Todos somos sujetos pleno de derecho

TODOS SOMOS SUJETOS PLENO DE DERECHO
“Merecer la vida no es callar y consentir
tantas injusticias repetidas.
Es una virtud, es dignidad,
y es la actitud de identidad más definida.”1
COMISIÓN Nº I. Igualdad y capacidad jurídica
AUTORAS:
•
GILER, Silvia
•
PIERRI, Paola Julieta
•
SPINA, Marcela Viviana
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires
Dedicado a todas aquellas personas que a pesar de la discapacidad,
la enfermedad o la adversidad encuentran su misión en la vida.
1
BLAZQUEZ, Eladia. “Honrar la vida”
1
1.- INTRODUCCIÓN
El objetivo de este trabajo es presentar los últimos estudios doctrinarios y las nuevas tendencias
en el derecho comparado sobre el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Desde nuestro lugar de notarios y en nuestra calidad de operadores jurídicos llamados a
interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, distinguimos a los actos de autoprotección
como una valiosa herramienta que dignifica al ser humano, asegurando la autonomía y el principio de
autodeterminación para el ejercicio de sus derechos personalísimos.
Propondremos las reformas legislativas que consideramos necesarias para ver plasmada en la
normativa interna, el compromiso que nuestro país asumió al suscribir la Convención Internacional de
los Derechos de las Personas con Discapacidad2 y otros Tratados relacionados con los derechos
humanos.
2.- UN CAMBIO DE PARADIGMA: DE LA INVISIBILIDAD A SER SUJETO PLENO DE
DERECHO
Gracias a los avances en la medicina, la tecnología, las nuevas tendencias doctrinarias y las
luchas reivindicatorias de las personas con discapacidad a su derecho de ser tratados iguales, se ha
producido un cambio de paradigma. Las personas con discapacidad han pasado de ser “un objeto de
protección” cuya voluntad debe ser completamente reemplazada, a ser “un sujeto pleno de derecho”,
que debe ejercer su capacidad natural siendo apoyado y asistido para aquellos actos para los que no
tiene la “capacidad suficiente”.
“Desde una perspectiva filosófica, este cambio en el tratamiento y la consideración de la
discapacidad, ha sido parte de la evolución, desde lo que se conoce como “modelo médico” de la
discapacidad, hacia un “modelo social”, -o de barreras sociales-, cuyas ideas centrales tienen fuertes
conexiones con los valores que sustentan a los derechos humanos.”3
Es cierto que el objetivo de las leyes debe ser la protección al discapacitado pero también debe
ser la integración, la que a diferencia de la rehabilitación no es un problema técnico, sino que es un
problema socio-cultural, de “talante”. Por lo tanto, las normas que regulan las situaciones de
discapacidad deberían ser iguales para todas las personas en todos los ordenamientos.4
En nuestro país, este cambio de paradigma se ve consagrado con la sanción de la Ley 26.3785
que ratifica la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
2
Aprobada por la Organización de las Naciones Unidas y su protocolo facultativo abierto a la ratificación de marzo de 2007 y aprobado por la ley 26.378
el 21 de mayo de 2008.
3
de LORENZO GARCÍA, Rafael. “Capacidad Jurídica y Discapacidad” en Cuaderno de Trabajo N° 1 - Argentina. Proyecto a cargo de FUTUEX
(Fundación Tutelar de Extremadura), Fundación Aequitas y Fundación Academia Europea de Yuste, en el marco del Congreso permanente sobre
Discapacidad y Derechos Humanos. Indugráfic, 3 de noviembre de 2008. Pági. 29.
4
BOLAS ALFONSO, Juan. En prólogo a “Capacidad Jurídica y Discapacidad” en Cuaderno de Trabajo N° 1 - Argentina. Proyecto a cargo de FUTUEX
(Fundación Tutelar de Extremadura), Fundación Aequitas y Fundación Academia Europea de Yuste, en el marco del Congreso permanente sobre
Discapacidad y Derechos Humanos. Indugráfic, 3 de noviembre de 2008. Pág. 9.
5
Sancionada el 21 de mayo, promulgada el 6 de junio y publicada en el Boletín Oficial el 9 de junio de 2008.
2
protocolo facultativo. Lo cual originó importantes consecuencias como ser la “visibilidad” de este
grupo ciudadano dentro de la protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas, la asunción
indubitada del fenómeno de la discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos y el contar con
una herramienta jurídica vinculante a la hora de hacer valer los derechos de las personas.6
3.- LA INCAPACIDAD EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO
El Código Civil que nos rige fue redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield en 1869. Sufrió pocas
modificaciones, la más importante realizada en 1968 por la Ley 17.711. Es profundamente
paternalista, perfeccionista y en ciertas oportunidades, está bastante alejado de la virtud de la
tolerancia. Por ello podemos afirmar que no supo reflejar el espíritu profundamente liberal de la
Constitución Nacional7.
El mismo no reconoce a la persona como sujeto de derechos, ya que privilegia el tratamiento de
la persona física como miembro de la familia y sujeto de relaciones jurídicas, antes que como
individuo. Además se observa que el estudio de la capacidad se centra en la capacidad de contratar.
Con el fin de resguardar su integridad y sus bienes, nuestro Código Civil declara que son
incapaces absolutos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito. Luego advierte que sólo podrán adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley, ya sean los padres, los
tutores o los curadores (Artículos 54, 56 y 57 del Código Civil)8.
Conforme el tema que nos convoca, nuestro interés se centra en las personas a las que el
Código Civil llama incapaces por demencia (Artículo141 del Código Civil)9. O sea aquellos que por
causa de enfermedades mentales no poseen la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
En nuestra normativa actual, la declaración de incapacidad prevista únicamente por “demencia”
está estructurada con un criterio de extremos opuestos. La demencia debe ser previamente verificada y
declarada por juez competente (Artículo 140 del Código Civil)10, luego de que al mismo se lo
requieran aquellos con legitimación para hacerlo (Artículo 144 del Código Civil)11 y previa
6
CABRA de LUNA, Miguel Angel y otros. “Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad: La Convención Internacional de las Naciones
Unidas”. Editorial Universitaria Ramón Areces. Fundación Aequitas. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 2000. Pág. 61.
7
RIVERA, Julio César. “Reformas necesarias en el derecho de las personas físicas”. Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Méndez Costa,
María J y otros. Directores. La Ley, Octubre de 2009.
8
Artículo 54 Código Civil: “Tienen incapacidad absoluta: 1. Las personas por nacer; 2. Los menores impúberes; 3. Los dementes; 4. Los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito.”
Artículo 56 Código Civil: “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios
que les da la ley.”
Artículo 57 Código Civil: “Son representantes de los incapaces: 1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los
curadores que se les nombre; 2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les
nombre.”
9
Artículo 141 Código Civil: “Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para
dirigir su persona o administrar sus bienes.”
10
Artículo 140 Código Civil: “Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea
previamente verificada y declarada por juez competente.”
11
Artículo 144 Código Civil: “Los que pueden pedir la declaración de demencia son: 1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados
vincularmente. 2. Los parientes del demente; 3. El Ministerio de Menores; 4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero; 5. Cualquiera
persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.”
3
constatación pericial del estado de la persona. Una vez cumplido este requisito, el incapaz al no poder
ejercer sus derechos por sí, lo hará por medio de un curador que le nombre o confirme Su Señoría.
Se sostiene que Vélez Sarsfield adoptó un sistema binario, de blanco o negro sin aspectos
intermedios, traduciendo al derecho un esquema sano-enfermo, puesto que basta flanquear la delgada
línea de la sentencia de interdicción para pasar de la más amplia capacidad a la sombra más absoluta
de la total incapacidad.
A este concepto se sumó la idea del reemplazo obligatorio de la voluntad del declarado incapaz
por la de otra persona a la que se llamó curador. Así podría entenderse que declarada la incapacidad, se
invierte el principio general y salvo que determinados actos estén expresamente permitidos, estarán
prohibidos para los declarados incapaces.12
La única morigeración o modificación que sufrió nuestro Código Civil fue la incorporación del
instituto de la inhabilitación del artículo 152 bis (de ebrios consuetudinarios, adictos a estupefacientes,
disminuidos mentales que no lleguen a los casos previstos por el artículo 141 del Código Civil y
pródigos en determinadas circunstancias). Establece que para determinados actos de disposición
también se requiere la intervención del curador nombrado al efecto, debiendo cumplirse las pautas
determinadas en la sentencia de inhabilitación. En estos casos el curador no reemplaza al incapaz sino
que lo asiste.13
De acuerdo con el Artículo 475 del Código Civil, los declarados incapaces son considerados
como los menores de edad en cuanto a su persona y sus bienes y se aplica a la curaduría de los
incapaces, las mismas normas que a la tutela de los menores. Es por ello que parte de la doctrina
considera que en el tema de incapacidad es plenamente aplicable la Convención de los Derechos del
Niño incorporada a nuestra Constitución Nacional. La cual reconoce algunos derechos fundamentales
como ser que todo niño tiene derecho a ser escuchado y ser su opinión tenida en cuenta en todo
procedimiento judicial o administrativo de acuerdo con su edad y madurez (Artículo 12).14
El juez es quien siempre nombra al curador del interdicto según un orden establecido por
nuestra ley. Conforme dicho orden, en primer lugar se debe considerar al cónyuge como el curador
legítimo y necesario. En caso de viudez, al hijo mayor de edad y en el caso de que fueran varios, el
juez designará a quien deba cumplir esta función. El padre o la madre lo serán de sus hijos solteros,
12
CORNELLI, Miguel D. “¿La Declaración de Incapacidad alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos? Revista Notarial N° 953. Buenos
Aires, 2006 Página 33.
13
Artículo 152 bis Código Civil: “Podrá inhabilitarse judicialmente: 1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a
otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el
artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3. A
quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo
procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte
importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrará
un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la
conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de
administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.”
14
TAIANA DE BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis R. “La incapacidad como variable” Revista del Notariado N° 875. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2004.
4
divorciados o viudos que no tengan hijos mayores (Artículos 476, 477 y 478 del Código Civil)15.
Dentro del proceso judicial está establecido el nombramiento de un curador provisional, el que será un
abogado de la matrícula, que ejercerá sus funciones hasta que se discierna la curatela definitiva o se
desestime la demanda.
Asimismo, se establece que de la misma forma que los padres pueden designar tutor para sus
hijos menores de edad, también pueden designar por testamento curador para sus hijos mayores de
edad dementes o sordomudos (Artículo 479 del Código Civil)16. No obstante, no prevé la designación
del propio curador.
Este sistema contempla aspectos puramente patrimoniales y con el juego de la representación
del tutor o curador y la autorización judicial, previa aprobación del ministerio público, cumple sus dos
objetivos: 1) La protección del interés económico del incapaz y 2) La seguridad jurídica en la
contratación con el mismo.
4.- IMPACTO DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONES SOBRE EL DERECHO
POSITIVO INTERNO
La noción de derechos humanos es una creación del mundo de la segunda posguerra mundial.
Se trata de acuerdos fundamentales que presuponen proteger la libertad y dignidad de las personas, con
las características de universales (para todos) y sin discriminación.
Los derechos humanos son consagrados en normas internacionales como declaraciones y
tratados así como en reglas mínimas, principios básicos y soft laws que establecen contenidos mínimos
y alcances consensuados de los derechos protegidos. De esta forma, los Estados asumen el
compromiso de respetar los derechos humanos de los individuos y garantizar su goce y ejercicio a
todas las personas que están bajo su jurisdicción. Esto es consagrar los derechos humanos como pauta
cultural y prevenir las violaciones a los mismos.17
Es innegable la importancia que los países asuman estos compromisos supranacionales, aunque
sean una mera proclamación de tales derechos. Es sabido que en muchas ocasiones, dichas normas
internacionales se contradicen con normas internas y con prácticas arraigadas que deberán ser
adecuadas a través de su efectiva reforma.
Los Tratados Internacionales y las nuevas leyes se contradicen con las normas del Código
Civil. Este debería reconocer la capacidad progresiva y la capacidad anticipada para la disposición del
15
Artículo 476 del Código Civil: “El marido es el curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta es curadora de su marido”
Artículo 477 del Código Civil: “Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el
juez elegirá el que deba ejercer la curatela.”
Artículo 478 del Código Civil: “El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que
puedan desempeñar la curatela.”
16
Artículo 479 del Código Civil: “ En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar
curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.”
17
PINTO, Mónica “Los Derechos humanos del niño. La Familia en el nuevo derecho” Tema II. Directora Kemelmajer de Carlucci . Editorial Rubinzal
Culzoni. Santa Fe, 2009. Pág. 116.
5
propio cuerpo, en razón de la posibilidad de comprender y decidir sobre temas de salud sexual y
reproductiva y aquellos relativos a la intimidad y a la imagen. Como mínimo, los menores deberían
poder dar su asentimiento a tales actos conforme la Ley 26.061 “de Protección Integral de Niños,
Niñas y Adolescentes”18, la cual recepta lo normado en la Convención Internacional de los Derechos
del Niño.
Además, el hablar solamente de dementes o inhabilitados no responde a las pautas de derecho
supranacional, en cuanto define a las personas discapacitadas como “aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al interactuar pueden impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.”19
Las reformas deberán basarse en el principio de inviolabilidad de la persona con el consiguiente
reconocimiento de su dignidad, su autonomía, la neutralidad moral del Estado y la tolerancia. Tal
principio de dignidad consagra al hombre como fin en sí mismo y conforme el principio de autonomía,
el hombre es libre de establecer su propio proyecto de vida lo que es el fin de los paternalismos. Los
principios de igualdad y tolerancia contemplan el deber de no discriminar por razón de raza, religión,
nacionalidad, sexo orientación sexual e ideología.
Ya no es dable hablar de capaces o incapaces. Es cuestión de reconocer regímenes de
graduación de capacidades, respetar cierto grado de autodeterminación y organizar el régimen de
representación de apoyos y salvaguardas con los principios de necesidad, subsidiariedad y
proporcionalidad.
Del mismo modo, habría que receptar el derecho a dictar disposiciones para la propia
incapacidad, debiendo contemplar la posibilidad de nombrar al propio curador, el otorgamiento de
poderes subsistentes en el caso de incapacidad, la decisión sobre tratamientos médicos y la
prolongación artificial de la vida. Lo ideal sería que las reformas se incorporaran al Código Civil para
formular una legislación completa y coherente.
5.- DE LA INCAPACIDAD DEL CÓDIGO CIVIL AL NUEVO CONCEPTO DE
DISCAPACIDAD
El concepto de discapacidad se encuentra en plena evolución y fue receptado en la doctrina de
los Tratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos e incorporado por la
Constitución Nacional en su reforma de 1994. En especial la Convención Internacional de Derechos de
las Personas con Discapacidad, cuyo objetivo es la prevención y eliminación de toda forma de
discriminación contra las personas con discapacidad, propiciando su integración a la sociedad.
18
19
Sancionada el 28 de septiembre de 2005 y promulgada el 21 de octubre del mismo año.
Artículo 1 de la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”.
6
Por encima de todo, hay que reconocer que en la vida real no existe la categoría de enfermedad mental
habitual que vuelva a una persona discapacitada de proveer a los propios intereses (Artículo 141 del
Código Civil). Sino que hay discapacidades distintas entre sí, que por ello necesitan tratamientos
diferenciados.
Aunque aún la Justicia no lo hace, habría que distinguir la “discapacidad intelectual” de la
“enfermedad mental”. La discapacidad intelectual es definida como una entidad que se caracteriza
por la presencia de - limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual, - limitaciones
significativas en la conducta adaptativa, - una edad de aparición anterior a los 18 años. Enfermedad
mental es un trastorno de la mente que origina perturbación en la conducta, en la captación de la
realidad, y se manifiesta en forma de trastornos de ansiedad, o de esquizofrenia, o de depresión con o
sin manía 20.
Basta observar las diferencias que existen entre las personas paranoicas, los portadores de
síndrome de Down, los enfermos de Alzheimer o los que sufrieron ataques cerebrales, todas
situaciones completamente diferentes entre sí. Por ejemplo en estos dos últimos casos, el paciente
estuvo sano hasta que sus capacidades disminuyeron, por lo que hubiera podido prever su futura
situación adoptando medidas adecuadas a su voluntad. Asimismo podría ser que su condición no fuese
tan grave como para impedirle manifestar su voluntad para integrar las decisiones de quien lo cuidará.
No es preciso recurrir a un procedimiento tan duro y atrasado como el de la inhabilitación total (que
puede durar años) sino que hay medidas menos severas para el sujeto que la padece y para sus
familiares.21
En relación a los trastornos mentales propiamente dichos, los “avances de la psiquiatría y el
desarrollo de los psicofármacos, han permitido afirmar con base científica la existencia de grados en
la incapacidad, la posible recuperación, la existencia de zonas o aspectos sanos que deben ser
estimulados en todos los incapaces y la necesidad de no invadir su autonomía más allá de lo
necesario.”22
El término discapacidad involucra una gama importante de circunstancias que pueden
acontecer a una persona, congénitas o adquiridas, ya sea por enfermedad o accidente. Por lo cual, la
discapacidad es una posibilidad latente en la vida de las personas.
Se considera discapacitada, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral23.
20
BULIT GOÑI, Carlos. “El proceso judicial de incapacidad y de inhabilitación y los derechos humanos. Deudas pendientes y necesidades urgentes”
Revista “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia” N° 12.102. Buenos Aires, 2008.
21
CALÓ, Emanuele “Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad.” Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 2000. Pág. 157.
22
TAIANA de BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis R. “Disposiciones y estipulaciones para la propia Incapacidad”.Editorial Astrea. Buenos Aires,
1996.
23
Ley 22.431 y Ley Provincial 10.592
7
A fin de protegerlos, la tendencia es brindarles a través de actividades concretas, la
normalización (lograr que sus condiciones de vida se asimilen a las de un ciudadano medio), la
integración a la sociedad (que no sean discriminados o marginados) y el desarrollo personal.
La igualdad en el sentido que le dan Rawls y otros autores, implica la necesaria tutela y
promoción del mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad. Requiere la
generación de instituciones de protección y representación de las personas débiles, tales como niños,
mujeres, discapacitados y ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación.
En el caso de personas con enfermedades mentales que no tienen aptitud para dirigir su persona
o administrar sus bienes, puede resultar conveniente declararlos incapaces para todos los actos de la
vida civil y solicitar la designación de un representante necesario.24
Es preciso adaptar los sistemas tutelares a un principio objetivo que respete a la persona, su
capacidad jurídica de obrar y que, sin sustituirla, colabore y la complemente en su accionar, realizando
solamente los actos que aquella no pueda celebrar o ejecutar.25
Invitamos a reflexionar sobre la posibilidad de organizar un sistema de apoyo, contralor y
salvaguarda, con posibilidad de asistencia a las personas discapacitadas. En tal sentido cabe mencionar
un caso jurisprudencial del año 1986, en el que por primera vez se permitió a una persona declarada
judicialmente incapaz, que no estaba en condiciones de ser rehabilitado, a que personalmente celebrase
un contrato de trabajo y que administrase su salario.26 Esto es consonante con nuestro criterio de
morigerar las consecuencias de una sentencia de discapacidad para permitir determinado acto que
beneficie a la persona discapacitada.
6.- ¿QUÉ DICE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA?
Algunos doctrinarios opinan que las declaraciones de incapacidad no alcanzan a los derechos
personalísimos (a la vida, al honor, a su intimidad, a decidir o no la donación de sus órganos), ni a los
derechos relacionados con el estado de familia (contraer matrimonio, reconocer un hijo, otorgar
testamento, solicitar la revocación de una donación por ingratitud), ya que los mismos podrían ser
ejercidos por el incapaz siempre y cuando los pudiera comprender.27
Actualmente el único acto permitido en nuestra legislación, es el del artículo 3615 del Código
Civil que dice que un demente declarado sólo podrá otorgar el testamento si lo hace durante un
intervalo lúcido suficientemente cierto y prolongado.28
24
Artículos 56 y 62, 141 y concordantes del Código Civil.
MARQUEÑO e LLANO, D José. Presidente de Fundación Aequitas. II Jornadas Internacionales sobre Justicia y Discapacidad. Fundación Aequitas y
Colegio de Escribanos de Buenos Aires. Mar del Plata, 20 de Abril de 2007.
26
La Ley 1985-E-47.- Cámara Nacional Civil Sala C 12/8/85 Del V.J.L.
25
27
CORNELLI, Miguel A. Ob. Cit.
Artículo 3615 Código Civil: “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán
hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por
entonces.”
28
8
Existe una postura doctrinal que sostiene que en caso de divorcio o separación personal, si uno
de los cónyuges estuviere enfermo y no se hallare bajo curatela, debe nombrarse un curador ad litem
que lo asista. Sin perjuicio de que, si así lo desea, puede intervenir como parte. En tal sentido, una
resolución de la justicia marplatense suspendió un juicio de divorcio, hasta que se nombró a un tercero
responsable para asegurar la defensa en juicio de una persona que por disminución de sus funciones
psíquicas (por psicosis esquizofrénica) le impedían autovalerse para proveer a su defensa.29
Poco a poco la jurisprudencia se va adaptando a los nuevos criterios doctrinales y de derecho
comparado.
La jurisprudencia morigera el orden estricto de nombramiento de familiares para el cargo de
curador, teniendo en cuenta conflictos entre los familiares nombrados para el cargo y siempre
atendiendo a los derechos del declarado incapaz. La designación de la persona del curador corresponde
al juez, salvo los casos en que la ley establece quién ha de desempeñar esas funciones. Si ninguno de
los pretendientes está incluido en la enumeración de los artículos 476 a 478 del Código Civil30, se
designará curador al que por sus bienes o buena reputación fuese idóneo para ejercerla, quedando esta
calificación al arbitrio del juez, quien siempre debe preferir el pariente más idóneo (artículos 475 y 391
de mismo ordenamiento31).
Si bien el Código Civil al establecer el orden de prelación no menciona a los hermanos, se ha
decidido que al concretar la designación del curador dativo es conveniente privilegiar a quienes tienen
lazos cercanos de parentesco.
Cuando se presentan dos o más pretendientes a la designación de un curador, se trata de
compulsar idoneidades para atribuir al incapaz una más acabada protección32.
En este sentido, el 26 de diciembre de 2006 el Tribunal de Familia número 2 de Mar del Plata,
en los autos caratulados "N., D.A. s/inhabilitación" declaró la inhabilitación judicial de una persona
mayor de edad con Síndrome de Down en los términos del Art. 152 bis, Inc. 2 C.Civil33 y designó a los
dos progenitores, a pedido de éstos, a ejercer en forma "conjunta" los cargos de curadores de su hijo
discapacitado. Consecuentemente se declaró la inconstitucionalidad de los Artículos 478 y 386 primer
párrafo34 (por remisión del Artículo 475) del Código Civil y se consideraron aplicables por analogía,
las disposiciones que regulan el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad.
29
Trib. Col Familia Mar del Plata n. 1, 8-4-2009 R.F.O. v. O.G.G s- divorcio (Art. 214, Inc.2 CCiv) inédito.
Artículos 476, 477 y 478 Código Civil cit.
31
Artículo 391 Código Civil “El juez confirmará o dará la tutela legal a las personas que por su solvencia y reputación fuese la más
idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor”
Artículo 475 Código Civil: “Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las
leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces.”
30
32
En tal sentido en los siguientes fallos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E de fecha 27/02/2001 Partes: S. S., F. A. publicado en La Ley
2001-D, 683 - DJ 2001-2, 828. En igual sentido Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 25/03/2003 Partes: G., M. M. publicado en La Ley
2003-C, 95. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G de fecha 08/05/2009 Partes: J, A J publicado en La Ley Online.
33
Artículo 152 bis del Código Civil cit.
34
Artículo 386 Código Civil “La tutela debe servirse por una sola persona, y es prohibido a los padres nombrar dos o más tutores, que funcionen como
tutores conjuntos: y si lo hicieren, el nombramiento subsistirá solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen designados, en
el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de alguno de ellos.”
9
En igual sentido, el mismo Tribunal por pedido de una adolescente decidió otorgar la tutela a
ambos abuelos. El pedido fue atendido por la asesora de menores, ya que ante la muerte de su madre,
la adolescente no podía decidir entre uno de ellos.35
En un tercer caso en que ambos padres solicitaban la insania de su hija mayor de edad con
severa dolencia mental, la sentencia de grado declaró la insania y acogió el pedido de los
progenitores.36
Hay otra sentencia que sienta las bases para una buena doctrina. Esto es estudiar el caso,
conocer al discapaz y evaluar los actos que le serán prohibidos para los cuales requerirá de una
adecuada representación y aquellos que podrá realizar por sí mismo. Y asimismo, invitar al poder
legislativo a implementar las reformas correspondientes. Esta sentencia será revisable en 5 años.37
Otros dos fallos recientes declaran inconstitucionales los artículos del Código Civil sobre
declaración de demencia e inhabilitación y directamente implementan el sistema de apoyos que
surgiría del artículo 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.38
El ejercicio de las funciones tutelares por personas jurídicas no está previsto expresamente en el
Código Civil argentino. La doctrina ha afirmado que es una función encomendada a “personas físicas”,
lo cual se infiere de diversas normas positivas cuya regulación presupone que se trata de tales y no de
personas jurídicas (Artículos 379, 456 y concordantes del Código Civil39). Una excepción a esta
interpretación general es lo dispuesto por el artículo 8 de la ley 10.903, que admite que la tutela de los
menores confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia público
o privado, queda bajo la tutela definitiva de la dirección del Establecimiento. Y el artículo 393 del
Código Civil establece limitaciones a los jueces para proveer la tutela expresa.40
La designación de personas jurídicas para ejercer funciones tutelares no está prohibida en el
ordenamiento legal argentino. Las fundaciones tutelares podrían ser una solución para los mayores de
edad, las personas discapacitadas, los que se encuentran en situación de vulnerabilidad y los que no
tienen parientes de los llamados por la ley para ejercer el cargo de curador.41
Artículo 478 Código Civil “El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que
puedan desempeñar la curatela.”
35
Tribunal de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, sentencia de fecha 28/12/2006. B.C, R s/tutela.
36
“P.P.N. s/Inhabilitación”. Tribunal de Familia N° 2 de Mar del Plata. Sentencia plenaria del 9 de agosto de 2007. Magistrada preopinante Dolores
Loyarte.
37
Fallo de Inhabilitación por Síndrome de Down. Juzgado Cv, Com. e Instruc. de Federación, Entre Ríos, 18 de mayo 2007. . Consultado on line Lexis
Nro. 35010845 - 22.04.2010.
38
B.L T. Familia Nº 1 Mar del Plata, 2009-05-09. Dra. María Graciela Iglesias. En Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Mendez Costa,
Josefa Directora. La Ley Año 1, Número 2, Pág. 247. En igual sentido. D., E. T. Familia Nro. 1, Mar del Plata, en Dra. María Graciela Iglesias. En
Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Mendez Costa, Josefa Directora. La Ley. Año 2, Número 1, Pág.267.
39
Artículo 379 Código Civil “La tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente.”
Artículo 456 Código Civil “Sucediendo la muerte del tutor, sus albaceas, o sus herederos mayores de edad, deberán ponerlo inmediatamente en
conocimiento del juez del lugar, y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor.”
40
Artículo 393 Código Civil “ Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos
jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del
cuarto grado; en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del 4o. grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o
Provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas
de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales.”
41
ZITO FONTAN, Otilia “El ejercicio de la tutela por personas jurídicas en el Derecho Español. Fundaciones Tutelares”. Revista Notarial 959 Pá.g.
471.
10
“Estamos convencidos de la importante función que desarrolla gran parte del movimiento
asociativo en nuestro país, y el voluntariado el cual lo habilita para encarar el ejercicio de funciones
tutelares y de esta forma hacer más efectiva la tarea para la mejora del nivel de vida y bienestar de
las personas mayores de edad incapacitadas, por el profundo conocimiento que tienen sobre sus
fortalezas y debilidades, por estar preparadas para brindar los apoyos y servicios necesarios para
cumplir su objetivo, respondiendo a la gran inquietud de padres y familiares sobre cuál será el futuro
de sus hijos cuando ellos ya no estén.”42
7.- LA TENDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO43
Tanto en la Ley española de 1983, en el Código Civil francés reformado en 1968, en la Ley
alemana de 1992 y en la Ley belga de 1991 se observa la misma tendencia. En principio, todas
establecen cuales son los actos prohibidos para los discapaces y aquellos para los que deben actuar
representantes necesarios. Con ese alcance, tienen la sentencia de interdicción como creadora del
derecho del discapaz, la determinación de sus características y los actos en los que necesitan
representación.44
Es general observar en el derecho comparado, el respeto a la capacidad y los derechos
fundamentales de las personas con discapacidad, respetando los actos que pueden realizar por si
mismos o través de la forma que estimaron conveniente, prestando especial atención a las personas a
las que decidieron confiar sus asuntos y a las instrucciones impartidas.
Por consiguiente, sólo se priva del ejercicio de sus derechos a los casos más graves. En los
mismos, la persona debe ser reemplazada por un tutor o curador para todos o determinados actos o
asistida por el representante nombrado, siempre controlados por algún organismo estatal.
Francia
Con la reforma de su Código Civil en 1968 se inicia un proceso que se expande a nivel
mundial. En la actualidad los regímenes de protección previstos en la normativa francesa son la tutela,
la curatela y la salvaguarda de justicia.
La tutela de máxima gravedad, requiere la representación para todos los actos de la vida civil
con la correspondiente autorización judicial. Por su parte la curatela da cuenta de una discapacidad
parcial, que impide a los discapaces realizar actos de administración extraordinaria y contraer
matrimonio, para los que requieren el consentimiento del curador. De todos modos, el juez puede
42
ZITO FONTAN, Otilia. Ob. Cit. Pág. 498.
El presente punto ha sido elaborado en base a la síntesis realizada por CALÓ, Emanuele en Bioética. Nuevos Derechos y Autonomía de la Voluntad.
Ediciones La Rocca. Buenos Aires, 2000. Y los textos de los Códigos Civiles Alemán con la reforma de 2.007 y Código de Quebec en su idioma original
consultadas por las Autora.
44
En dicho sentido se expresó también Caló, Emanuele en la Conferencia de Derechos Humanos y Catástrofes Jurídicas realizada el 23 de mayo de 2007
en Universidad del Museo Social Argentino de Buenos Aires.
43
11
ajustar el régimen al que están sometidos los discapaces, autorizando a quienes estén bajo la tutela o
curatela, a realizar por sí o debidamente asistidos todos los actos incluidos en la medida judicial.
En cambio, la salvaguarda de justicia se aplica a personas con las facultades levemente
disminuidas. Se ha criticado que el sistema es muy simplificado, ya que con la declaración del
interesado ante un fiscal, el cual se funda en criterios médicos, se dicta esta salvaguarda, la cual se
mantiene en secreto ya que no se inscribe en ningún Registro.
Alemania
La asistencia:
A partir de la reforma de 1992 se introduce en el Código Civil la figura de la asistencia, que
reemplaza a la tutela y a la curatela. Se necesita un examen psiquiátrico (es suficiente un certificado
médico si la medida ha sido solicitada por el propio futuro asistido), el juez debe oír personalmente al
interesado y la autoridad encargada de la asistencia debe dar por escrito su opinión en una declaración
social. El tribunal decide el plazo de la asistencia, la extensión, la revisión y las declaraciones de
voluntad del asistido.
Este es un sistema subsidiario ya que se aplica en el caso que el interesado no posea un poder
de autoprotección suficiente, ni persona sana que le preste su asistencia. En el caso de discapacidad
física sólo se concede a pedido del interesado. Las directivas otorgadas por el interesado deben ser
observadas por el asistente, por el tribunal de tutelas y por el asistente de control, cuya función es
supervisar al apoderado.
A diferencia de la tutela, la asistencia no significa ninguna limitación para la capacidad de
actuar, ni requiere que la persona padezca un estado patológico. El asistente puede ser nombrado a
pedido de parte o de oficio, cuando una persona sufra algún impedimento físico o psíquico que le
impida administrar sus negocios. El alcance de la asistencia puede ser amplio o limitado a algún asunto
y puede preverse para la atención de la persona, para el cuidado de los bienes o para ambos. No será
necesario designar un asistente si con anterioridad la persona nombro un apoderado.
Se debe tener en cuenta el asistente elegido por el interesado, salvo que se demuestre que es
contrario a sus intereses. En igual sentido, se debe tener en consideración si el asistido no está de
acuerdo con el nombramiento de determinada persona. Si aquel no propuso o propone un asistente, el
mismo debe ser elegido tomando en cuenta sus relaciones personales y familiares, especialmente sus
padres, sus hijos y su cónyuge, evaluando potenciales conflictos de intereses. Se puede nombrar a uno
o más asistentes, si ello fuese mejor para los intereses del asistido; con carácter excepcional se puede
nombrar a una persona jurídica. La actuación del asistente siempre estará controlada por el Tribunal
Tutelar.
12
El asistido siempre debe ser oído y deben tenerse en cuenta sus intereses. El Juez puede
considerar que ciertos actos no pueden realizarse sin el consentimiento del asistente y para otros ser el
sometimiento a tratamientos médicos que impliquen graves riesgos, se necesita la aprobación del
Tribunal Tutelar.
Aunque impera la libertad de formas en la designación del asistido, para brindar mayor
seguridad es aconsejable realizarlo por escritura pública.
En el Código Civil alemán también existen los poderes preventivos o mandatos en previsión de
la propia discapacidad, el biotestamento o las directivas anticipadas para temas médicos, los cuales
pueden ser otorgados en el mismo acto. Aún cuando no hay normas específicas que regulen estos
mandatos, en caso de duda no se extinguen por la muerte o por la discapacidad sobreviniente del
otorgante. Se recomienda que tales poderes se otorguen ante Escribano y se estudia la posibilidad que
a través de una cláusula se condicione su vigencia a la sobrevenida incapacidad, entregándose un
ejemplar al apoderado designado.
Estado de Quebec (Canada)
Los regímenes de protección en el Código Civil del Estado de Quebec (Canada) son la curatela,
la tutela y la designación del consejero de los mayores de edad.
La curatela es para los mayores de edad con discapacidad, total y permanente que no puedan
cuidar de sus personas y sus bienes y la tutela para los casos de discapacidad parcial o temporaria,
limitada a la persona o los bienes. Finalmente, si el mayor de edad fuera habitualmente capaz de cuidar
de si mismo y de administrar sus bienes pero necesita asistencia o consejo para ciertos actos en
particular o en forma temporaria, se le nombra un consejero, el cual a falta de instrucciones precisas
actuará en los actos de extraordinaria administración.
Junto a estos regímenes y en previsión de la propia discapacidad, se puede otorgar un poder de
representación por acta notarial o en presencia de testigos (en forma análoga al otorgamiento
testamento). El mismo sólo puede versar sobre aspectos patrimoniales y se inscribe en un Registro de
mandatos.
Este poder puede otorgarse a una o más personas, para lo cual deberá determinarse si la forma
de actuación de los apoderados es subsidiaria o conjunta y si es para una o todas las esferas de
actuación. La aceptación puede ser tácita. El problema radica que su eficacia se subordina a que la
incapacidad se produzca y requiere de un procedimiento judicial de homologación, en el que se
presentan certificados médicos, se notifica al interesado e interviene el curador público.
Atento a que los trámites judiciales suelen ser complejos, largos y onerosos, el Consejo de
Notarios propuso la comprobación del acaecimiento de la causa de discapacidad, a través de un acta
notarial. Con este acta se comprobaría la discapacidad, por medio de peritajes médicos y psicosociales,
13
intervendrían ambas partes y con la inscripción en el Registro de mandatos se ejercería el control
estatal.
Asimismo, el mandato de autoprotección puede contener la autorización para aceptar o
rechazar determinados tratamientos médicos y el trato que desea recibir el mandante en el caso de
padecer una enfermedad terminal.
Como este mandato no está dentro del régimen de protección, el mandatario no está obligado a
realizar inventario, a rendir cuentas de su gestión, ni a otorgar fianza. Por lo tanto se sugiere incluir
cláusulas relativas al control de la gestión, nombrar más de un mandatario, limitar las facultades de
disposición y la rendición de cuentas a terceros. Si el curador público lo considera necesario, puede
pedir la revocación del poder y la rendición de cuentas.
España
Luego de la reforma de 1983, conforme el Código Civil español el tutor es el representante del
discapaz, salvo para “aquellos actos que pueda realizar por sí mismos, ya sea por expresa disposición
de la ley o por la sentencia de incapacitación”.45
También regula la autotutela46, determinando que cualquier persona con la capacidad de obrar
suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, puede -por documento público
notarial- adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o sus bienes. Dichas escrituras
públicas se inscriben en el Registro Civil.
Con la Autotela se puede designar a su propio tutor (o quien no desea que lo sea), establecer los
órganos de control o fiscalización de la tutela, el modo de ejercitarla y toda otra disposición relativa a
su persona o a sus bienes. Es conveniente nombrar tutores sustitutos para el caso que alguno no quiera
o no pueda aceptar la tutela. En caso de incapacitación legal el juez debe preferir al designado por el
incapaz.
Los poderes en previsión de la propia incapacidad47 son un complemento de la autotutela.
Dichos poderes no se extinguen si en los mismos se previó su continuidad a pesar de la incapacitación
del otorgante. El presunto incapaz está legitimado a promover su propia incapacidad.
8.- LOS ACTOS DE AUTOPROTECCION
Aún cuando no exista una ley específica que los regule, el juego armónico de la Constitución
Nacional, los Tratados Internacionales y los principios generales del derecho sustentan jurídicamente
45
Artículo 267 del Código Civil Español.
Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
Normativa Tributaria, reforma el artículo 223 y 234 del Código Civil.
47
Ley 41/ 2003 reforma al artículo 1.732
46
14
la posibilidad de otorgar los llamados “actos de autoprotección”, los cuales son reconocidos por la
jurisprudencia y la doctrina.
Es el derecho de todo ser humano a decidir y a disponer sobre su vida, su persona y sus bienes
para el futuro, ante una eventual pérdida del discernimiento.48 Fue reconocido en prestigiosos fallos
relacionados con tema de salud y por primera vez especialmente tomado con carácter obligatorio, para
disposiciones anticipadas de salud.49
Estos actos nos permiten establecer directivas anticipadas sobre nuestra salud, designar un
curador, manifestar nuestra voluntad sobre la administración y disposición de nuestros bienes,
determinar disposiciones para nuestro cuidado personal ante una eventual incapacidad, otorgar poderes
generales o específicos subsistentes y fijar los derechos personalísimos para el momento en que
nuestra voz no pueda ser expresada.
Las directivas anticipadas en materia de salud y la designación del propio curador son entre
otros casos donde están en juego derechos referidos a la vida, la salud y la dignidad del ser humano. Su
existencia protege en forma preventiva al sujeto que lo otorga, pero también ayuda a los jueces, los
médicos y los familiares en la toma de decisiones cuando deben pronunciarse sobre la vida, la salud o
los bienes de otros.
La denominación “Derecho de autoprotección” fue propuesta por la delegación española en la
VIII Jornada Notarial Iberoamericana celebrada en septiembre de 1998, en la ciudad de Veracruz,
México. A esta figura también se la llama “testamento para la vida”, “testamento vital”, “disposiciones
y estipulaciones para la propia incapacidad”, “mandatos para la propia incapacidad”, “directivas
anticipadas en materia de salud” y también podría llamarse “autocuratela”. Más allá de la discusión
terminológica, en el ámbito notarial argentino el término más difundido es “Acto de Autoprotección”.
La validez de este acto encuentra indiscutible sustento en los derechos consagrados
constitucionalmente, como son el derecho a la autonomía, a la intimidad, a la igualdad, a la libertad, a
la dignidad, los que corresponden a cada persona.50
Es inherente a todo ser humano su posibilidad de elegir y que el Derecho respalde su elección,
siendo este el sustento de la validez jurídica de las directivas anticipadas o actos de autoprotección.
En el ámbito internacional es muy importante remarcar que, con fecha 13 de enero de 2000, en
el seno de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, se suscribió el texto
definitivo de la “Convención sobre protección internacional de adultos.”51
48
RAJMIL, Alicia Beatriz - LLORENS, Luis Rogelio. “Derecho de Autoprotección”. Revista del Consejo Federal del Notariado Argentino. Pág. 24.
Artículo 11 de la Ley 26.529 “Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud,
pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser
aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”
Fallo M. de Mar del Plata y fallo Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (Estado Vegetativo, Ac. 85.627, “S. M. de C Insania 09/02/2005”) El
fallo de fecha 25 de julio de 2005 en el caso públicamente conocido como “Caso M - Directivas anticipadas” del Juzgado en lo Criminal y Correccional
número 1 de Transición de Mar del Plata.
50
TAIANA de BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis R. “Derecho de Autoprotección. Las Directivas anticipadas” Buenos Aires, 2000. y la Ley 26.066
de Trasplante de Órganos y Tejidos.
49
15
El objetivo de esta Convención es contemplar las situaciones de carácter internacional de
protección de los adultos (a quienes califica como toda persona mayor de 18 años), quienes en razón
de una alteración o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus
intereses. La misma prevé la posibilidad de que el adulto organice su propia protección cuando todavía
está en pleno uso de sus facultades.52 y 53
En Argentina, a partir del año 2004, se crearon los Registros de Actos de Autoprotección en el
ámbito de los Colegios Notariales de las distintas provincias. La Provincia de Buenos Aires fue la
primera en aprobar la creación del Registro, dictar su reglamento y ponerlo en funcionamiento. Dicho
Registro se encuentra en vigencia desde el 1° de marzo de 2005 y en el se inscriben las escrituras
públicas otorgadas en cualquier jurisdicción del país, por personas que, previniendo una eventual
incapacidad, dejen en el citado documento instrucciones concernientes al tipo de tratamiento que
desean recibir con respecto a su persona y/o bienes. El mismo posee inscriptos alrededor de 350 actos.
A partir de diciembre de 2009 funciona en la órbita del Consejo Federal del Notariado
Argentino el Registro Nacional de Autoprotección, al que se deben comunicar todos los actos
inscriptos en los Registros del país. La finalidad del mismo es que ante una efectiva consulta, pueda
conocerse todo acto inscripto en cualquier Registro del país.
Consideramos de gran utilidad que todos los juzgados intervinientes en cuestiones a las que
pueda interesar el contenido de los actos de autoprotección, consulten al Registro sobre la existencia de
los mismos. Actualmente, algunos Tribunales de Familia de la provincia de Buenos Aires realizan
dicha consulta voluntariamente, pero el avance de la figura está fomentando que ello sea algo habitual.
Solamente en la Provincia del Chaco se exige su obligatoriedad. La Ley 6.212 de dicha
provincia54 modifica el Código de Procedimientos y establece la obligatoriedad de los jueces de
solicitar informes al Registro de actos de autoprotección dependiente del Colegio Notarial de la
Provincia al iniciar todo proceso de incapacitación. Dentro de las reformas introducidas está la que
regula que el proceso debe ser breve, que preferentemente se discierna al curador designado por el
presunto discapacitado, y que se tome en cuenta todo lo establecido anticipadamente sobre la dirección
de su persona y sus bienes en directivas anticipadas de autoprotección.
Con el conocimiento de la existencia de una escritura de un acto de autoprotección, el juez
tendrá un valioso instrumento, que garantice que la parte débil sea escuchada. Y en tanto no afecte
derechos de terceros y el orden jurídico, ser aplicado para facilitar la tarea de jueces y asesores.55
51
Siguiendo el funcionamiento de la Conferencia de La Haya, el Convenio lleva la fecha en que fue firmado por primera vez por un estado negociador, en
este caso, Holanda. Esta situación de tan pronta firma del Convenio puede ser calificada de exitosa, toda vez que generalmente los estados tardan más en
suscribir las convenciones, aunque hubieren negociado sus textos.
52 http://redadultosmayores.org.ar/buscador/files/JURID019_Borras.pdf
53 HERRERA, María Marta Luisa. “La intervención notarial en la protección del adulto, con especial hincapié en la protección internacional de la
persona mayor de edad” trabajo premiado en la XIII Jornada Notarial Iberoamericana. Asunción de Paraguay, 2008.
54
Se promulgó el 1° de Octubre de 2008, se publicó el 8 de Octubre y comenzó a regir el 1° de Enero de 2009. Fue propuesta por la Notaria Marta
Bonfanti. En los distintos distritos notariales existen proyectos de similares características.
55
BONFANTI, Marta Liliana E. “El derecho de autoprotección en la Provincia del Chaco”. Revista del Notarial N° 2. Pagina 115.
16
Con estos tres elementos: 1) su otorgamiento por una escritura pública. 2) Su inscripción en el
Registro correspondiente a cargo del Registro de Actos de Autoprotección de los Colegios de
escribanos y 3) la consulta por parte de los juzgados intervinientes, se otorga la debida eficacia a los
actos de autoprotección. Es el mismo sistema que se utiliza para el Registro de testamentos que
funciona sin complicaciones.
Consideramos que la figura todavía tiene una amplia posibilidad de proyección para diagramar
nuestro plan de vida, desde las elecciones más simples a las más trascendentes, respetando la
autonomía de la voluntad de la persona.
8.1.- La designación del propio curador o la autocuratela
En el contexto de nuestro Código Civil ¿qué validez puede tener la declaración anticipada,
clara e indubitable de una persona plenamente capaz, que elige a quién considera apto para que sea su
curador? En nuestra opinión, el nombramiento del futuro y propio curador es plenamente válido y debe
ser tomado en cuenta por el juez a la hora de tomar una decisión.
Si en última instancia el juez será el encargado de nombrar o reconfirmar al curador definitivo
del discapacitado, nos parece esencial que la opinión del mismo sea tenida en cuenta al tomar tan
importante decisión. En este sentido, consideramos como instrumento idóneo al acto notarial de
autoprotección, ya que en el mismo se plasman, con la ayuda de los profesionales competentes, la
condición médica en la que se encontraba el requirente, su probable evolución y sus ideas acerca de
cómo enfrentar la situación descripta.
Es evidente que la indicación de la persona del curador efectuada por el discapacitado cuando
gozaba de su entera razón, expresada fehacientemente por medio de un documento idóneo, no sólo
tiene validez sino que se transforma en un instrumento fundamental que no debería ignorarse a la hora
de la decisión judicial.
En el contexto de nuestra actualidad social, habría que repensar los conceptos de familia y de
matrimonio, realmente en crisis, y ver el ejercicio del derecho a la luz de los principios
constitucionales y las convenciones internacionales de derechos humanos a las que voluntariamente
nuestro país se ha sometido.
En los últimos días, hemos asistido a la celebración de un matrimonio homosexual de hecho y
no por derecho en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En igual sentido, han sido reconocidos
ciertos derechos de bienestar social y de derecho previsional a uniones concubinarias del mismo sexo.
También cabe mencionar que por primera vez una ley nacional, les reconoce derechos relacionados a
17
la salud56. Para el reconocimiento de todas estas situaciones de hecho son de gran utilidad los actos de
autoprotección.
En Cuba, donde la legislación es similar a la nuestra en cuanto al nombramiento de tutor, la
Justicia decidió a favor de la previsión que por escritura pública había realizado una persona cuando
todavía era capaz, en la que manifestaba su deseo a ser asistida por su hija en lugar de su hijo.57 En
nuestro país todavía no existe ningún caso jurisprudencial.
8.2.- Poderes subsistentes en caso de incapacidad
El artículo 1963 de nuestro Código Civil determina la caducidad del mandato en caso de
incapacidad58. Desde las Jornadas celebradas en Mar del Plata de 1995 se recomienda establecer en los
mandatos que los mismos no sean revocados si fueron especialmente previstos para la propia
incapacidad.
En la práctica, el mandato se otorga junto con un acto de autoprotección formalizado por
escritura pública vinculada al mismo. Por ello se le solicita al Juez que el mandato se mantenga vigente
hasta que se resuelva la interdicción o inhabilitación del otorgante, nombrando como curador al
apoderado designado y estableciendo directivas para la administración de los bienes y de la persona.
Esta es la figura más controvertida, la cual requiere de un profundo análisis doctrinario sobre
las alternativas que existen en el derecho comparado a fin de realizar una reforma legislativa.
9.- SISTEMA DE APOYOS Y SALVAGUARDAS. FUNDACIONES TUTELARES.
9.1.- Sistema de apoyos y salvaguardas
De acuerdo con lo determinado en la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre
Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, “la interdicción o incapacitación, debe ser
reemplazada paulatinamente por mecanismos de apoyo, que podrán ser personales o a cargo de
instituciones, o “redes de apoyo”, organizadas para ayudar a las personas que lo necesitan, sea en el
ámbito económico o personal, para el ejercicio de la capacidad jurídica. La adaptación de la
legislación debe estar precedida de un cambio de conciencia social, basada en la idea de justicia,
equidad, igualdad y también de solidaridad, brindando un apoyo social que se centre en las
capacidades y no en las deficiencias, para una participación plena y efectiva en igualdad de
condiciones con los demás. El cambio deberá ser acompañado con el diseño de políticas públicas
56
Artículo 19 de la Ley 26.529 “Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica: … b) El cónyuge o la persona
que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en
su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla.”
57
Sentencia 120. La Habana 30 de Septiembre de 2008. “Neyra Fernandez, Margarita Nora S/ constitución de la tutela” Sala 2° de lo Civil y lo
Administrativo del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana, Recurso de Apelación número 185-08 Jueces Lic. Yanet Alfaro Guillen, Carmen
Perez Gomez y Lourdes Villa Rodriguez.
58
Atículo 1963 del Código Civil: “El mandato se acaba: 1. Por revocación del mandante, 2. Por la renuncia del mandatario, 3. Por el fallecimiento del
mandato o del mandatario.4. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.”
18
adecuadas, relacionadas con la educación, salud, alimentación, trabajo, recreación, etc.,
proporcionando asimismo los recursos financieros que sean necesarios.”59
En nuestro régimen jurídico, este rol lo desempeñan las personas jurídicas sin fines de lucro
como las asociaciones civiles y las fundaciones60, así como el movimiento asociativo y el voluntariado.
Para que el sistema de apoyos sea efectivo y cumpla su objetivo, debe adaptarse a las diferentes
situaciones personales y sociales. En todos los casos deberá ponerse a disposición de las personas con
discapacidad, el sistema que mejor se adapte a su situación particular.
9.2.- Fundaciones tutelares
Las Fundaciones Tutelares son entidades encargadas del ejercicio directo de tutelas, curatelas u
otras figuras de guarda de personas con discapacidad psíquica declaradas incapaces por parte de la
autoridad judicial, cuando no puedan encomendarse tales cometidos a familiares u otras personas
físicas o jurídicas. Se encargan también de brindar información y asesoramiento, así como de la
administración de bienes de las tutelas o curatelas que le sean encomendadas.
Dentro de los recursos que proporcionan se encuentra el jurídico, para los trámites judiciales
tutelados; el psicológico, a través de programas de individualización y seguimiento; el social, a través
de la atención y seguimiento de tutelados, gestión de recursos, ocio, información, asesoramiento, etc.;
y el administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico, sólo se establece que tutores o curadores pueden
ser personas físicas, no se contempla expresamente que dicha función pueda ser ejercida por personas
jurídicas. Entendemos que simplemente fue una posibilidad impensada en la época del Codificador.
En otros países, como en Francia y España, funcionan con muy buenos resultados, por lo que
consideramos que ante una futura reforma de nuestro régimen legal relacionado con la discapacidad,
debería tenerse en consideración la posibilidad de la incorporación de estos institutos.
10.- PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL61
Existen varios proyectos de reforma del derecho privado, algunos estableciendo modificaciones
a los Códigos vigentes y otros reemplazándolos en su totalidad.
10.1.- Proyecto del Código Civil y Comercial Unificado de 1998
El Proyecto del Código Civil y Comercial Unificado de 1998 conceptúa y delimita la capacidad
de ejercicio expresando en su artículo 19: “Las personas humanas pueden ejercer por si mismas sus
59
CABRA DE LUNA, Miguel Angel y Otros. Ob. Cit.
Artículo 33 del Código Civil: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado…. Son de carácter privado: 1) Las asociaciones y las
fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar;…”
61
MENDEZ COSTA, M.J. “Adultos Incapaces en el Derecho Argentino Proyectado” Directores. Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La
Ley. 2009.
60
19
derechos, salvo aquellos a quienes la ley declara incapaces. Son incapaces: a) La personas por nacer,
b) los menores, con las excepciones previstas en la ley, c) Los interdictos por causas psiquiátricas, en
la medida judicialmente dispuesta.”
El proyecto utiliza el término “interdicto” para identificar el estado de incapacidad de obrar en
el que se encuentra la persona declarada inepta para dirigir su persona o administrar sus bienes, en
virtud de alguna de las causas enunciadas en el artículo 27 que son: enfermedad mental, insuficiencia o
debilitamiento de sus facultades psíquicas.
La propuesta satisface la insistente demanda de la doctrina y la jurisprudencia a modificar el
Artículo 141 del Código Civil, en cuanto sólo contempla la declaración de incapacidad para el
supuesto de enfermedad mental, desconociendo el progreso científico de la psicología y la psiquiatría.
En los supuestos de los mayores de 14 años que no llegan a un desarrollo mental normal para
su edad y no son aptos para dirigirse y administrar sus bienes, se propone brindarles la representación
y protección que necesitan, sin ser titulados “dementes” y sin que proceda invocar su “demencia” para
obstaculizar y dificultar su vida social. Por ello, se respeta su derecho a trabajar reconocido por la Ley
22.431 e incluso la aplicación del régimen común de asistencia y seguridad.
Aún cuando esta es una solución justa y renovadora de las pautas del Código Civil actual, este
proyecto sólo prevé la curatela, sometida a las reglas de la tutela, como la figura de asistencia y/o
protección, pero no contiene ninguna disposición intermedia respecto a las personas aquejadas en sus
condiciones psíquicas.
10.2.- Proyecto Legislativo del año 2007
El Proyecto Legislativo del año 2007 propone la sustitución de todo el Título X, Sección
Primera, del Libro Primero “De los dementes e inhabilitados” y reforman aquellos artículos contenidos
en dicha normativa a fin de que guarden coherencia con esta reforma.
Se propicia reemplazar a la injuriosa denominación "dementes" por la de “personas que
padecen enfermedad, insuficiencia o debilitación de sus facultades psíquicas”. Ello sin desconocer que
luego del examen médico -siempre obligatorio a los efectos de una interdicción-, puede resultar una
patología que la ciencia médica denomina "demente".
El objetivo perseguido es que los magistrados cuenten con las herramientas necesarias para
determinar los grados o alcances de esa enfermedad psíquica, -mediante los informes médicos, las
pruebas aportadas y lo dicho por la persona sujeta a interdicción- con el fin de determinar el potencial
riesgo para su persona o patrimonio.
Se propone la derogación del Título XI "De los sordomudos", considerando que la persona
sordomuda que no sabe a darse entender por escrito, no es un incapaz "para todos los actos de la vida
20
civil". Sin perjuicio de ello, en el caso que la persona sordomuda padezca una enfermedad psíquica, le
será aplicable lo dispuesto en los artículos 140 a 152 del Código Civil propiciados por esta reforma.
11.- CONCLUSIONES Y PONENCIAS
El cambio de paradigma alude a que no se trata sólo de proteger sino también de integrar y
promover la máxima inclusión de las personas con discapacidad brindándoles igualdad de
oportunidades, en todas las actividades de la sociedad, suprimiendo las barreras, en especial las
culturales. Con estos objetivos hay que contemplar ciertas premisas básicas como ser: Las personas
con discapacidad son personas, sujetos plenos de derechos y de obligaciones que tienen derecho a
tomar sus propias decisiones con la mayor autonomía posible (autodeterminación). Por ello necesitan,
no sólo de protección, sino de apoyo de las instituciones jurídicas y de las estructuras sociales.62
En la historia del hombre ningún derecho se ha ganado sin lucha, los “derechos humanos” están
reconocidos y poéticamente plasmados en los Tratados Internacionales. El desafío que implica la
Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, primera convención del
siglo XXI es la conversión en pautas sociales concretas del respeto de la libertad, de la autonomía de la
voluntad, de la diversidad y de la no discriminación.
De acuerdo con el artículo 12 de dicha Convención, nuestra normativa legal debería reconocer
la personalidad jurídica de la persona con discapacidad y su capacidad jurídica en igualdad de
condiciones en todos los aspectos de la vida. El Estado debería brindarle los apoyos necesarios para
ejercer esa capacidad jurídica y sobre todo prever expresamente que las salvaguardas que se
establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona”, que sean “proporcionales y adaptadas” a las circunstancias
del caso, que se apliquen por el “plazo más corto posible” y que estén “sujetas a exámenes
periódicos”.63
Sostenemos que la autocuratela, los poderes en previsión de la propia incapacidad y los actos
de autoprotección son los documentos notariales idóneos para proyectar nuestro plan de vida y crear
un sistema de apoyo para la toma de decisiones, respetando la autonomía de la voluntad y la
autodeterminación de las personas que padecen algún tipo de discapacidad o que se encuentran en una
situación de vulnerabilidad. Esto redundaría en la no judicialización de muchísimas cuestiones, ya que
sólo se llevarían a la Justicia los casos más graves y conflictivos y la función jurisdiccional se ocuparía
fundamentalmente de controlar que se respete el bienestar y la máxima autonomía posible de las
personas con discapacidad.
62
BULIT GOÑI, Carlos. “El proceso judicial de incapacidad y de inhabilitación y los derechos humanos. Deudas pendientes y necesidades urgentes”
Revista “El Derecho”. Buenos Aires, 2008.
63
BULIT GOÑI, Carlos. Ob. Cit.
21
El Notariado en la función social que pretende ejercer, ha conseguido importantes logros en
relación al derecho de autoprotección en cuanto a su reconocimiento y registración. Por lo tanto, debe
seguir propugnando el uso de herramientas existentes, como son el fideicomiso y el crédito vitalicio
con garantía hipotecaria que constituyen importantes medios de la protección social de las personas en
situación de vulnerabilidad en razón de su edad o discapacidad.64 Además, le concierne la adecuación
de los estatutos de las personas jurídicas como asociaciones y fundaciones, para que realicen tareas de
apoyo y protección a las personas con discapacidad.
Propiciamos una reforma legislativa integral que reconozca los grados de discapacidad, que
establezca una sentencia a medida del caso concreto y “un régimen de protección personalizado que lo
atienda en su integralidad”65 sujeto a periódica revisión. Que previa entrevista interdisciplinaria analice
qué sistema de protección corresponde, máximo: interdicción con nombramiento de curador,
intermedio: inhabilitación con nombramiento de un asistente para determinados actos, o simplemente
con ciertos apoyos que se determinen entendiendo que la persona no necesita ser incapacitado. Que en
especial se tenga en cuenta lo expresado por la futura persona discapacitada, quién podría
personalmente sugerir medidas de protección de acuerdo a sus deseos y preferencias.
Y que las normas referidas al nombramiento de curador contemplen la posibilidad de nombrar
uno o más curadores, la negativa al nombramiento de determinada persona, o la posibilidad del
nombramiento de una persona jurídica.
Se propone de lege ferenda incluir las siguientes reformas66:
1) Incorporar como artículo 479 bis del Código Civil el siguiente texto: “Toda persona con
capacidad suficiente, mayor de edad, en previsión de una eventual futura incapacidad o circunstancia
incluida en el artículo 152 bis, puede designar mediante escritura pública, a una o más personas,
como su propio curador para tomar decisiones sobre actos que le conciernan en caso de hallarse
privado del discernimiento necesario. Sólo serán llamados a desempeñar el cargo de curador las
personas previstas en los artículos anteriores cuando no quisieren o no pudieren aceptar los
designados según las previsiones del presente artículo. Podrán designarse curadores sustitutos, y en
especial excluir a determinadas personas. También puede disponer directivas sobre la conducción de
su persona, sus bienes y su salud. Dichas disposiciones son obligatorias.”
2) Sustituir el artículo 471 del Código Civil por el siguiente texto: “El Juez durante el juicio
puede, si lo juzgare oportuno, nombrar un curador interino a los bienes o un interventor en la
administración del demandado por incapaz. La designación del propio curador realizada conforme el
64
En el mismo sentido, Conclusiones de la Ponencia Argentina en la XIV Jornada Notarial Iberoamericana Punta Cana, 2 a 6 de Junio 2010. Aún inédita.
TAIANA de BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis R. “Disposiciones y estipulaciones para la propia Incapacidad”.Editorial Astrea. Buenos Aires,
1996.
66
Proyecto elaborado en base al trabajo realizado por la Comisión de Seguimiento de las conclusiones de la XXXV Jornada Notarial Bonaerense. Tema
IV. Actos de Autoprotección.
65
22
artículo 479 bis es imperativa para el Juez tanto para el supuesto de curador interino o definitivo o los
casos previstos por los artículos 147 y 148, salvo que concurra alguna de las causales previstas para
la remoción en este Código.”
3) Modificar el Artículo 1963 del Código Civil: “El mandato se acaba: 1º Por la revocación
del mandante, 2º Por la renuncia del mandatario, 3º Por el fallecimiento del mandante o del
mandatario, 4º Por incapacidad sobreviviente al mandante o mandatario. Este inciso no será de
aplicación en los supuestos de haberse otorgado documentos que contengan directivas de
autoprotección.”
4) Sustituir el artículo 12 del Código Penal por el siguiente texto “La reclusión y la prisión por
más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.
Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces, pudiendo designar su propio curador de
conformidad con el artículo 479 bis del citado Código.”
5) Se deberían incluir en todos los Códigos Procesales locales al inicio de un juicio de insania,
la obligatoriedad de consultar la existencia de actos de autoprotección en los Registros respectivos.
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