este particular, se ha de manifestar que esta Superintendencia no goza de atribuciones para determinar
si las Cámaras de Comercio cuentan o no con facultades para inadmitir o rechazar la inscripción en el registro
mercantil de actos de constitución o de reformas estatutarias de sociedades comerciales.
Sin embargo, y a título meramente ilustrativo, viene al caso transcribir lo que respecto de la posibilidad de las
Cámaras de Comercio de abstenerse de inscribir en el registro mercantil actos y documentos, manifestó la
Superintendencia de Industria y Comercio en el Concepto 04043512 del 24 de Junio de 2004, en los siguientes
términos:
“ En conclusión, atendiendo al carácter de las funciones públicas que ejercen las cámaras de comercio, en
tratándose de registro mercantil, éstas únicamente pueden abstenerse de matricular un comerciante o de
registrar un acto cuando la ley expresamente las faculte para ello o cuando los actos cuyo registro se solicite
sean inexistentes o ineficaces (… )” .
De acuerdo con el pronunciamiento que antecede, las Cámaras de Comercio solo se pueden abstener de
inscribir en el registro mercantil actos y documentos, cuando la ley expresamente las faculte para ello o cuando
se trate de la inscripción de actos inexistentes o ineficaces.
“ Igualmente, y en el concepto de su entidad: ¿puede o no puede, con sustento legal o
jurisprudencial, una Cámara de Comercio (entre ellas, la de Bogotá), en virtud del trámite de
revisión realizado por sus funcionarios al contenido de los estatutos sociales de una sociedad por
constituir o crear, inadmitir o rechazar el registro de los estatutos (contrato social) de una sociedad
anónima recién creada, que no incluyan en su texto, por decisión voluntaria y consciente de sus
accionistas fundadores, la cláusula compromisoria a que se refiere el Núm.11 del Art.110 del Código
de Comercio?.”
A este respecto estése a lo indicado en el punto anterior.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto
expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.