El problema de la Asignación de los Derechos de aprovechamiento

El problema de la Asignación
de los Derechos de
aprovechamiento y la
reforma legal:
sustentabilidad, preferencias
y competencia.
Rodrigo Weisner L.
Sub Director Direcció
Dirección General de Aguas
El problema de la asignación
Estructura de la Presentación
1.- Planteamiento del problema
2.- Análisis histórico normativo: El Código de
aguas de 1951, de 1969, de 1981 y la ley
20.017 del 2005: asignación originaria,
requisitos, preferencias y condicionamiento
de uso.
3.- Ley 20.017: equilibrio entre mercado y
racionalidad en la asignación originaria
4.- Conclusiones
1.- Planteamiento del problema
Chile ha tenido, desde la era del “Derecho de Aguas
Codificado” 4 hitos: Código de 1950; Ley de Reforma
Agraria (o Código de 1969); Código de 1981 y la ley
20.017 de 2005.
La regulación principal se centra
en las condiciones o requisitos que exige el Estado
para otorgar el aprovechamiento exclusivo del agua:
se comienza con un Código que establece un vínculo
entre uso efectivo y otorgamiento; se intensifica en
1967, pero en 1981 se separan absolutamente el uso
efectivo del otorgamiento. La ley 20.017: ¿implica un
retroceso o un nuevo equilibrio?
Código de Aguas de 1951: características de la asignación originaria
El derecho de aprovechamiento era un derecho real que recaía
sobre las aguas de dominio público (existían aguas de dominio
particular) y consistía en el uso, goce y disposición de ellas.
Las Mercedes de aguas se otorgaban en la medida que se
justificaba su necesidad y sólo en la dotación necesaria. El
solicitante debía dar seguridad respecto del aprovechamiento
efectivo incorporados en los requisitos de la solicitud.
Código de Aguas de 1951: características de la asignación originaria
Se otorgaba una “concesión provisional”, que otorgaba un
permiso/obligación de construir las obras de captación. Si estas
no se ejecutaban, la concesión provisional caducaba.
Toda merced que no se ejercitaba durante cinco años
consecutivos podía ser caducada en la parte no utilizada (causal
única de caducidad de la merced definitva).
Las aguas concedidas para un fin determinado no podían
aplicarse a otro diverso sin la autorización correspondiente,
la que se otorgaba como si se tratara de una nueva merced.
Código de Aguas de 1951 (competencia y mercado)
Art. 30. Si se presentaren diversas solicitudes de merced para
unas mismas aguas, su concesión se hará en el siguiente
orden de preferencia: 1° Bebida y servicio de agua potable de
las poblaciones y centros industriales 2° usos domésticos y
saneamiento de poblaciones 3° abastecimiento de
ferrocarriles y elaboración de salitre; 4° Regadío; 5° Plantas
generadoras de fuerza motriz o eléctricas; 6° industrias,
molinos y fábricas y 7° otros usos.
Dentro de cada clase eran preferidas las empresas de mayor
importancia y utilidad, y en igualdad de condiciones se
preferían según las fechas de sus solicitudes.
La venta de la merced no era prohibida y se podía transferir
separadamente del predio.
Código de Aguas de 1969: características de la asignación originaria
•El derecho de aprovechamiento era un derecho real
administrativo que recaía sobre las aguas y consistía en su uso.
•Las Mercedes de aguas se otorgaban en la medida que se
justificaba su necesidad y sólo en la dotación necesaria de
acuerdo a una “tasa de uso racional y beneficioso”. El solicitante
debía dar seguridad respecto del aprovechamiento efectivo. (se
mantiene exigencia de individualizar uso o destino.
Código de Aguas de 1969: características de la asignación originaria
•Se otorgaba una “concesión provisional”, que otorgaba un
permiso/obligación de construir las obras de captación. Si estas
no se ejecutaban, la concesión caducaba.
•Se amplían las causales de caducidad de los derechos
otorgados.
•Las aguas concedidas para un fin determinado no podían
aplicarse a otro diverso sin la autorización correspondiente,
la que se otorgaba como si se tratara de una nueva merced.
Código de Aguas de 1969 (competencia y mercado)
Art. 30. Si se presentaren diversas solicitudes de merced para
unas mismas aguas, su concesión se hará en el siguiente
orden de preferencia: 1° Bebida y servicio de agua potable de
las poblaciones y centros industriales 2° usos domésticos y
saneamiento de poblaciones y 3° otros usos.
Dentro de cada clase serán preferidas las empresas de mayor
importancia y utilidad, y en igualdad de condiciones preferirán
según las fechas de sus solicitudes.
La venta de la merced era prohibida y sólo con la enajenación del
predio o industria subsistían a favor del adquirente los derechos
de aprovechamiento.
Código de Aguas de 1981
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en su uso y goce. Respecto del
derecho de aprovechamiento se otorga las facultades de uso,
goce y disposición.
Los derechos de aprovechamiento de aguas se otorgaban en la
medida que se solicitaban. Si existía el agua, no se afectaban
derechos de terceros y se cumplía con las formalidades legales,
la DGA estaba obligada a otorgar todo lo solicitado.
Código de Aguas de 1981
Se otorgaba un derecho definitivo. La obra de captación era
necesario para el ejercicio del derecho, pero no para su
constitución.
Las aguas involucradas en el derecho de aprovechamiento, al no
estar ligadas a un uso determinado, pueden destinarse al fin que
el titular del derecho estima conveniente.
Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.
Si se presentaren diversas solicitudes de derecho de
aprovechamiento sobre las mismas aguas, ya no existen
preferencias. Se incorpora un mecanismo de mercado: remate de
derechos de aprovechamiento, y se le adjudica al mejor postor.
Para eso deben operar ciertas condiciones y requisitos para que
opere el remate. Si ellas no se cumplen, el derecho de
aprovechamiento se le otorgan al primero que las solicitó.
Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.
La venta del derecho de aprovechamiento está permitido y
regulado en detalle como opera. Se crean y perfeccionan los
procedimientos administrativos necesarios para que opere el
mercado (cambio de fuente de abastecimiento; traslados del
ejercicio del derecho de aprovechamiento, entre otros).
En síntesis, se incorporan mecanismos de mercado, destinados a
obtener respecto de las aguas una “asignación socialmente
óptima y eficiente del recurso” evitando con ello “la limitación del
crecimiento económico por restricciones en el suministro de
agua”.
Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.
Sin embargo, el resultado fue:
Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.
Resultado:
Las normas sobre remates no han operado en la práctica:
1º El plazo de 30 días es absolutamente insuficiente
2º La información para los eventuales interesados es escasa y sin
relevancia o exige elevados niveles de conocimiento en hidrología
(punto de captación; volumen de agua, etc.)
3º Al existir un remate cerrado (solicitantes) restringe la
posibilidad de mayor competencia. Lo mismo al excluir a las
aguas subterráneas.
Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria
1.- Equilibrio entre la necesidad y la solicitud:
En el caso que se soliciten ciertos volúmenes de caudales
mayores, el solicitante deberá acompañar una memoria
explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se
necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos
efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios.
Dicha memoria se presentará como una declaración jurada
sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.
Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria
1.- Equilibrio entre la necesidad y la solicitud:
El Director General de Aguas si no se dan las condiciones de
remate podrá limitar el caudal de una solicitud de derechos de
aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia
entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los
fines invocados en la memoria explicativa, y los caudales
señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de
agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en
materia de aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada
mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras
Públicas, Minería, Agricultura y Economía.
Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria
2.- Equilibrio entre la necesidad individual y la necesidad general
cuando sea necesario reservar el recurso para el
abastecimiento de la población por no existir otros
medios para obtener el agua, o bien, tratándose de
solicitudes de derechos no consuntivos y por
circunstancias excepcionales y de interés nacional,
el Presidente de la República podrá, mediante decreto
fundado, con informe de la Dirección General de Aguas,
disponer la denegación parcial de una petición de
derecho de aprovechamiento.
Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria
3.- Mejoramiento y ampliación del mercado en la asignación
originaria
Reconocimiento del rol del mercado como un buen mecanismo en
la asignación originaria (cuando opera). Para ello:
•Se aumenta a 6 meses el plazo para pedir las mismas aguas
(hoy es de 30 días).
•Se incorporan las aguas subterráneas al remate.
•Se incorporan las solicitudes de exploración al remate cuando
exista superposición.
•En el caso de aguas superficiales, cualquiera podrá concurrir al
remate, aunque no haya solicitado el derecho de
aprovechamiento.
•Se limita la facultad de limitar los caudales solicitados en exceso,
cuando existen condiciones de remate.
•Cuando se llame a remate, se indicará el área que quedará
comprometida desde el punto de vista de la disponibilidad.
CONCLUSIONES
Las modificaciones introducidas por la ley 20.017
constituyen un equilibrio adecuado entre el rol del
mercado en la asignación originaria y el resguardo de la
racionalidad del otorgamiento del derecho de
aprovechamiento.
Si existe escasez (demanda hídrica superior a la oferta)
el mercado (remate) siempre resolverá.
Si no existe escasez, el rol de la Administración será la
de velar, con normas objetivas, porque la entrega del
aprovechamiento exclusivo del agua (bien nacional de
uso público) guarde relación con las necesidades reales
de uso. Una solicitud para constituir un derecho, no se
transformará nunca más en un mecanismo de exclusión
para el aprovechamiento del agua.
REFORMA CODIGO DE AGUAS
FIN
Código de Aguas de 1951
Requisitos de la solicitud
La solicitud de merced de agua debe contener:
3º El uso o destino que se dará a las aguas; y la
ubicación y extensión de la población, terreno, industria,
ferrocarril o establecimiento que va a aprovecharlas
Causales de caducidad de los derechos otorgados:
1º Si no se utilizaren las aguas durante dos años
consecutivos o si cesare la utilización para la cuál se
concedió el derecho de aprovechamiento;
2º Si se da a las aguas una utilización diversa de la
señalada en la concesión;
3º Si se cede el derecho de aprovechamiento;
4º Si se extraen aguas desde un cauce sin la necesidad
de regar y en una medida superior a la adecuada para
el riego y
5º Si no se ejecutan las obras necesarias para la
obtención de la merced definitiva dentro del plazo fijado
por la autoridad.
Tasas de uso racional y beneficioso
“Art. 26 Autorízase al Presidente de la República para fijar tasas
de uso racional y beneficioso de las aguas para las diferentes
utilizaciones, previa realización por la Dirección General de Aguas
de los estudios técnicos correspondientes. (…)”.
“Art. 27 Se entenderá por tasa de uso racional y beneficioso,
tratándose de aguas para riego, el volúmen anual de agua, con
su distribución mensual, necesario para atender la explotación de
una hectárea de tierra, en consideración a los cultivos
predominantes o preferentes de la región, a las condiciones
ecológicas de ésta y al empleo de técnicas eficientes de
riego(…)”.
Formulario que contiene la memoria explicativa
Condiciones y requisitos para que opere el remate .
1º Opera sólo respecto de aguas superficiales;
2º Debe existir una solicitud respecto de ciertas
aguas, y otra solicitud sobre las mismas presentada
en el plazo de publicación de la primera solicitud (30
días);
3º No debe existir disponibilidad para ambos
solicitantes;
4º En el remate pueden participar los solicitantes y el
Fisco o cualquiera institución del sector público.