Fin del reflejo estatutario de la remuneración de los Consejeros

Octubre 2015
Alerta Informativa
Fin del reflejo estatutario
de la remuneración de
los Consejeros Delegados
o con funciones ejecutivas
José Domínguez
Director Mercantil EY
Nuria Redondo
Directora Fiscal EY
Alfonso García
Asociado Senior Mercantil EY
Introducción
El régimen jurídico aplicable a la retribución de los administradores sufrió una
honda modificación tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital
introducida por la Ley 31/2014, que ya ha cumplido su noveno mes en vigor.
Sin embargo, existía controversia sobre el hasta ahora necesario reflejo
estatutario de la remuneración que los consejeros delegados o con funciones
ejecutivas percibiesen por sus funciones ejecutivas, distintas de las
deliberativas.
Por medio de la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y
del Notariado 10470 (BOE 30 de septiembre de 2015) se ha clarificado -por
ahora- que tan solo es exigible la constancia estatutaria de la remuneración de
los consejeros por sus funciones indelegables (función deliberativas), no
siendo necesario el reflejo estatutario de la remuneración de los consejeros
delegados o que ejerzan funciones ejecutivas por las funciones ejecutivas que
ejerzan para la sociedad.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de
diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo, el régimen
que se ocupaba de la remuneración de los administradores
obligaba a su reflejo estatutario (art. 217 LSC). Siguiendo
la dicción literal de la norma, era necesario contar con
reflejo estatutario de la remuneración de los
administradores “en su condición de tales”, concepto bajo
el que se venían entendiendo subsumidas las dos funciones
inherentes a su cargo, estas son, la función deliberativa y
la ejecutiva, siendo indiferente si el órgano de
administración estaba organizado como un administrador
único, varios solidarios o mancomunados, o un consejo de
administración.
El régimen cambió mediante la Ley 31/2014 que, a pesar
de mantener intacto dicho precepto, incluía en un nuevo
artículo una mención específica para la remuneración de
los consejeros delegados o que ejercieran funciones
ejecutivas, lo que dio pie a algunos autores a reinterpretar
las funciones de los administradores “en su condición de
tales”.
I. Interpretación desde la entrada en
vigor de la Ley 31/2014 hasta la
Resolución de la DGRN
La citada Ley 31/2014 mantuvo la llamada reserva
estatutaria en los supuestos de las formas simples de
administración, pero abrió la puerta para deslindar dos
tipos de remuneraciones en los supuestos de consejo de
administración, diferenciando la remuneración de los
miembros del consejo que tan solo ejercerían su función
deliberativa (reuniones periódicas, decisiones estratégicas,
etc.), de la remuneración para quien tuviese
encomendadas funciones ejecutivas, esto es, la gestión de
la sociedad (consejero delegado o consejero con funciones
ejecutivas).
A pesar de este reconocimiento dual a la remuneración de
los administradores “en su condición de tales” y por sus
funciones ejecutivas, no resultaba en absoluto pacífico que
se hubiese puesto fin a la necesaria reserva estatutaria de
la remuneración de los consejeros por sus funciones
ejecutivas, debido principalmente a las siguientes razones:
►
La ley no excluía de manera nítida la función ejecutiva
de las funciones inherentes a los administradores.
►
Parte de la doctrina científica entendía que,
eliminando la reserva estatutaria de la remuneración
de los consejeros delegados o con funciones
ejecutivas, se habría finalizado con la transparencia
sobre la remuneración que se establece en numerosas
recomendaciones internacionales.
►
La mayoría de la doctrina registral entendía que la
retribución de los consejeros delegados o con
funciones ejecutivas seguía sujeta a reserva
estatutaria, pues no tendría lógica pretender que el
montante principal de la remuneración de los
administradores fuese estatutariamente oculta, pues
la remuneración de los consejeros delegados o con
funciones ejecutivas se podría instalar en una
completa opacidad hacia la junta.
►
Además, según esta postura, el hecho de que la ley
haga referencia a los administradores “en su
condición de tales” y a las funciones ejecutivas de los
mismos, no implica automáticamente que esté
excluyendo la función ejecutiva de la función
inherente de todo administrador, y por consiguiente
que dicha función ejecutiva no esté incluida en las
funciones de los administradores “en su condición de
tales”.
Siguiendo dicha postura, la mayor parte de los
registradores venían impidiendo la inscripción de las
cláusulas estatutarias que establecían que la remuneración
por las funciones ejecutivas no debía de contar con reflejo
estatutario, considerando los registradores ambas
funciones (deliberativa y ejecutiva) como inherentes al
cargo de administrador y, por consiguiente, exigiendo que
ambas continuasen contando con reflejo estatutario de la
remuneración.
Dicha postura, sin embargo, era criticada por un
importante sector doctrinal, que ha visto ahora acogidos
sus argumentos mediante la reciente Resolución del centro
directivo.
II. Interpretación desde la Resolución
DGRN 10470 (BOE 30 de septiembre
de 2015)
Para dicha doctrina, la Ley 31/2014 vino a positivizar su
tesis, pues el nuevo texto legal diferencia la remuneración
percibida por los administradores “en su condición de
tales” (art. 217.2 y 3 LSC) de la remuneración percibida
por los consejeros delegados o con funciones ejecutivas
“por el desempeño de funciones ejecutivas” (art. 249.4
LSC). Según este razonamiento, la reserva estatutaria solo
sería necesaria para la primera función (deliberativa), pero
no para la segunda (ejecutiva).
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Yendo más lejos, esta corriente apoyaba incluso que el
texto legal había terminado con la doctrina del vínculo
(incompatibilidad del cargo de director general con el de
consejero) en los supuestos de los consejeros delegados o
con funciones ejecutivas. Debido al encuadramiento laboral
de dicha doctrina del vínculo, la interpretación de esta
DGRN no puede ir tan lejos, sino que habrá que esperar a
que el orden jurisdiccional social se pronuncie al respecto
para comprobar si se ha producido alguna modificación
sobre la misma.
III. Requisitos de la remuneración de los
administradores
Sin embargo, esta Resolución sí que podría de manera
evidente haber terminado con la reserva estatutaria para
la remuneración de los consejeros delegados o con
funciones ejecutivas por sus funciones ejecutivas.
►
Es necesario que el marco general de la retribución
conste en los Estatutos Sociales. En caso contrario, se
entenderá que el cargo es gratuito.
►
No es preciso que los Estatutos Sociales prevean la
cuantía exacta, pues solo se requiere la determinación
concreta del sistema o sistemas de retribución, que
pueden consistir en uno o varios de los siguientes:
Tras la citada Resolución, nos encontramos con un
conjunto de requisitos diferenciados en función de si la
remuneración de los administradores se percibe “en su
condición de tales”, o por sus funciones ejecutivas:
Requisitos de la remuneración de los
administradores en su condición de tales
La DGRN se ha pronunciado por primera vez -aunque sin
profundizar demasiado- sobre la distinción entre ambas
retribuciones, eliminando la reserva estatuaria para la
remuneración de las funciones ejecutivas de la siguiente
forma:
“En relación con esta cuestión, de la literalidad del
artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se
deduce que es necesario que se celebre un contrato
entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que
debe ser aprobado previamente por el consejo de
administración con los requisitos que establece dicho
precepto. Es en este contrato en el que se detallarán
todos los conceptos por los que pueda obtener una
retribución por el desempeño de funciones ejecutivas,
incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por
cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a
abonar por la sociedad en concepto de primas de
seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y,
dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del
artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política
de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta
general».
Consecuentemente el recurso ha de ser estimado,
pues es en este específico contrato en el que deberá
detallarse la retribución del administrador ejecutivo. El
artículo 249.4 exige que la política de retribuciones
sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero
esa política de retribuciones detallada, como exige el
registrador, no necesariamente debe constar en los
estatutos.”
►
a) una asignación fija;
►
b) dietas de asistencia;
►
c) participación en beneficios, dentro de unos
límites.
►
d) retribución variable con indicadores o
parámetros generales de referencia;
►
e) remuneración en acciones o vinculada a su
evolución, debiendo precisarse los extremos más
relevantes para su aplicación.
►
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el
cese no estuviese motivado por el incumplimiento
de las funciones de administrador; y
►
g) los sistemas de ahorro o previsión que se
consideren oportunos.
►
El importe máximo de la remuneración anual del
conjunto de los administradores en su condición de
tales deberá ser aprobado por la junta general y
permanecerá vigente en tanto no se apruebe su
modificación.
►
En relación con el reparto concreto de dicha
retribución a los distintos consejeros, la Ley otorga a
la junta general la facultad de decidir sobre el reparto
preciso de la retribución a cada administrador. En
caso de no hacerlo, la distribución de la retribución
entre los distintos consejeros se establecerá por
decisión del consejo, que deberá tomar en
consideración las funciones y responsabilidades
atribuidas a cada consejero.
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Requisitos de la remuneración de los consejeros
delegados o con funciones ejecutivas por sus
funciones ejecutivas
Sin embargo, las notas características de la remuneración
de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas
deberán ser, en lo sucesivo, las siguientes:
►
►
►
►
No es necesario que esté reflejada -ni siquiera su
marco genérico- en los Estatutos Sociales. Sin
embargo, ciertas sociedades podrán seguir
considerando conveniente incluirla en los estatutos,
para que sea la junta general el órgano que la fije con
los quorum y mayorías establecidos para la
modificación de estatutos, y no solo el órgano que
apruebe o convalide –por mayoría simple- la política de
remuneraciones.
Deberá estar incluida en el contrato de arrendamiento
de servicios que se celebre entre el consejero y la
sociedad, contrato que deberá ser aprobado por el
consejo mediante mayoría cualificada de dos tercios
de sus miembros, y con la abstención del o de los
interesados. El contrato se anexará al acta de la
reunión que decida el nombramiento, pero su
contenido no resulta de obligatoria inscripción en el
Registro Mercantil.
En dicho contrato se deberán incluir todos los
conceptos por los que pueda obtener una retribución
por el desempeño de funciones ejecutivas incluyendo,
en su caso, la eventual indemnización por cese
anticipado en dichas funciones y las cantidades a
abonar por la sociedad en concepto de primas de
seguro o de contribución a sistemas de ahorro.
Dicha retribución deberá ser conforme con la política
de retribuciones aprobada por mayoría simple de la
junta general, por lo que deberá ser aprobada –o
convalidada- por dicho órgano con la periodicidad que
se determine.
►
Dicha remuneración podrá ser compatible con la
remuneración ordinaria de los consejeros en su
condición de tales (por sus funciones deliberativas),
que deberán reunir los requisitos mencionados
anteriormente.
►
Tan solo ha de considerarse eliminada la reserva
estatutaria para los consejeros delegados o con
funciones ejecutivas y por dichas funciones ejecutivas,
debiendo constar en los estatutos el marco de la
remuneración por todos los conceptos en los
supuestos de las formas simples de administración (un
administrador único o varios administradores
solidarios o mancomunados).
IV. Conclusión
Como se ha puesto de manifiesto, la ley 31/2014 parecía
reconocer dos clases de remuneraciones para los
administradores: (i) una remuneración "en su condición de
tales" (por sus funciones deliberativas) prevista en el art.
217 y (ii) otra remuneración para los consejeros delegados
o con funciones ejecutivas (por sus funciones ejecutivas)
regulada en el art. 249 LSC.
Para la primera se exigía constancia estatutaria y
aprobación por la junta general, y para la segunda se
establecía la necesidad de fijarla en un contrato aprobado
por el consejo y que fuese conforme con la política de
retribuciones aprobada por la junta general.
En opinión de parte de la doctrina, este reconocimiento
implicaba el fin de la necesidad de reflejo estatutario de la
remuneración de los consejeros delegados o con funciones
ejecutivas por sus funciones ejecutivas, e incluso el fin de
la teoría del vínculo para el caso de dichos consejeros.
La práctica registral, sin embargo, había venido denegando
la inscripción de cláusulas que permitían fijar la
remuneración por las funciones ejecutivas de los
consejeros delegados o con funciones ejecutivas al margen
de los estatutos.
Mediante la Resolución de la DGRN 10470 (BOE 30 de
septiembre de 2015) se pone fin por el momento a dicha
controversia, admitiendo este centro directivo la dualidad
de funciones y de retribuciones, permitiendo que la
remuneración de los consejeros delegados o con funciones
ejecutivas no conste necesariamente en los estatutos
sociales.
En función de la sociedad en concreto, podría considerarse
adecuado incluir el marco retributivo en los estatutos para
contar con mayor control por parte de la junta en relación
con el sistema de retribución de los consejeros ejecutivos,
incluir una mención genérica de manera voluntaria para
aumentar la información disponible para los accionistas, o
directamente eliminar cualquier reflejo estatutario de la
remuneración de los consejeros delegados o con funciones
ejecutivas.
Para decretar el final de la célebre teoría del vínculo, sin
embargo, será necesario esperar a que se pronuncien los
operadores jurídicos del ámbito laboral.
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