CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Derecho al honor, a

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 1 / 1998 / Páginas 13-84
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II
Palomo del Arco, Andrés
Magistrado-Juez
ASPECTOS PROCESALES DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN
Ponencia
Serie: Penal
VOCES: DERECHO AL HONOR. DERECHO A LA INTIMIDAD. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.
DELITOS CONTRA EL HONOR. INJURIAS. CALUMNIAS . PROCEDIMIENTO PENAL. DELITOS
PRIVADOS.
ÍNDICE
I. Introducción
II. Delitos contra el honor
1. Fuentes
2. Cuestiones jurisdiccionales
3. Competencia
A) Objetiva y funcional
a) Injurias o calumnias contra particulares
b) Injurias o calumnias contra funcionarios o autoridad
c) Injurias livianas
B) Territorial
4. Partes procesales
A) Legitimación activa
B) Legitimación pasiva
C) Intervención del Ministerio Fiscal
5. Procedimiento por delito de injurias y calumnias contra particulares
A) Iniciación
a) Querella
b) Acto de conciliación
c) Licencia del juez o tribunal
d) Soporte documental
B) Tramitación
a) Proferidas por escrito
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b) Inferidas verbalmente
C) Terminación del proceso
a) Forma ordinaria
b) Formas extraordinarias
6. Procedimiento por delito de injurias y calumnias cometidas contra funcionarios
7. Procedimiento por injurias de carácter leve
8. Otras peculiaridades
A) Retractación
B) Principio acusatorio
C) Sentencia
D) Suspensión de la ejecución de la pena
E) Extinción de la responsabilidad criminal
III. Delitos contra la intimidad y la propia imagen
1. Requisito de procedibilidad y excepciones
2. Operatividad del perdón
3. Difusión de la sentencia
TEXTO
I. Introducción
Una de las reglas básicas del sistema actual de la administración de justicia penal, viene integrada por
la atribución de la persecución penal al Estado. asunción política histórica que obligó al Estado a crear los
órganos competentes para la persecución oficial ex oficio.
Históricamente, este momento se materializa con la llegada de la Inquisición, donde el tribunal se
bastaba para decidir el inicio de la persecución, realizar la investigación o instrucción, formular acusación y
decidir el fallo. de manera que la defensa del imputado no era contemplada sino de la exclusiva perspectiva
del interés del Estado.
Previamente, en el Derecho continental europeo, durante toda la antigüedad (Grecia y Roma -una vez
superada la denominada cognitio de la etapa monárquica-) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (derecho
germánico, especialmente en el período antiguo con exclusiva acusación privada y en menor medida en la
etapa franca desde el siglo VIII con la aparición de la Rügeverfahren, subsidiaria de la actuación de la sip pe), la jurisdicción penal residía en tribunales populares, que desde una posición meramente arbitral
contemplaba el debate entre acusador y acusado que actuaban en un absoluto plano de igualdad, en un
procedimiento público, oral y contradictorio.
Tras el sistema inquisitivo, con la llegada del Iluminismo, a partir de la Revolución Francesa, al materia lizarse el respeto de los derechos del ciudadano, en especial la defensa del inculpado, aún cuando el
Estado mantiene todo el poder penal, divide formalmente su competencia entre los órganos encargados de
la persecución: ministerio público, por una parte y aquéllos a quienes se les encomienda decidir por otra:
los tribunales de justicia penal, por otra.
Esta actividad persecutoria debe ejercitarla con carácter obligatorio el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de
que según peculiaridades legislativas nacionales, pueda voluntariamente, así en nuestro ordenamiento, ser
acompañado en esas tareas por el acusador particular o popular. e inclusive mantener solamente alguno
de éstos la acusación (1), pero sin excluir por ello la participación del Ministerio Fiscal aunque su acta de
conclusiones fuere de carácter absolutorio.
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Pero esta regla quiebra con los llamados delitos privados, donde se excluye a los órganos de persecu ción estatal y exclusivamente se deja a iniciativa, voluntad y poder discrecional de personas privadas a
quienes la norma en cada caso faculta para ejercer la acción penal, y de ahí su principal característica, son
las personas privadas determinadas en cada caso para cada tipo delictivo de esta naturaleza, quienes
detentan el monopolio absoluto de la persecución criminal de los mismos.
Advierte además MAIER (2), a quien he seguido hasta aquí para elaborar la sucinta alusión histórica,
que esta excepción resulta en esta clase de delitos absoluta, pues al contrario de lo que ocurre en derecho
alemán, no le es permitido al Estado, a través del Ministerio Fiscal, en caso de inactividad del ofendido
autorizado, afirmar la existencia de un interés público que le posibilite recobrar el ejercicio de la persecución
penal oficial (así por ejemplo en las lesiones dolosas de carácter leve o en las imprudentemente ocasio nadas -parágrafos 223 y 230-).
La persistencia hasta nuestros días de esta figura, carece de justificación unívoca en la doctrina y se
observa con recelo. si bien la tesis mayoritaria coincide con QUINTANO (3) en ubicar el sustento de estos
delitos en razones de política criminal, en atención a los peligros que de un ejercicio pleno de la acción
pública, podrían derivarse para aspectos fundamentales de la personalidad, con la intromisión indeseada
de terceros. así, se ejemplifica siempre, cual acaece con un bien tan personalísimo como el honor.
Este autor, encuentra cierta correlación, entre la propia disponibilidad de los bienes y la perseguibilidad,
aunque reconoce que quiebra con otros bienes eminentemente disponibles como la propiedad, pero le
sirve para una equiparación indirecta con aquellas figuras en las que mediando consentimiento desaparece
el tipo (coacción, allanamiento de morada).
Aún, explicitada la razón de su admisión, los recelos de QUINTANO, a esta figura, se observan tanto
cuando critica su denominación, como cuando advierte contra su expansión, por meras razones de tradi ción histórica o de mimetismo legislativo.
Efectivamente, ya hemos aludido al derecho alemán y respecto a la historia, por esta influencia germá nica en el Fuero Juzgo, la acción pertenece al ofendido y sin acusador no había juicio, sistema que nos
recuerda LÓPEZ-POZAS (4), con cita de reconocidos historiadores (A. Castro, F. de Onís), es recogido en
numerosos Fueros, como los de Freixo, Zamora, Salamanca y Ledesma.
Este autor, por su parte, tras realizar un análisis de derecho comparado, encuentra la razón de ser de
estos delitos privados, en obedecer a una manifestación del principio de oportunidad reglada juntamente al
principio de intervención mínima del derecho penal. coincidiendo parcialmente con MUERZA ESPARZA (5),
quien al examinar el variable catálogo de delitos privados en nuestro ordenamiento desde 1870, concluye
que son razones en definitiva, de política legislativa, de oportunidad y prudencia, las que motivan su exis tencia. significativa conclusión que permite más allá del mero sentimiento tradicional de vindicta, que
GIMENO SENDRA (6) encuentra en los móviles económicos que frecuentemente afloran en estos proce sos, observar una reprivatización, aunque sea parcial del proceso penal, al aunar la víctima, los roles de
perjudicado y ofendido.
De manera más sistemática, JESECHK (7), referido al derecho alemán otorga tres principales razones:
a) relativa poca importancia criminal del delito que sólo aconseja su persecución cuando el ofendido mues tre interés en la misma. b) necesidad de contar con la voluntad del ofendido si va suponer la persecución
una injerencia en su intimidad personal. y c) la defensa de la propia víctima cuando el tratamiento público
del delito a través del proceso pueda generar en la esfera íntima del ofendido mayor intromisión que el
delito mismo.
Desde posiciones no genéricas, sino derivadas de la naturaleza del delito, en este caso de injurias y
calumnias, SERRA (8), alude a razones de strepitus fori. el proceso puede originar una mayor publicidad de
los hechos difamatorios y originar consecuentemente la reprensión, un perjuicio mayor que el delito.
También, DEL MORAL (9), máximo monografista sobre el régimen procesal de la injuria y la calumnia,
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con agudeza advierte que la justificación no es unívoca para cualquiera clase de delitos privados. y en
concreto respecto de los delitos contra el honor, atribuye su configuración privada "al preponderante
carácter individual del interés en juego que repele la intromisión de terceros en derechos tan personales".
Aun cuando se trate de un derecho fundamental, entiende el autor citado que un intervencionismo
excesivo del Estado, en contra de la voluntad del ofendido, se contradice con su carácter personalísimo,
mientras que por otro lado, en nada padece la paz social, dejando su persecución a iniciativa privada, pues
el interés social de su persecución es muy indirecto.
De ahí, que en estos delitos privados, en su acepción estricta, la excepción a la persecución por los
órganos públicos, se proyecta no sólo al modo de inicio de la acción, sino a todo el procedimiento, con
inclusión de criterios propios del proceso civil. se produce en estos casos según MORENO CATENA (10),
una privatización del proceso penal, al darse un predominio del principio dispositivo, con primacía casi
absoluta de la autonomía de la voluntad.
Con independencia de los matices y explicaciones ulteriores, en principio, los únicos supuestos de delito
privado, que restan en el CP 95, son los enumerados en el art. 215, justamente entre las disposiciones
generales de los delitos contra el honor, al exigir querella para su punición, cuando se profirieren contra
particulares.
Pero, juntamente a los delitos privados y públicos, la doctrina procesal (11) admite un tercer genero, en
los llamados delitos semipúblicos. En ellos, se condiciona su perseguibilidad a la denuncia previa del ofen dido, así como de un familiar cercano, del tutor e incluso en determinadas ocasiones del Ministerio Fiscal.
Si bien, esta categoría de delitos no integra una excepción a la persecución penal pública, pues supe rado ese obstáculo, el Ministerio Fiscal actúa como si de un delito público se tratara, a salvo algunas parti cularidades en su extinción, en algunas de sus manifestaciones.
En el CP 95, este género delictivo ha experimentado un notable aumento, aunque la fundamentación es
diversa en cada caso, no coincide el círculo de personas habilitadas con el ofendido para realizar la denun cia y la operatividad del perdón diferente. así el delito de reproducción asistida inconsentida (162.2), agre siones, acosos y abusos sexuales (191.1), descubrimiento y revelación de secretos (201.1), calumnia e
injurias contra funcionario, autoridad o agente sobre hechos relativos al ejercicio de sus cargos (215.1),
abandono de familia (228), daños superiores a diez millones de pesetas por imprudencia grave (267), deli tos contra la propiedad intelectual, industrial, relativos al mercado y los consumidores (287), delitos societa rios (296), delito de acusación y denuncia falsa (456.2), faltas de muerte y de lesiones por imprudencia
(621.6), faltas de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones livianas (620.2) y falta de alteración de lindes
(624).
La razón en estos supuestos, varía desde la facilitación de composición entre el autor y la víctima,
razones victimológicas en orden a evitar sufrimientos secundarios, hasta la conjunción de intereses sociales
pese al carácter íntimo o personalísimo de los bienes afectados.
En concreto, respecto a los delitos que nos ocupan, esta última razón es la predicable de las injurias y
calumnias contra particulares o la revelación de secretos. mientras que en el caso de las injurias livianas se
mitiga la exigencia de la querella, por la facilitación del trámite, dada la simplicidad del juicio de faltas. si
bien, dada la facultad de ausencia del Ministerio Público (art. 969.2 LECrim), contrariamente a lo pretendido
se pueden derivar mayores complicaciones procedimentales y precisión en la definición de la acusación.
Justificaciones que servirán para mejor comprensión de las peculiaridades que en la persecución de los
delitos contra el honor y la intimidad se establecen en cada caso.
II. Delitos contra el honor
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1. Fuentes
En expresión de RAMOS MÉNDEZ (12), "pocos delitos existen que tengan una regulación más prolija
en materia procesal, debido a la superposición de múltiples normas de aluvión".
Su diferenciada regulación procesal, es atribuida por MACIÁ (13), a la confluencia parcial de diversos
institutos históricos de gran transcendencia social, como son el disfavor del legislador con el duelo (14),
procedimiento más utilizado históricamente para "lavar" las afrentas al honor, la especial atención a las
extralimitaciones de la libertad de expresión (objeto de exclusión en la primera normativa patria sobre el
jurado, Ley de 22 de abril de 1888, si eran contra particulares) y el empleo del secuestro administrativo de
publicaciones como medio de evitar la propagación de las ofensas al honor, pero también para acallar
críticas molestas.
Así el Proyecto de Ley presentado al Senado el 1.º de junio de 1908, por Armada y Losada, a la sazón
Ministro de Gracia y Justicia, que tenía por finalidad la supresión del duelo y la consideración relativamente
justificativa que presentaba hasta entonces en el CP, encuentra su medio en otorgar una mayor participa ción al ciudadano en la persecución procesal de la injuria recibida. de manera que el dejaba optar al inte resado entre la mera denuncia ante el MF, a fin de que éste presentara la correspondiente querella crimi nal, o bien promover la formación de un tribunal de honor (cada parte nombraría a un miembro y la Auto ridad judicial a tres, entre los vecinos de mayor probidad e imparcialidad).
* En cualquier caso siempre el marco general de esta regulación adjetiva de los delitos contra el honor
viene constituida, también en nuestros días, por el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sistematiza DEL MORAL (15), este conjunto normativo, en tres grandes apartados:
a) Normas especialísimas: en cuanto específicamente tienen presentes los delitos de injuria y calumnia.
así los artículos 804 a 815 LECrim que integran el Título IV del Libro IV, epigrafiado precisamente Del
procedimiento por delitos de injuria y calumnias contra particulares. además del art. 279 que reitera una
exigencia del art. 805 y el art. 906 que establece particularidades en la publicación de estas sentencias.
Junto a estas previsiones en la ley procedimental, también el CP, establece peculiaridades procesales
dentro del Título XI, dedicado a los delitos contra el honor. concretamente en su Capítulo III que atiende a
disposiciones generales. así con singular incidencia, el art. 214.2 sobre publicación de la retractación. 215.1
sobre la necesidad de querella o denuncia. 215.2 que exige previa licencia judicial si fueron vertidas en
juicio. 215.3 sobre la eficacia del perdón. y 216 sobre la divulgación de la sentencia.
b) Normas especiales: aquéllas que regulan, tanto en el CP como en la LECrim las peculiaridades de
los delitos privados. así en el ordenamiento procesal, alusiones expresas referidas a legitimación, necesi dad de previo acto de conciliación, especiales formas de terminación del proceso y extinción de la acción y
proscripción del planteamiento de la tesis. junto a normas de exclusiva aplicación para los delitos públicos,
como el secreto del sumario y otras derivadas de la intervención del Ministerio Fiscal. y en el Código
sustantivo la eficacia del perdón y la necesidad de audiencia especial en la tramitación de la suspensión de
la ejecución de las penas privativas de libertad.
c) El resto de las disposiciones procesales de aplicación en defecto de las anteriores. especialmente
contenidas en la LECrim, LOPJ y como última norma subsidiaria, la LEC (además de su especialísima
incidencia como regulación primaria en la tramitación del acto de conciliación).
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* Dentro de esta referencia general, dado que con frecuencia, esta modalidad delictiva es cometida a
través de la imprenta u otros medios de pública difusión, materia que es objeto de regulación específica en
el Título V del Libro IV de la LECrim, surge la duda de la preferencia o de la compatibilidad de esta norma tiva, contenida en los arts. 816 a 823, con la referenciada del Título IV.
Aún cuando este Libro IV está dedicado a los procedimientos especiales, los aquí analizados no se
complacen con tan extensa y sistemática entidad, pues vienen integrados por meras especialidades
puntuales del proceso común, sin que en ningún caso lleguen a configurar un proceso completo y autó nomo, singularidades (16) que atienden a atajar de manera eficaz la difusión y a fijar con la mayor concre ción y determinación las responsabilidades personales que generan.
De ahí, que pese a una mayoría doctrinal en contra, deba estarse con DEL MORAL (17), a su absoluta
compatibilidad, pues nada obsta a atender a las especialidades contenidas para esta especial forma de
difusión, a la vez que se observan las peculiaridades previstas para las injurias y calumnias proferidas
contra particulares.
* Además, son de aplicación diversas normas aisladas especiales que de manera ocasional inciden en
el régimen procesal de estos delitos de manera expresa:
- Art. 1.º.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal
y Familiar y a la Propia Imagen, según la redacción que le otorga la Disposición final cuarta de la LO
10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, en cuanto clarifica previos problemas jurisdiccionales en
esta materia al permitir optar al ofendido sin restricción alguna optar entre la vía civil o penal, a la vez que
especifican los criterios de determinación de la responsabilidad civil.
- Art. 151.1 de la LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, que determina la tramita ción urgente y preferente de los procedimientos para la sanción entre otras infracciones, de los delitos de
calumnia e injuria que se cometan en período de campaña electoral y con motivo y ocasión de ella (art.
148). el art. 151.2 que otorga carácter público a estos delitos. y 152 que establece la publicación de estas
sentencias en el Boletín Oficial de la Provincia y remisión de testimonio a la Junta Electoral Central.
- Art. 4 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurisdiccional del menor, que otorga al Ministe rio Fiscal, sin perjuicio de los las acciones de las que sean titulares los representantes legales de los
menores, legitimación para interponer querella, en tutela de los derechos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen de los menores.
* Junto a disposiciones que son de aplicación aislada por referirse con carácter general a delitos priva dos:
- Art. 15 de la Ley "provisional", de 18 de junio de 1870, que exige en la tramitación del indulto, sea oída
preceptivamente, como condición tácita necesaria la persona ofendida en los delitos sólo perseguibles a
instancia de parte.
- Art. 4.2.º de la Ley 4/1985, de Extradicción Pasiva, que excluye a los delitos sólo perseguibles a
instancia de parte a excepción de los de "violación, estupro, rapto y abusos deshonestos" de tal posibilidad.
* Aún debe considerarse por su especial transcendencia para la naturaleza y regulación adjetiva de
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estos delitos, la vigencia o derogación de los artículos que sobre estas infracciones delictivas contiene la
Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.
En palabras de un conocido procesalista (18), las especialidades incluidas por esta ley, oscurecen sin
necesidad el panorama del sistema procesal penal, camino de convertirse en un caos legislativo.
Pese a que inicialmente no contemplaba en su ámbito la protección del derecho al honor (su inclusión,
conjuntamente con el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y secreto de las comu nicaciones entre otros, se debió al RD 20 de febrero de 1979), dedicaba ya su art. 4 a los delitos contra el
honor.
Este artículo reza como sigue:
1. Cuando los delitos a que se refiere el artículo anterior (los cometidos a través de la imprenta, el
grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio,
televisión, cinematógrafo u otros similares) sean los de calumnia o injuria, previstos y penados en los capí tulos 1.º y 2.º del Título X del Libro II del Código Penal, en los supuestos a que se refiere el art. 463 del
mismo texto, bastará denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, sin nece sidad de acto de conciliación.
2. E1 perdón del ofendido o, en su caso, del representante legal extingue la acción legal o la pena
impuesta o en ejecución.
3. Lo establecido en el párrafo anterior se aplicará también a las injurias livianas a que se refiere el
número 1 del art. 586 del Código Penal.
4. Las ofensas dirigidas a la Autoridad pública, Corporaciones o clases determinadas del Estado y lo
dispuesto en el Capítulo VIII del Título II del Libro II del Código Penal, no sufrirán alteraciones en su actual
sistema de persecución como delitos públicos.
5. La indemnización por perjuicios materiales y morales será fijada en la sentencia expresamente. Los
tribunales tendrán en cuenta el agravio producido y el medio a través del cual se cometiera el delito o falta,
así como la difusión del mismo.
La duda sobre la vigencia de esta norma viene originada porque no es aludida en el listado de la
extensa Disposición Derogatoria del nuevo CP. sin embargo, a pesar de la ponderada opinión en contra de
DEL MORAL (19), dado que en la normativa del nuevo texto contiene una regulación total y enteramente
renovada de la materia, incompatible con las disposiciones de esa ley, debe concluirse con la práctica
unanimidad (20) de la doctrina y la Fiscalía General del Estado (21) su derogación tácita.
Añade VIVES (22), otra razón desde argumentaciones constitucionales, pues entiende que facilitar la
perseguibilidad por mera denuncia, aparte de que sólo dudosamente implicaba una mayor tutela del honor,
sin embargo genera una facilidad añadida para coartar la libertad de expresión, no justificada, dado el
conflicto de intereses existente.
En definitiva, se vuelve al sistema tradicional en nuestro derecho y las injurias y calumnias contra
particulares dejan de tener peculiaridad persecutoria en atención al medio por el que se vertieren. de
manera que recuperan de manera universal su condición de delitos privados, donde a las personas ofen didas se les otorga el monopolio de la persecución penal.
Si bien debe advertirse, que tal unanimidad, referida al requisito de procedibilidad, lógicamente, al
tratarse de una derogación tácita, es matizada respecto de otros apartados como la dispensa del acto de
conciliación, sobre el que nada dice el nuevo CP.
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2. Cuestiones jurisdiccionales
* En primer lugar debe destacarse la inexistencia de obligatoriedad de utilizar previamente la vía penal
en las injurias y calumnias, aún en el caso de que éstas tuvieran la naturaleza de delitos públicos (23).
El problema se originaba con el Preámbulo de la LO 1/1982, que declaraba de preferente aplicación, en
los casos en que exista, la protección penal, "por ser sin duda la de más fuerte efectividad". y con el inicial
texto del art. 1.2.º de la Ley que en sintética expresión remitía al CP "cuando la intromisión sea constitutiva
de delito.
En atención a esta norma el Tribunal Supremo entendía que en los delitos perseguibles de oficio, era
preferente la vía penal sobre la civil, así, sin ánimo de exhaustividad, SÁNCHEZ YLLERA (24) cita como
resoluciones que contienen esta doctrina las SS 23 de marzo de 1987, 22 de octubre de 1987, 16 de octu bre de 1990, 17 de mayo de 1991, 4 de octubre de 1991 y 14 de noviembre de 1991.
Pero el Tribunal Constitucional, entendió en su sentencia 241/1991 de 16 de febrero que:
La sentencia impugnada, al deslindar el ámbito de las acciones civil y penal que la legislación vigente
(art. 1 LO 1/1982) ofrece en orden a la protección de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, ha interpretado la norma aplicable
en el sentido más restrictivo y menos favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 CE y, en última instancia, de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen del recu rrente, con un debilitamiento o restricción de la acción civil de defensa de los mencionados derechos de la
persona en favor de la vía penal, que ha de estimarse desproporcionada respecto del fin perseguido por la
norma legal y que pugna con el principio de intervención mínima que preside el orden penal, llevando, en el
caso, a un resultado lesivo de derechos fundamentales y constitucionalmente inaceptable consistente en
obligar al justiciable a recorrer, en defensa de su honor, intimidad y propia imagen, toda la vía penal para,
una vez finalizada ésta, volver a iniciar de nuevo la civil, que ya habla ejercitado.
De modo, que finalizó con la citada preferencia, cambiando de signo a partir de esa fecha también la
jurisprudencia ordinaria: SSTS (25) 4 de abril de 1992, 13 de julio de 1992, 27 de mayo de 1993.
Para obviar cualquier tipo de duda y acomodar absolutamente el texto de la LO 1/1982 a la doctrina
constitucional la Disposición Final Cuarta del CP 95, modifica la redacción del art. 12.º de dicha norma,
aseverando que "el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela
judicial previsto en el art. 9.º de esta Ley" (norma que atiende a la garantía jurisdiccional civil).
* Cobra relieve también la inexistencia en el nuevo CP de un precepto equivalente al anterior 4671.º,
que establecía que procedía asimismo la acción de calumnia o injuria cuando se hubieron hecho por medio
de publicaciones en un país extranjero.
Esta excepción al principio de territorialidad penal, de discutido y contradictorio alcance entre la doctri na, que incluso se discutía su derogación tácita con la publicación de la LOPJ de 1985, desaparece ahora,
de modo que también en los delitos de injuria y calumnia, rigen ahora sin discusión los principios generales
de aplicación de la ley penal en el espacio establecidos en le art. 23 de la LOPJ.
* También deben enumerarse en este apartado las numerosas excepciones jurisdiccionales de carácter
personal que en este ámbito de los delitos contra el honor adquieren especial relevancia. así, al margen de
las excepciones jurisdiccionales absolutas (en el ámbito interno el Rey y en el internacional, los jefes de
Estado extranjero, agentes diplomáticos y personal asimilado como representantes y personal oficial de la
OTAN), no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones:
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- Diputados y senadores (art. 71.1 CE).
- Parlamentarios de las diferentes Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, conforme
establecen los respectivos Estatutos de Autonomía.
- Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 22 LOTC).
- Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (art. 6 LO del Defensor del Pueblo) y los representantes de insti tuciones parejas de carácter autonómico (vid. art. 1 de la Ley 36/1985 de 6 de noviembre, de prerrogativas
y garantías de las figuras de las Comunidades Autónomas similares al Defensor del Pueblo y régimen de
colaboración y coordinación de las mismas).
Excepciones a las que aún debemos sumar las establecidas para los integrantes de instituciones
internacionales:
1. Consejo de Europa: Representantes en el Comité de Ministros y en la Asamblea Consultiva y
funcionarios en el ámbito de sus atribuciones (arts. 10, 14 y 18 del Acuerdo General sobre Privilegios e
Inmunidades, dado en París, el 2 de septiembre de 1942 y ratificado por España en 1982). y jueces,
secretario y adjunto del Tribunal de Derechos Humanos (arts. 5 y 7 del cuarto protocolo adicional al anterior
acuerdo, ratificado por España el 23 de julio de 1987). además de las personas que participan en los
procedimientos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a sus manifesta ciones orales o escritas con carácter oficial (art. 2 del Acuerdo que regula esta participación de 6 de mayo
de 1969).
2. Unión Europea: Miembros del Parlamento europeo, además de funcionarios y agentes de la Comu nidad Europea (arts. 9, 11 y 12 del Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Euro peas). los jueces del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia (arts. 3.1 y 44 del Protocolo
sobre el TIJ de la Comunidad Europea).
3. ONU: representantes y funcionarios (art. 105 de la Carta de las Naciones Unidas).
En cualquier caso, estas exenciones jurisdiccionales, se establecen siempre en atención a la función
que desarrollan estas personas y siempre por opiniones o manifestaciones realizadas en el ejercicio de sus
funciones.
El problema estriba en determinar si la inviolabilidad ampara cualquier exceso si la actividad está
mínimamente relacionada con la actividad de parlamentario (crítica política periodística por ejemplo) o por
marcar el límite contrario, exclusivamente cuando ejercita funciones propiamente parlamentarias. esta
cuestión es analizada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 51/1985 de 10 de abril:
El nexo entre inviolabilidad y ejercicio de funciones propias a la condición de parlamentario está clara mente expuesto por el propio art. 71.1 CE. A no ser que la expresión "funciones" que recoge esta norma se
entendiera en un sentido inespecífico (de corte sociológico y no jurídico), las mismas debieran identificarse
en las que son propias del diputado o senador en tanto que sujetos portadores del órgano parlamentario,
cuya autonomía, en definitiva, es la protegida a través de esta garantía individual. El diputado o senador
ejercitarla, pues, sus funciones sólo en la medida en que participase en actos parlamentarios y en el seno
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de cualesquiera de las articulaciones orgánicas de las Cortes Generales. Que esto es así lo confirman los
Reglamentos de las Cámaras, y específicamente el Reglamento del Senado (el del Congreso art. 10 se
limita a reiterar, por lo que aquí importa, la fórmula constitucional). Así, el art. 21 Reglamento del Senado
señala ya que la inviolabilidad garantizará sólo "las opiniones manifestadas en actos parlamentarios" y los
"votos emitidos en el ejercicio de su cargo".
... El interés, a cuyo servicio se encuentra establecida la inviolabilidad es el de la protección de la libre
discusión y decisión parlamentarias (en este sentido, S 81/1975 de 27 marzo, de la Corte Constitucional
italiana), decayendo tal protección cuando los actos hayan sido realizados por su autor en calidad de
ciudadano (de "político" incluso), fuera del ejercicio de competencias y funciones que le pudieran corres ponder como parlamentario. Así, las funciones relevantes para el art. 71.1 CE no son indiferenciadamente
todas las realizadas por quien sea parlamentario, sino aquellas imputables a quien, siéndolo, actúa jurídi camente como tal.
Con carácter general, ésta debe ser la interpretación del ámbito funcional en que se proyecta la garan tía de la inviolabilidad. Un entendimiento estricto que, por lo demás, no impide las necesarias matizaciones,
reconociendo (como se ha hecho alguna vez en la experiencia parlamentaria extranjera) que la prerroga tiva puede amparar, también, los actos "exteriores" a la vida de las cámaras, que no sean sino reproduc ción literal de un acto parlamentario.
3. Competencia
A) Objetiva y funcional
En esta clase competencial es donde mayores cuestiones se suscitan, en orden a determinar a cuáles
son los órganos judiciales encargados de enjuiciar los delitos contra el honor.
La primera duda resulta de la normativa de la LO del Tribunal del Jurado. pues en el art. 1.1, al esta blecer y enumerar su competencia para el enjuiciamiento de los delitos, utiliza la referencia al contenido en
diversas rúbricas, coincidentes con epígrafes titulares del Código Penal, entre las que menciona los "delitos
contra el honor". pero en el apartado siguiente al especificar las concretas figuras delictivas de su compe tencia, no enumera ningún delito de esa naturaleza.
Es el único supuesto, donde constando su previsión titular en el art. 1.1, no encuentra luego concreción
o desarrollo en figura delictiva concreta en el 1.2. ello conlleva que en la actualidad quedan excluidos del
conocimiento del Tribunal del Jurado, pero que al constar su rúbrica, se indica una posible predetermina ción de su inclusión futura (26). generalmente se entiende por la doctrina que al integrarse el tipo de inju rias con elementos valorativos (fama, estimación, concepto público de grave), resultan propios de su enjui ciamiento por jurado. aunque tampoco faltan voces críticas contra esta posibilidad (27).
No obstante pese a que la propia Exposición de Motivos de la Ley de Jurado, no descarta una amplia ción progresiva del ámbito competencial del Tribunal de Jurado "a la vista de la experiencia y de la conso lidación social de la institución", la opinión de la doctrina tiende a que la reforma primera que se produzca,
suprima de los enumerados en el art. 1.2, aquéllos de escasa significación punitiva.
En cualquier caso, en el momento presente, debe concluirse con la unanimidad de la doctrina y el crite rio de la FGE (Consulta 3/1995), que la previsión del art. 1.1.c) de la Ley del Jurado, carece de fuerza para
atribuir los delitos contra el honor a este Tribunal, al no aparecer específicamente recogidos en el listado
del art. 1.2.
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a) Injurias o calumnias contra particulares
Desde la publicación de la Ley 7/1988 que instaura el procedimiento abreviado, surgió una fuerte
polémica tanto en el seno de la doctrina como de la práctica jurídica, acerca de cual era el régimen proce sal aplicable a los delitos de injuria contra particulares.
El ámbito de aplicación del procedimiento abreviado, se determina fundamentalmente en atención a la
conminación de la pena establecida conforme la redacción que ese otorgó a los arts. 14 y 779 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio, reza esta última norma, de lo establecido para los demás procedi mientos especiales.
El dilema se encontraba en como interpretar el "sin perjuicio". en aplicación referida al concreto tema de
las injurias que analizamos, si implicaba prescindir totalmente de las nueva tramitación del procedimiento
abreviado y el consiguiente respeto del procedimiento ordinario con las especialidades establecidas en el
Título IV del Libro IV, o por contra, entender que el tal "sin perjuicio", no implicaba una exclusión absoluta
de los trámites del abreviado, sino meramente el mantenimiento de las especialidades en cuanto divergie ran del nuevo régimen procesal, pero aplicando éste con carácter general.
La solución que se diera determinaba la competencia objetiva para el enjuiciamiento de las injurias
contra particulares, ya que su tramitación por procedimiento abreviado. en atención a la pena prevista por
estos delitos, a tenor del art. 14 LECrim correspondería a los Juzgados de lo Penal, mientras que si su
tramitación era por sumario ordinario, lógicamente la competencia para enjuiciamiento y fallo vendría defe rida a las audiencias provinciales.
Tras años de práctica errática, en la actualidad contamos al menos con solución jurisprudencial plas mada en la STS 24 de enero de 1994, que opta por preferir la aplicación del procedimiento abreviado a
estos procesos, en base a las siguientes razones:
a) Porque es posible interpretar el art. 779 LECrim (según el cual, "sin perjuicio de lo establecido para
los demás procesos especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará al enjuiciamiento de
los delitos castigados con las penas que a continuación indica...) en el sentido de hacer compatibles las
normas del "procedimiento abreviado" con las correspondientes del "procedimiento especial". De un lado,
por cuanto la reforma operada por la citada Ley 7/1988 de 28 diciembre, en los arts. 14.3.º y 779 LECrim
hizo desaparecer de los mismos la exigencia de que los delitos de que podía conocer y fallar el órgano
unipersonal fuesen únicamente los perseguibles de oficio (art. 14.3.º, según la redacción anterior) y el
"procedimiento de urgencia" -antecedente del actual procedimiento abreviado"- únicamente aplicable
cuando para la persecución del correspondiente delito no fuese necesaria la querella (art. 779, según el
texto derogado). Y de otro, porque los denominados "procedimientos especiales" -hecha excepción del
procedimiento abreviado, por las razones expuestas- no son propiamente unos procedimientos completos y
autónomos, dado que únicamente contienen determinadas peculiaridades procesales respecto del proce dimiento ordinario, condición que por lo dicho no cabe negar al "procedimiento abreviado", debiendo esti marse que las referencias al "sumario" y al "procesamiento" -contenidas en la regulación del procedimiento
especial de referencia- no son otra cosa que simple consecuencia de que las reformas legales parciales
rara vez se hacen con el rigor preciso para evitar toda posible antinomia, sea ésta aparente o real.
b) Porque el "procedimiento abreviado" es el más idóneo para estas causas por su mayor simplicidad y
brevedad, (no en vano la Exposición de Motivos de LECrim destaca estos caracteres en los procesos
especiales).
c) Porque en el "procedimiento abreviado" se han potenciado las exigencias propias del principio
acusatorio. Claramente asumido en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente desde la reforma del
art. 118 LECrim, operada por la Ley 53/1978 de 4 diciembre (art. 24.2 CE).
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d) Porque, de acuerdo con las modernas exigencias del proceso penal, se posibilita la doble instancia
(v. art. 13 del Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales). Y,
e) Porque, respecto del acceso a la casación, permite mantener un criterio acorde con el establecido
para los restantes delitos, en función de su correspondientes penas.
Resolución que no es aislada pues su criterio es reiterado en la STS 3 de mayo de 1994, resolución que
tras advertir de la contradicción existente entre el criterio que se deduce del 14.3, pues por razón de la
pena, estos delitos deberían juzgarse por el trámite del procedimiento abreviado ante el juez de lo Penal,
mientras que por otra parte, dentro de las especialidades a respetar, por previsión del art. 779, dentro del
título dedicado al procedimiento para este tipo de injurias, entre otros, el art. 804 habla de sumario y de
procesado, concluye, de manera previa a la reiteración de los argumentos esgrimidos en la resolución
anterior, de la siguiente forma:
Así pues, entran en liza la competencia, por una parte, y el procedimiento a seguir, por otra, lo que son
instituciones separables, y, en esta situación, al menos en apariencia, conflictual, es más conforme con los
principios que gobiernan el proceso penal y que traen causa muy directa, como ya se dijo, en nuestra Ley
Fundamental y fundamentadora del Ordenamiento Jurídico todo, mantener la competencia que viene
inequívocamente asignada en el art. 14.3 de la LECrim y que sea sobre esta base sobre la que se
produzca el seguimiento del correspondiente proceso con las alteraciones que exija la nueva situación, es
decir, que el procedimiento especial se acomode al preferente criterio competencial objetivo.
Una tercera sentencia de la Sala II, de 16 de julio de 1994, tras recordar que la elección de uno u otro
procedimiento no genera indefensión, abunda en el mismo criterio:
... recientísima jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 79/1. 94, de 24 de enero, y 970/1994, de 3 de mayo)
ha establecido incluso para los delitos de injuria/calumnia por escrito o con publicidad la procedencia del
procedimiento abreviado y competencia para el enjuiciamiento en primera instancia del juez de lo penal.
A esta misma conclusión, llega también la FGE, si bien es cierto que atendiendo en gran mediada a
razones utilitarias dada la anterior linea jurisprudencial, al evacuar la Consulta n.º 2/1994, de 28 de
noviembre, que aprovecha para resolver distintos problemas que generaba la adaptación de las especiali dades previstas en el Título IV, a los trámites del procedimiento abreviado.
b) Injurias o calumnias contra funcionarios o autoridad
No presentan ninguna especialidad, y dado que el actual CP no establece ninguna pena grave que
conmine tipología alguna de los delitos contra el honor comprendidos en el Título XI, su enjuiciamiento y
fallo corresponde a los Juzgados de lo Penal.
c) Injurias livianas
Las injurias livianas, se castigan junto a las amenazas, coacciones y vejaciones leves en el art. 620 n.º 2
del CP, dentro del Titulo dedicado a las personas en su Libro III.
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Por tanto, dada su naturaleza de falta, con carácter genérico son competentes para su enjuiciamiento
de estas infracciones menores, los jueces de Instrucción, aunque existen voces que se pronuncian a favor
de su enjuiciamiento por los jueces de Paz, debe entenderse como una mera propuesta de lege ferenda.
La norma a examinar para conocer la eventual atribución competencial penal a los Juzgados de Paz, es
el art. 14 de la LECrim. pero sucede que las atribuciones que realiza a estos juzgados, utilizan el referente
del anterior CP sin que se hayan modificado tras la publicación del CP de 1995, de modo que los títulos y
artículos que menciona aluden a las previsiones del anterior código ya derogado.
Ello obliga a una tarea exegética de correspondencia entre ambos textos, de conclusiones no unánimes
en determinadas figuras, pero que en el caso de las injurias parecen pacíficas.
En el anterior CP estaba recogida esta falta en el art. 586 n.º 1, que no aparece mencionado en el
reiterado art. 14 como competencia de los Juzgados de Paz, por lo que se entiende que tampoco en la
actualidad son competencia de éstos, aunque el resto de las figuras recogidas con las injurias en el n.º 2
del art. 620, amenazas, coacciones y vejaciones, en cuanto integraban el art. 585 derogado, si menciona do, seguirán atribuidos a los Juzgados de Paz.
En definitiva, para las injurias de carácter leve del art. 620 n.º 2, sólo son competentes para su conoci miento y fallo por juicio de faltas, los jueces de Instrucción.
A partir de aquí, la competencia funcional, resulta obvia, al seguirse la tramitación de procedimiento
abreviado para los delitos de injurias y calumnias, contra la sentencia que dicten los Juzgados de lo Penal,
cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial respectiva (art. 795 LECrim). y contra las senten cias que dicten los jueces de Instrucción en los juicios de faltas por injurias leves, también cabrá recurso de
apelación ante la Audiencia Provincial, que resolverá en este caso, constituida por un sólo Magistrado (arts.
976 LECrim y 82.2 LOPJ).
B) Territorial
Como en cualquier delito la regla general es la establecida en el art. 14 LECrim del forum delicti comissi,
es decir el lugar de la comisión de la infracción, que se suele equiparar a la consumación, de donde en la
concreta determinación de ese lugar en los supuestos de especial dificultad, prima jurisprudencialmente el
criterio del resultado:
- Injurias o calumnias por carta. el lugar de la recepción, donde el destinatario recibe la carta (SSTS 4
de julio de 1942 y 2 de marzo de 1970).
- Injurias o calumnias por teléfono. idéntico criterio, debe entenderse consumado donde se percibe la
comunicación.
- Injurias o calumnias por medio de impresos, folletos o publicaciones periódicas. la jurisprudencia,
secular en este apartado, reitera que el lugar de la comisión, no es el de su impresión, sino el de su publi cación y difusión (SSTS 23 de septiembre de 1902, 18 de septiembre de 1925, 7 de abril de 1926, 5 de
mayo de 1975 y AATS 6 de noviembre de 1975, 26 de julio de 1986, 12 de abril de 1991, etc.). llegando a
matizar como consecuencia de la complejidad creciente del proceso editorial y de la distribución escalonada
de actividades (redacción, composición, confección de planchas, impresión, distribución, venta al público),
que lugar de la publicación determinante de la competencia territorial vendrá establecido por la ubicación
de la entidad distribuidora de la publicación (ATS 21 de febrero de 1992). aunque critica DEL MORAL (28),
autor que con más detenimiento analiza este apartado competencial de los delitos contra el honor, que se
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atienda a esta ubicación, no por su realidad fáctica, material, sino exclusivamente por el dato de su domici lio social. no obstante el propio Tribunal Supremo en sentencia 14 de diciembre de 1993, reconduce su
doctrina e interpreta la anterior en el sentido indicado por el autor:
El Auto dice inspirarse en las SS 23 de febrero de 1982 y 2 de octubre de 1985 de esta Sala, así como
en el A 21 de febrero de 1992 de la misma. Ciertamente que viene a destacarse en tales resoluciones que
no prima, a efectos de determinación de la competencia en supuestos como el que nos ocupa, el lugar de
impresión de la publicación injuriosa, debiendo atenderse al tiempo y lugar en que puede fijarse la "publi cidad" de aquélla, cuando la revista periodística entra en contacto y llega a conocimiento de quienes son
sus destinatarios. El tipo penal va proyectado -se dice en la S 2 de octubre de 1985- al momento en que el
medio de comunicación, que contiene las presuntas expresiones injuriosas, se contacto con el lector, esto
es, al momento y lugar en que se ordena su distribución, sin perjuicio de que la impresión, la redacción o
incluso la realización material o intelectual del trabajo publicado estén repartidas por distintas ciudades del
Estado español. El A 21 de febrero de 1992 ratifica que el lugar de comisión ha de ser el de publicación o
difusión, aquél en que llega o puede llegar a conocimiento del ofendido o de las terceras personas ante las
cuales padece su honor.
Lo cierto es que la expuesta doctrina no trata de recurrir a meros formalismos, tal como la mención del
domicilio social de la empresa que asume la distribución de la publicación periódica, sino al factor más
indicativo y revelador de su comprobado repartimiento y entrega, de su salida del ámbito de impresión y
depósito de la editora, y de su canalización por las vías concebidas al respecto para su llegada y oferta a
suscriptores y adquirentes, en definitiva, a la efectiva puesta a disposición del público del periódico, revista
o libro que contiene las expresiones supuestamente injuriosas o calumniosas. El lugar de publicación
-según el A 21 de febrero de 1992- debe referirse al momento y lugar de distribución de la revista, de que
arrancaba el contacto con los lectores.
- Injurias o calumnias vertidas en rueda de prensa. aunque no se encuentran ejemplos jurisprudencia les, piensa el citado DEL MORAL (29), que se consuma al realizarse las manifestaciones ante una plurali dad de profesionales de la información, con independencia incluso de si llegan a publicarse, o de su difu sión múltiple en varios medios ya por vía directa ya por canales de información diversos a los convocados a
la rueda.
- Injurias o calumnias en emisiones radiofónicas de ámbito nacional. si bien con el criterio anterior,
debería entenderse consumada en el lugar donde las manifestaciones se vierten. el TS en AA 9 de julio de
1981 y 21 de enero de 1982, prefiere el fuero del domicilio del ofendido en atención al argumento de que
es allí donde más padece su honor. Tal posibilidad como fuero alternativo, en el supuesto de persecución
privada es reconocida en el derecho procesal alemán, pero no tiene respaldo, con independencia de su
conveniencia en nuestro ordenamiento (30).
- Injurias en emisiones televisivas. no se conocen ejemplos jurisprudenciales, pero los criterios debían
ser idénticos a los expuestos para las vertidas por la radio. no obstante en la práctica judicial, son habitua les las querellas en los juzgados de Madrid y muy escasas las presentadas en Móstoles, partido a donde
pertenece Prado del Rey, donde se ubicaban los estudios de Televisión española (31).
4. Partes procesales
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A) Legitimación activa
La LECrim en esta materia, en su art. 104, realiza una completa remisión al CP: las acciones que nacen
de los delitos de calumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas, ni en manera
distinta que las prescritas en los respectivos artículos del CP.
E1 actual Código punitivo, por su parte, atiende a este tema en el art. 215, que otorga esta legitimación
a la persona ofendida por el delito o a su representante legal. para el las injurias de carácter leve, en el art.
620, otorga esta legitimación a la persona del agraviado o a su representante legal. sin perjuicio de la
conferida al MF en el caso de menores de edad, incapaces y personas desvalidas (art. 639.1).
Tanto en el Código como la jurisprudencia (vid. p.ej. STS 28 de marzo de 1995) utilizan indistintamente
los conceptos de ofendido y agraviado, aunque no existe una definición normativo de los mismos.
Anteriormente, dentro de la regulación del antejuicio para exigir responsabilidad a jueces y magistrados,
como se sabe, procedimiento especial derogado con la promulgación de la Ley de jurado, en el art. 761
LECrim se definía al ofendido como "aquel a quien directamente dañe o perjudique el delito".
Definición que era muy criticada por la doctrina, puesto que equivocaba ofendido con perjudicado.
según GIMENO SENDRA (32), por ofendido debería entenderse la persona que soporta la lesión del bien o
interés tutelado por la norma penal, en definitiva el sujeto pasivo del delito, mientras que perjudicado es
quien sufre en su esfera patrimonial o moral los perjuicios, ocasionados por la comisión del delito. de
manera que el ofendido sería el titular de la acción penal, mientras que el perjudicado sería el titular de la
acción civil.
Sin que existan en este caso las restricciones establecidas a determinados parientes en el art. 103
LECrim, pues los delitos contra el honor, se entiende que quedan comprendidos en el concepto amplio de
delitos contra las personas (STS 13 de diciembre de 1899).
En cualquier caso las cuestiones debatidas en torno a esta legitimación, vienen dado en el caso de que
los destinatarios de las ofensas o imputaciones sean fallecidos, menores, personas jurídicas o colectivos.
Respecto de los fallecidos, desaparece en la normativa actual la alusión que contenía el art. 466, a
favor del heredero del agraviado difunto e inclusive a ascendientes, descendientes cónyuge y hermanos si
la calumnia o injuria les transcendiere. que tradicionalmente entendía la jurisprudencia, no tanto la doctrina
que operaba incluso cuando acaecía después de la muerte del agraviado (STS 5 de febrero de 1902),
siendo cual fuere el título que le confiere tal condición de heredero, aunque no fuese pariente (STS 12 de
diciembre de 1912).
El silencio de la actual regulación lleva a la conclusión en términos procesales de que esta legitimación
del heredero ha desaparecido (33). que expresado en términos sustantivos de manera más categórica
indica que las ofensas al honor de personas fallecidas, sin perjuicio de su protección en el ámbito civil, han
dejado de ser delictivas (34).
Ello es congruente con la doctrina constitucional, que con motivo del derecho a la intimidad, estudia la
protección de los derechos personalísimos una vez que su titular ha fallecido, en su STC 231/1988 de 2 de
diciembre:
... una vez fallecido el titular de esos derechos, y extinguida su personalidad, -según determina el art.
32 CC: "La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas"- lógicamente desaparece también
el mismo objeto de la protección constitucional, que está encaminada a garantizar, como dijimos, un ámbito
vital reservado, que con la muerte deviene inexistente. Por consiguiente, si se mantienen acciones de
protección civil (encaminadas, como en el presente caso, a la obtención de una indemnización) en favor de
terceros, distintos del titular de esos derechos de carácter personalísimo, ello ocurre fuera del area de
protección de los derechos fundamentales que se encomienda al Tnbunal Constitucional mediante el
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recurso de amparo.
Si bien como matiza DEL MORAL (35), debe diferenciarse el caso de que el fallecimiento sea posterior
a la ofensa. En el caso de que la acción estuviere ya ejercitada entra en aplicación el mecanismo previsto
en el art. 276 LECrim, en cuya virtud, tras producirse la muerte, serán citados los herederos para darles
conocimiento de la querella y permitirles personarse para sostenerla en el plazo de treinta días, tras cuyo
transcurso de no producirse esta personación, se tendrá por abandonada. Y si la acción no se había ejer citado y aún no había prescrito, el heredero de conformidad con el espíritu que transciende de la anterior
norma tendría legitimación para su ejercicio.
Si los ofendidos son menores, la legitimación viene conferida a sus representantes legales (STS 4 de
mayo de 1863). y sin perjuicio de la misma la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de
1996, otorga al Ministerio Fiscal legitimación para la defensa y tutela de los derechos al honor, a la intimi dad y a la propia imagen de los menores (art. 4).
En el caso de los incapaces, a su representación legal le reconoce la norma legitimación. Si el incapaz
adquiere la capacidad durante el proceso, son nulos los actos realizado por su representación a partir del
momento de esa adquisición (STS 18 de febrero de 1891), si bien es posible su subsanación por confor midad ulterior del representado (STS 24 de noviembre de 1907).
Las personas jurídicas, en el ámbito de la jurisdicción criminal, a pesar de las sucesivas teorías doctri nales imperantes en cada momento, no han encontrado especiales restricciones para la defensa de su
honor, generalmente por entender que las ofensas a las mismas transcienden forzosamente a las personas
que la dirigen y representan. así una jurisprudencia prácticamente secular: SSTS 2 de enero de 1906, 14
de octubre de 1914, 9 de diciembre de 1919, entre las antiguas y 30 de abril de 1982, 6 de octubre de 1989
y 16 de octubre de 1989, entre las más próximas. aunque criticada doctrinalmente, especialmente en el
caso de las calumnias, por entender que supone una interpretación extensiva del tipo penal.
Si bien la comparecencia en juicio, es exigida sin embargo, no por cualesquiera de sus componentes,
sino a través de su representación estatuaria (STS 26 de marzo de 1926).
En el caso de las ofensas a un colectivo, como los tertulianos de un café, los componentes de una fami lia o los ocupantes de un vehículo, cualquiera de las personas que lo integran resultan legitimadas. pero
iniciada la acción por uno de ellos, los demás no pueden iniciar proceso independiente (36). pero en cual quier caso el tribunal queda vinculado a la sanción íntegra del hecho procesal y los ofendidos por el delito al
contenido de la sentencia por los efectos de la cosa juzgada (37).
B) Legitimación pasiva
En principio la condición de imputado o acusado vendrá determinada generalmente en la denuncia o
querella, pero en principio no existen peculiaridades respecto del régimen general para cualquier tipo de
delitos.
* Aunque por razón del medio comisivo, con frecuencia un medio periodístico u otro medio o soporte de
reproducción mecánica, deben tenerse muy presente las previsiones del art. 30 del Código Penal (38).
Aunque la finalidad de esta norma, justamente en sus precedentes arts. 13 y 15, fuere garantizar que
en todo caso existiera un responsable, en la actualidad, tras su aplicación con absoluto respeto del principio
de culpabilidad, aunque no dejaba de constituir una "verdadera lotería criminal" (STS 24 de noviembre de
1989), concluye la doctrina que lo que realmente origina es una reducción del ámbito de posibles personas
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criminalmente responsables (39). por una parte se excluye expresamente a los cómplices y a favorecedo res reales y personales. y por otra aunque varios de los enumerados (redactores, directores del medio,
directores de la empresa, etc...) tuvieren la condición de coautores, su responsabilidad solo deviene subsi diaria y en el escalamiento previsto, por exclusión de la responsabilidad criminal de los previstos en nume ración precedente.
La redacción actual, supone no obstante respecto del régimen inmediatamente anterior, una ampliación
del círculo de autores posibles, ya que por mención expresa del texto, no excluye de esta responsabilidad
escalonada en los términos descritos a los inductores, de obvia justificación dogmática y material, aunque
sin embargo esta responsabilidad no se extienda a los cooperadores necesarios, tal como venía ocurriendo
con anterioridad al actual código (40).
En conclusión, aparte de solucionar alguna laguna, la nueva regulación de la autoría de los delitos por
medio mecánico de reproducción, evita de manera definitiva cualquier vestigio de responsabilidad por
hecho de otro o de responsabilidad objetiva, que objetara la jurisprudencia (41) y retoma, tras su utilización
represiva en evitación de lagunas de autor, la impronta de su origen liberal.
Debe advertirse, que si durante la tramitación de la causa, apareciere alguna persona que por el orden
establecido en el art. 30 CP, deba responder antes que el imputado, por estar enumerado en un ordinal
preferente del segundo apartado de dicha norma, se sobreseerá la causa respecto de ese imputado, diri giéndose contra aquélla (cifr. art. 821 LECrim). pero una vez dictada sentencia firme en contra de uno de ]
os subsidiariamente responsables criminalmente, no se podrá abrir nuevo procedimiento contra el respon sable criminal si llegare a ser conocido (art. 820.2 LECrim).
Por tanto si la sentencia no es firme aún, podría pedirse durante la sustanciación del correspondiente
recurso la absolución y que se dirigiera el nuevo procedimiento contra el aparecido autor, clasificado en
lugar preferente de la escala referenciada (42).
Incluso en el caso de sentencia firme, SEGOVIA LÓPEZ (43) matiza para el caso de que fuera absolu toria, entiende que si la razón se debiera a circunstancias personales del autor subsidiario, no habría
inconveniente en abrir el procedimiento contra autor principal o precedente en la escala si apareciera.
También debe excluirse de la proscripción de un nuevo proceso, en los casos del ejercicio del derecho
de repetición establecido en el último párrafo del art. 116.2 CP a favor de la persona en quien se hubiere
hecho efectiva la responsabilidad civil subsidiaria o solidaria (44).
* Sí existen sin embargo peculiaridades específicas en la previsión de los responsables civiles de estos
delitos.
Vienen dadas en el art. 212 CP, para las injurias o calumnias hechas con publicidad, que proclama
responsable civil solidaria a la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se
haya propagado la injuria o la calumnia.
Destaca la peculiaridad de este precepto frente al art. 120.2.º que establece la subsidiariedad para
estas personas en los delitos cometidos por medio de periódicos, revistas, radio, televisión u otros medios
de difusión, puesto que al margen de los delitos contra el honor son muy escasas las figuras delictivas
susceptibles de perpetrarse por estos medios (45).
La actual normativa coincide en esencia con la regulación que en el ámbito civil mantiene el art. 65.2
(46) de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, que pese a opiniones doctrinales en contra,
su vigencia ha sido proclamada por diversas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 30 de abril de 1984, 19
de febrero de 1888, 7 de marzo de 1988, 23 de julio de 1990, 23 de abril de 1992) y Tribunal Constitucional
(A 14 de noviembre de 1988, SS 171/1990 y 172/1990 de 12 de diciembre, 240/1992 de 21 de diciembre,
etc.).
En definitiva, en cuanto responsables solidarios, estos titulares de los medios informativos, su posición
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procesal será la de tercero civil.
C) Intervención del Ministerio Fiscal
Los sucesivos y asistemáticos cambios procesales en el procedimiento para dirimir responsabilidades
penales en los delitos contra el honor ha motivado que con frecuencia la propia FGE haya tenido que
analizar su posición y actividad dentro de estos procesos (47).
* Como consecuencia del nuevo régimen de procedibilidad establecido en el nuevo CP, evacue esta
FGE la Consulta 7/1997 de 15 de julio.
En ella, analiza el actual art. 215 C.P. y al concluir la naturaleza de delitos privados de las injurias y
calumnias contra particulares, afirma la pérdida de legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir en estos
procedimientos y su no condición de parte en los mismos, a tenor de lo previsto en el art. 105 de la LECrim.
posición esta también mayoritaria en la doctrina (48).
En su consecuencia, establece los criterios para apartarse incluso de los procedimientos en trámite,
sirviéndole de base una aplicación analógica del art. 276 de la LECrim, para instar que de existir perjudi cados no personados puedan personarse en el plazo de treinta días y poder continuar la causa.
Ahora bien, el hecho de que no sea parte, no impide como recuerda DEL MORAL (49) que puedan o
tengan que intervenir en una serie de actuaciones referidas a la situación personal del imputado, cuestio nes de competencia o eventuales cuestiones de inconstitucionalidad.
* Respecto de los delitos de injurias y calumnias contra funcionario público, Autoridad o agente de la
misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, una vez superado el requisito de procedibi lidad establecido en cuanto delito semipúblico, la denuncia del ofendido, la actuación e intervención como
parte del MF no se diferencia de la establecida para cualquier otro delito de naturaleza pública (así STS 18
de octubre de 1985).
* Por último en las injurias de carácter leve, también de carácter semipúblico (art. 620, párrafo último),
tras la denuncia de la persona legitimada, el MF es parte, pero paradójicamente podría no concurrir a la
vista oral, dada la permisividad que faculta el último párrafo del art. 969 LECrim (que no contradice ni el
derecho a ser informado de la acusación ni el derecho a la igualdad STC 56/1994, de 24 de febrero) y el
contenido de la Instrucción 6/1992 de 22 de setiembre de la FGE que en desarrollo de la anterior norma,
enumera la falta de injurias (con alusión al artículo del CP vigente entonces el 586-) entre las que parece
razonable que el Fiscal, de manera general deje de asistir. Excluye aquellas, que en virtud del entonces,
602, hoy debe entenderse el 639, haya sido el propio MF quien hubiere realizado la denuncia, por tratarse
la persona agraviada, de menor de edad, incapaz o persona desvalida.
Dicha instrucción entiende y viene siendo práctica habitual en los juzgados, que dicha incomparecencia
en juicio, en cuanto que sigue siendo parte, no evita que siga siendo preceptivo el notificarle la sentencia y
darle intervención en la apelación.
5. Procedimiento por delito de injurias y calumnias contra particulares
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Nuestra LECrim le dedica dentro del Libro IV destinado a los procedimientos especiales, el Título IV, si
bien no constituye una innovación de este texto, sino que se ajustó en un todo al régimen establecido ya en
la LECrim de 1872 (50).
En puridad, no integra un procedimiento completo, autónomo, sino determinadas especialidades,
siendo su regulación muy deficiente (51), si bien procurando una tramitación breve y adecuada a la natu raleza privada de este tipo de delitos, atendiendo a la diversidad de modos que pueden ser cometidos y a
la necesidad de prueba que cada uno de estos modos comisivos conlleva.
Dada la fragmentariedad de este procedimiento, debe integrarse en aquello que no estuviera previsto,
tal como ya expusiera en el estudio de la competencia, con las normas del procedimiento abreviado (SSTS
24 de enero, 3 de mayo y 16 de julio de 1994 y Consulta n.º 2/1994 FGE), e inclusive acomodar a ese
procedimiento las alusiones que este título cuarto contiene de instituciones propias del surnario ordinario.
A) Iniciación
E1 comienzo del proceso por este delito viene determinado por diferentes requisitos de procedibilidad y
exigencias adjetivas de muy diferente naturaleza y eficacia, que a continuación se enumeran.
a) Querella
Exigida inexcusablemente en el art. 215.1 del CP, cuando la ofensa fuere vertida contra particulares, la
única duda posible era si en el caso de ser proferida por medios de especial difusión, a los que alude la Ley
62/1978, persistía la especialidad establecida en el art. 4 de la misma, donde bastaría para su prosecución
la mera denuncia de la persona ofendida.
Como ya se expusiera anteriormente al analizar las fuentes normativas que regulan este tipo de
procesos, debe entenderse con una mayoría muy cualificada de la doctrina y la propia FGE que tal espe cialidad de la Ley de Protección de los Derechos Jurisdiccionales de la Persona, ha quedado derogada tras
la publicación del CP.
Justamente estos delitos contra el honor cometidos contra particulares, son los únicos del actual orde namiento español que solamente pueden ser perseguidos a través de querella de la persona ofendida o
sus representantes legales y por ende los que singularmente restan como delitos absolutamente privados.
de modo que el ius puniendi del Estado queda supeditado a la voluntad de la parte ofendida.
En su consecuencia, la sentencia absolutoria por falta de personalidad del querellante no produce
efectos de cosa juzgada (STS 15 de abril de 1945). y de igual manera cuando se persiguen conjuntamente
delitos públicos y privados, la falta de acusación privada impide hacer referencia alguna al delito de carácter
privado (SSTS 30 de junio de 1916 y 15 de marzo de 1927) (52).
La querella debe ajustarse a los requisitos formales del art. 277 LECrim. y respecto a su legitimación, ya
se dijo que no rige la restricción establecida en el art. 103 LECrim para parientes.
Pese a determinado sector doctrinal que exige y vincula la calificación del delito efectuado en la quere lla, de manera que si la querella afirma la existencia de un delito de injurias no es dable condenar por
calumnia y viceversa, debe concluirse con DEL MoRAL (53) que tal exigencia y proscripción de la mutatio
libellis, no viene recogida en el ordenamiento procesal y que las sentencias que parecen defenderlo atien den a supuestos donde la calificación de la querella fue mantenida en conclusiones definitivas. Por contra
en el sentido aquí defendido, cita este autor, las SSTS 21 de octubre de 1969 y 20 de enero de 1970.
Un efecto especial de la interposición de esta querella por injurias contra particulares, obviamente no en
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el caso de calumnias, es que impide, durante la tramitación de este proceso, en cuanto no es permitido el
ejercicio de la exceptio veritatis, la admisión de querella contra el querellante por delito que suponga un
medio de probanza de la imputación ofensiva, en cuanto subterfugio vedado a tenor de la doctrina
expuesta en la STC 238/1988 de 13 de diciembre:
La queja del recurrente se refiere a la negativa del juez de Instrucción respecto de la admisión de la
querella por aquél interpuesta (A 22 de junio de 1987, confirmado por el de la Audiencia Provincial de 26 de
octubre), negativa que estas resoluciones judiciales -contra las que se dirige el recurso de amparo presen te- fundan en que de la propia querella que se rechaza resulta que contra el querellante existe al tiempo un
proceso pendiente por un supuesto delito de injurias (sumario 38/1987) seguido por las mismas imputa ciones que son objeto de la querella a instancia de la viuda de uno de los firmantes de los informes tacha dos de falsos (por el querellante y aquí recurrente).
... Cuando en casos análogos este Tribunal se ha pronunciado sobre inadmisión de querellas, ha dicho
"que quien ejercita la acción en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incon dicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado
del juez en la fase instructora sobre la calificación juridica que le merecen los hechos, expresando, en su
caso, las razones por las que inadmite su tramitación" (AA 24 de septiembre de 1986, 21 de enero de 1987,
1 de abril de 1987, 22 de abril de 1987 y STC 148/1987, de 28 de septiembre).
Asimismo, y por lo que se refiere a la motivación del auto denegatorio -y de los que lo confirman- la
doctrina del Tribunal añade (SSTC 56/1987, 100/1987, 148/1987 y 150/1988) que, para que se entienda
cumplida la exigencia, basta que la motivación cumpla la finalidad de exteriorizar el fundamento de la deci sión adoptada, haciendo así explícita la interpretación y aplicación del Derecho que se efectúa y permi tiendo el eventual control jurisdiccional de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, todo ello
independientemente de la parquedad o concentración del razonamiento (SSTC 13/1987 y 150/1988), si
éste permite conocer el motivo decisorio, excluyente de arbitrariedad.
En el caso que aquí y ahora se plantea es indudable que esa motivación existe y que la razón justifica tiva del rechazo de la querella reside en que la existencia de otro procedimiento basta para fundar la no
prosecución del que se intenta, dado que el hecho del que nacen uno y otro es el mismo, es decir, la cali ficación de falsedad de un informe, que para el aquí recurrente y frustrado querellante es cierta y para la
otra parte -que inició el primer proceso- constituye falsa imputación y por ello lo califica de injuria. De este
modo, aunque el auto impugnado no lo diga, la querella rechazada tendría como finalidad la "exceptio
veritatis", es decir, la probanza de la veracidad de los hechos imputados, prueba que es permisible en los
casos de calumnia, pero no en los seguidos por injuria.
Parece pues, en este sentido, que la inadmisión por la pendencia de otro proceso derivado del mismo
hecho originario, tiende a evitar en cierto modo lo que podría constituir una maniobra procesal especie de
fraude procesal de Ley: art. 11.2 LOPJ, y 6.4 CC, permitiendo al querellante realizar en procedimiento
distinto una defensa que la Ley no autoriza para el concreto caso del proceso por injurias.
b) Acto de conciliación
De nuevo se presenta la duda de la vigencia en este apartado de la Ley 62/1978. en definitiva si
respecto de las injurias y calumnias cometidas a través de la imprenta, el grabado u otros medios mecáni cos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros
similares, quedan sometidas al régimen general o por contra exceptuadas de este requisito por previsión
expresa del art. 44 in fine de la referida ley.
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Algún autor como MACIÁ (54), DEL MORAL (55) y la FGE (Consulta 7/1997), entienden vigente esta
especialidad al ser una materia en la que el actual CP nada dice. en principio aunque suponga una cierta
quiebra del sistema clásico donde sólo se exceptuaba el acto de conciliación si el delito dejaba de ser
privado, habida cuenta que la derogación que se predica de la LPJDP es meramente tácita, no puede
concluirse que tal dispensa sea contradictoria con la actual norma punitiva, por lo que efectivamente debe
concluirse la innecesariedad del acto de conciliación cuando el delito se hubiera cometido con publicidad.
Respecto del resto es exigido tanto con carácter general para los delitos privados en el art. 278 como
de manera específica en el art. 804, ambos de la LECrim. no procede la admisión de querella en estos
delitos de injurias y calumnias contra particulares "si no se presenta certificación de haber celebrado el
querellante acto de conciliación o de haberlo intentado sin efecto". Su previsión se remonta al art. 21 del
Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 26 de septiembre de 1835, siendo recogido
desde entonces tanto en la LECrim de 1872 (art. 498) como en al Compilación General de 1879 (art. 804).
El citado art. 278 autoriza no obstante la práctica de diligencias urgentes, si bien a continuación se
procedería a la suspensión del procedimiento hasta que se acreditare haber cumplimentado el anterior
requisito. Pese a la opinión en contra de AGUILERA DE PAZ (56), debe entenderse también aplicable esta
norma general a los procedimientos de injurias y salumnias que regula el Título IV (57), si bien no serán
frecuente en la práctica los casos que precisen de esta urgencia para la comprobación de los hechos o la
detención de los delincuentes.
No obstante, si la querella llega a admitirse a pesar de la ausencia del previo acto de conciliación,
cualquiera de las partes pueden pedir su subsanación, pero si no lo hicieren, ni se acordare de oficio,
mantiene una ya secular jurisprudencia que no por ello se anulará el procedimiento, ni siquiera el juicio
celebrado o la sentencia dictada, porque no se trata de un requisito esencial o de fondo, sino puramente
formal (STS 26 de abril de 1875). En definitiva su falta no es causa de nulidad de actuaciones y mucho
menos puede servir para absolver al procesado (SSTS 18 de febrero y 6 de junio de 1913) (58). pero sí
serán nulas las actuaciones celebradas con posterioridad al momento de advertirse la omisión (STS 20 de
junio de 1979).
La celebración del acto de conciliación debe sustanciarse por la regulación establecida en los delitos
460 a 480 LEC (SSTS 28 de febrero de 1894, 11 de marzo de 1905 ó 18 de marzo de 1992). normativa
que ha sido reformada por Ley 34/1984 de 6 de agosto al dejar de ser obligatorio en el ámbito civil y que
origina no pocas dificultades de aplicación en este ámbito penal.
En su consecuencia, de conformidad con el supuesto 2.º del párrafo 2.º del art. 460, no será preciso el
acto de conciliación cuando el ofendido sea un menor o un incapaz. y obviamente a pesar de la derogación
actual del supuesto 5.º de la anterior norma, cuando no aparezca plenamente identificado el posible autor
del delito. y probablemente en el supuesto también recogida en derogada excepción quinta, si el querellado
careciere de residencia desconocida. sin perjuicio en estos últimos dos casos de su celebración cuando
fuere conocido o habido respectivamente.
La competencia viene deferida a los Juzgados de Paz y en su defecto a los Jueces de Primera Instancia
de la residencia del demandado (art. 463), si bien las cuestiones de competencia o de recusación supon drán sin más trámites su conclusión sin avenencia (art. 464).
Respecto de los efectos del acto de conciliación, surge duda tras la modificación de la redacción del art.
479 por la Novela 34/1984, si interrumpe la prescripción del delito (59). Mientras que DEL MORAL (60) se
inclina por una contestación negativa en base a una interpretación en exceso literal, porque en la actualidad
el texto habla de prescripción extintiva y adquisitiva propias del derecho civil y no del delito, MORENO
CATENA (61), no encuentra inconveniente en entender que el actual art. 479 conlleva efectos suspensivos
del plazo de prescripción durante dos meses desde su presentación.
El acto de conciliación además sirve para delimitar el objeto del ulterior proceso. la querella y ulterior
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sentencia no podrán enjuiciar acciones y expresiones distintas de las contempladas en el acto de concilia ción (STS 14 de marzo de 1917).
La certificación del acto de conciliación sólo tendrá fuerza ejecutiva, respecto al contenido de la indem nización, no siendo de aplicación el art. 476 en los restantes supuestos (62).
Pero si terminare con avenencia, equivale a renuncia o perdón de la parte ofendida por lo que impide
deducir querella por los hechos conciliados. si existe avenencia consignada en el acta, equivale a sentencia
definitiva e impide interponer querella, afirmabala STS 12 de febrero de 1886. si el acuerdo dependiere del
cumplimiento de determinadas condiciones, mientras éstas no se cumplan, la acción pervive (SSTS 29 de
noviembre de 1967 y 5 de junio de 1986), pero la consecución de la avenencia depende exclusivamente de
la voluntad del ofendido, de manera que aunque solicitare exclusivamente la retractación y esta se consi guiere, el ofendido puede optar por la no avenencia. así la STS 20 de noviembre de 1877, que establece
que la retractación en el acto de conciliación, no es obstáculo para ejercitar la acción por el delito contra el
honor.
Por último las declaraciones vertidas en el acto de conciliación, en orden a su valoración como prueba
en el proceso penal, no tendrán otro distinto al de manifestaciones vertidas en documento público (SSTS 23
de noviembre de 1944, 23 de abril de 1982 ó 20 de abril de 1989).
c) Licencia del juez o tribunal
La necesidad de contar con previa licencia del juez o tribunal para deducir acción de injuria o calumnia
vertida en juicio que conociera o hubiera conocido, se proclama en el actual art. 215.2 CP, y la necesidad
de presentarla con la querella en los arts. 279 y 805 de la LECrim.
Su adecuación constitucional, pese a las objeciones de algún sector de la doctrina (63) por su pugua
con el derecho al acceso a la jurisdicción, fue proclamado en el ATC 1026/1986, de 3 de diciembre y en la
STC 100/1987, de 12 de junio, que nos describe su finalidad y justificación:
Nuestro ordenamiento penal sustantivo y procesal (arts. 467, pto. 2.º CP, y 279 y 805 LECrim) condi ciona, en efecto, la libre disponibilidad de la querella por supuestos delitos de calumnia e injuria vertidas en
juicio a la previa autorización judicial, condicionamiento sobre cuya conformidad a la Constitución se ha
pronunciado ya la Sec. 4.ª de este Tribunal por A 1026/1986 de 3 diciembre. De acuerdo con la doctrina
mantenida en dicha resolución, los citados preceptos legales incorporan, desde luego, una restricción del
derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa de los propios derechos e intereses, pero tal restricción
resulta, sin embargo, constitucionalmente fundada, en la medida en que con ella se trata de proteger a
quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles
como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa
de sus intereses y pretensiones.
La necesidad de obtener licencia del juez o tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos
de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía
del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela
judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la
propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionado de una ulterior querella
por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada
potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción.
Con esta única finalidad aparece configurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia
de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso,
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está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efec tuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso. A todo lo cual debe añadirse que, como
resalta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el
órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos,
que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si
deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del
presunto calumniador o injuriante.
Su otorgamiento es discrecional, aunque su denegación debe sustentarse en la finalidad de salva guardar el derecho de defensa y entiende la doctrina (64) en consecuencia, que contra su decisión no cabe
recurso alguno. Sin embargo, con independencia de una jurisprudencia ya muy antigua, en principio refe rida exclusivamente al recurso de casación (65), dada la doctrina constitucional reproducida, con carácter
general, pero muy especialmente tanto en supuestos de absoluta falta de motivación (66), como de inade cauda ponderación de los bienes en conflicto (derecho de defensa frente al derecho de acceso a la juris dicción), deberían operar los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento, súplica contra resoluciones
de tribunal colegiado y reforma y queja contra decisiones de órgano unipersonal.
En la jurisprudencia menor, es conocido el Auto de la AP de Ávila de 13 de julio de 1995, que resuelve
recurso de apelación contra la denegación de reforma contra la concesión de licencia para proceder por
delitos de injuria y calumnia. si bien exige esta Sala, en observancia máxima del principio de contradicción,
que sean oídas las partes interesadas antes de pronunciarse el juez o Tribunal sobre la concesión o
denegación de la licencia.
Para otorgar o denegar licencia, las argumentaciones irán lógicamente encaminadas a determinar la
existencia de méritos racionales suficientes para iniciar el proceso, pero como afirma la doctrina jurispru dencial expuesta sin "entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto
calumniador o injuriante".
En cualquier caso advierte la propia LECrim que su otorgamiento en ningún caso integra prueba
bastante de la imputación (art. 805 párrafo segundo).
La ausencia de la licencia, conlleva la nulidad de las actuaciones practicadas (STS 7 de noviembre de
1974).
El término "juicio" debe interpretarse de manera restrictiva (67), por lo que sólo resulta necesaria de
haberse proferido la ofensa en un acto jurisdiccional, por lo que no resulta precisa la licencia si la injuria o
calumnia se ha producido en un acto de conciliación (STS 18 de abril de 1923, 22 de mayo de 1953 y 14 de
marzo de 1959) o en un acto de jurisdicción voluntaria. pero sí se precisa las injurias se vierten en el escrito
de denuncia (STS 24 de enero de 1906).
Aunque la injuria se dirigiera a persona que no sea parte en el juicio, no se halla dispensado por ello, de
solicitar y obtener la correspondiente licencia, pues la prescripción legal es terminante y absoluta (STS 13
de junio de 1892).
Pero no resulta necesaria si las injurias o calumnias además de vertidas en juicio se profieren además
en otros lugares o medios:
Tampoco, como se apuntó en el acta de la vista del presente recurso, es necesario la licencia judicial, al
haberse verificado iguales manifestaciones que en el reportaje televisivo en la declaración indagatoria, y en
el propio acto del juicio oral celebrado en la Audiencia donde fue juzgada la procesada por los delitos de
asesinato y detención ilegal, ya que aquéllos son totalmente independientes de las declaraciones efectua das ante los organismos judiciales, para las cuales, no se requería ninguna autorización, por no haberse
vertido en juicio alguno, y por otra parte, tenían una difusión y unas repercusiones mucho más perjudiciales
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para el ofendido (STS 4 de diciembre de 1989).
d) Soporte documental
Establece el art. 806 LECrim que si la injuria y calurnnia se hubieren proferido por escrito, se presenta rán, de ser posible el documento que las contenga. Entiende MORENO CATENA (68), que este requisito
debe extenderse a otros soportes, fonográficos o visuales, a través de los cuales se hubiere causado la
ofensa.
Si bien a los efectos de este artículo basta presentar un testimonio del documento original en el que se
consignen las injurias o calumnias proferidas, sin que sea preciso presentar el original (STS 25 de febrero
de 1890).
En caso de ausencia del mismo, la doctrina (69) se encuentra dividida sobre si continua siendo de
aplicación el procedimiento fijado en el art. 807, previsto para las injurias y calumnias vertidas por escrito.
entiendo que debe concluirse con la doctrina mayoritaria (70) que al haber desaparecido la razón de la
especialidad del procedimiento previsto para las ofensas delictivas por escrito, debe sustanciarse el proce dimiento señalado para las orales con convocatoria para el juicio verbal del art. 808.
Y en sentido opuesto, en reinterpretación teleológica de las nuevas realidades técnicas, entiende la
FGE (Consulta 2/1994), que en la medida que algunas ofensas contra el honor, aún siendo orales, han
tenido inmediato reflejo documental acreditativo de su contenido, deja de tener sentido el procedimiento
previsto para las injurias verbales y procederá la aplicación del previsto para las escritas en el art. 807. así
especialmente en las emisiones radiofónicas y televisivas que hayan quedado grabadas y las ofensas
verbales inmediata y fielmente transcritas (p. ej., en el caso de entrevistas publicadas o las proferidas en
una actuación judicial y reflejadas en el correspondiente acta).
B) Tramitación
a) Proferidas por escrito
Como he adelantado la tramitación de las injurias y calumnias vertidas contra particulares difiere si se
logra aportar el soporte documental donde se prefirieron.
En este caso la instrucción, conforme al art. 807 LECrim atiende con absoluta preferencia a la práctica
de diligencias necesarias para que: a) el documento sea reconocido por la persona legalmente responsable
y b) comprobar si ha existido o no publicidad.
En orden a la determinación de quien sea legalmente responsable debe recordarse aquí las previsiones
sustantivas sobre la responsabilidad criminal en los delitos cometidos por medios o soportes de difusión
mecánicos establecidas en el art. 30 CP.
Por su parte, la verificación de la publicidad deriva también de una previsión sustantiva, cual es la
agravación punitiva establecida para estos casos en el art. 206 para la calumnia y en el art. 209 para la
injuria. asimismo el actual CP en su art. 211 contiene una definición acerca de cuando se entienden come tidas la injuria y calumnia con publicidad: "cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o
cualquier medio de eficacia semejante".
Si concurriere publicidad en los términos establecidos la consecuencia (71) es la aplicación de la
normativa del Título V del Libro IV (72), por otra parte absolutamente compatible, pues aparte de la posibi lidad de la adopción de medidas cautelares, su contenido normativo tiende fundamentalmente a la deter -
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minación del autor, contando con las especialidades de la responsabilidad escalonada, subsidiaria y
excluyente, establecida en el art. 30 CP.
Otra consecuencia de mediar publicidad es que conlleva la condición de tercero civil responsable para
la persona propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado (art. 212 CP).
Realizado el reconocimiento del escrito y comprobada la existencia o no de publicidad, ordena literal mente el art. 807: "se dará por terminado el sumario previo el procesamiento del querellado". De confor midad con la doctrina jurisprudencial (SSTS 24 de enero, 3 de mayo y 16 de julio de 1994), que determinan
que a salvo las peculiaridades del Título IV, el procedimiento a seguir es el abreviado, reitera la Consulta
FGE 2/1994, que las alusiones contenidas en este título al sumario, habrán de ser entendidas como finali zación de la fase de investigación, propia del procedimiento abreviado, a través de alguna de las resolu ciones que prevé el art. 789.5 LECrim.
Se exceptúa de tan expedita conclusión, el supuesto de que la querella fuere por calumnia y el acusado
manifieste querer probar la certeza del hecho criminal imputado (art. 814), pues en este caso el querellante
previamente deberá determinar con toda precisión y claridad los hechos y circunstancias de la imputación.
y si no lo hiciere en el plazo señalado por el juez, se dará por concluida la instrucción, pero teniendo
presente esta omisión para que no perjudique al querellado.
b) Inferidas verbalmente
En este caso la comprobación de los hechos genera mayor dificultad que en el caso de haber sido
proferidas por escrito, por esta razón la LECrim establece un trámite más complejo en su art. 808, que
integra la mayor peculiaridad en el procedimiento por estos delitos: la celebración de un juicio verbal, con
convocatoria de querellante, querellado (a quien se le entregará copia de la querella al ser citado -art. 811-)
y testigos que puedan dar razón de estos hechos.
Supone la concentración de la instrucción en esta comparecencia, donde las partes, ambas pese al
tenor literal del art. 812 (Circular FTS de 1 de junio de 1922) podrán servirse de las pruebas que estimen
oportunas, salvo los testigos de referencia (art. 813), practicándose en el seno de las diligencias previas.
Su celebración será dentro de los tres días siguientes a la celebración de la querella, ampliables a ocho
por justa causa certificada por el Secretario (art. 809), sin que sea motivo de suspensión la ausencia del
querellado, siempre que esté citado en debida forma (art. 814). y entiende la doctrina y la FTS (Circular 1
de junio de 1992) que deberá acomodarse en su práctica a las previsiones de los juicios de faltas, único
supuesto en la LECrim donde se contempla la regulación de un juicio verbal.
La finalidad de este juicio verbal, afirma la FGE, al evacuar la reiterada Consulta 2/1994, proporcionar al
instructor los elementos necesarios para decidir la procedencia o improcedencia del procesamiento, sino
para determinar cual de las resoluciones del art. 789.5, debe adoptar. lo que deberá realizar tras la cele bración de este antejuicio o vista oral.
También en esta modalidad procedimental son de aplicación las previsiones del art. 814, si la querella
fuera por calumnia y el inculpado deseara hacer uso de la exceptio veritatis.
C) Terminación del proceso
a) Forma ordinaria
Por terminación normal del proceso, se entiende el que concluye por medio de sentencia, que gene -
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ralmente se dicta tras la celebración del correspondiente juicio oral, lo que integra la forma ordinaria de
finalización del proceso.
Respecto de su contenido, se comentará ulteriormente, por presentar características comunes para
todos los procesos por injurias y calumnias. y cuanto al previo juicio oral, en congruencia con el procedi miento que se entiende aplicable, salvadas las especialidades del Título IV, deberá desarrollarse de
conformidad con los artículos que lo regulan dentro del procedimiento abreviado, incluidos los que normati vizan su preparación: 790 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sólo se suscita la duda de si la limitación establecida en el art. 813 LECrim sobre los testigos de refe rencia en las ofensas orales, reduce su ámbito exclusivamente al juicio verbal del 808, o también al juicio
oral. Aunque con carácter general se venía entendiendo su proscripción general, objeciones de constitu cionalidad fueron advertidas por SERRA DOMÍNGUEZ (73), que proponía excluir de la prohibición a los
testigos de descargo, para ya más adelante DEL MoRAL (74), utilizando una interpretación restrictiva por
su colisión con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y MORENO CATENA
(75), en atención a su ubicación sistemática dentro de la regulación de la instrucción, afirmar de modo
taxativo, la inoperatividad en el juicio oral de esta limitación probatoria.
b) Formas extraordinarias
A) Renuncia.-Establece el párrafo segundo del art. 106 LECrim que la acción penal que nace de delito o
falta que no pueda ser perseguido sino a instancia de parte, se extingue por la renuncia de la persona
ofendida.
La expresión "a instancia", se entiende tanto por la doctrina (76) como por la jurisprudencia (STS 16 de
marzo de 1942), como equivalente a la necesidad de interponer querella para la persecución del delito.
Por tanto, exclusivamente aplicable en los delitos privados, esta institución tiene efectos similares al
perdón, pero no es equiparable al mismo, en cuanto solamente implica la renuncia al derecho legal de
personarse en un proceso o instar su apertura (77).
Lógicamente, la renuncia no perjudicará más que al renunciante, pudiendo continuar la causa en el
estado que se halle o ejercitarla nuevamente los demás a quienes también correspondiere (art. 107
LECrim.), es decir, los demás ofendidos que existieren.
Dada su similitud con el perdón, entiende la doctrina que en el caso de menores o incapaces, su
representante legal tiene las mismas limitaciones que las establecidas en el art. 130 n°.º 4, para aqu ella
institución (78).
No obstante la propia Ley de Enjuiciamiento establece un supuesto de renuncia tácita en el párrafo
segundo de su art. 112. si exclusivamente se ejercitase la acción civil que nace de un delito de los que no
puede perseguirse sino en virtud de querella particular, "se considerara extinguida desde luego la acción
penal".
Otra diferencia con el perdón, en cuanto abecta exclusivamente a la posibilidad de accionar, es que
concluye la posibilidad de renunciar a la acción una vez exista sentencia firme.
B) Desestimiento.-Debe advertirse que al contrario que ocurre en la jurisdicción civil, el desestimiento
extingue también la acción penal.
Y si bien en un delito público o semipúblico, el apartamiento o desestimiento, el proceso sigue su curso
normal, pues la acción penal persiste ejercitada por el Ministerio Fiscal o demás acusadores, cuando de un
delito privado se trata, al ser el ofendido el único acusador, el proceso se extingue por exigencia del princi pio acusatorio (79).
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Se contempla en la Ley de enjuiciamiento, en su forma expresa en el párrafo segundo del art. 274, al
permitir al particular querellante apartarse de la querella en cualquier tiempo, y en una de sus manifesta ciones tácitas (80), en el art. 276, que indica que se tendrá por abandonada la querella, cuando por muerte
o incapacidad del querellante, no compareciere ninguno de los herederos o de los representantes legales
para sostenerla, en el plazo de treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará dando conoci miento de aquélla.
Por último, también se cataloga como desestimiento tácito, aunque algún autor la clasifica como
supuesto de caducidad, la previsión del art. 275 LECrim:
Si la querella fuese por delito que no pueda ser perseguido sino a instancia de parte, se entenderá
abandonada por el que la hubiere interpuesto cuando dejase de instar el procedimiento dentro de los diez
días siguientes a la notificación del auto en que el juez o el tribunal así lo hubiese acordado.
A1 efecto, a los diez días de haberse practicado las últimas diligencias pedidas por el querellante, o de
estar paralizada la causa por falta de instancia del mismo, mandará de oficio el juez o tribunal que cono ciera de los autos que aquél pida lo que convenga a su derecho en el término fijado en el párrafo anterior.
El plazo establecido de 10 días ha de entenderse de días hábiles (STS 26 de marzo de 1894), e implica
la existencia de dos resoluciones judiciales en forma de auto. la primera cuando el juez manda al quere llante que pida lo que a su derecho convenga en dicho término y la segunda, transcurrido ese plazo decla rando abandonada la acción.
6. Procedimiento por delito de injurias y calumnias cometidas contra funcionarios
En congruencia con su naturaleza de delito semipúblico, siempre que ofensa se refiera a hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos (en otro caso tendrán la condición de particulares), no se precisará
querella para su iniciación, sino que bastará denuncia de la persona ofendida (art. 215.1). y en su conse cuencia tampoco se precisará acto de conciliación previo.
Como recuerda la Circular FGE 2/1996, debe tenerse presente la flexibilización que de este requisito de
la previa denuncia de la persona ofendida ha realizado el TS, al equiparar o considerara suficiente para
convalidar su ausencia, actuaciones posteriores de la víctima, como su declaración sumarial (STS 29 de
mayo de 1963), evacuar escrito de calificación acusatorio (19 de diciembre de 1974), su no oposición a la
prosecución del proceso ante el ofrecimiento de acciones (STS 2 de octubre de 75) o al conocer la
pendencia de la causa (SSTS 1 de diciembre de 1958, 7 de junio de 1968 y 18 de noviembre de 1975).
Pero subsiste, la necesidad de licencia previa si hubiese sido vertida la ofensa en juicio, pues el art.
215.2, establece su exigencia con carácter general, como requisito previo para deducir acción para todo
tipo de injurias o calumnias.
Resulta aquí de aplicación todo lo expuesto anteriormente para esta institución. si bien genera especial
perplejidad, el supuesto de que el ofendido fuere el juez o el tribunal o alguno de los miembros del mismo
que estuviere conociendo del juicio donde se vierten.
E1 problema tiene su origen en la desaparición del desacato, en el actual CP, llevada a cabo en su
tramitación parlamentaria, en virtud de una enmienda mantenida en el Pleno por el Grupo Popular y por el
Grupo IU-IC, votada favorablemente también por el Grupo Socialista que se habla opuesto inicialmente en
Comisión (81). de modo que las ofensas al honor a los funcionarios, autoridades o sus agentes, restan
reducidas a los tipos genéricos de injurias y calumnias.
Desde estos antecedentes la ofensas integrantes de injuria o calumnia vertidas en juicio contra el juez,
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miembro del Tribunal o Tribunal en pleno que conozca del asunto, deberá enjuiciarse a través del Título XI
del Código Penal y por tanto, al contrario de lo que ocurra bajo el régimen dele anterior código, en la actua lidad precisarán de licencia que deberá ser solicitada por el ofendido, juez o magistrado y otorgada ya por
el mismo juez ya por el Tribunal del que forma parte.
Las situaciones que se pueden dar, a la par de curiosas no dejan de ser manifiestamente absurdas: a)
Juez que se deniega la solicitud por él y a él mismo solicitada, que se la deniega y se recurre su propia
resolución. b) idéntica situación cuando quien la solicita es un miembro del tribunal y la denegación es
recurrida por el solicitante que es miembro del mismo. Sin que en este caso deban operar las abstenciones,
pues se desvirtuarla la finalidad de la norma que permite una ponderación de los intereses en juego por
quien contempló las circunstancias en que se produjo la ofensa.
En cualquier caso, la ofensa al tribunal en su conjunto, como se expusiera en el apartado referido a la
legitimación, determina legitimación a cada uno de sus integrantes para deducir la acción por injuria o
calumnia, con independencia de que iniciada por uno de ellos, no puedan los demás perseguirla en proce dimiento independiente, quedando vinculados por la resolución que resulte.
Una vez que la denuncia ha sido realizada por quien resulta legitimado, la tramitación del proceso en
nada difiere del procedimiento establecido para cualquier otro delito público.
7. Procedimiento por injurias de carácter leve
También está condicionada su perseguibilidad al planteamiento de denuncia previa, conforme establece
el párrafo último del art. 620, por parte de la persona agraviada o su representante legal. y se autoriza
denunciar al MF si el ofendido es menor de edad, incapaz o persona desvalida (art. 639.1).
Ahora bien surge la duda de si existe la posibilidad de utilizar esta vía por parte de la Autoridad y sus
agentes, cuando la ofensa se refiera al ejercicio de sus funciones. habida cuenta que la precipitada supre sión en vía parlamentaria del desacato, impidió una serena mirada al Libro III del CP, de manera que restó
y se aprobó la falta de desacato contenida dentro del mismo, en el art. 634 como infracción contra el orden
público.
Su tramitación, es la ordinaria prevista para el enjuiciamiento de las faltas, en los arts. 962 a 977
LECrim, si bien de conformidad con el párrafo segundo del art. 969 y la Instrucción FGE que lo comple menta, no será preceptiva la asistencia del Ministerio Fiscal, en cuyo caso, dado que es frecuente que el
denunciante acuda sin letrado, la denuncia tendrá el valor de acusación, "sin perjuicio de entender, si el
denunciante no califca el hecho denunciados o no señala la pena con que deba ser castigado, que remite
en ambos extremos al criterio del juez".
El perdón del ofendido (o de su representante legal, en cuyo caso es de aplicación lo previsto en el
párrafo segundo del art. 130 n.º 4), extingue la acción penal o la pena impuesta (art. 639.3).
8. Otras peculiaridades
A) Retractación
El primer párrafo del art. 214 CP establece determinadas aminoraciones punitivas para el acusado de
calumnia o injuria que reconociera ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputa ciones y se retractare de ellas. y a continuación en su apartado segundo, ordena al juez o tribunal ante
quien se produjera el reconocimiento que se entregue testimonio de la retractación al ofendido y si éste lo
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solicita, ordenará su publicación en el mismo medio con idéntico o similar espacio de difusión que cuando
se produjo, en el plazo que señale el juez o tribunal sentenciador.
Con anterioridad al actual CP, la retractación sólo se examinaba en este ámbito, dentro del objeto del
acto de conciliación previo, tendente a conseguir una posible avenencia.
La diferencia fundamental estriba que la avenencia, conllevaba la extinción de la acción penal, en
cuanto forma de renuncia o de perdón implícita, mientras que la regulada en el art. 215 sólo conlleva una
posible aminoración punitiva. además de que dentro del acto de conciliación la consecución de la avenencia
se hace depender de la voluntad del ofendido, mientras que la suficiencia de esta retractación en sentencia
depende exclusivamente del juez o tribunal sentenciador.
No indica en qué tiempo puede producirse, con lo cual surgen dudas del período eficaz para su
emisión. Respecto al momento inicial, parece que éste deba ser el acto de conciliación, pues aunque no
genere avenencia, ha sido emitido ante la "autoridad judicial" y se cumplimenta el requisito de la norma.
Respecto del momento final, debe ser antes de la sentencia definitiva, pues habida cuenta que todos
los procedimientos por delito de injuria y calumnia por razón de la pena compete su enjuiciamiento al
Juzgado de lo Penal, la alusión que se realiza a la posibilidad de emisión ante un tribunal, debe implicar la
posibilidad de hacerlo en el trámite de apelación, bien porque eventualmente se solicite vista al efecto, bien
en el escrito de formalización o impugnación del recurso, en cuyo caso entiendo se precisarla ulterior rati ficación a presencia judicial.
Sobre la publicación, aunque tampoco inidica nada el CP, debe entenderse que no procede hasta que
medie sentencia firme. o eventualmente hasta que haya mediado perdón condicionado a dicha publicación.
B) Principio acusatorio
La primera peculiaridad es la imposibilidad de utilizar el mecanismo de la tesis establecido en el art. 733
LECrim. el propio contenido de esta norma excluye el uso de esta facultad excepcional en las causas por
delitos que sólo pueden ser perseguidos a instancia de parte.
El otro problema hace referencia a posibilidad o no de la modificación del titulus condemnationis. si la
acusación por calumnia permite la condena por injurias y viceversa.
Como sabemos, la doctrina general para los delitos públicos exige para condenar por delito diferente al
que se acusa, que exista homogeneidad entre los mismos y que el delito por el que se condena no esté
más gravemente penado, pero respecto de los delitos privados existía una tradición jurisprudencial y
doctrinal que entendía que dada la disposición que se otorga al ofendido por la naturaleza privatista del
proceso y la restricción positiva a la formulación de tesis, esta posibilidad de alterar el título de condena
resultaba vedado.
Sin embargo, a partir de la publicación de la LPJDFP, la jurisprudencia se fue flexibilizando, y así
diversas resoluciones del TS, aluden a la posibilidad de cambiar del título de imputación. la sentencia de 7
de mayo de 1991, afirma:
El concepto de "delito" a que alude el art. 453 del CP se identifica con alguno de los tipos penales reco gidos en el Libro 2 de aquél, suponiendo la imputación falsa de un hecho "típico" del que el imputado no es
culpable. La falsa atribución de una "falta" representa un comportamiento atípico con relación al art. 453,
suponiendo una conducta incardinable en el art. 457 del Código Penal (cfr. sentencia de 4 de julio de 1985),
y, más específicamente, dada la índole de la imputación, en la previsión del art. 586.1 del propio codigo.
Las SS de esta Sala de 18 de octubre de 1985 y 17 de junio de 1987 aluden la posibilidad de cambiar el
título de imputación. de calumnia a injuria, sin necesidad de acudir a la facultad concedida al Tribunal por el
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art. 733 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Solución que entiendo aplicable aún en el caso de delitos absolutamente privados, pues una cuestión
es la facultad dispositiva del proceso y otra el ejercicio del ius puniendi que corresponde al Estado. una vez
salvaguardado el principio acusatorio con respeto a la homogeneidad y estimación de delito no más grave.
así en el ejemplo anterior se trataba de injuria con ausencia de publicidad, donde sólo mediaban siete
escritos dirigidos a diversos organismos públicos.
Ahora bien, existe una clara limitación en el caso de mediar acusación por injurias, poder condenar por
calumnias. se trata en aquellos supuestos en que no se ha permitido o no ha existido posibilidad de practi car prueba sobre la exceptio veritatis, pues en ese caso integraría un claro supuesto de indefensión para el
acusado.
En este sentido la STS 18 de octubre de 1985:
La comunicabilidad directa entre la calumnia y la injuria permite, al hallarse los dos en la misma línea de
ataque al honor del individuo, cambiar el título de imputación sin hacer uso de lo dispuesto en el art. 733
LECrim, aunque eso sí, con la doble observancia de no poder penarse el hecho que se califique con mayor
gravedad de la que venía atribuida al delito imputado, por ser norma consagrada en el principio acusatorio
pero, ni sustituir la acusación de injuria por la de calumnia, pues al permitir ésta la prueba sobre la veraci dad del hecho criminal, se podría burlar, de aceptarse incondicionalmente tal cambio, los derechos del
acusado de acreditar la exactitud y certeza de sus imputaciones.
C) Sentencia
Contiene la regulación atinente a los delitos de injurias y calumnias determinadas singularidades sobre
el contenido o publicación de la sentencia.
Así al remitir la Disposición Final 4.ª, a los criterios de la LO 1/1982, de 5 de mayo de Protección del
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, para determinar la responsabi lidad civil derivada de intromisión que genera delito, conlleva que deba contener la sentencia pronuncia miento amén de los daños patrimoniales, también sobre los daños morales, en atención a las circunstan cias del caso y la gravedad de la lesión producida que se ponderará por la difusión del medio en que se
haya producido y los beneficios que haya obtenido el causante de la lesión.
Respecto al objeto de comiso, en cuanto instrumentos del delito, cuando la injuria o calumnia se cometa
a través de la imprenta, el grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos,
difundidos por escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares, debe estarse a las restricciones
establecidas en el art. 822 LECrim, que lo limita referido a la imprenta a los ejemplares impresos y el molde.
de modo que no comprende edificios, maquinarias, etc... criterio de aplicación por analogía cuando el
medio mecánico de reproducción sea diferente o se difunda por medios masivos.
No obstante, destaca en la sentencia dictada en estos procesos las especiales condiciones de publica ción previstas. Por una parte, con un sustrato ideológico en gran medida anacrónico, en el art. 906 LECrim,
aunque referido exclusivamente a la Colección Legislativa, indica que las sentencias dictadas, entre otras,
en delitos contra el honor, se publicarán suprimiendo los nombres propios de las personas, los de los
lugares y las circunstancias que puedan dar a conocer a los acusadores, a los acusados y a los Tribunales
que hayan fallado el proceso.
Pero además, con carácter de novedad en el CP, aunque innecesario pues ya se prevé en el art. 9 de
la LO 5/1982, de aplicación por mandato de la DF 4.ª, se establece que la reparación del daño, en los deli -
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tos de calumnia e injuria, comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria (art.
216).
Determina que la publicación ha de ser a costa de los condenados por estos delitos. previsión literal que
puede ocasionar problemas por omitir en el contenido de su expresión a los responsables civiles.
El tiempo y la forma de publicación o divulgación, se deja a consideración del juez o tribunal, oídas las
partes.
Nada establece del tiempo procesal del acuerdo ni la manera de realizar esta audiencia. parece que
nos encontramos en un supuesto similar a lo que sucede con los sustitutivos de la pena. si las partes han
informado sobre este extremo en la vista parece que podrá ser acordado en sentencia o en otro caso en
período de ejecución a través de auto.
La expresión "oídas las dos partes", parece no exigir la comparecencia conjunta de ambas a presencia
judicial, aunque no debe descartarse, sobretodo en casos especialmente complejos. si bien generalmente
bastará dar traslado sucesivo a las acusaciones y al acusado, por este orden y por un plazo breve para que
realicen las precisiones que consideren convenientes a este fin.
D) Suspensión de la ejecución de la pena
Ordena el art. 86 CP que en los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del
ofendido, deberá ser oído éste o en su caso quien lo represente, por los jueces y tribunales, antes de
conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.
ain Aunque la audiencia es preceptiva, su opinión no es vinculante.
Por otra parte, aunque del tenor literal parezca sólo obligatoria la audiencia en caso de concesión,
parece también debe ser preceptiva en caso de denegación. entre otras circunstancias, porque quizás la
opinión y sentir del ofendido sea el que determine precisamente al Tribunal a su concesión, que de otra
manera, quizás no se hubiera producido.
E) Extinción de la responsabilidad criminal
* Se prevé un modo singular de extinción de la responsabilidad criminal en los delitos de injuria y
calumnia, en el art. 215.3 CP: el perdón de la persona ofendida o de su representante legal. si bien en este
último caso, los jueces o tribunales oídos el Ministerio Fiscal podrán rechazar la eficacia del perdón otor gado. en cuyo caso se continuará el procedimiento con intervención del Ministerio Fiscal o si hubiera ya
sentencia firme, se acordará el cumplimiento de la condena.
La legitimación se confiere exclusivamente a la persona ofendida, de modo que resulta ineficaz el
perdón otorgado por los herederos (instrucción FTS de 3 de octubre de 1899). y en el caso de que los
ofendidos sean menores o incapacitados, habrá de ser otorgado por el representante legal, aunque en este
caso debe ser aprobado por el juez o tribunal, tras oír al MF.
Del tenor de la norma, se deduce, a sensu contrario que el perdón otorgado directamente por el ofen dido capaz y mayor de edad es vinculante para el tribunal, extinguiendo la responsabilidad criminal.
El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa. y es momento hábil hasta que se comience la
ejecución de la pena impuesta (a diferencia del régimen específico anterior del art. 4.2 LPJDFP, que permi tía otorgarlo también en ejecución). a cuyo fin, declarada la firmeza, el juez o tribunal sentenciador oirá al
ofendido antes de ordenar la ejecución de la pena (art. 130 CP).
Una vez otorgado es irrevocable (instrucción FTS 3 de octubre de 1899). aunque para que tenga tal
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plena eficacia y validez ha de ser absoluto, pues el condicionado es solamente promesa de perdón (SS 17
de diciembre de 1898 y 28 de octubre de 1908). o como afirma jurisprudencia más reciente, firme, absolu to, inequívoco e incondicional (SSTS 24 de febrero de 1967 y 18 de febrero de 1987). aunque en alguna
resolución, se admite que de ser lícita la condición y cumplido de manera total e íntegra el acontecimiento
futuro e incierto, el perdón adquiere efectividad (STS 29 de noviembre de 1967).
Carece de regulación cuál debe ser el momento adecuado para que el juez o tribunal se pronuncie
sobre la aprobación del perdón concedido y otorgado por representante legal, aunque la posible inutilidad
de los trámites ulteriores aconsejan que este pronunciamiento sea lo más inmediato posible a tal concesión.
sin embargo, el TS otorga una gran discrecionalidad para la declaración de la extinción de la responsabili dad criminal por esta causa:
... sin incurrir en el defecto procesal que se denuncia en el motivo, al no existir precepto o disposición
que obligue al tribunal a pronunciarse sobre tal punto (aprobación o racha o del perdón otorgado por el
padre de las menores ofendidas) durante el plenario, ni antes o después de la sentencia, siendo una facul tad de libre arbitrio del tribunal sentenciador, determinar el momento adecuado (STS 3 de marzo de 1984).
Aunque en cualquier caso, resulta competencia del juez o tribunal sentenciador, afirmando expresa mente esta resolución que está vedada su aprobación al juez de instrucción, y la de 13 de mayo de 1989
que debe prestarse ante el tribunal sentenciador. si bien a veces la jurisprudencia se conforma con que sea
emitido ante autoridad judicial (10 de diciembre de 1969).
El representante del menor o del incapaz debe ser oído de nuevo para que el juez o tribunal rechace el
perdón que otorgó.
* Debe destacarse también otro modo de extinción de la responsabilidad criminal, cual es la prescrip ción, caracterizado en los delitos del honor, por la brevedad de su plazo. "al año", establece el art. 131.1 en
su último párrafo.
Desde la perspectiva procesal que aquí se examinan las instituciones, interesa primeramente cuál es el
momento procedimental para hacerlo valer. Entiende la doctrina que en cualquier momento que se cons tate y así es causa de inadmisibilidad de la querella. si bien el momento procesal idóneo, dada su tramita ción acordada por las normas del procedimiento abreviado, es como artículo de previo pronunciamiento, en
el turno de intervenciones que se abre la inicio del juicio oral de conformidad con el art. 793.2 LECrim.
Respecto a especialidades en la interrupción del plazo para prescribir, ya se aludió a la suspensión del
mismo por dos meses que genera el acto de conciliación. además debe advertirse que en el caso de
responsabilidad escalonada, "se ha de considerar interrumpida la prescripción desde que el procedimiento
se dirija contra cualquiera de los sucesivamente responsables" (STS 10 de marzo de 1909).
Más discutible es que la solicitud de licencia para proceder interrumpa este plazo, aunque existe alguna
resolución que avala que el plazo se compute desde la concesión de la licencia (STS 6 de diciembre de
1882). más congruente sería entender como en el caso de la conciliación que meramente suspende el
plazo.
III. Delitos contra la intimidad y la propia imagen
El nuevo CP, contempla estos delitos en el Título XII de su Libro II. Pero dado el carácter fragmentario
del Derecho penal, se limita el catálogo de conductas punitivas contra estos bienes personalísimos en lo
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referente al "descubrimiento y revelación de secretos", que es justamente la rúbrica del Capítulo I de ese
Título.
Incorpora a su vez de manera específica la tutela de una manifestación concreta de la intimidad cual es
la inviolabilidad del domicilio, al que dedica su Capítulo II, Del allanamiento de morada, domicilio de perso nas jurídicas y establecimientos abiertos al público.
Este Capítulo II, no contiene normativa procesal, de manera que sólo se aludirá a las especialidades
establecidas en el art. 291 que alude exclusivamente a los delitos contemplados en el Capítulo I, Del
descubrimiento y revelación de secretos.
Peculiaridades que vienen referidas a establecer determinada condición de procedibilidad, supuestos
que se excepcionan a tal exigencia y a la operatividad del perdón en estos supuestos.
Sancionados todos estos delitos con penas graves (salvo la mera difusión sin haber participado en el
descubrimiento art. 197.3 párrafo segundo y la revelación de secretos ajenos adquiridos por razón de su
oficio o relaciones laborales art. 199.1), la competencia para su enjuiciamiento corresponde a las audien cias provinciales, a excepción de esas dos figuras.
1. Requisito de procedibilidad y excepciones
* Con justificación similar a la descrita para los delitos contra el honor, en atención al bien jurídico
protegido, es recogida en el párrafo primero del art. 201, la exigencia de denuncia para proceder por los
delitos previstos en ese capítulo (arts. 197 a 200) de la persona agraviada o de su representante legal. A
continuación aclara que en el caso de que la persona agraviada sea menor de edad, incapaz o persona
desvalida, también podrá, denunciar el MF.
El concepto de agraviado ya se expuso que coincidía con el de ofendido y que no equivalía al de simple
perjudicado.
La referencia al representante legal, dada la redacción del precepto refuerza la posibilidad de conside rar agraviadas a las personas jurídicas, pues explícitamente en el art. 200, se menciona su eventual condi ción de sujetos pasivos de estos delitos.
El concepto de incapaz, se encuentra recogido en el propio CP, en su art. 25, como toda persona que
padezca una enfermedad de modo persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma,
con independencia de que haya sido formalmente incapacitada o no.
No existe definición normativa, sin embargo, de "persona desvalida", aunque es una noción que surge
en el siglo anterior para aludir a todo ciudadano desamparado por cualquier motivo o causa, ya sea ésta de
naturaleza jurídica, económica, por su extranjería, o cualquier otra de similar contenido material (82).
Echa en falta MORALES PRATS (83), una facultad como la que otorga el art. 191 al MF para poder
querellarse en estos casos cuando los intereses en juego lo requieran. pues entiende que cuando estos
delitos se cometen por medios sofisticados, pasan inadvertidos por la víctima, que no percibe las injeren cias más certeras y penetrantes en su intimidad. por ejemplo en el caso de un abuso informático, gene ralmente sólo advertido en actividades inspectoras o de investigación al margen del conocimiento de la
víctima.
En cualquier caso, una vez cumplimentada la denuncia por persona legitimada, en nada difiere su
tramitación de la establecida para cualquier delito público.
* Este presupuesto de perseguibilidad, es suprimido sin embargo en los siguientes supuestos:
a) Para proceder en el caso del art. 198, es decir contra la autoridad o funcionario, que fuera de los
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casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, prevaliéndose de su cargo, realizara algunas
de las conductas sancionadas en el art. 197.
b) cuando la comisión del delito afecte a una pluralidad de personas. desde el punto de vista estricta mente literal, el término pluralidad, advierte DEL ROSAL BLASCo (84) al comentar el art. 296 CP, que
emplea igual fórmula, se complace con la circunstancia de ser más de uno. de modo que bastaría para
convertirse en delito público que los perjudicados, pues aquí habla de afectados, no de agraviados, sean
dos o más personas. Pero como este autor concluye, el precepto parece aludir a una multiplicidad de
personas. es decir, muchas.
c) cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales. recogida en la norma como disyuntiva
a la pluralidad de personas, parece aclarar el alcance de esa expresión, que viene a coincidir con la multi plicidad descrita. en definitiva, cuando se detecte una "pluralidad indeterminada" de personas afectadas y
ajenas al círculo de las directamente agraviadas (85).
2. Operatividad del perdón
El tercer párrafo del art. 201, proclama al perdón del ofendido o de su representante legal, como medio
de extinción de la "acción" penal o la pena impuesta.
Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 103 n.º 4, para el caso de que los
ofendidos sean menores o incapacitados.
En su consecuencia el perdón otorgado por el representante legal de una persona jurídica, es vincu lante para el tribunal.
3. Difusión de la sentencia
Si el delito integra intromisión del derecho a la intimidad personal o familiar, o del derecho a la propia
imagen, la determinación de la responsabilidad civil, conforme ya se afirmara en el apartado de las intromi siones al honor, se regirá por los criterios establecidos en la LO 1/1982, de 5 de mayo (art. 1.2).
De modo que conllevará declaración de responsabilidad patrimonial, moral y posibilidad de difusión de
la sentencia, como un medio de restablecer al perjudicado en sus derechos (art. 9.2).
En aplicación de esta última norma, la jurisprudencia de la Sala I del TS, ha estimado en alguna ocasión
que era suficiente a la finalidad del precepto, la mera publicación del fallo o parte dispositiva de la sentencia
en un órgano periodístico, sin que resultara indispensable la inserción también del encabezamiento y de los
fundamentos jurídicos (SS 16 de enero de 1991).
Notas
(1) Al contrario de lo que sucede en derecho comparado continental, donde el Ministerio Fiscal tiene el
monopolio de la acusación y las posibles actuaciones de particulares en tareas acusatorias son meramente
adhesivas o de carácter subordinado. así el art. 40.1 CPP francés. art. 224 Constitución portuguesa y art. 1
LO del Ministerio Público. art. 50 CPP italiano en congruencia con el art. 112 de su constitución, etc.
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(2) MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos. Editores del Puerto, 2.ª edición.
Buenos Aires, 1996, passim.
(3) QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Voz "delito privado", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo VI.
Barcelona, 1954, pág. 617.
(4) IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS, F. L.: Especialidades procesales en el enjuiciamiento de delitos privados y
semiprivados. Editorial Dykinson, Madrid, 1993, págs. 33-36.
(5) MUERZA ESPARZA, J. J.: "Notas a la acusación privada" en la Revista de Derecho Procesal,
1990-2, págs. 264-265: e IBÁÑEZ, ibídem. págs. 93-111.
(6) GIMENO SENDRA, V., en CORTÉS DOMÍNGUEZ/GIMENO SENDRA/MORENO CATENA: Derecho
procesal penal. Editorial Colex, 2.ª edición, Madrid, 1997, pág. 290. autor que también al analizar la "priva tización" creciente en el catálogo de delitos, alerta contra los riesgos de desprotección de la víctima a
consecuencia del incremento de este "principio de oportunidad", La aplicación procesal del nuevo Código
Penal con especial referencia a los delitos contra el orden socioeconómico en Revista Penal, n.º 1, enero
1998, pág. 32.
(7) JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho penal. Parte general. Traducción de la 4.ª edición por J. L.
Manzanares Samaniego. Editorial Comares. Granada, 1993, págs. 816-817.
(8) SERRA DOMÍNGUEZ, M.: Voz "Injurias (procedimiento especial)", en Nueva Enciclopedia Jurídica
Seix, Tomo XII, Barcelona, 1965, pág. 6.434.
(9) DEL MORAL GARCÍA, A.: Delitos de injuria y calumnia: Régimen procesal. Editorial Colex. Madrid,
1990, pág. 68.
(10) MORENO CATENA, V., en CORTÉS DOMÍNGUEZ/GIMENO SENDRA/MORENO CATENA: Dere cho procesal penal. Editorial Colex, 2.ª edición. Madrid, 1997, pág. 834.
(11) Vid. GÓMEZ COLOMER, J. L.: Constitución y proceso penal. Editorial Tecnos. Madrid, 1996, pág.
118.
(12) RAMOS MÉNDEZ, F.: El proceso penal. Tercera lectura constitucional. Editorial Bosch. Barcelona,
1993, pág. 57.
(13) MACIÁ GÓMEZ, R.: El delito de injuria. Editorial Cedecs. Barcelona, 1997, pág. 167.
(14) Nos recuerda el precitado autor, ibídem, págs. 17 y ss. que los Reyes Católicos ya prohibieron con
grandes penas los retos y desafíos. que Felipe V pese a establecer pena de muerte y confiscación de sus
bienes no acabó con los duelistas, que nuestros códigos castigaron el delito de duelo, así el art. 661 del CP
de 1822 y el art. 349 del CP de 1848. pero en el art. 351 de este Código y en el 441 del CP de 1870, se
establece una importante atenuación justificativa, aunque se hubiere ocasionado muerte o lesiones, si la
causa del duelo había sido la no obtención de explicación suficiente o satisfacción honrosa del ofensor,
pese a haberla solicitado.
(15) DEL MORAL GARCÍA, A.. op. cit., n.º 9, págs. 22-23.
(16) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 857.
(17) DEL MORAL GARCÍA, A.. op. cit., n.º 9, págs. 23-24.
(18) ARAGONESES ALONSO, P.: Instituciones de Derecho procesal penal, 3.ª edición. Madrid, 1981.
(19) DEL MORAL GARCÍA, A.: Delitos contra el honor, en Código Penal de 1995. Editorial Comares.
Granada, 1998, pág. 1.133.
(20) GÓMEZ GUILLAMÓN, R.: Comentarios al Título XI en Código Penal. Editorial Colex, 2.ª edición.
Madrid, 1996. LUZÓN CUESTA, J. M.: Compendio de Derecho penal. Parte especial. Editorial Dykinson. 6.ª
edición. Madrid, 1997. pág. 108. MACIÁ GÓMEZ, R., op. cit., n.º 13, pág. 124. MORENO CATENA, V., op.
cit., n.º 10, pág. 844, etc... y de manera más detallada, con especial análisis de la discusión parlamentaria y
la nueva regulación de la publicidad en estos delitos. MUERZA ESPARZA, J. J.: "Algunas consideraciones
procesales sobre los delitos de injuria y calumnia en el nuevo Código Penal", en la Revista Tribunal de
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Justicia, n.º 1, enero de 1998, págs. 22-26.
(21) Vid. apartado VI de la Circular 2/1996, de 22 de mayo. y Consulta 7/1997, de 15 de julio.
(22) VIVES ANTÓN, T. S.: "Delitos contra el honor" en Comentarios al Código Penal de 1995 (Vives
Antón, coord.), Vol I. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1996, pág. 1.041.
(23) Tienen esta naturaleza aún en el nuevo CP, las cometidas contra la persona Real, cualquiera de
sus ascendientes, descendientes, Reina consorte o consorte de la Reina, Regente o cualquier miembro de
la Regencia, el Príncipe heredero (arts. 490.3 y 491). las injurias proferidas contra las Cortes Generales o
una Asamblea de Comunidad Autónoma o alguna de sus Comisiones (en los términos del art. 496). las
calumnias e injurias contra el Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Supremo, Consejo de Gobierno o Tribunal Superior de Justicia de una Comuni dad Autónoma (art. 504). y contra los ejércitos, clases o Cuerpos y Fuerzas y Seguridad (art. 505).
(24) SÁNCHEZ YLLERA, I.: "Comentarios a la Disposición Final Cuarta" en Comentarios al Código
Penal de 1995 (Vices Antón, coord.). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. págs. 2.241-2.242.
(25) También recopiladas por SÁNCHEZ YLLERA, ibídem.
(26) GÓMEZ COLOMER, J. L., op. cit., n.º 11, pág. 94.
(27) Así a favor de atribuir esta categoría de delitos al Tribunal del Jurado, se manifiesta GIMENO
JUBERO, M. A.: Ámbito objetivo en El Tribunal del Jurado, CGPJ, Madrid, 1995, pág. 124, en atención a la
conveniencia de que se pronuncien jueces legos sobre la justa medida de la ofensa, la prevalencia en su
caso del de información u opinión, etc... mientras que PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J.: "La competencia del
Tribunal del Jurado", en Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado, ed. Comares-Instituto de Estudios
Penales Marqués de Beccaría, Granada, 1996, pág. 39, manifiesta su oposición, en atención a la natura leza privada de estos delitos. destacando ambos autores, la dificultad que representa conciliar la tramita ción del proceso por Jurado y la ausencia de intervención del MF. incompatibilidad entre las particularida des procedimentales previstas para los delitos contra el honor y la tramitación del procedimiento previsto en
la LO del Tribunal del Jurado, que es afirmada también por MUERZA ESPARZA, J. J., op. cit., n.º 20, págs.
26-29.
(28) DEL MORAL GARCÍA, A.: "Algunos aspectos sustantivos y procesales de los delitos de injuria y
calumnia", en La libertad de expresión y el Derecho penal. CGPJ, Madrid, 1993, pág. 236.
(29) Ibídem, págs. 234-235.
(30) DEL MORAL GARCÍA, op. cit., n.º 9, pag. 111.
(31) DEL MORAL GARCÍA, op. cit., n.º 28, pag. 238.
(32) GIMENO SENDRA, V., op. cit., n.º 10, pag. 293.
(33) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pag. 833.
(34) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 19, pag. 1.133.
(35) Ibídem.
(36) SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., n.º 8, págs. 645-646. quien cita a su vez a GÓMEZ ORBANEJA,
E.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, 1951, T. II, pág. 481.
(37) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 833. quien cita a su vez a JIMÉNEZ ASENJO.
(38) Dice este art. 30: 1. En los delitos y faltas que se comentan utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o
realmente.
2. Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidia ria de acuerdo con el siguiente orden:
1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les
hayan inducido a realizarlo.
2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
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3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declara ción de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas
comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las
mencionadas en el número inmediatamente posterior.
(39) QUINTERO OLIVARES, G.: "De las personas criminalmente responsables de todo delito o falta" en
Comentarios al nuevo Código Penal (G. Quintero Olivares, dir.. J.M. Valle Muñiz, coord.). Editorial Aranzadi.
Pamplona, 1996, pág. 316.
(40) SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: "De las personas criminalmente responsables" en Código Penal de
1995. Editorial Comares. Granada, 1998, pág. 456. quien cita la jurisprudencia más representativa al
respecto: STS 10 de julio de 1985, 25 de noviembre de 1988, 16 de mayo de 1989, 24 de noviembre de
1989, 16 de mayo de 1991 y STC 159/1986, de 12 de diciembre.
(41) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 858. quien cita para su ejemplificación, entre otras, las
SSTS 12 de febrero de 1990 y 31 de enero de 1992.
(42) SEGOVIA LÓPEZ, L.: "Del procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el
grabado u otro medio mecánico de publicación" en Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Editorial Revista de Derecho Penal, 2.ª ed., Madrid, 1987, pág. 1.096.
(43) Ibídem, pág. 1.097.
(44) GÓMEZ TOMILLO, M.: "La responsabilidad civil derivada de los delitos de injuria y calumnia en el
Código Penal de 1995", Actualidad Penal, n.º 23/1997, págs. 503-520.
(45) Así YZQUIERDO TOLSADA, M.: Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Ed. Dykinson, Madrid,
1997, págs. 289, sólo encuentra la provocación y la apología del terrorismo que no conlleva daño resarci ble. delitos contra la propiedad intelectual donde por remisión del art. 272 la obligación de indemnizar
daños y perjuicios se regirá por la Ley de Propiedad Intelectual y el delito de publicidad engañosa, donde
no parece que sea exigible al titular del medio de comunicación responsabilidad por este concepto, pues,
en principio no le es exigible supervisar el contenido de la publicidad. Por su parte GRACIA
MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN: Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo
Código Penal español, Valencia, 1996, pág. 509, añaden los de revelación de secretos, y algunos contra la
propiedad industrial.
(46) "La responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos no punibles, será exigible a los autores,
directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter
solidario."
(47) Consulta 2/1978, Circular 1/1979, Consulta 3/1987, Consulta 2/1994, etc..
(48) Las divergencias, obviamente, no derivan de la falta de legitimación del Ministerio Fiscal en los
delitos privados, sino en la consideración de tal naturaleza de todas las injurias y calumnias contra particu lares, incluidas las cometidas por medios mecánicos de publicación, radio, televisión. en definitiva por
quienes mantienen de manera minoritaria que el art. 4.1 de la Ley 62/1978, sigue vigente a pesar de la
actual redacción del art. 215 CP.
(49) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, págs. 145-146.
(50) AGUILERA DE PAZ: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T. V. Madrid, pag. 712.
(51) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 832.
(52) Resoluciones que son citadas tanto por SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., n.º 8, pág. 645. como
LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, E./SÁEZ JIMÉNEZ, J.: Compendio de Derecho procesal civil y penal, T.
IV, V. III, Editorial Santillana, Madrid, 1968, pág. 737.
(53) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, págs. 169 y 170.
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(54) MACIÁ GÓMEZ, R., op. cit., n.º 13, pág. 120.
(55) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 19, pág. 1.132.
(56) AGUILERA DE PAZ, op. cit., n.º 50, págs. 716-718.
(57) SERRA DOMÍNGUEZ, M., op. cit., n.º 8, pág. 646.
(58) La razón estriba en el texto original del art. 462 LEC, hoy derogado, que consideraba válidas y
subsistentes las actuaciones que se hubieren practicado sin su previa cumplimentación. aunque a conti nuación ordenaba su celebración en cualquier estado del pleito en que se hubiere notado su falta. en la
actualidad, pese a la derogación de esta norma, la conclusión debe ser la misma, en aras de la conserva ción de las actuaciones que inspira el art. 242 LOPJ.
(59) Con anterioridad a dicha reforma su redacción expresamente lo indicaba y la última jurisprudencia
había precisado que implicaba la suspensión durante dos meses de dicho plazo de prescripción (SSTS 27
de octubre de 1960 y 5 de mayo de 1975).
(60) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 28, pág. 182.
(61) MORENO CATENA, A., op. cit., n.º 10, pág. 834.
(62) SERRA DOMÍNGUEZ, op. cit., n.º 8, pág. 647.
(63) GIMENO SENDRA, V., op. cit., n.º 6, pág. 295.
(64) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 836.
(65) SSTS 3 de julio de 1884, 4 de junio de 1887, 28 de marzo de 1894 y 25 de marzo de 1946 que
efectivamente denegaban acceso a casación. pero en contra existe alguna resolución que admite la posibi lidad de recurso de queja resuelto por la AP contra resolución del juez que otorgaba la licencia (STS 4 de
mayo de 1886).
(66) De ahí que en la actualidad no deba entenderse adecuada la doctrina sentada en la STS 19 de
febrero de 1948, que entendió que la mera expedición de testimonios de lo actuado entregado al solicitante
para poder querellarse, implicaba la concesión de la licencia.
(67) GIMENO SENDRA, V., op. cit., n.º 6, pág. 295, con cita en su apoyo de la STS 22 de mayo de
1953.
(68) MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 837.
(69) Mientras p. ej., SEGOVIA LÓPEZ, op. cit., n.º 42, pág. 1.082 lo niega y remite al previsto para las
ofensas orales, MORENO CATENA, V., op. cit., n.º 10, pág. 837, mantiene la pervivencia del procedimiento
previsto para las proferidas por escrito. y SERRA DOMÍNGUEZ, op. cit., n.º 8, pág. 648, defiende una
tercera vía, una reconstrucción de hechos a través de la declaración del imputado, pues sólo se precisa
para tener por cumplimentado este requisito un reconocimiento formal.
(70) AGUILERA DE PAZ, op. cit., n.º 50, págs. 725-726, quien cita a su vez en favor de su tesis a los
comentaristas V. AMAT y M. HERRERO. MARTÍNEZ PEREDA, J. M.: El proceso por delito privado, Editorial
Bosch, Barcelona, 1976, pág. 173. y DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, pág. 233.
(71) LÓPEZ EBRI, G., en FLORS MATÍES/LÓPEZ EBRI, G./MONTERO AROCA, J.: Contestaciones al
programa de Derecho procesal penal para acceso a las carreras judicial y fiscal. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, pág. 793.
(72) Cuya rúbrica es Del procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u
otro medio mecánico de publicación. debiendo a su vez tener presente las previsiones del art. 3 de la Ley
62/1978 de 26 de diciembre de PJDFP.
(73) SERRA DOMÍNGUEZ, op. cit., n.º 8, pág. 649.
(74) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, pág. 225.
(75) MORENO CATENA, A., op. cit., n.º 10, págs. 839-840.
(76) MUERZA ESPARZA, J. J., op. cit., n.º 5, págs. 263-264.
(77) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, pág. 419.
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(78) LÓPEZ FERNÁNDEZ DE GAMBOA, E./SÁEZ JIMÉNEZ, J., op. cit., n.º 52, pág. 744.
(79) DEL MORAL GARCÍA, A., op. cit., n.º 9, pág. 421.
(80) DEL MORAL, ibídem, pág. 422, enumera otros ejemplos más de desestimiento tácito: incompare cencia al juicio oral del acusador privado (legalmente citado y sin causa justificada). omisión del trámite de
calificación una vez efectuados los requerimientos legales, o la no personación ante el juez competente en
el término del emplazamiento realizado por el juez que decretó la inhibición.
(81) LÓPEZ GARRIDO, D./GARCÍA ARÁN, M.: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador.
Editorial Euroiuris, Madrid, 1996, pág. 201.
(82) CARBONELL MATEU, J. C./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: "Delitos contra la intimidad, el derecho a la
propia imagen y la inviolabilidad de domicilio", en Comentarios al Código Penal de 1995 (Vives Antón,
coord.). Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 1.010.
(83) MORALES PRATS, F.: "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad
de domicilio", en Comentarios al nuevo Código Penal (G. Quintero Olivares, dir.. J.M. Valle Muñiz, coord.).
Editorial Aranzadi. Pamplona, 1996, págs. 985-986.
(84) DEL ROSAL BLASCO, B.: "De los delitos societarios", en Comentarios al Código Penal de 1995
(Vives Antón, coord.). Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 1.444.
(85) VALLE MUÑIZ, J. M.: "De los delitos societarios", en Comentarios al nuevo Código Penal (G. Quin tero Olivares, dir.. J. M. Valle Muñiz, coord.). Editorial Aranzadi. Pamplona, 1996, págs. 1.337-1.338.
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